INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2010 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

· En el mes de Enero no se ha publicado ninguna disposición de carácter general de verdadero interés para los RRMM y BBMM.

· Como resoluciones de propiedad que pudieran tener cierta incidencia en los RRMM y BBMM reseñamos las siguientes:

--- La de 5 de Noviembre, muy clara en cuanto al verdadero significado de los principio de prioridad y tracto sucesivo.

---La de 9 de Noviembre que permite la rectificación de errores de concepto, si resultan con claridad de los asientos practicados, sin necesidad del consentimiento de losinteresados.
--- La de 21 de Noviembre estableciendo con claridad que en caso de calificación sustitutoria el plazo para recurrir se cuenta desde la notificación de la segunda calificación, y

· Resoluciones de mercantil sólo se ha dictado una sobre sociedades profesionales aclarando que el administrador no tiene porqué ser socio forzosamente, siempre que se respete la proporción establecida legalmente a favor de los socios profesionales, y que para calificar el contenido de los estatutos debe tenerse en cuanta que la Ley suple sus omisiones.

NAVARRA. Ley Foral 14/2009, de 9 de diciembre, por la que se modifican los artículos 103 y 104 de la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra.

La reforma viene motivada por la necesidad de adecuar formalmente la definición de sociedad pública a la regulación y tratamiento en el derecho y jurisprudencia comunitaria.

Son sociedades públicas de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos públicos aquellas sociedades en las que la participación, directa o indirecta, de la Administración de la Comunidad Foral y/o de sus Organismos -públicos represente la mayoría absoluta de su capital social. Son también sociedades públicas aquellas en las que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y/o sus Organismos públicos dispongan de capacidad para nombrar más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia; o dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la sociedad

NAVARRA. Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales.

Entre las medidas que se contemplan se encuentran el estudio de cargas administrativas y eliminación de las innecesarias, revisión de procedimientos, sustituir algunas licencias por declaraciones responsables o comunicaciones previas, licencias condicionadas, presentación telemática de proyectos y visados, etc.

En el plazo máximo de seis meses, se pondrá en marcha su portal específico de servicios a las empresas y profesionales en el Portal en Internet del Gobierno de Navarra.

ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA. Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.

El Esquema Nacional de Seguridad persigue fundamentar la confianza en que los sistemas de información prestarán sus servicios y custodiarán la información de acuerdo con sus especificaciones funcionales, sin interrupciones o modificaciones fuera de control, y sin que la información pueda llegar al conocimiento de personas no autorizadas.

El presente real decreto tiene por objeto regular dicho Esquema Nacional de Seguridad establecido en el artículo 42 de la Ley de Servicios Públicos Electrónicos, y determinar la política de seguridad que se ha de aplicar en la utilización de los medios electrónicos a los que se refiere la citada ley.

El Esquema Nacional de Seguridad está constituido por los principios básicos y requisitos mínimos requeridos para una protección adecuada de la información.

Será aplicado por las Administraciones públicas para asegurar el acceso, integridad, disponibilidad, autenticidad, confidencialidad, trazabilidad y conservación de los datos, informaciones y servicios utilizados en medios electrónicos que gestionen en el ejercicio de sus competencias.

ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA. Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica.

La interoperabilidad es la capacidad de los sistemas de información y de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos.

La finalidad del Esquema Nacional de Interoperabilidad es la creación de las condiciones necesarias para garantizar el adecuado nivel de interoperabilidad técnica, semántica y organizativa de los sistemas y aplicaciones empleados por las Administraciones públicas, que permita el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes a través del acceso electrónico a los servicios públicos, a la vez que redunda en beneficio de la eficacia y la eficiencia.

El presente real decreto tiene por objeto regular el Esquema Nacional de Interoperabilidad establecido en el artículo 42 de la Ley de Servicios Públicos Electrónicos.

El Esquema Nacional de Interoperabilidad comprenderá los criterios y recomendaciones de seguridad, normalización y conservación de la información, de los formatos y de las aplicaciones que deberán ser tenidos en cuenta por las Administraciones públicas para asegurar un adecuado nivel de interoperabilidad organizativa, semántica y técnica de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias y para evitar la discriminación a los ciudadanos por razón de su elección tecnológica.

Se aplicará a las Administraciones Públicas y a los ciudadanos en sus relaciones con las mismas.

2. MANDAMIENTO DE EMBARGO: PRIORIDAD REGISTRAL. Resolución de 5 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Movimientos de Tierras López Santaella S.L. contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albuñol, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo.

Hechos: Se presentó un mandamiento de embargo por telefax, pero, al no aportarse copia física en diez días, el asiento de presentación caducó (art. 418 RH). Tras este asiento se presentó una compraventa que se inscribió. Y ahora, se presenta copia física del mandamiento de embargo referido.

La registradora suspende la anotación por no encontrarse la finca inscrita a favor de la persona contra la que se decreta el embargo vulnerando el principio de tracto sucesivo.

La DGRN confirma su criterio en aplicación de los principios de prioridad y tracto sucesivo. La circunstancia de que en el momento de adoptarse la resolución judicial la finca aún perteneciera al deudor, no basta para tomar la anotación preventiva de embargo, pues el momento en el que se debe cumplir el tracto sucesivo es el de la presentación en el Registro del título cuya inscripción se pretende o después si durante la vigencia del asiento de presentación se aportan los títulos intermedios; por lo que no basta con que se cumpliera el tracto sucesivo en el momento de la fecha del auto ordenando la anotación. (JFME)

4. ERROR DE CONCEPTO: RECTIFICACIÓN SIN CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 9 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Línea de la Concepción, por la que se suspende la rectificación por error de una nota marginal de cancelación de condición resolutoria. Vinculante.

Se plantea si procede rectificar una nota marginal en la que se canceló por error una condición resolutoria en garantía de precio aplazado, ya que la escritura que provocó dicho asiento reseñaba un pago parcial y no de la totalidad del precio.

El recurrente sostiene que nos encontramos ante un error material, mientras que el registrador considera que el error es de concepto y que precisa el consentimiento del titular registral.

La Dirección resuelve que estamos ante un error de concepto, pero que hay dos procedimientos para su rectificación: a) el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del Registrador o, en su defecto, resolución judicial y, b) el que permite la rectificación de oficio por parte del Registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer. Esta modalidad de rectificación se infiere del párrafo 1º del art. 217 LH, conforme al cual Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene, de donde se deduce que resultando claramente el error de los propios asientos el Registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación. (STS de de febrero de 1.999)

No considera necesario el consentimiento del titular registral, para lo que tiene en cuenta: a) que la condición resolutoria, como elemento accidental del negocio, no opera automáticamente en sede registral ni en su cumplimiento ni en su incumplimiento; b) que resulta de los asientos del Registro que la condición garantizaba el precio aplazado en su totalidad y que solo se entregó una parte y en consecuencia que no se ha producido el hecho que permitiría solicitar la cancelación de la condición; e) que, al margen del pago, tan sólo se admitía en la escritura de dos modos de cancelarla: escritura otorgada por la parte vendedora, o acta notarial en la que se acredite que se han avalado las cantidades y ninguno de cuyos documentos se presentó en el Registro; f) que la nota marginal que hubiera debido practicarse no es la de cancelación de la condición resolutoria por su incumplimiento del art. 56 RH sino una nota de pago parcial del art. 58 del mismo Reglamento.

En base a todo lo cual concluye que no hay ningún obstáculo para la rectificación, rectificación que no surtirá efecto frente a terceros sino desde la fecha en que se verifique (arts. 40 y 220 LH). (MN)

13. PLAZO PARA RECURRIR. ANTIGÜEDAD DE LA OBRA. Resolución de 21 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de San Vicente del Raspeig, don Francisco José Román Ayllón, contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante número 3, a la constancia registral de la antigüedad de la construcción de una finca. (AFS)

Una primera cuestión es si el plazo para recurrir, habiendo calificación sustitutoria se cuenta desde que se notifica la segunda calificación o desde que se notifica la primera. Resuelva la DGRN que es desde que se notifica la segunda calificación sustitutoria, que hay que notificar también al notario autorizante.

En cuanto al fondo, el registrador aprecia contradicción entre una primer certificado técnico que señala que la edificación tiene más de cinco años y un segundo certificado que dice que es anterior al año 2000. También aprecia contradicción en el hecho de que en el Catastro no aparezca dada de alta la edificación.

Resuelve la DGRN que no hay tal contradicción pues el segundo certificado complementa o precisa el primero, y en cuanto a la acreditación de la existencia de la edificación basta con que conste en el certificado técnico, aunque no conste en el Catastro. (AFS)

**14. PRÓRROGA TRAS VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL PRÉSTAMO. Resolución de 24 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a inscribir una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario. Vinculante.

Se amplía el plazo de duración de un préstamo con garantía hipotecaria, una vez vencido su plazo inicial de duración, dándole carácter retroactivo.

El registrador entiende que, al haber vencido el plazo del préstamo, la novación supone el nacimiento de una nueva obligación y por tanto hay que constituir una nueva hipoteca.

El notario alega que estamos ante una novación modificativa que no supone la extinción de ninguna obligación.

La DGRN estima el recurso, pues señala que la alteración de plazo es una novación modificativa, ya que, para que fuera extintiva, habría de constar expresamente la voluntad de las partes en tal sentido o que la obligación modificada sea incompatible con la anterior; añade que la propia ley Hipotecaria admite la posibilidad de variaciones de la obligación garantizada que tienen valor inter partes, aunque no perjudican a tercero mientras no consten inscritas en el Registro de la Propiedad.

COMENTARIO.- El hecho de que el plazo del préstamo esté vencido no significa que la obligación de pago, de devolución del préstamo, esté extinguida mientras no se pague. Es decir, la obligación de devolver el préstamo sigue existiendo y por tanto puede ser modificada, así como la hipoteca, que le es accesoria. Cuestión distinta es que la inscripción de la escritura de prórroga está sujeta al principio de prioridad registral y por tanto no perjudicará a terceros que hayan inscrito su derecho antes, entre la inscripción de la hipoteca inicial y la hipoteca modificada. (AFS)

16. EMBARGO CONTRA PERSONA DEL MISMO NOMBRE Y DISTINTO DNI. Resolución de 23 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la nota negativa del registrador de la propiedad de Cuenca, a anotar preventivamente un embargo.

Hechos: Se solicita la práctica de anotación preventiva de embargo sobre diversas fincas.

El registrador deniega la realización de algunas de ellas por estar inscritas a favor de persona distinta de los demandados; aunque con igual nombre el marido pero distinto DNI y esposa..

El recurrente alega que coincidían los DNI que aparecían en la póliza con los de las notas simples registrales, lo cual es reconocido por el registrador (parece que por error del programa informático o del usuario del mismo), pero habiéndose notificado, en todo caso a una persona distinta de la esposa titular registral.

La DGRN confirma la calificación, pues, al no coincidir ni el DNI ni la esposa, se incumple el principio de tracto sucesivo. Los asientos registrales han de prevalecer sobre la publicidad formal que se pueda expedir, incluso cuando se trata de certificaciones, todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad civil en que haya podido incurrir el Registrador por los gastos ocasionados como consecuencia de ese error -aunque pudiera ser imputable al programa informático-, y siempre que se prueben en el procedimiento adecuado para ello. (JFME)

8. SOCIEDADES PROFESIONALES: NO SOCIOS PUEDEN SER ADMINISTRADORES. NO ES PRECISO INDICAR EN ESTATUTOS QUE EL CONSEJERO DELEGADO DEBE SER SOCIO PROFESIONAL. Resolución de 14 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Córdoba, don Pedro Antonio Vidal Pérez, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de "Jiménez y Wals Asesores, S.L.P.". Vinculante.

Hechos: Se suspende una escritura de adaptación de estatutos de una sociedad limitada a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, entre otros, por un doble motivo:

1. Por considerar que todos los administradores deben ser socios y las ¾ partes socios profesionales.

2. Por estimar que en la regulación del Consejo, al hablar de los Consejeros Delegados, debe especificarse que estos deben ser en todo caso socios profesionales.

Se recurre por el Notario autorizante alegando que, salvo lo dispuesto para los socios profesionales, un no socio puede ser administrador de una sociedad profesional y que el hecho de regular el consejo y el nombramiento de Consejeros Delegados, no implica que en estatutos deba especificarse que el Consejero Delegado debe ser socio profesional.

Doctrina: La DG, recogiendo los argumento del recurrente, revoca la nota de calificación pues los estatutos deben interpretarse por lo que resulte del conjunto de todos ellos, recordando al mismo tiempo su doctrina establecida en otras resoluciones (cfr. Resoluciones de 16-9-1958,4-3-1981 y 3-2-1989 de que no es necesario reproducir en los estatutos sociales reglas fundamentales idénticas a las legales cuando en los mismos estatutos se haga constar la remisión a la Ley, cosa que se hacía en los estatutos cuestionados en su art. 1.

Comentario: En cuanto a la primera cuestión planteada por la resolución, sobre si un no socio puede ser administrador de una sociedad profesional, es algo que, respetando la regla del art. 4.3 de la Ley 272007, dependerá de la forma social adoptada por la sociedad. Por tanto si esa forma social es la de sociedad anónima o limitada es clara su posibilidad.

En cuanto a la segunda cuestión que resuelve la resolución reproducimos a continuación nuestros comentarios, cuando tuvimos noticias de que había surgido el problema de los Consejeros Delegados en algunos RRMM, incluidos en el Informe de Agosto para los RRMM publicado en esta web:

Como cuestión de interés, traemos a colación ciertos problemas surgidos con algunos RRMM en orden a la inscripción del modelo de estatutos de sociedad profesional publicado en esta web bajo el título de nuevo modelo de estatutos de sociedad profesional. En dicho modelo y en su art. 9 B), punto 5 se decía: 5.- En todo caso el administrador único, los administradores solidarios o las tres cuartas partes por exceso del órgano de administración, deberán ser socios profesionales. Pues bien en algunos RRMM, al parecer, se ha estimado que dicho párrafo es incompleto y que debería hacer también referencia a que en todo caso el Consejero Delegado, si existe, debe tener forzosamente también la condición de socio profesional, tal y como dispone el art. 4.3 de la Ley 2/2007. Respetando plenamente la calificación efectuada por dichos RRMM, a mi juicio es excesivamente rigurosa y no se ajusta a los principios por lo que debe regirse la calificación de los estatutos sociales.

Como sabemos los estatutos son la primera ley a la que debe ajustarse el funcionamiento de la sociedad y sólo en defecto de regulación estatutaria entrará la regulación legal. Ni que decir tiene que los estatutos deben respetar las normas de carácter imperativo contenidas en la Ley. Por otra parte es doctrina de la DGRN, ampliamente reiterada, que cuando se regule una materia en estatutos, dicha regulación debe ser completa, pues en otro caso en lo omitido no entraría la regulación legal. Pues bien para que existiera el defecto en dicho punto de los estatutos de la sociedad debería regularse el Consejo de Administración, lo que no se hace, pues el Consejo aparece regulado en el punto 1 del mismo artículo que provoca estos comentarios.

Por tanto estimamos que la redacción del punto 5 del art. 9 de los estatutos es correcta pues en el mismo no se regula el Consejo, sino simplemente la cualidad de profesionales que deben revestir los integrantes del órgano de administración de la sociedad, siendo el Consejo uno de dichos órganos.

Se pudiera aducir contra ello que entonces es en el punto 1 de dicho artículo, cuando, al regular el consejo, se debiera haber incluido la norma de que el Consejero Delegado, en todo caso, debe ser socio profesional. Tampoco ello es así en la tesis que defendemos pues si bien se regula el Consejo, incluyendo el quórum necesario para el nombramiento de Consejeros Delegados, en ningún lugar de dicha regulación se hace referencia a la cualidad que deben tener dichos consejeros delegados y por tanto, como no se regula el carácter de dichos CD, según la tesis de la DGRN, entraría a regir la Ley que es la que exige que el CD sea socio profesional.

No obstante para evitar dudas y devoluciones innecesarias de escrituras, no hay ningún inconveniente en modificar el modelo incluyendo en el apartado 5 del art. 9 la necesidad de que el Consejero Delegado, en todo caso, sea socio profesional. Dicho párrafo quedaría con la siguiente redacción: 5.- En todo caso el administrador único, los administradores solidarios, los Consejeros Delegados, en el caso de que existan, o las tres cuartas partes por exceso del órgano de administración, deberán ser socios profesionales. Aunque quizás lo más adecuado sería incluir dicha prevención en la regulación que se hace del Consejo en general. (JAGV)

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