INFORME PRÁCTICO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2010 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, este mes la única realmente destacable y de forma indirecta es la siguiente:

· El Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sólo en cuanto indica el camino a seguir en las comunicaciones, no sólo entre órganos de la administración, sino entre esos órganos de la administración y los terceros que entren en contacto con la misma.

2. Como resoluciones propiedad de interés para los RRBBMM reseñamos las siguientes:

· La de 17 de Agosto de 2010, en cuanto declara posible el embargo de un cónyuge dirigido contra otro y sobre un bien ganancial.

· La de 1 de octubre de 2010, que habrá de tenerse muy presente en la inscripción de hipotecas mobiliarias.

· La de 30 de octubre de 2010, según la cual presentado un título telemáticamente, retirado y vuelto a presentar en formato papel, sólo procede su despacho si el presentante en formato papel es el mismo presentante que en formato telemático. La única duda que puede suscitar esta resolución, justa y acertada, es en base al art. 112 de la Ley 24/2001, pues según dicho precepto parece que el presentante del título telemático es en todo caso el Notario autorizante. Por tanto, en caso de presentación telemática, más que de presentante se debe hablar de interesado y este puede ser tanto el que se desprende de un derecho como el que lo adquiere (Cfr. Art. 6 LH).

· La de 22 de Septiembre de 2010, sobre los requisitos necesarios para la designación de persona física representante de persona jurídica nombrada administradora.

· La de 15 de Octubre, sobre estatutos de una empresa mixta, pública y privada.

· La de 2 de Noviembre sobre derecho de salida o separación ad nutum de un socio y forma de valoración de sus participaciones, que no tiene por qué ajustarse al sistema legalmente establecido.

Aunque no se haya publicado en este mes, no tenemos más remedio, por su tremenda repercusión notarial y registral, que hacernos eco de la entrada en vigor del RDL 13/2010 de 3 de Diciembre. Tres cuestiones de forma breve queremos poner de relieve en este comentario.

· En primer lugar es de hacer notar que en el BOE de 11 de Diciembre se ha publicado el modelo de estatutos para sociedades de capital no superior a 3.100 euros y por tanto dichas sociedades, en principio, podrán ser ya constituidas, con la salvedad que expresamos más adelante. Dicho modelo que incluye el objeto de la sociedad y al parecer de uso obligatorio, sobrepasa en este punto, aunque con laudable intención, lo que debe ser un estricto modelo de estatutos sociales. Se trata de un objeto omnicomprensivo, al estilo, aunque puesto al día, del objeto de la SLNE, que nos plantea dudas en cuanto a su corrección mercantil. También nos ofrece dudas el artículo dedicado a la retribución del administrador, no por la retribución en sí, que se ajusta a la LSC, sino por encorsetar excesivamente los sistemas a través de los cuales puede ser retribuido el administrador. Dará problemas en su aplicación práctica. Igualmente puede plantear problemas la forma de convocatoria de la Junta y la omisión del número máximo de administradores solidarios, entre otras cuestiones. Con más tiempo haremos un detenido estudio de estos estatutos.

· En segundo lugar creemos, sin perjuicio de otras opiniones o de la interpretación auténtica que en su caso se haga, que el RDL diseña una forma precisa de constitución telemática de sociedades mercantiles. Por ello para que su constitución pueda gozar de los beneficios que el mismo RDL establece, deben seguirse de forma rígida todos los pasos establecidos para esa constitución en el mismo RD, y entre ellos y como muy importante que la escritura se autorice, en el mismo día o al día hábil siguiente, según los casos, a la expedición de la certificación del RM Central. No obstante el art. 1 de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, parece que lo único que exige para que la sociedad utilice los estatutos modelo y por tanto se acoja al nº dos del RDL 13/2010, es que la sociedad se constituya de forma telemática, que su capital no sea superior a 3.100 euros, que los socios sean personas físicas y el órgano de administración se estructure en la forma prevista en el RDL. No parece lógico que estos sean los únicos requisitos, pues si ha sido el interesado o su autorizado el que ha solicitado el certificado de denominación para constituir su sociedad y dicho certificado lo aporta al notario, no el mismo día de su expedición para que se prepare la escritura, sino en un plazo más o menos largo, difícilmente dicha persona podrá exigir al notario o al registro una rapidez y una urgencia que no se aplica a sí mismo. No obstante es un tema dudoso en el que hasta ver cómo funciona la constitución de estas sociedades, no debemos entrar en razonamientos sobre la aplicabilidad o no, en esos casos, de los beneficios del RDL. Quizás la solución estribe en actuar de forma similar a como se hace con las notas simples pedidas por los notarios al RP para la autorización de escrituras, es decir que el peticionario de la certificación la solicite para un día determinado, aunque ello comporta graves problemas de reserva de esa denominación antes de que la misma haya sido expedida.

· La tercera cuestión que creo se va a plantear con estas sociedades es la relativa a la presentación en las Oficina Liquidadoras como paso previo a la inscripción de la sociedad en el RM. El RDL declara todas las constituciones de sociedades exentas del Impuesto de Operaciones Societarias. Pero el hecho de que estén exentas no las exime de su presentación en la Oficina Liquidadora, según resulta claramente, no solo del art. 86 del RRM, quizás el menos importante, sino también y sobre todo del nuevo art. 32.2 de la LSC, y del art. 54, en relación con el art. 19, del TRLITPAJD. Curiosamente, el RDL, sólo para las sociedades de capital superior a 30.000 euros, habla de que el notario, o el registrador, entre otros, liquidarán telemáticamente los impuestos que correspondan. Dicha norma es un residuo del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, en el cual, sólo las sociedades que no superaran el capital de 30.000 euros estaban no sujetas al impuesto y exentas del de AJD. Hoy día, como decimos, cambiando el sistema, la exención es total y absoluta para todas las constituciones, por lo que no cabe hacer diferencias entre uno u otro tipo de sociedad. Por ello, dicha norma, en principio, debe ser aplicable también a las sociedades de los puntos 1 y 2 del art. 5 del RDL. Esperemos su desarrollo reglamentario, anunciado en la misma norma, para ver la forma de actuación, tanto del notario, como del registrador mercantil, en esta materia. Tampoco tenemos noticias de que se haya puesto en marcha la posibilidad de comunicación directa y telemática, del registro mercantil con la AEAT y viceversa

DEPARTAMENTOS MINISTERIALES. Real Decreto 1366/2010, de 29 de octubre, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.

Este real decreto es continuación de la reestructuración de los departamentos ministeriales y las secretarías de estado iniciada por el Real Decreto 1313/2010, de 20 de octubre, estableciéndose en él la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales y se excepciona de la reserva funcionarial a determinados altos cargos por razones de su especialidad formativa que se argumentan en la exposición de motivos.

La estructura orgánica (órganos superiores y directivos) del Ministerio de Justicia queda del siguiente modo:

a) La Secretaría de Estado de Justicia. De ella dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Secretaría General de Modernización y Relaciones con la Administración de Justicia, de la que, a su vez, dependen los siguientes órganos directivos:

2.º La Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones.

b) La Subsecretaría de Justicia, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

c) La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, con rango de Subsecretaría.

FONDOS DE TITULIZACIÓN. Circular 4/2010, de 14 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica la Circular 2/2009, de 25 de marzo, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización.

La 2/2009, de 25 de marzo, que ahora se modifica, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de titulización tuvo como finalidad principal la de desarrollar y adaptar la normativa contable general a los Fondos de titulización, basándose en los principios establecidos en el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y atendiendo a sus especiales características.

Los criterios contables para la determinación y reconocimiento de las pérdidas por deterioro de los activos financieros recogidos en la norma 13.ª de la Circular 2/2009 son similares a los previstos en el Plan General de Contabilidad. No obstante, las especiales características de los Fondos de titulización han puesto de manifiesto ciertas dificultades en su aplicación práctica que exigen su adaptación.

La norma 13.ª previamente publicada establece que, para la determinación de las pérdidas por deterioro de los activos financieros, se podrán utilizar modelos basados en métodos estadísticos. Consecuentemente, la presente Circular concreta los métodos estadísticos, estableciendo determinados porcentajes de deterioro, que deberán ser aplicados teniendo en cuenta la antigüedad de la deuda vencida e impagada.

La Circular comprende una norma primera y principal que, como novedad, incorpora un calendario de deterioro, de tal forma que estandariza las pérdidas por deterioro en función de las garantías de los activos y del tiempo transcurrido desde el primer impago.

Las normas siguientes de la Circular modifican otras normas y anejos de la Circular 2/2009, como consecuencia, de la modificación de la norma relativa al deterioro.

**NOTIFICACIONES TELEMÁTICAS OBLIGATORIAS. Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El objeto de este real decreto es el de establecer los supuestos en que las personas y entidades que se indicarán están obligadas a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones administrativas que les realice la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en el ejercicio de sus competencias.

- Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica no españolas (letra N)

- Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes (letra W)

- Entidades cuyo NIF empiece por la letra V y se corresponda con uno de los siguientes tipos: Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de titulización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.

- Las personas y entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Que hayan optado por la tributación en el régimen de consolidación fiscal.

c) Que hayan optado por la tributación en el Régimen especial del grupo de entidades, regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley 3del IVA.

e) Aquellas que tengan una autorización para la presentación de declaraciones aduaneras mediante el sistema de transmisión electrónica de datos (EDI).

- Si dejan de darse estas circunstancias el interesado puede solicitar su exclusión del sistema de notificaciones. Si no se le contesta en un mes, se entenderá que deja de estar incluido.

Adhesión. Se ha de producir la adhesión al sistema de notificación en dirección electrónica regulado en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.

Cómo se produce la adhesión: La AEAT deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 LGT. Cabe también la notificación por comparecencia electrónica en la web de la AEAT.

- Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que efectúe la AEAT en sus actuaciones y procedimientos tributarios, aduaneros y estadísticos de comercio exterior y en la gestión recaudatoria de los recursos de otros Entes y Administraciones Públicas que tiene atribuida o encomendada.

- No obstante la AEAT podrá practicar las notificaciones por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 LGT, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la comunicación o notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del obligado o su representante en las oficinas de la AEAT y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

b) Cuando la comunicación o notificación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia.

c) Cuando las comunicaciones y notificaciones hubieran sido puestas a disposición del prestador del servicio de notificaciones postales para su entrega a los obligados tributarios con antelación a la fecha en que la AEAT tenga constancia de la comunicación al obligado de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

- Si se ha practicado la comunicación o notificación por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera correctamente efectuada.

- No podrán ser electrónicas las siguientes comunicaciones y notificaciones:

a) Si hay elementos que no sean susceptibles de conversión a formato electrónico.

b) Las que, con arreglo a su normativa específica, exijan personación en determinado lugar.

c) Las que efectúe la AEAT en la tramitación de las reclamaciones económico-administrativas.

d) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

h) Procedimientos de enajenación de bienes por los órganos de recaudación de la AEAT.

- Las notificaciones correspondientes a procedimientos iniciados a solicitud del interesado en los que éste o su representante haya señalado un lugar para notificaciones distinto de la dirección electrónica habilitada de uno u otro se practicarán en el lugar que señalen. Cuando, tras dos intentos, no sea posible efectuar la notificación allí, por causas no imputables a la Administración, la AEAT podrá practicar la notificación en la dirección electrónica habilitada del representante o del interesado si aquél no la tuviere o éste no actuase por medio de representante.

Práctica de notificaciones. El acceso a las notificaciones practicadas por la AEAT se efectuará por los sujetos obligados en la forma que establece la Orden PRE/878/2010 a la que ahora haremos referencia, así como mediante enlace desde la sede electrónica de la AEAT, identificándose con un sistema de firma electrónica.

Las personas jurídicas y entidades sin personalidad podrán acceder con el sistema de firma electrónica correspondiente a la persona jurídica o entidad, así como con el de las personas que hayan acreditado su representación con la correspondiente inscripción en el Registro de apoderamientos de la AEAT.

En el caso de otorgamiento de poder, debidamente inscrito en el Registro antes mencionado, para la recepción electrónica de comunicaciones y notificaciones el acceso a la dirección electrónica habilitada podrá realizarse tanto por el interesado como por su representante con firma electrónica.

La AEAT certificará la notificación de un acto a través de la dirección electrónica habilitada, incluyendo la identificación del acto notificado y su destinatario, la fecha en la que se produjo la puesta a disposición y la fecha del acceso a su contenido o en que la notificación se consideró rechazada por haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

- Artículo 59 de la Ley 30/1992, según el cual, las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Se determina seguidamente que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud

- Los artículos 109 y siguientes de la Ley General Tributaria, con remisión a las normas administrativas generales con excepciones. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro.

- La regulación en la LEY 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

- Solicitud de ese medio: Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, salvo que reglamentariamente se le imponga por tratarse de un colectivo de los previstos en el art. 27.6. Salvo en este caso, durante el procedimiento puede solicitarse el cambio del medio por el que se hayan de practicar.

- Momento de la notificación: El del acceso a su contenido que acreditará el sistema.

- Rechazo: si han pasado diez días desde que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación. Se aplicará el art. 59.4 de la Ley 30/1992 (se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento), salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

- Efectos: Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.

- El Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos.

- El reciente Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, desarrolla en su artículo 38 la notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de dirección electrónica habilitada.

- Prevé que bajo responsabilidad del Ministerio de la Presidencia existirá un sistema de dirección electrónica habilitada para la práctica de estas notificaciones que quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios. A esta materia se va a dedicar la presente Orden.

- Además, en su apartado segundo se establece que «Cuando se establezca la práctica de notificaciones electrónicas con carácter obligatorio, la dirección electrónica habilitada a que se refiere el apartado anterior será asignada de oficio y podrá tener vigencia indefinida».

- Este Real Decreto es de aplicación supletoria al nuevo Real Decreto 1363/2010

Según la Exposición de Motivos, toda la regulación de la notificación electrónica se fundamenta en la existencia de una única dirección electrónica a tal efecto en el ámbito de la Administración del Estado y en su carácter voluntario, salvo excepciones.

Objeto: Establecer el régimen de un sistema de notificación mediante dirección electrónica habilitada, a disposición de los órganos y organismos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que NO establezcan sistemas de notificación propios

Solicitud. Cuando el interesado lo solicite, se asignará una dirección electrónica habilitada, con la inclusión en el correspondiente directorio. Se asignará de oficio una dirección electrónica cuando se reciba de un órgano u organismo de la Administración General del Estado el aviso para la práctica de una notificación conforme al sistema establecido en la presente Orden.

Directorio. El directorio del servicio de dirección electrónica habilitada deberá recoger el nombre y apellidos o denominación social del interesado, el número de identificación fiscal y la dirección electrónica habilitada.

Vigencia. La dirección electrónica habilitada tendrá vigencia indefinida, excepto en los supuestos en que se solicite su revocación por el titular, por fallecimiento de la persona física o extinción de la personalidad jurídica, que una resolución administrativa o judicial así lo ordene o por el transcurso de tres años sin que se utilice para la práctica de notificaciones (salvo que sea obligatoria), supuesto en el cual se inhabilitará esta dirección electrónica, comunicándose así al interesado.

Acceso de los interesados. La autenticación de los ciudadanos en el acceso al contenido del documento notificado se hará mediante certificados electrónicos admitidos por la normativa vigente.

- El sistema de notificación electrónica acreditará las fechas y horas en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación. Ello tendrá lugar mediante la recepción en la dirección electrónica asignada al destinatario del aviso de la puesta a disposición de la notificación, incluyendo el propio documento que se notifica o, al menos, su huella electrónica.

- La sincronización se hará con el Real Instituto y Observatorio de la Armada.

- El sistema acreditará igualmente el acceso del destinatario al contenido del documento notificado, así como cualquier causa técnica que imposibilite alguna de las actuaciones.

24 horas. El sistema de dirección electrónica habilitada posibilitará el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, tanto para solicitar la asignación de una dirección electrónica habilitada como para acceder al contenido de las notificaciones puestas a su disposición.

Lugar. El acceso se producirá a través del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado, así como de las sedes electrónicas del Ministerio de la Presidencia y de los órganos u organismos adheridos al sistema.

114. EMBARGO DE BIEN GANANCIAL: CÓNYUGE CONTRA CÓNYUGE. Resolución de 17 de agosto 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 4 de Móstoles, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Se debate si es posible practicar una anotación de embargo a favor de un cónyuge en un procedimiento contra el otro, estando la finca inscrita con carácter ganancial.

Resuelve la Dirección que, como ha reiterado en recientes resoluciones, si resultara del Registro o del Mandamiento la disolución del régimen de gananciales no cabría la anotación sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial, sino sólo sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Sin embargo, al no constar la disolución, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo -art. 144.1 RH, y así ocurre en este caso donde es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo. (MN)

***116. LA DGRN DETERMINA EL ÁMBITO E IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE HIPOTECAS. CASO PARTICULAR: HIPOTECA INVERSA. Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Manchester Building Society", contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

Introducción. Interesantísima y acertada, a mi juicio, resolución de la DGRN, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la Ley Hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables, para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

Se reproducen literales (entrecomillados y en cursiva) algunos de los párrafos más relevantes de esta resolución.

Supuesto de hecho: Se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca inversa.

Denegada la inscripción por las razones que el registrador expresa en su extensa nota de calificación, la entidad recurrente impugna determinados extremos de ésta, y expresamente solicita en su escrito impugnatorio que se inscriba el derecho real de hipoteca y se transcriban íntegramente y sin calificarlas todas las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado pactadas en la escritura calificada.

Criterio de la DGRN acerca del ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas

La DGRN, antes de entrar a resolver sobre cada uno de los defectos singulares manifestados en la nota de calificación, procede, con carácter previo, a fijar su criterio general acerca del ámbito de la calificación registral de las estipulaciones financieras y de vencimiento anticipado, reconociendo las dudas interpretativas y el vivo debate que ha suscitado la nueva redacción del art 12 de la Ley Hipotecaria.

.- Comienza partiendo del criterio que ella misma ha manifestado en anteriores resoluciones, en el sentido de que esas «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real. Y que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

- Sin embargo, (continúa diciendo la DGRN) asumido lo anterior, lo cierto es que no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos.

Legislación de protección de consumidores: De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo () que en su artículo 18.1 señala que los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La propia DGRN recuerda que la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo), y que El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto () declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

Conclusión: no exclusión, sino modalización de la calificación registral de las estipulaciones financieras: Y concluye la DGRN proclamando que En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el párrafo segundo del reiterado artículo 12 LH. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.

No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08) unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.

Análisis de los defectos concretos objeto del recurso: Sentado el criterio general antes referido, la DGRN procede a analizar cada uno de los defectos concretos señalados por la calificación registral de la escritura de constitución de hipoteca inversa, revocando unos y confirmando otros.

Y en esencia, llega a las siguientes conclusiones, (según el resumen elaborado por nuestro compañero Francisco Sena, que me permito reproducir por ser modelo de claridad y concisión):

.- La constitución de una hipoteca de esta clase a favor de una entidad extranjera es posible si dicha entidad está acreditada ante el Banco de España.

.- La falta de desarrollo reglamentario de la hipoteca inversa, prevista por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no es obstáculo para que pueda inscribirse.

.- La hipoteca inversa garantiza no un préstamo, sino un crédito, lo que significa que los intereses deben sumarse al capital, hasta el límite del crédito, sin que ello suponga un pacto prohibido de anatocismo.

.- Tampoco rige en esta clase de hipotecas el límite de intereses establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sin que sea necesario un pacto expreso.

.- En cambio, no es inscribible el pacto de vencimiento anticipado por infringir una prohibición absoluta de disponer o de celebrar cualquier clase de arrendamiento.

.- Lo mismo ocurre con el vencimiento por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, por tratarse de una sanción absolutamente desproporcionada.

.- Son inscribibles las estipulaciones financieras referidas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguro, pese a que no estén garantizados con la hipoteca.

.- De lo anterior debe excluirse el pacto que permita el cobro de una comisión superior al cinco por ciento en caso de cancelación o amortización anticipada, por exceder de lo permitido por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007.

.- No se puede calificar que el conjunto de la operación adolezca de falta de claridad e implique una posición dominante o abusiva a favor del acreedor. Es preciso concretar la cláusula concreta que se considere abusiva.

.- El apoderamiento concedido al acreedor, es un pacto obligacional que, al no formar parte de las cláusulas financieras, no es inscribible ni debe ser objeto de calificación. (JDR)

*133. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA Y POSTERIOR COPIA EN PAPEL RETIRADA. Resolución de 30 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

1.- Se otorga una escritura con fecha 13 de mayo de 2009, donde el Banco X cancela una hipoteca constituida sobre determinada finca registral, en garantía de un préstamo por no ser necesaria para la seguridad de la deuda que garantiza, cuya copia se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad el 14 de mayo de 2009.

2.- El 27 de mayo de 2009, dos apoderados del Banco X, debidamente identificados, solicitan del Registrador tenga por retirada la escritura de cancelación presentada.

3.- El 19 de junio de 2009 se presenta telemáticamente en el mismo Registro la copia autorizada de otra escritura en la que el citado Banco X, deja sin efecto la escritura de cancelación presentada toda vez que se había procedido a cancelar indebidamente el préstamo hipotecario garantizado y además se indicaba que el Banco X no era el actual titular del crédito, por haberlo cedido en escritura de 28 de enero de 2008 a otra entidad y por tanto no estaba legitimado para cancelar la hipoteca.

4.- El 30 de junio de 2009 se presenta en el Registro, por un presentante distinto del que hizo la presentación telemática, luego retirada, copia en papel de la escritura de cancelación originaria de 13 de mayo de 2009

5.- El 1 de julio de 2009 se presenta finalmente en el Registro copia autorizada en soporte papel de la citada escritura de anulación de la cancelación.

El Registrador rechaza la inscripción de la escritura de cancelación, porque la aportación de dicha escritura en soporte papel se realizó por persona distinta de los presentantes originarios de la escritura de cancelación (deben ser los firmantes de la cancelación), dado que los presentantes de la copia en papel no pueden inmiscuirse en un procedimiento cuyos iniciadores habían solicitado que quedara paralizada, al solicitar la retirada de la escritura. Se entiende que la preferencia de la aportación de la escritura de cancelación en papel será la que venga determinada por la fecha de acceso al Registro y no por la presentación telemática inicial. Por tanto esta copia en papel de la cancelación es posterior a la presentación telemática de la escritura de anulación de dicha cancelación, la cual tiene preferencia frente a aquella.

No obstante los presentantes de la copia en papel de la escritura de cancelación entienden que la presentación telemática inicial de la cancelación es preferente respecto a la presentación telemática de su anulación y por tanto la fecha de presentación de la copia de la cancelación en papel tiene preferencia desde la fecha de su presentación telemática.

Dirección General: La DG rechaza el recurso y da la razón al Registrador y entiende:

..- Que la presentación telemática no impide que la misma pueda ser retirada a solicitud de los representantes de la Entidad otorgante, ya que cabe entender que es posible la retirada del título en los términos que recogen el art 18 de la LH y 427 y ss del RH. De esta forma se cumple lo establecido en el art 428 RH de que el título puede ser retirado para pago de impuestos, subsanación u otra causa y posteriormente se puede aportar otra copia o ejemplar de la escritura, siempre que no exista duda de la identidad entre ambos ejemplares.

..- Que hay que dar relevancia al presentante del título, como persona que puede disponer de los dchos derivados de la práctica del asiento de presentación (art 249.1 LH y 419, 421 y 422 RH) y debe entenderse que el despacho del asiento únicamente procede cuando sea el mismo presentante quien aporte otra copia o ejemplar del documento. Por tanto retirado el título presentado telemáticamente, puede ser despachado si se aporta una copia en soporte papel, sin necesidad de practicar nuevo asiento de presentación, siempre que se trate del mismo presentante o persona autorizada por él y no exista duda entre la identidad de ambas copias.

..- En este caso no cabe la reviviscencia del procedimiento con despacho en base al asiento de presentación inicial, ya que el título inicialmente presentado ha quedado desvirtuado por la escritura de rectificación del mismo, accediendo ésta última antes que el de la cancelación presentado en papel por el requirente, que es persona distinta del presentante inicial y no ha sido autorizado por éste.

Comentario: En la presente Rs hay dos notas a destacar y que plantean, mi juicio, problemas nuevos procedentes del nuevo sistema de presentación telemática.

..- La escritura presentada telemáticamente puede ser retirada por los representantes de la Entidad Acreedora. El asiento de presentación continua su vigencia y se produce la suspensión del plazo de calificación. Sin embargo la presentación de la copia en papel produce el asiento de inscripción, si se aporta por el mismo presentante que retiró el título y el ejemplar en papel concuerda con el presentado telemáticamente.

..- Sin embargo, presentada telemáticamente la escritura de rectificación por la Entidad otorgante de la cancelación, y tras ella en soporte papel la copia autorizada de la cancelación (por persona distinta del primer presentante), y tras ésta, la copia en papel de la escritura de rectificación, la DG considera que se ha perdido el rango en cuanto a la presentación telemática inicial de la cancelación, ya que se ha presentado también telemáticamente la rectificación y además la copia en papel de la primera lo ha sido por persona distinta del primitivo presentante y con posterioridad a la telemática de rectificación.(JLN).

*119. FORMA DE DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. NOTIFICACION POR FAX. Resolución de 22 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso-Manuel Cavallé Cruz, contra la negativa del registrador mercantil II de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de una sociedad limitada en la que se nombra como miembros del Consejo de administración, entre otras, a dos personas jurídicas.

Una de ellas, que es fundadora de la sociedad que se constituye, aparece representada por un apoderado, respecto del cual el notario autorizante da cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, sin que en el acuerdo de calificación figure ninguna reserva del registrador respecto de dicho juicio.

La otra sociedad nombrada Consejera, aparte de no ser fundadora, sino simple administradora mancomunada de otra de las sociedades fundadoras, aparece representada por un mandatario verbal. No resulta del recurso que esta sociedad haya ratificado la representación alegada por su mandatario verbal.

El registrador, en su acuerdo de calificación, entre otros defectos, se limita a decir que faltan las certificaciones de las dos consejeras personas jurídicas aceptando el cargo y nombrado representante físico. Cita la resolución DG de 11-3-1991 y el art. 143 del RRM.

El notario recurre y además de expresar que no ha sido debidamente notificado, en cuanto al defecto, de forma muy simple expresa que no falta ninguna certificación pues todo ello se contiene en la escritura calificada.

El registrador en su informe, explica que la notificación se hizo por fax, aportando lo que llama reporte del mismo, lo que acredita la recepción por el aparato del destinatario.

Doctrina: La DG, en cuanto a la notificación realizada por fax, sigue sin considerarla admisible pues el recibo lo emite el mismo aparato emisor, y por ello no acredita que el escrito haya sido recogido, o, en su caso, persona que lo recogió, ni la fecha y momento de la recogida. No obstante en el último de sus fundamentos de derecho sobre esta cuestión parece que se muestra claramente favorable al empleo en las comunicaciones de notarios y registradores de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

En cuanto al fondo del asunto y respecto de la sociedad que aparece representada por un apoderado sin que el registrador haya expresado reserva alguna sobre dicha representación, admite la designación hecha por el mismo de la persona física que va a representar a la sociedad por él representada. Respecto de la otra sociedad, que no está debidamente representada, puesto que comparece por ella un representante físico de la misma por ser administradora mancomunada de otra sociedad fundadora, no admite la designación de la persona física pues, realmente no se sabe si dicha persona tiene facultades para la designación, ni se cita documento alguno que avale dicha representación, pues como persona física es obvio que puede representarla como órgano de administración de otra sociedad, pero que por ella sólo no puede tomar decisión alguna en nombre de la persona jurídica a la que representa, sino sólo en nombre de la persona jurídica por ella representada.

Comentario: Toda la materia relativa a la designación de personas físicas representantes de personas jurídicas nombradas administradoras, aparece rodeado de cierta complejidad que si aplicáramos las reglas generales de la representación no sería para tanto. Lo cierto es que se hace difícil que esas designaciones aparezcan correctamente realizadas, no ya en escrituras de constitución de la sociedad, en la que realmente no deben surgir especiales problemas, sino en los acuerdos de Juntas Generales nombrando administradores, los que normalmente, o bien no se elevan a público, o si se elevan a público lo son en nombre de la sociedad que nombra administradores pero no en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

Por ello quizás sea conveniente establecer ciertas reglas que, a la vista de la doctrina de la DGRN, sirvan para asesorar debidamente a las sociedades, evitando defectos fácilmente subsanables. Por ello y aunque la resolución de la DGRN de 11 de Marzo de 1991, expresaba que la cuestión que plantea al art. 143 del RRM dista de ser sencilla, si tenemos ideas claras sobre la representación podemos llegar a reglas seguras que sintetizamos a continuación:

1ª. Es principio incontrovertido, por imperativo del art. 1259 del CC, que nadie puede representar a otra persona sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal.

2ª. También es principio básico que, por imperativo del art. 1280, 5º, del CC, todo apoderamiento debe constar en documento público.

3ª. La conclusión anterior, en cuanto a la exigencia de documento público, es también ratificada en el art. 18 del C. Comercio y en el art. 5 del RRM.

4ª. Las conclusiones anteriores, claras y patentes, al menos a mi juicio, debemos aplicarlas al caso de que una persona jurídica sea nombrada administradora de otra sociedad.

5ª. Sobre la base anterior, en principio, cualquier persona que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora, podría representar a esta en el órgano de administración de la sociedad de que se trata.

6ª. No obstante y por evidentes razones de estabilidad, claridad, seguridad y defensa de terceros, el art. 143 del RRM exige que, cuando una persona jurídica sea nombrada administradora, designe una persona física para el ejercicio del cargo.

7ª. ¿Quién puede ser esa persona física? Como hemos dicho cualquiera que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

8ª. ¿Cómo se acredita materialmente que esa persona tiene facultades suficientes para ser persona física representante de la jurídica? A través del instituto de la representación orgánica o de la representación voluntaria.

9ª. Representación orgánica: Puede ser el administrador único, cualquiera de los solidarios, pero uno sólo de ellos, los dos mancomunados, un Consejero Delegado o un Consejero con delegación especial y concreta para esa representación.

10ª. Representación voluntaria: Puede serlo un apoderado general, con facultades suficientes, o un apoderado especial con facultades exclusivas de representación de la persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad de que se trate.

11ª. ¿Cómo se acredita formalmente esa representación? Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:

---Si se trata de representación orgánica por medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento.

---En el caso anterior si el título formal presentado no es escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142 RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de nombramiento.

--- Si se trata de Consejero Delegado especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos que no es suficiente con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para elevar a público dicha certificación.

--- Si se trata de un poder general, escritura de poder también inscrita en la hoja de la sociedad.

--- Si se trata de poder especial, escritura de poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM.

En todos los casos anteriores, a los efectos de la inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el Flei, en los términos que antes hemos reseñado.

12ª. De todos los supuestos que hemos consignado anteriormente, puede plantear alguna duda el relativo a que sean los dos administradores mancomunados, los que ostenten la representación de la persona jurídica nombrada administradora. Aunque la DG, en todos sus resoluciones sobre la materia, ha expresado que por razones de estabilidad y también por razones prácticas y operativas-ya se ve que no hay una profunda razón de fondo- debe ser una sola persona física la que represente a la jurídica, en el caso de dos mancomunados nos inclinamos a su admisión, también por razones prácticas y operativas: Al ser dos mancomunados, su actuación en nombre de la persona jurídica, se traducirá en una sólo voz, además ninguno de esos administradores mancomunado, por sí solo, tendría facultades suficientes para representar a la persona jurídica en cuestión y por tantos se les obligaría a otorgar la pertinente escritura de poder, o bien los dos a uno solo de ellos, o bien los dos a un extraño. Todo ello encierra graves inconvenientes y en definitiva va a suponer un coste añadido al funcionamiento de la sociedad que puede incluso ser contrario a sus intereses.

13ª. Finalmente en cuanto a la forma de redacción de las notas de calificación, sin perjuicio de mejor criterio y de la independencia de la calificación, cuando la designación de la persona física no venga correctamente realizada, y dependiendo del caso que se presente según las reglas anteriores, si no se hace ninguna acreditación de facultades, en nuestra opinión la nota debe ser redactada en el sentido de exigir que se acrediten las facultades orgánicas o voluntarias que tiene la persona física nombrada representante para actuar en nombre de la persona jurídica de que se trate, con cita de los art. 1259 y 1280 del CC, y artículos 18 y 5 C. Comercio y 143 del RRM.

Como la relación anterior puede ser incompleta, dada la riqueza de la vida de las sociedades y de los múltiples y variados casos que pueden presentarse, se solicita desde estas páginas, que si alguno de nuestros lectores tuviera algún caso distinto o alguna sugerencia que hacer, sería muy interesante su aportación como medio de enriquecer para todos estas notas. De la posibilidad o no de la notificación en forma telemática al notario autorizante, nos ocuparemos, por su carácter accesorio, en comentario aparte. JAGV.

126. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE AL TITULAR CESADO. ADMINISTRACIÓN SOLIDARIA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Barcelona, don Juan Antonio Andújar Hurtado, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de "A. B. S., SL", sociedad unipersonal.

Hechos: El supuesto de hecho que plantea esta resolución es muy simple, tanto que quizás no hubiera sido necesario que llegara a la DG. Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en los que se cesa a dos administradores solidarios y se nombra a un administrador único, que era uno de los anteriores solidarios y que es precisamente el que expide la certificación y suponemos eleva a público los acuerdos.

El registrador, por error, califica en el sentido de exigir la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante, sin advertir que, precisamente uno de los solidarios cesado, era el que expedía la certificación.

El notario autorizante, tras hacer notar que se ha presentado en el registro, no sabemos para qué pues no era necesario, un escrito del otro administrador, dándose por notificado, interpone recurso a efectos doctrinales alegando lo evidente y quizás interpretando que, en opinión del registro, en caso de administración solidaria o de pluralidad de cargos certificantes, era necesario notificar a todos ellos, aunque la certificación la expidiera uno de los antiguos. El registrador, ante el recurso y la falta de sentido del mismo, informa que la inscripción se ha practicado, que la calificación fue errónea y que la cuestión, obviamente, carece de todo interés doctrinal por lo claro y evidente de su solución, solicitando su archivo.

Doctrina: La DG, no accediendo al archivo en base a que el notario siempre está legitimado para recurrir y poner de manifiesto una calificación no ajustada a derecho, resuelve el recurso, como no podría ser de otro modo, revocando el acuerdo calificatorio del registrador. Gran parte de la resolución está destinada a precisar el derecho del notario a recurrir y a obtener una resolución, pues el fondo del asunto, de tan claro, no merece más que citar el título del art. 111 que se refiere precisamente a certificación expedida por persona no inscrita.

Comentario: Pocos recursos a efectos doctrinales, expresión que además ya no utiliza la Ley Hipotecaria, tendrán menos interés doctrinal que el de la presente resolución. Si la relación institucional, notaría-registro, hubiera funcionado normalmente, una simple llamada al RM hubiera bastado para deshacer el error y evitar la subsanación y el recurso. No puede pensarse que, tras casi 20 años de aplicación del art. 111 del RRM, se pueda formular una calificación como la formulada por el RM de Madrid si no es por error. Por ello y ante la evidencia de que se trataba de un mero error se debería haber evitado el recurso.

No obstante, una vez puesto, el Notario recurrente tenía legítimo derecho a que se declarara que su actuación había sido correcta. Ahora bien a la vista de los artículos 325 y 327 de la LH, aunque la cuestión no es excesivamente clara, parece que esa satisfacción le podía venir por una doble vía: Una, por la resolución expresa de la DG, que es lo que ha ocurrido en este caso, y otra, por aplicación del art. 327, p. 6º de la LH, en virtud del cual el registrador podía haber aceptado el recurso, constatando, como lo hizo, el error cometido, y poniendo de relieve, en consecuencia, lo correcto de la actuación notarial. Es decir, el recurso a efectos doctrinales tiene como finalidad dejar a salvo la actuación notarial, o de cualquier otro interesado legitimado para recurrir, pero ello puede hacerse o bien por el registrador, una vez reconocido que su acuerdo no fue ajustado a derecho, o bien por la DG, revocando el acuerdo de calificación. Lo aconsejable en estos casos, quizás sea, antes que subsanar y después recurrir, interponer recurso directamente pues, a su vista, el registrador en el plazo de cinco días, resolverá lo procedente que, ante la claridad de la cuestión planteada, no puede ser otra cosa que dar la razón al recurrente y proceder al despacho de la escritura. (JAGV).

*128. OBJETO SOCIAL, ACTOS NECESARIOS PARA SU DESARROLLO, REPRESENTACION PROPORCIONAL, CESE AUTOMÁTICO DE CONSEJEROS, CAUSAS DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Presidente de la Diputación Provincial de Ourense, contra la negativa del registrador mercantil de Ourense, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad "A. S. P. de A. e M. A., S. A."

Hechos: Se trata de una llamada sociedad mixta, socio público y privado, cuyos estatutos, como es habitual, están infiltrados de normas o cláusulas procedentes del derecho administrativo y de la especial configuración y naturaleza de la sociedad.

Estos estatutos, según acuerdo de calificación, no son inscribibles en los siguientes puntos:

1. Objeto: No admisible la expresión y cualesquiera actividades complementarias de las anteriores. Por genérica y omnicomprensiva

2. Tampoco admisibles otra serie de expresiones, muy habituales en el objeto de estas sociedades, que hacen referencia a la forma de actuar la sociedad, tanto en sus relaciones con el socio público, como en sus relaciones con los municipios a los que presta servicios. Por tratarse de actos jurídicos para desarrollo del objeto social.

3. Se dispone en los estatutos que el socio público propondrá dos consejeros y el privado tres. Se rechaza como contrario al principio de representación proporcional.

4. Cese automático de consejeros, por expiración de mandato corporativo cuando cesen en sus funciones. Por falta de claridad al no especificar si son sólo los diputados o todos los consejeros.

5. No inscripción de enumeración de facultades del órgano de administración, ni del Presidente, Vicepresidente y Secretario. Art. 124.4 RRM. Este defecto no se recurre.

6. Disolución automática por resolución unilateral del contrato de gestión de servicios públicos. Se deniega por ser contrario al art. 262.1 TRLSA.

7. En la liquidación revertirá al socio público, en primer lugar, las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos. Contrario al principio de pago previo a los acreedores. Art. 277.2.1ª TRLSA y al art. 1911 del CC.

Se interpone un detallado recurso, aunque en el mismo, en esencia, lo que se alega es una incorrecta interpretación por parte del registrador de las cláusulas estatutarias denegadas.

Doctrina: La DG resuelve el recurso en los siguientes términos que exponemos en el mismo orden que la nota de calificación:

1. Admite la expresión cuestionada pues ya en su resolución de 5-4-1993, admitió la expresión de todas las actividades relacionadas con, pues ello es posible siempre que la actividad principal esté perfectamente definida.

2. Rechaza en cambio, las expresiones incluidas en el objeto relativas a la forma de actuar la sociedad.

3. También rechaza que los Consejeros, en cuanto a su número, sean a propuesta de los socios. Contrario a la soberanía de la Junta y al art. 137 del TRLSA

5. Igualmente rechaza el cese automático de Consejeros, por falta de claridad en cuanto a los afectados.

6. Se rechaza la disolución automática, pues una cosa es el contrato administrativo de gestión de servicios público y otra cosa es la sociedad.

7. Finalmente se rechaza la reversión al socio público de las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos por las mismas razones alegadas por el registrador.

Comentario: Interesante resolución que aclara muchos de los puntos dudosos que a veces ofrecen los estatutos, no sólo de las sociedades mixtas, sino también de las constituidas exclusivamente por entidades públicas de la clase que sean. No obstante debe reconocerse que lo habitual en estos casos es que se pida asesoramiento previo el RM, en evitación de devoluciones no deseadas y que siempre plantean problemas.

1º. El cese automático de consejeros corporativos, no sólo no es posible, como se decía en este caso, por falta de claridad de quienes eran los afectados, sino que en nuestra opinión no es inscribible en ningún caso pues ello va contra el principio establecido, tanto en la vigente LSC sobre duración del cargo de administrador, como en el art. 144 del RRM. Es decir que el administrador de una sociedad anónima tendrá la duración que digan los estatutos sin perjuicio de la posibilidad de cese por acuerdo de la Junta General. Cualquier otra posibilidad va contra un elemental principio de seguridad jurídica.

2º. Finalmente llama la atención que no se admita, y también que no se recurra, la enumeración de las facultades de cargos del Consejo, como son el Presidente, Vicepresidente y Secretario. Aunque desconocemos las facultades que se le daban y por ello nuestra opinión opera en el vacío, en principio, las facultades que se le dan a estos cargos, no son en puridad facultades del órgano de administración(Cfr. Art. 124.4 RRM), sino facultades de algunos de los miembros del Consejo, que también, en nuestra opinión y sin perjuicio de otra mejor fundada, son perfectamente inscribibles en el RM. Piénsese en un Presidente ejecutivo o Consejero con facultades emanadas de los mismos estatutos como admite el propio art. 124.2.d. del RRM. En cuanto al secretario, si sus facultades se limitaban a custodia de libros, expedición de certificados, etc. y otras propias de ese órgano, no veo tampoco ningún inconveniente en su inscripción. Da claridad a la actuación de esos órganos. (JAGV)

129. OTORGAMIENTO DE PODER: ERROR EN CUANTO AL DOMICILIO DE LOS APODERADOS. NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 16 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso-Manuel Cavallé Cruz, contra la negativa del registrador mercantil II de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: En escritura de otorgamiento de poder se nombran varios apoderados. Respecto de algunos se consigna su domicilio completo, incluyendo determinado término municipal. Pero respecto de otro de los apoderados, se consigna el mismo domicilio, pero con otro término municipal diferente. Es de reseñar que el domicilio de todos ellos es en determinado aeropuerto, único en la provincia de que se trata, y sobradamente conocido por todos.

Se califica en el sentido de pedir que se aclare el término municipal del domicilio, por existir contradicción entre los consignados.

El notario recurre alegando que se trata de un mero error material y que del total contexto del documento resulta claro y evidente el término municipal de dicho domicilio. Alega igualmente que no ha recibido notificación alguna de la calificación registral.

Doctrina: La DG, tras reiterar su doctrina sobre las notificaciones por fax, aunque mostrándose, como ha hecho en otras resoluciones, partidaria de que las comunicaciones entre notarios y registradores se materialicen por medios telemáticos, revoca la calificación poniendo de relieve la escasa entidad del defecto pues del contexto de la escritura calificada resulta evidente cual es el dato erróneo y cual el verdadero y ello sin perjuicio de que a posteriori, el notario, de conformidad con el art. 153 del RN, aclare el dato erróneo de la escritura. Finalmente destaca la DG la falta de comunicación que revela el recurso entre notario y registrador que en nada beneficia al normal funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva que les está encomendado.

Comentario: Intrascendente recurso que no merece comentario alguno. Se comenta por sí sola, compartiendo plenamente el criterio de la DG. Sólo poner de relieve, como hemos hecho en otras ocasiones, que, en caso de errores documentales, cuya claridad es patente y resulta del resto del documento, debe practicarse el asiento, corrigiendo en la inscripción el dato equivocado u omitido, haciéndolo constar así y, reflejando, en la nota de despacho, cual ha sido el dato consignado, para que a su vista, si la interpretación del error por el registrador no ha sido correcta, los interesados puedan dirigirse al notario para que aclare la escritura y posteriormente al registro en solicitud de la constancia del dato verdadero. También sería forma correcta de actuar la comunicación directa entre registrador y notario y que este, tal y como apunta la DG, extendiera la correspondiente diligencia del 153 del RN sin necesidad de recurso ni de paralización del despacho de la escritura. (JAGV)

*132. JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: OMISIÓN EN LA CONVOCATORIA DE JUNTA DE UN PUNTO SOLICITADO POR SOCIO MINORITARIO. CONSECUENCIAS. Resolución de 3 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, a inscribir determinados acuerdos sociales adoptados en junta general que constan en acta notarial.

Hechos: El complejo supuesto de hecho de esta resolución es el siguiente: En acta notarial, calificada de presencia por el Notario y por tanto, al parecer, acta del art. 105 del RRM y no de los artículos 101 y ss. del mismo, se procede, entre otros acuerdos, al cese y nombramiento de administrador de una sociedad. En el acta consta que en principio concurrió el 100% del capital social, pero uno de los socios asistentes titular del 16,20% del capital social, manifiesta que requirió a los administradores por acta notarial, en petición de inclusión de un punto del orden del día y que dado que dicho punto no ha sido incluido abandona la reunión. La Junta se celebra y toma el acuerdo correspondiente, consignando además que el punto solicitado por el minoritario no se incluyó por error, que se trata ahora y que en todo caso se convoca nueva Junta para su debate. Con posterioridad, el notario autorizante extiende diligencia en el acta consignado que la misma debe entenderse como acta notarial de la Junta y expresando los extremos que, exigidos por el art. 101 y 102 del RRM, habían sido omitidos en la primea acta. Existe también una nueva acta que acredita la celebración de nueva Junta, en la que ya se trató el punto del orden del día omitido en la primera Junta.

A la vista de estos hechos, ambas actas han sido presentadas sucesivamente, el registrador deniega la inscripción por entender que la omisión del punto del orden del día solicitado por el socio minoritario invalida la junta celebrada, pues, como expresa en una segunda calificación del acta presentada en segundo lugar, la junta adolece de un vicio de nulidad.

Se recurre alegando que la omisión no da lugar a la nulidad, sino en todo caso a la solicitud de convocatoria judicial de la Junta. Alega diversas sentencias, tanto del TS, como de Audiencias Provinciales.

Doctrina: La DG, tras poner de relieve que, de conformidad con el art. 326 de la LH, la resolución debe limitarse al extremo calificado por el registrador y por tanto no entra en si el acta es o no acta notarial de la Junta y si cumple o no lo exigido en los artículos 101 y 102 del RRM, revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1. El hecho de que se omita el punto del orden del día solicitado por el minoritario, dados los hechos concurrentes en el presente supuesto, no implica que el registrador deba rechazar la inscripción de todos los acuerdos adoptados por la Junta.

2. Dicha omisión no supone la nulidad de la Junta, al contrario de lo que ocurre con el complemento de convocatoria del art. 97.4 del TRLSA.

3. La inscripción no impide la adecuada reacción del minoritario el cual puede, en todo caso, impugnar los acuerdos, pidiendo la anotación de la demanda e incluso la resolución de la suspensión de los acuerdos adoptados.

Comentario: Al igual que ha ocurrido en otros supuestos examinados por la DG, en los que se aprecia una lucha entre socios con discrepancias entre ellos que pueden provocar el recurso a los tribunales, el Centro Directivo se inclina por la posibilidad de inscripción, sin perjuicio de los derechos que los interesados entiendan que le asisten ante defectuosas convocatorias de Juntas. Es decir la DG opta por el mantenimiento e inscripción de los acuerdos como lo más favorable para los interesados, salvo que los defectos alegados o de que adolezcan los acuerdos sean de tal entidad que hagan insalvables los mismos.

En el presente caso, en el que el defecto alegado era muy concreto, habiéndose salvado los derechos del socio discrepante en la propia Junta e incluso en una posterior y no siendo el punto del orden del día omitido esencial ni obstativo del acuerdo adoptado y cuya inscripción se solicita, es correcta la decisión de la DG, pues el rechazo de la inscribibilidad de estas Juntas, lo único que provoca es retraso en la posible solución de los problemas que aquejan a la sociedad.

Cuestión distinta es si el acta era o no acta de la Junta y si la misma cumplía o no todos los requisitos exigidos para ello, cuestión en la que no entramos por falta de datos suficientes en que fundar nuestra opinión. (JAGV)

*134. SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE SALIDA O DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIOS. FORMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE LAS PARTICIPACIONES. Resolución de 2 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid, a inscribir una escritura de modificación de los Estatutos Sociales de dicha entidad.

Hechos: En determinada modificación de estatutos de una sociedad limitada, se establece un especial derecho de salida de los socios por virtud del cual el socio, con determinados condicionamiento o cortapisas, puede vender sus participaciones a la sociedad y esta está obligada a comprarlas. En cuanto a la forma de determinación del precio de las participaciones se dispone que cada dos años la Junta General determinará el valor de las mismas, sobre la base de los beneficios de los cuatro últimos ejercicios y el valor de los inmuebles de la sociedad. Para la primera valoración que se haga se tendrá en cuenta además el informe de un asesor externo a la sociedad.

Presentada la escritura se inscribe el derecho de salida de los socios, pero se deniega la forma de fijación del precio por entender que en caso de ejercicio del derecho de separación el precio debe ser fijado de forma imperativa conforme al antiguo art. 100 de la LSRL.

El interesado recurre poniendo de manifiesto la diferencia entre el derecho de separación del art. 95 de la LSRL y el derecho de salida de socios regulado en los estatutos. En el primer caso el derecho de separación legal se configura como una protección del socio minoritario ante acuerdos de la sociedad que supongan una modificación sustancial de la misma. Aparte de ello el art. 96 permite establecer en estatutos nuevas causas de separación igualmente vinculadas a la adopción de determinados acuerdos. Distinta de todas ellas es el derecho de salida regulado que depende sólo de la simple y libre decisión del socio. Por ello el socio, al saber en todo momento el valor de sus participaciones, según el sistema fijado en estatutos, puede decidir libremente si pone en venta sus participaciones o permanece en la sociedad. Esto lleva como consecuencia la libertad para la sociedad en la fijación del precio de las participaciones sin necesidad de tener que ajustarse al sistema legalmente determinado.

El Notario, en su informe, se centra en que al tratarse de una causa de separación del socio, por su sola voluntad, su regulación se contiene en el art. 96, el cual permite establecer en estatutos la forma de ejercicio del derecho y dentro de esa forma de ejercicio estaría precisamente la forma de fijación del precio.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, permitiendo por tanto la inscripción de la especial forma de fijación del precio establecida en los estatutos de la sociedad. Se basa para ello en lo siguiente:

1. La EM de la Ley 2/1995, según la cual se le da al derecho de separación del socios una gran amplitud, por el carácter cerrado de la sociedad y la falta de posibilidad de negociar libremente en el mercado la venta de las participaciones.

2. Dicho derecho de separación se configura para asegurar al socio una razonable posibilidad de transmitir sus participaciones, evitando quedar convertido en una suerte de prisionero de sus participaciones.

3. Se trata de una especie de separación ad nutum rodeada de determinadas cautelas para no perjudicar ni a la sociedad ni a los acreedores.

4. Su apoyo legal se encuentra en la norma del art. 175.2.b. del RRM, norma introducida por el RD 171/2007 sobre publicidad de protocolos familiares que permite la constancia en el Registro del establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

5. Porque el regulado derecho de salida del socios para nada menoscaba la posibilidad de transmitir sus participaciones por los cauces normales.

6. Finalmente dice la DG que si la fijación del precio por dicho sistema fuera abusiva, siempre le queda al socio el control judicial de ese extremo.

Comentario: Interesantísima resolución que debemos enmarcar en el ámbito de la autonomía de la voluntad que debe regir las relaciones del socio con la sociedad, siempre que no se conculquen sus derecho mínimos.

Cada vez es más frecuente encontrar en los estatutos de las sociedades limitadas, cláusulas que regulan de forma especial la transmisión de participaciones. Dichas cláusulas, de los más variados estilos y formas de funcionamiento, pues la imaginación de los operadores jurídicos y las especiales necesidades de los socios son infinitas, deben tener acceso a los libros del Registro Mercantil siempre que no san contrarias a los principios configuradores esenciales de la sociedad limitada y no infrinjan preceptos de carácter imperativo o violen los derechos mínimos de los socios.

Un obstáculo para la admisión de estas especiales cláusulas ha estado tradicionalmente constituido por la forma de fijación del precio de las participaciones. Tanto la propia DG, como el mismo RRM (Cfr. Art. 123.6 del RRM) y la calificación registral, han tenido especial cuidado de proteger al socio ante una fijación unilateral o no objetiva del precio de las participaciones.

Y ello entendemos que debe seguir siendo así en los casos normales de transmisión de participaciones o de ejercicio del derecho de separación del socio o de exclusión del mismo. Pero cuando, como en este caso, lo que se regulaba en estatutos era un beneficio para los socios, permitiéndoseles la salida de la sociedad a un precio previamente determinado, con unas bases claras para su establecimiento y ampliamente conocido por los socios, debemos precisamente, en aras de la protección de ese socio, permitir su inscripción y reflejo en los libros registrales. En definitiva estas cláusulas tenemos que considerarlas más que como límites o restricciones de los derecho del socio, como ampliación de esos derechos y como nuevas posibilidades que se le abren al socio para su permanencia o no dentro de la sociedad.

Lo que no queda claro es la posibilidad del socio de recurrir al control judicial para impugnar la cláusula. Dado que estos acuerdos, por su propia naturaleza, exigen que se adopten por unanimidad y en junta Universal, ese control judicial sólo lo podrán ejercitar los socios que lo sean como sucesores de los que han participado en la adopción del acuerdo. Y es precisamente a estos socios a los que, desde la calificación registral, se pretende proteger cuando se deniegan pactos estatutarios de fijación del precio de sus participaciones no conformes con las normas legales, lo que no era precisamente el supuesto de la resolución comentada. (JAGV)

135. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL: DENOMINACIONES NO ADMISIBLES: SIMILITUDES. Resolución de 25 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "U. A. DE S. Y R., SA", contra la negativa del registrador mercantil central I, a reservar la denominación social "R. S., C. DE S. Y R., SA" en favor de aquella sociedad.

Hechos: Se deniega la expedición de certificación negativa de denominación social respecto de la denominación RACC Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros,SA . La razón de la denegación es doble: De una parte por similitud con las denominaciones ya inscritas, Sociedad Anónima RACC y RAC, S.L., entre otras y otra por la utilización de términos no diferenciadores como son los de Seguros o Compañía de Seguros o Reaseguros.

Se recurre alegando que RACC son las siglas del Real Automóvil Club de Cataluña, que son muchas las sociedades que contienen dichas siglas y que aunque la palabra seguros sea palabra vacía, unida a RACC es suficientemente diferenciadora, sin posibilidad de confusión con otras entidades. Además se acompañaba una autorización del RACC para ello.

Doctrina: La DG confirma el criterio del Registrador desestimando el recurso interpuesto. Para ello hace las siguientes consideraciones:

1. La importancia del nombre como elemento diferenciador de una entidad dentro del tráfico jurídico.

2. En materia de denominaciones sociales el concepto de identidad se ve ampliado a lo que se llama cuasi identidad o identidad sustancial.

3. En materia de identidad de denominaciones debe atenderse a las circunstancias de cada caso.

4. En el caso contemplado en la resolución existe, con una de las denominaciones ya inscritas, identidad absoluta, pues los términos Seguros o Compañía de Seguros, exigidos por la LOSP, no implican diferenciación y con la otra denominación, identidad fonética.

5. No vale la autorización del Real Automóvil Club de Cataluña pues ella sólo sirve para evitar el obstáculo de la identidad de la denominación con la marca de dicha entidad.

6. Las normas que disciplinan esta materia, según tiene declarado el TS, tiene un evidente carácter imperativo de modo que su infracción conlleva la nulidad de conformidad con el art. 6.3 del CC y el art. 1255 del CC.

Comentario: Sólo destacaríamos dos de las afirmaciones de la DG: Una la de que la asignación de nombre debe atemperarse a las circunstancias de cada caso, evitando, tanto la rigidez excesiva, como la laxitud peligrosa y otra, el carácter imperativo de las disposiciones reglamentarias que regulan el nombre de las sociedades.

Aunque la resolución se enmarca en el ámbito de la concesión originaria del nombre por el Registro Mercantil Central, es indudable que los razonamiento de la DG son perfectamente aplicables a los Registro Mercantiles Provinciales, en todos aquellos caso en que el obstáculo para la admisión de la denominación proviene del objeto de la sociedad, de los socios fundadores, de la naturaleza de la propia sociedad o de otros defectos no apreciados o de imposible apreciación por el RMC. Es decir que la denominación social está sujeta a una doble calificación como ha declarado de forma reiterada la DGRN: Una, la del RM Central y otra, la del RM Provincial. (JAGV)

136. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL: DENOMINACIONES NO ADMISIBLES: SIMILITUDES.. Resolución de 26 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "GC Europe SA", contra la negativa del registrador mercantil central I, a reservar la denominación social "GC Ibérica, SL" en favor de aquella sociedad.

La denominación denegada en esta ocasión era la de GC Ibérica y ello por su identidad sustancial y sobre todo fonética con las denominaciones ya inscritas de GC,S.A. y GECE, S.L. El término ibérica añadido a la denominación solicitada, no supone suficiente diferenciación pues se trata de una de las palabras genéricas incluidas en la orden del MJ de 30-12-1991. (JAGV)

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