Resumen del resumen:

·         No se han publicado durante el mes de Febrero, ninguna disposición de carácter general aplicables a los RRMM y de BBMM.

·         Tampoco existen resoluciones de mercantil y las de propiedad publicadas carecen de interés en nuestras oficinas.

·         Como cuestiones de interés para la Oficina Registral Mercantil vamos a considerar las dos siguientes:

---- Por una parte la enmienda que el Grupo Socialista en el Congreso ha propuesto al Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de SA, Mercado de Valores y Auditoría de Cuentas sobre el art. 105 del TRLSA que ha provocado cierta polémica mediática, tanto por su trascendencia para las grandes empresas, como por las consecuencias que pueden derivarse de su aprobación.

La enmienda afecta al art. 105.2 del TRLSA que viene a establecer que “….los estatutos  podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que podrá emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo”. La enmienda propuesta cambia radicalmente el sentido del precepto al establecer que "en ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir el mismo accionista o sociedades pertenecientes al mismo grupo".

Con el vigente art. 105.2 determinadas sociedades cotizadas limitan el posible dominio que un mismo accionista o grupo sindicado de sociedades pueden ejercer sobre la sociedad. Ello se interpreta como una norma defensora del derecho de los accionistas minoritarios y también como una defensa de los administradores pues se impide, cuando en estatutos se impone esta limitación, que determinados accionistas, sin ostentar por otra parte grandes mayorías dado el absentismo de los minoritarios en el discurrir de las grandes sociedades, puedan imponer su voluntad y regir la sociedad sin ostentar la mayoría de los derecho de voto.

A partir de ahora y si la enmienda sale adelante, dada su redacción totalmente imperativa, no podrán establecerse dichos límites a los derecho de voto de un mismo accionista, posibilitando de esta manera que pequeños grupos “minoritarios” puedan imponer su voluntad al resto de los accionistas. Desconocemos en estos momentos si existirán normas derecho transitorio que sean aplicables a los actuales estatutos en los que exista esa limitación o si la norma será aplicable de forma inmediata, derogando, en virtud de la llamada adaptación legal, las normas estatutarias existentes sobre dicha materia en la actualidad.

Desconocemos también las razones últimas de esta enmienda que puede perfectamente responder al interés particular de determinados accionistas en determinadas sociedades, pero su eliminación indiscriminada para todas las sociedades no nos parece adecuada, aún reconociendo que tanto el Código de Buen Gobierno como las Directivas Comunitarias son contrarias a estas limitaciones de voto. Dejando fuera a las grandes sociedades cotizadas, según nuestra experiencia,  la utilización del art. 105.2 de la LSA no era   muy frecuente en los estatutos de las pequeñas sociedades anónimas, pero debe tenerse presente que siempre era una norma que se podía utilizar para que entraran en el capital de dichas sociedades nuevos socios, con la garantía, tanto para los antiguos, como para los nuevos que entran en la sociedad, que ninguno de ellos va a poder ejercer una dictadura tiránica en los órganos sociales. Quizás su supresión debiera limitarse a las sociedades cotizadas, ahondando aún más las diferencias entre ellas y las sociedades anónimas normales, y permitir que pudiera seguir pactándose en sociedades no cotizadas pues se trata de una norma que puede prestar una inestimables utilidad para la propia supervivencia de la sociedad. Estaremos atentos a la discusión parlamentaria sobre la norma para seguir comentándola a través de estas líneas.

--- La otra cuestión que queremos comentar en este informe hace referencia a la caducidad de la certificación negativa de denominación social que se produce en el intervalo que existe entre la presentación de la escritura en el Registro y su calificación por el Registrador.

Ocurre con relativa frecuencia que en el momento de la presentación de la escritura de constitución o de cambio de denominación social, la certificación negativa del Registro mercantil Central tiene ya pocos días de vigencia y en todo caso caduca definitivamente antes de que transcurra el plazo de 15 días que el registrador, en virtud del art. 18 del Coco, tiene para calificar el documento. Es decir en el momento de presentar la escritura la certificación está vigente, pero en el momento de calificarla ya ha caducado. ¿Qué ocurre en estos caso o de quién es la responsabilidad de tener que solicitar una nueva certificación con el peligro de que en el momento de solicitarla dicha denominación ya haya sido reservada por otra persona?

Para solucionar este problema y dilucidar responsabilidades es necesario sentar unas bases previas:

1ª. La certificación de denominación social caduca automáticamente transcurridos seis meses de su expedición. Una vez caducada no hay posibilidad de prórroga (cfr. 412.2 RRM).

2ª. La vigencia o no de la certificación negativa está sometida a la calificación del registrador.

3ª. El Registrador dispone de 15 días para calificar todo documento presentado.

4ª. Por tanto, si en el momento de la calificación realizada en el plazo legal la certificación ya ha caducado, en ningún caso la responsabilidad de dicha caducidad será atribuible al registrador.

No obstante cuando se da esta situación siempre se origina cierto malestar tanto en el interesado, obligado a pedir una nueva certificación, como también por parte del Notario autorizante  obligado a dar explicaciones del porqué de la caducidad o del porqué no ha hecho la pertinente advertencia en el momento de la autorización de la escritura, sobre todo si por los escasos días de vigencia de la certificación en dicho momento era previsible que se produjera dicha situación.

La única norma que se ocupa de la cuestión en la actualidad es el art. 412.3 del RRM que viene a establecer que “si el documento presentado en el registro estuviere pendiente de despacho por cualquier causa”…el registrador debe comunicarlo al RMC en los últimos 15 días de su vigencia a los efectos de  una prórroga de dos meses. Este precepto plantea para el RM problemas más graves que el que ahora estamos debatiendo, pero que no entramos en ellos por no ser   materia de este estudio. El problema que ahora nos ocupa y preocupa está en que cuando se  detecta la caducidad ya no es posible la prórroga pues la certificación ha caducado y la única posibilidad es solicitar una nueva certificación.

Como soluciones a este problema se nos ocurren las siguientes.

1ª. La más adecuada sería provocar una modificación reglamentaria en virtud de la cual fuera el propio interesado o presentante el que hiciera saber, en el momento de la presentación, su solicitud de que se prorrogue la denominación de la sociedad, dada su próxima caducidad.

2ª. Otra solución sería establecer, también a través de la pertinente reforma reglamentaria, la necesidad de tomar nota de la fecha de la certificación negativa en el momento de la presentación de la escritura de constitución, de forma que fuera el propio sistema informático del Registro el que avisara, con la antelación suficiente, de la caducidad de la certificación. Este sistema tiene como inconveniente el que haría más lento el proceso de presentación de documentos y podría plantear alguna dificultad con acuerdos de cambio de denominación, en escrituras comprensivas de otros acuerdos, pues siempre existiría la posibilidad de que al momento de presentar el documento la persona encargada de ello no apreciara la existencia de dicho acuerdo y omitiera la nota correspondiente.

3ª. Si la presentación de la escritura es telemática, podría quedar a cargo del Notario autorizante el advertir al Registro de la próxima caducidad de la certificación a efectos de su prórroga. Ello sería muy interesante pues a veces ocurre que la presentación telemática puede estar precisamente motivada por la próxima caducidad de la certificación negativa, casos se han dado en que caducaba el mismo día de su presentación telemática, pero si no existe esa advertencia notarial, dado el automatismo de la presentación telemática,  es incluso más frecuente y posible que se dé la caducidad. Esta solución se enmarcaría en el ámbito de colaboración entre notarias y registros en aras de conseguir una más adecuada seguridad jurídica preventiva.

4ª. Finalmente y entre tanto no se modifique el art. 412 del RRM, existe el remedio casero de advertir al encargado de la presentación que en el momento de recibir la escritura compruebe la fecha de la certificación negativa a los efectos de su posible prórroga. Ni que decir tiene que es el peor sistema pues con él se corre el riesgo de posibles errores en personas no especializadas en la materia al estar asumiendo funciones que realmente no le competen. No obstante es el sistema seguido en muchos RRMM.

Dado que el problema está tanto en la oficina registral como en la notarial, se aceptan sugerencias, como en otras cuestiones que hemos planteado sobre otros temas, siempre pensando en dar el mejor servicio público  a los usuarios de los servicios registrales y notariales. En meses sucesivos seguiremos haciendo una interpretación del art. 412.3 del RRM, pues la frase que utiliza de “pendiente de despacho” puede admitir varias interpretaciones.

DISPOSICIONES GENERALES:

Ninguna de especial interés para los Registros Mercantiles.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

*CALIFICACIÓN CATALUÑA. Recurso de Inconstitucionalidad nº 1017-2010, en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

            Este recurso, presentado por el Presidente del Gobierno, es ejecución de lo acordado en Consejo de Ministros celebrado el 5 de febrero de 2010. La impugnación cuenta con el informe favorable del Consejo de Estado, después de que el grupo de trabajo designado por la Comisión Bilateral Generalitat-Estado y compuesto por representantes de ambas administraciones, haya finalizado sus trabajos sin llegar a una solución satisfactoria.

            El Gobierno recurre ante el Tribunal Constitucional los artículos 3.4 y 7.2, y, por conexión, los artículos 1 y 3.3. Esta impugnación se fundamenta en que el contenido normativo de los preceptos citados excede las competencias atribuidas a la Comunidad en su Estatuto y vulnera las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil y de ordenación de los Registros e Instrumentos Públicos.

            Motivación del recurso

            El artículo 3.4 de la Ley catalana atribuye a la Generalitat la potestad de resolver recursos cuando “recurriendo varios interesados con diferentes recursos contra una misma calificación negativa, uno cualquiera de ellos se fundamente en normas de derecho catalán o en su infracción”. Sobre este precepto, el Gobierno entiende que el Estatuto catalán en ningún caso atribuye al Ejecutivo catalán la competencia para resolver recursos, ni parte de recursos, que no se fundamenten estrictamente “en la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán, que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles en Cataluña”.

            En este sentido, el Gobierno sostiene que los artículos 1 y 3.3., por el mismo motivo desde el punto de vista de distribución de incompetencias, son inconstitucionales.

            Además, se recurre la regulación de las consultas efectuada por el artículo 7.2, que dispone el carácter vinculante de las respuestas a las consultas planteadas a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat para todos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

            La atribución de dicha potestad carecería de suficiente cobertura, dada la condición de Cuerpos Nacionales de los Notarios y Registradores, y su dependencia jerárquica de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, único órgano que, como superior jerárquico, puede dictar instrucciones de obligado cumplimiento en el ejercicio de sus funciones.

            Está suspendida la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso

            Ver resumen de la Ley.

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Granada,  a 5 de marzo de 2010.