INFORME PRÁCTICO DEL MES DE FEBRERO DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Febrero destacamos las siguientes:

· Tres leyes autonómicas sobre cajas de ahorros, la de Aragón, Asturias y la de Extremadura, motivadas sin duda por la crisis financiera que afecta a dichas entidades y dirigida al reforzamiento de las mismas. Parece que el destino al que están abocadas estas entidades, de gran raigambre en el sistema financiero español, es el de quedar reducidas a la obra social y a la gestión, en su caso, del llamado monte de piedad y por supuesto la mera tenencia y administración de las acciones del Banco que las sustituya en la actividad propiamente financiera.

· El Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades.

· Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha. Exige para su constitución escritura pública y la inscripción en el registro de Cooperativas. Destaca la importancia del depósito de cuentas en el registro como medio de protección de cooperativistas y de terceros.

· Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero. Lo más destacable de esta norma es la nueva exigencia de capital mínimo de bancos y cajas de ahorro.

· Acuerdo entre la República Portuguesa y el Reino de España sobre el acceso a información en materia de Registro Civil y Mercantil, hecho "ad referendum" en Zamora el 22 de enero de 2009. Se trata de un acuerdo de tremenda importancia pues trata de facilitar a las personas físicas y jurídicas el acceso a determinada información en materia de registro civil y mercantil. Para este último se creará un portal único de Internet, en lengua portuguesa y castellana, para el acceso a la información del registro mercantil de ambas Partes. Acuerdo pionero en esta materia que sin duda será pronto seguido por los demás países de la UE.

· La de 20 de diciembre de 2010 confirmatoria del acuerdo de calificación denegatorio de un auto de adjudicación de bienes derivado de procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados por no haberse seguido contra el titular registral y por no haberse expedido la pertinente certificación de cargas.

· La Resolución de 4 de enero de 2011 según la cual los testimonios notariales no es necesario que estén extendidos en papel timbrado, sino simplemente en papel exclusivo de uso notarial.

· La de 18 de diciembre de 2010 sobre aumento de capital por reservas, exigiendo que no solo existan esas reservas en el balance sino que el patrimonio neto de la sociedad sea positivo al menos en el importe de las reservas que se convierten en capital.

· La de 21 de diciembre de 2010 según la cual los problemas entre socios siempre deben dirimirse fuera del Registro, ante su sede adecuada que es la jurisdiccional.

· La de 8 de enero de 2011 según la cual si el Secretario del Consejo ya no consta inscrito, la notificación a los efectos del art. 111 del RRM, no debe hacerse al mismo.

· Finalmente la importantísima de 26 de enero de 2011 sobre sociedades del RDL 13/2010 según la cual son admisibles para la constitución de estas sociedades las certificaciones de denominación en papel y además el no cumplimiento de plazos establecidos en el RDL en nada afecta a la concesión de beneficios pues se trata de un mero tema disciplinario.

4. Como cuestiones de interés para la oficina notarial y registral, en este mes, vamos a considerar la siguiente:

· Con motivo de la reforma del art. 173 de la LSC, regulador de la forma de convocatoria de Juntas generales de sociedades anónimas y limitadas, se están planteando múltiples dudas acerca de su interpretación y de cómo van a ser convocadas las Juntas que normalmente empiezan a celebrarse a partir del mes de mayo para la aprobación de las cuentas anuales de las sociedades y que por lo tanto ya deben empezar a ser convocadas.

Como sabemos dicho precepto establece que la convocatoria se hará por publicación en el Borme y en la web de la sociedad y sólo en el caso de que esta no exista, en un periódico. En las limitadas, en su caso, lo que digan los estatutos.

Pues bien, sobre la base de los acuerdos alcanzados en la Comisión de Calificación de RRMM, podemos sentar unas reglas que sirvan para facilitar el trabajo de notarías, RRMM y, sobre todo, de asesorías jurídicas de sociedades que estén ya preparando sus convocatorias anuales. Estas reglas son las siguientes:

Si se convoca en Borme y periódico: La convocatoria es admisible pues ello supone una declaración tácita de que la sociedad no tiene web.

Si se convoca en Borme y web: Sólo será admisible esta forma de convocatoria si la página web de la sociedad figura en la hoja abierta a la sociedad con anterioridad a la fecha de la convocatoria. En estos casos la acreditación de que la convocatoria se ha realizado en la web debe ser hecha por certificación del administrador en la que manifieste la dirección de la web de que se trate, que el anuncio ha estado al menos un mes colgado en dicha web sin alteración de su contenido y se acompañe el marcado de tiempo del servidor en el que esté alojada la web o bien un sellado de tiempo en el mismo sentido expedido por autoridad certificante. Si el marcado o sellado de tiempo acreditara los extremos anteriores, se podría prescindir de la certificación en dicho sentido del administrador.

Sociedades limitadas: Si en estatutos consta el sistema de convocatoria se estará a dicho sistema. Si no consta nada o sólo consta el legal se sigue el mismo sistema que en las sociedades anónimas.

ARAGÓN. Ley 10/2010, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/1991, de 4 de enero, reguladora de las Cajas de Ahorros en Aragón.

*REGISTRO ESTATAL DE EMPRESAS. Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades.

Para valorar la importancia de esta disposición hay que conectarla con la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

Dice el artículo 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo: Deberes notariales y registrales. 1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Entre los requisitos previstos en la ley que notarios y registradores deberán controlar se encuentran:

- Según su artículo 3, con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, las empresas deberán inscribirse en los registros de las comunidades autónomas correspondientes a su domicilio social.

- Según el artículo 7, con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente.

Objeto del real decreto: crear y regular el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, así como fijar el importe mínimo del seguro de responsabilidad civil o aval bancario para el ejercicio de las actividades de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Ámbito subjetivo. Debemos de partir del artículo 1 de la Ley que alude a las personas físicas o jurídicas, distintas de las entidades de crédito o sus agentes, que, de manera profesional, realicen las actividades en ella tipificadas

- Deberán inscribirse provisionalmente las empresas domiciliadas en España, cuando la comunidad autónoma en que radique su domicilio no haya constituido el correspondiente registro autonómico.

- También deben inscribirse las empresas domiciliadas en el extranjero que desarrollen en territorio español las actividades reguladas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

- Las empresas actuales tienen tres meses de plazo para inscribirse, a contar desde la entrada en vigor de este real decreto, por lo que el plazo termina el 12 de mayo de 2011. La notificación de la inscripción al interesado deberá de ser en tres meses.

Seguro o aval. Las empresas que desarrollen en territorio español las actividades reguladas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, deberán contratar un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario por el importe mínimo establecido.

- Cubrirá las responsabilidades en que pueda incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

- El importe mínimo asegurado o avalado será de 300.000 euros para el primer año de la actividad, multiplicado por el número de establecimientos.

- Para años sucesivos será el importe mayor de los dos siguientes: la actualización en función del IPC o el 30 por ciento de la facturación.

- La falta de vigencia del seguro o del aval será causa que automáticamente impedirá el ejercicio de la actividad de la empresa, procediéndose de oficio a la cancelación de su inscripción en el Registro estatal.

- Tendrá carácter público y naturaleza administrativa y se gestionará por el Instituto Nacional del Consumo, a través de la Subdirección General de Calidad del Consumo.

- La inscripción en el mismo, así como la realización de consultas y la expedición de certificados, será gratuita y no requerirá justificar ningún tipo de interés específico.

- Contra sus resoluciones se podrá interponer recurso de alzada ante la Dirección del Instituto Nacional del Consumo, conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) Evaluar y controlar la legalidad del contenido de los folletos y demás documentación que se remita para su inscripción, dando cuenta a las comunidades autónomas afectadas de cualquier anomalía.

c) Publicar en la página web del Instituto Nacional del Consumo, el folleto sobre precios, tarifas y gastos repercutibles.

d) Expedir las oportunas certificaciones acreditativas de las empresas inscritas.

e) Elaborar periódicamente una relación actualizada de empresas inscritas en el Registro estatal, en función de la actividad desarrollada por cada una de ellas.

f) Cancelar la inscripción en el Registro estatal de oficio o a petición de las propias empresas o, en su caso, de las comunidades autónomas en que tengan su domicilio social.

- Notificar al Registro estatal toda modificación o actualización del folleto informativo.

- Justificar anualmente ante el Registro estatal la vigencia de la póliza contratada o del aval, así como la adecuación de su importe a lo contemplado en el artículo 12 de este real decreto.

- Comunicar al Registro estatal las alteraciones o modificaciones de los datos que figuren en la correspondiente inscripción.

El incumplimiento por la empresa de las obligaciones que se establecen en este artículo, así como la negativa a aportar los datos solicitados o la falta de veracidad de los mismos, dará lugar a la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro estatal, sin perjuicio de la apertura del expediente sancionador que proceda.

- Si existe registro autonómico, la empresa debe de estar inscrita en él y acreditarlo.

- De no existir, ha de estar inscrita en el registro estatal antes del 12 mayo de 2011.

- Antes de la inscripción deben de contar con un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario. No consta cuánto tiempo antes por lo que no necesariamente ha de ser a la entrada en vigor del real decreto.

- A partir del 12 de mayo de 2011, podrá entenderse cumplido el requisito del seguro o aval si se acredita la inscripción pues han de ser previos y controlables por el Registro ahora creado.

- Hasta entonces, sólo precisan aval o seguro si han de estar inscritas en un registro autonómico en funcionamiento. Se desconoce si se ha creado ya alguno.

El Título preliminar recoge las definiciones de actividad comercial, así como las condiciones para su ejercicio; y, además, se fijan las condiciones de la oferta, de los precios y garantías, incorporándose las previsiones de la normativa europea en materia de venta y garantías de los bienes de consumo.

En el capítulo IV de este Título, relativo al Registro de Empresas y Actividades Comerciales del Principado de Asturias y al Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias, se recogen las exigencias que derivan de la Directiva de Servicios, suprimiendo, por una parte, la obligación de inscripción registral para el acceso a la prestación de servicios y adaptando, por otra parte, las funciones del citado Consejo.

El Título VI, relativo al régimen de infracciones y sanciones, pretende, con sujeción a la legislación básica del Estado, ofrecer garantías a los consumidores, así como dar respuesta eficaz y proporcionada a la competencia desleal que pueda surgir de las políticas empresariales en el ámbito de la distribución comercial.

Por último, la Ley se completa con dos disposiciones transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. En particular, mediante las disposiciones transitorias se concreta, por una parte, la normativa aplicable a las licencias comerciales específicas que se encuentren en tramitación y, por otra parte, la aplicabilidad de la Ley al planeamiento urbanístico en proceso de revisión o elaboración.

ASTURIAS. Ley 11/2010, de 17 de diciembre, de cuarta modificación de la Ley 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro.

El propósito de esta modificación no es otro que fortalecer a las Cajas de Ahorro, habida cuenta de su función esencial en el sistema financiero y también en el entramado social.

Cabe resaltar la regulación del ejercicio indirecto de toda la actividad financiera de las Cajas mediante entidades bancarias y de la segregación de las actividades financiera y benéfico-social; el reconocimiento de derechos políticos a los cuotapartícipes; la implicación en los órganos de gobierno del sector asociativo de gran arraigo en el Principado de Asturias, y un más alto grado de profesionalización e independencia de tales órganos de gobierno.

CASTILLA-LA MANCHA. Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha.

Son muchas las novedades que se introducen en esta materia, señalaremos solo algunas de las más interesantes:

La Ley se estructura en un título preliminar y cuatro títulos, con ciento sesenta y siete artículos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales.

Destacar en el procedimiento de constitución de la cooperativa, desde el inicio hasta la adquisición de la personalidad jurídica, la exigencia de escritura pública, la calificación previa de los estatutos sociales para garantizar su adecuación a la legalidad y facilitar su elevación a documento público y, finalmente, la inscripción de la sociedad en el Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha, completan este capítulo. Se introduce, una regulación más detallada de la sociedad irregular.

El capítulo tercero señala y define los principios básicos del Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha, calificando el mismo como un registro jurídico y no administrativo, cuyo fin último es dar certeza y seguridad al tráfico y no un mero instrumento necesario de la Administración para el desarrollo de sus funciones.

Se introduce un novedoso sistema de transmisión de la condición de socio, a semejanza con el medio normal de salida voluntaria que existe en cualquier tipo de sociedad, civil o mercantil, cual es la transmisión de sus participaciones sociales a otra persona, sea socio o no, siempre que la cooperativa optase estatutariamente por prohibir el derecho de baja voluntaria.

La nueva regulación del derecho de voto es una de las disposiciones más importantes de la Ley. Así, además del sistema común de un voto por socio, se introduce la posibilidad de optar, que necesariamente deberá establecerse estatutariamente, por la posibilidad del voto plural ponderado, en función de la participación en la actividad cooperativizada para cualquier tipo de socios, con las limitaciones que se señalan en la Ley para cada clase de cooperativas.

Como importante novedad, se contempla la posibilidad de permitir la repartibilidad parcial del Fondo de Reserva Obligatorio, siempre que se establezca en los estatutos sociales, si bien se establecen cautelas, especialmente de carácter temporal, que tienen por finalidad favorecer la viabilidad de la cooperativa y los derechos de los socios que la componen.

En el capítulo séptimo (documentación social y contabilidad), hay que destacar la regulación de los efectos que el incumplimiento de la obligación del depósito de cuentas en la correspondiente Unidad del Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha, producen, esto es, el cierre del Registro a posteriores anotaciones, y que tiene una finalidad de publicidad garantista frente a los socios y frente a terceros.

EXTREMADURA. Ley 1/2011, de 31 de enero, de modificación de la Ley 8/1994, de 23 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Extremadura.

En relación a los órganos de gobierno se introducen, entre otras, las siguientes modificaciones:

- se determina la incompatibilidad del ejercicio del cargo de miembro de un órgano de gobierno con el de todo cargo político electo y con el de alto cargo de las administraciones públicas,

- se refuerza el nivel de profesionalización exigible a los miembros del Consejo de Administración, de la Comisión de Control y al Director General,

- se dota de derechos de representación a los cuotapartícipes en los órganos de gobierno de las Cajas proporcionales al porcentaje que los mismos supongan sobre el patrimonio de la Caja con el límite del 50% del citado patrimonio, etc.

Asimismo se modifica el régimen jurídico de las cuotas participativas a las que, al margen de incorporar derechos políticos, se afianza su consideración como recursos propios de máxima calidad y se facilita su consideración como un instrumento de eficaz capitalización.

Se concretan las facultades de autorización y supervisión de la Comunidad Autónoma en relación a las diferentes alternativas de ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas de forma que se coadyuve a garantizar que, en caso de producirse, los procesos de reestructuración institucional se ajusten a lo establecido en la normativa reguladora.

*SISTEMA FINANCIERO. Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

Se pretende con esta norma de urgencia reforzar la solvencia de las entidades de crédito, favorecer la canalización del crédito hacia la economía real y superar cualquier duda acerca del sector financiero español.

- La regla general será la de un capital principal del 8 por 100 de los activos ponderados por riesgo, y del 10 por 100 para aquellas entidades que superen el 20 por 100 de financiación mayorista y no hayan colocado al menos un 20 por 100 de su capital entre terceros. Puede haber mayores exigencias, según los resultados de los stress de solvencia.

- Será el mismo para bancos y cajas (que mantienen su estatuto jurídico actual y las distintas alternativas institucionales previstos en la reforma de los órganos rectores de estas entidades, llevada a cabo en julio de 2010).

- Los elementos que integran el capital principal, en línea con lo establecido en Basilea III, son el capital, las reservas, las primas de emisión, los ajustes positivos por valoración, los intereses minoritarios; adicionalmente, los instrumentos suscritos por el FROB y, transitoriamente, los instrumentos obligatoriamente convertibles en acciones antes de 2014. Estos elementos serán minorados por los resultados negativos y pérdidas, los ajustes negativos por valoración y los activos inmateriales.

- Para las entidades con dificultades para alcanzar este nuevo requisito en un plazo corto, se abre un calendario que finaliza el 30 de septiembre de 2011, aunque el Banco de España puede conceder una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2011 para finalizar la recapitalización. Para procesos de admisión a negociación de valores, la prórroga puede llegar hasta el primer trimestre del año 2012.

- Aportará capital, asociado a un plan de recapitalización, a aquellas entidades que, vencido el plazo, no cumplan el nivel exigido.

- Para ello se reforma, modificando la composición de su Comisión Rectora y dotándole de nuevas facultades de apoyo financiero.

- Se le autoriza a adquirir acciones o aportaciones al capital social de las entidades para el reforzamiento de sus recursos propios, lo que puede implicar la entrada del sector público en el capital social de entidades de crédito, con vocación de transitoriedad y condicionada a la elaboración por la entidad de un Plan de Recapitalización.

- Si la entidad de crédito que solicitara el apoyo financiero es una caja de ahorros, tendrá un plazo de tres meses para el traspaso de la totalidad de su actividad financiera a un banco.

Ley del Impuesto sobre Sociedades. Artículo 67 y dos disposiciones transitorias nuevas.

- Las reformas que se introducen pretenden garantizar la neutralidad fiscal de los procesos de reestructuración del sector financiero y evitar que surjan costes fiscales adicionales en los mismos.

- Se permite que los SIP (fusiones frías) apliquen el Régimen Especial de Consolidación Fiscal del Impuesto sobre Sociedades con el único requisito de que exista una mutualización del 100 por 100 de los resultados de las entidades que los integren y, por tanto, sea también total el compromiso de mutua solvencia y liquidez entre dichas entidades.

- Los SIP puedan aplicarse los créditos fiscales generados por cada entidad individual con anterioridad al momento de la integración.

AUDITORÍA DE CUENTAS. Orden EHA/328/2011, de 16 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la Tasa prevista en el artículo 23 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

La emisión de informes de auditoría de cuentas tiene una tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

Esta Orden sustituye el modelo de autoliquidación y pago existente y actualiza los importes a pagar por los auditores.

El modelo se incluye como anexo, pero también puede descargarse desde la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuya dirección es www.icac.meh.es.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

PORTUGAL. Acuerdo entre la República Portuguesa y el Reino de España sobre el acceso a información en materia de Registro Civil y Mercantil, hecho "ad referendum" en Zamora el 22 de enero de 2009.

El presente Acuerdo promueve la creación de condiciones para facilitar a las personas físicas y jurídicas el acceso a determinada información en materia de registro civil y mercantil.

- Se utilizará para la verificación de hechos inscritos en el registro civil de ambas Partes, cuando sea necesario para la resolución de peticiones de registro civil.

- Las autoridades competentes para la presentación de solicitudes de información y respuesta serán las autoridades de las Partes con competencia en materia de registro civil.

- El contenido de la información transmitida estará regulado por la legislación de la Parte en la que el registro se encuentre.

- Se utilizará para permitir el acceso por vía electrónica a información del registro mercantil de ambas Partes, por parte de personas físicas y jurídicas.

- El acceso electrónico debe facilitarse del mismo modo a los servicios de las autoridades con competencia en materia de registro mercantil cuando sea necesario para la resolución de peticiones de registro mercantil.

- Se creará un portal único de Internet, en lengua portuguesa y castellana, para el acceso a la información del registro mercantil de ambas Partes.

- Se regularán por la legislación de la Parte en la que el registro se encuentre las finalidades del registro mercantil, los hechos sujetos al registro, los efectos, los emolumentos y otros aspectos relacionados con este registro.

- El acceso a la información del registro mercantil por parte de las autoridades con competencia en esa materia para la resolución de peticiones de registro mercantil será gratuito.

30. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA CONTRA CAUSAHABIENTE TITULAR REGISTRAL. FALTA CERTIFICACION DE CARGAS. Resolución de 20 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Rozas n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un auto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Se presenta un auto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y se rechaza su inscripción por dos defectos:

1.- La falta de llamada al procedimiento del titular registral (el procedimiento se siguió contra un causahabiente no inscrito del titular registral). La Dirección confirma el defecto: El registrador, con arreglo al art. 100 RH, debe calificar la existencia de tracto respecto del titular registral a fin de evitar la indefensión del mismo; así resulta también del principio de legitimación registral (art. 38 LH), con sus consecuencias en el ámbito procesal que obliga a llamar al procedimiento de ejecución al titular registral, con independencia de que pueda haber además un llamamiento a titulares posteriores que no constan en el Registro. Y de igual modo resulta del. 132 LH que dispone: A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del Registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1. Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento

2.- la ausencia de expedición de certificación de cargas: Este defecto también se confirma en cuanto que está en íntima relación con el anterior ya que la expedición de certificación es un trámite esencial del procedimiento que también tiene por objeto evitar la indefensión, puesto que es el mecanismo a través del cual se conoce quién es el titular registral al que debe notificársele y darle la necesaria intervención. (MN)

Nota: Tal vez el segundo defecto no hubiera impedido la inscripción del auto si el titular registral hubiese sido demandado, pues la DG confirma el defecto, pero haciendo hincapié en su conexión directa con el primero. Más dificultades presentaría la cancelación de las cargas posteriores.

34. DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA EN DOCUMENTO PRIVADO: ACREDITACIÓN DEL PODER POR TESTIMONIO NOTARIAL. ALCANCE DEL REQUISITO DE PAPEL DE USO EXCLUSIVO PARA DOCUMENTO NOTARIAL. Resolución de 4 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, contra la nota extendida por la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que resuelve no practicar la inscripción de un documento privado de distribución de hipoteca.

En un documento privado de distribución de hipoteca la registradora alegó como defecto no acreditarse la representación de los apoderados al no hallarse extendidos los testimonios expedidos en papel de uso exclusivo para documentos notariales.

El notario recurre y alega que la registradora confunde el papel timbrado de uso exclusivo notarial, expedido por la fábrica notarial de la moneda y timbre y a través del cual se paga el impuesto de actos jurídicos documentados y el papel de uso exclusivo notarial que es distribuido por los colegios notariales y que no conlleva el pago de ningún impuesto; y que en este último es en el que se han extendido los testimonios.

La Dirección rechaza el defecto porque, según resulta del expediente sí se encuentran expedidos en papel de uso exclusivo notarial, correlativamente numerados en orden a su identificación. Además añade que tal requisito, impuesto por el art. 262 RN, es un deber reglamentario cuyo incumplimiento genera responsabilidad disciplinaria, pero sin afectar a la eficacia del documento en sí ni constituir defecto que impida la inscripción (MN)

D25. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PATRIMONIO NETO NEGATIVO. Resolución de 18 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Sanelec Electricidad, SL", contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital social de la citada entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital, parte en metálico y parte por transformación de reservas, efectuado respecto de estas últimas, sobre la base de un balance aprobado por la Junta en el que si bien existen dichas reservas en cuantía suficiente, las mismas aparecen disminuidas como consecuencia de pérdidas no compensadas, siendo el patrimonio neto de la sociedad negativo.

La registradora, en su acuerdo, considera que no es posible dicho aumento dada la existencia de pérdidas en el balance que agotan completamente las reservas. Cita las RDGRN de 24-9-99, 18-10-2002 y 9-4-05.

Se recurre alegando que la doctrina de la DGRN en dicho sentido se refiere a una sociedad anónima y citando en apoyo de su recurso la sentencia del TS de 28 de mayo de 1990.

Doctrina: La DGRN, en una didáctica resolución, confirma el acuerdo de la registradora haciendo, entre otras, las siguientes declaraciones:

1. Por exigencias del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.

2. La ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima.

3. Aunque la operación de aumento de capital por transformación de reservas es una mera operación contable, que no altera el patrimonio de la sociedad, sí supone una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital.

4. Aunque en nuestro derecho no existe, como en el derecho alemán, una prohibición de aumento del capital por transformación de reservas existiendo pérdidas de la sociedad, la conclusión a que se llega es la misma pues lo decisivo es la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible.

Comentario: Se trata de una resolución confirmatoria del criterio de otras anteriores, siendo le verdaderamente importante de todas ellas, el reiterar las facultades calificatorias del registrador mercantil sobre el balance de la sociedad tenido en cuenta para un acuerdo de ampliación del capital social.

Dado que la resolución se dicta bajo el imperio de la Ley 2/1995, la DG no entra en el discutido y espinosos tema de si es necesario que el balance de la sociedad limitada que aumenta el capital social por reservas esté o no auditado como en la actualidad exige el art. 303.2 de la LSC. (JAGV)

29. ACUERDOS CONTRADICTORIOS ENTRE SI. NULIDAD DE ACUERDOS. REDUCCIÓN DE CAPITAL. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos por "Comercial Vascongada Recalde, SA" contra las notas de calificación de los registradores mercantiles y de bienes muebles XII y VIII de Madrid, recursos todos acumulados en el mismo expediente, por las que se deniegan las inscripciones de escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata, según resulta de la propia resolución, de tres escrituras de elevación a público de acuerdos de la Junta General de accionistas relativos a reducción de capital, transformación de acciones al portador en nominativas y nombramiento de administrador, entre otros, contradictorios entre sí y también contradictorios respecto de otros acuerdos de Junta General, previamente inscritos en fechas recientes, o que resultan de títulos presentados con posterioridad, que evidencian una situación de conflicto entre dos grupos que se atribuyen la titularidad de las acciones. Unos proceden de Juntas Universales adoptados por quienes se consideran socios en cuanto legatarios de cosa específica de las acciones; y otros acuerdos proceden de Juntas Universales de otros personas que se consideran accionistas como herederos de las acciones, sin que conste la entrega del legado por los herederos.

Los Registradores -hay una acumulación de recursos por tratarse de presentaciones sucesivas- deniegan la inscripción de los acuerdos por cuatro defectos tomados en conjunto:

1) porque los acuerdos cuya inscripción se pretende han sido declarados nulos en virtud de otra Junta Universal y en consecuencia el administrador único que los eleva a públicos carece de legitimación registral para ello;

2) porque no se reúnen los requisitos exigibles para la reducción de capital, aunque no se especifican;

3) porque no pueden inscribirse acuerdos de modificación estatutaria mientras no esté inscrita la reducción de capital, en cuanto afecta a la determinación de las mayorías exigibles;

4) y porque no se puede inscribir el nombramiento de administrador del grupo legatarios por ser incompatible con los títulos presentados con anterioridad.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto, revoca el segundo relativo a la reducción de capital y no entra en los otros dos, dada la estimación del primero.

Se basa la DG para la confirmación del primer defecto en que se aprecia una situación de conflicto entre dos grupos de accionistas que pretenden ostentar los derechos políticos de las acciones. La pretensión del primer grupo deriva de su condición de legatarios de cosa específica (las acciones de la sociedad), y como tales, propietarios de las acciones legadas desde la muerte del testador, conforme al artículo 882 del Código Civil; mientras que la pretensión de los segundos, deriva de su condición de herederos, quienes ostentan la posesión civilísima, conforme al artículo 440 del Código Civil. No obstante, debe partirse de la necesaria entrega del legado por el heredero o albacea, si se hallare autorizado para darla, conforme al artículo 885 del Código Civil, entrega que no se ha efectuado. Por ello, dada la situación de conflicto existente respecto de la titularidad civil de las acciones, la DG entiende con acierto que no le corresponde a ella decidir. En definitiva se advierte que se está haciendo un uso impropio del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas y no a la resolución de las diferencias entre los eventuales titulares de las acciones, siendo los Tribunales de Justicia quienes deben resolver esos conflictos.

Respecto del segundo defecto es revocado pues, según expresa la DG, la simple remisión a los artículos 164, 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 170 del Reglamento del Registro Mercantil, es insuficiente, dados los múltiples requisitos que establecen dichos preceptos para la inscripción de un acuerdo de reducción de capital social. El Registrador debería haber precisado los concretos requisitos que imponen dichos preceptos y que no han sido debidamente cumplidos, de modo que permitiese, al interesado, alegar cuanto le conviniese en su defensa.

Comentario: Son relativamente frecuentes en los RRMM, los casos en que unos socios enfrentados entre sí, pretenden que sea el RM el que les solucione sus cuitas a través de la inscripción o denegación de la inscripción de los acuerdos que toman de forma independiente. Todos ellos deben ser resueltos en la forma en que se hace en esta resolución. Es decir ante la falta de transparencia o contradicción entre los distintos acuerdos, lo que procede es suspender la inscripción por falta de claridad suficiente en cuanto a los acuerdos adoptados o en cuanto a los elementos que debe contener la inscripción (Cfr. Art. 58.2 del RRM). (JAGV)

35. ART. 111 DEL RRM: NO ES PRECISA NOTIFICACIÓN A CONSEJERO RENUNCIANTE QUE TAMBIÉN ERA SECRETARIO DEL CONSEJO. Resolución de 8 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales autorizada por el citado notario.

Hechos: La situación de hecho que provoca este recurso es la siguiente:

2. Se inscribe la renuncia de un Consejero, que también era Secretario del Consejo, sin hacer constar nada sobre su cese como tal Secretario.

3. Ahora se presenta una escritura de cambio de órgano de administración en la que se cesa a todo el Consejo, cuyos consejeros se dan por notificados (sic) de su cese y se nombran administradores mancomunados.

El Registrador considera que es necesario, a los efectos del art. 111 del RRM, notificar su cese al Consejero renunciante pues podía seguir siendo Secretario no Consejero.

El Notario recurre aduciendo que la renuncia como Consejero conlleva la renuncia como secretario y que por tanto ya no es precisa la notificación pues su cargo no consta inscrito en el registro.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación sobre la base de que la dimisión de un Consejero que era secretario del Consejo no implica necesariamente que se convierta en Secretario no Consejero, sobre todo porque dicho Consejero NO figura inscrito de forma expresa, por acuerdo del Consejo, como Secretario no consejero.

Comentario: Pese a su simplicidad, varias cuestiones debemos considerar en esta resolución:

1ª. La claridad en los acuerdos de cese o dimisión de Consejeros que ostentan cargo en el Consejo y también la claridad en los ceses o dimisiones de cargos del Consejo.

Las dudas en estos casos suelen ser provocadas por la situación contraria a la que se planteaba en la resolución: Es decir se trata de aquellas certificaciones que expresan la dimisión o cese de presidentes, secretarios, consejeros delegados o cualquier otro cargo del consejo, sin decir ni expresar nada sobre si ese cese o dimisión se extiende a su cargo de consejero. En estos casos lo aconsejable es pedir, sobre la base del art. 58.2 del RRM, que se aclare dicho extremo y por tanto no proceder a la inscripción sin que se nos diga sin cesan o dimiten también como consejeros o siguen siendo miembros del consejo.

La situación contraria, que era la que se planteaba en el recurso, creo que debe solucionarse en el sentido que se hace en el mismo: Es decir, en este supuesto, cuando un consejero dimite, debe inscribirse también su cese en el cargo que ostentaba en el consejo. Ello es evidente cuando se trata de presidentes o consejeros delegados, pues para ostentar dichos cargos es preciso ser consejero, pero también debe ser evidente en otros cargos del consejo, como el de secretario o vicesecretario, que pueden ser no consejeros. La presunción debe ser que si una persona se desvincula del órgano de administración de la sociedad, se desvincula también de los cargos que ostentaba, salvo que por acuerdo del propio consejo, o, en su caso, de la junta, por establecerlo así los estatutos, se diga lo contrario. Por tanto, en el caso contemplado en la resolución, al dimitir como consejero debió inscribirse también su cese como secretario, haciéndolo constar en la nota de despacho y publicándolo en el Borme, para evitar dudas y cuestiones con los interesados.

2ª. La segunda cuestión que plantea la resolución es a quién se hace la notificación en estos casos en que figura inscrito el cese o dimisión de la persona que tenía facultades certificantes.

El art. 111 del RRM exige que la notificación fehaciente, en caso de certificación expedida por persona no inscrita, se haga al anterior cargo con facultades certificantes inscrito. En el caso de la resolución se dice, sin más especificaciones, que el resto de los consejeros, asistentes a la reunión de la Junta, se dieron por notificados. No sabemos si firmaron la certificación o si el notario legitimó su firma. Era un problema que no se planteaba en la nota pero en definitiva parece que la DG admite la notificación en la forma en que se hacía pues dice que basta la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito.

No obstante y, para evitar confusiones, pese a lo que se deriva de la resolución, entendemos que la notificación, se haga a quien se haga, siempre debe ser fehaciente y que la mera asistencia a la Junta, según resulte de la propia certificación, en ningún caso se puede considerar notificación a los efectos de lo establecido en el art. 111 del RRM.

Por lo demás, ante la desaparición por dimisión o cese de anterior cargo certificante, si dicho cese o dimisión consta ya inscrito en la hoja de la sociedad, nos debemos plantear a quién, en estos casos, debe hacerse la notificación para considerar cumplida la exigencia del art. 111.

1. Dimisión de administrador único en sede de Junta general, que no adopta acuerdo de nombrar otro administrador: parece que la única solución a este supuesto es que la nueva Junta General que se celebre, en su caso, para nombrar cargo con facultad certificante, se celebre notarialmente, pues es uno de los supuestos que debe excluirse de la aplicabilidad del art. 111.

2. Caso del administrador solidario: Bastará con notificarlo a cualquiera de los demás que consten inscritos.

3. Caso de administradores mancomunados: Si cesa alguno de ellos entendemos que basta la notificación al que quede con cargo inscrito en el registro. Si son varios los que quedan inscritos, dependerá de la forma de actuación que conste en estatutos.

4. Caso del secretario del Consejo: En el supuesto de la resolución parece que estaban todos los demás consejeros presentes en la Junta y la DG da por cumplido el requisito. Por ello si se notifica a todos, se entiende cumplida la norma. Cuando no sea así creemos que bastará con notificar al presidente, dada la finalidad del precepto.

Finalmente indiquemos que existen, según el tenor del propio artículo, otros dos supuestos en que no será precisa la notificación fehaciente al anterior titular: El caso de que se eleve a público la escritura que se otorgue, en su caso, para la inscripción por persona distinta del nuevo cargo certificante, es decir por otro administrador inscrito debidamente facultado por el pertinente órgano colegiado y el otro supuesto es también el relativo al consentimiento prestado por el anterior titular al contenido de la certificación (Cfr. 111.2 y 3.).

Dada la importancia del tema planteado, si hubiera otras opiniones o casos no solucionados, se pueden hacer consideraciones o correcciones a lo expuesto, a través de la red social Notyreg. (JAGV)

***36. SOCIEDADES DEL RDL 13/2010: CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN EN PAPEL. PLAZOS DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA, ARANCELES Y BORME. Resolución de 26 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Córdoba, contra la negativa del registrador mercantil de dicha capital, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada por vía telemática.

Hechos: Se presenta en el RM de Córdoba, una escritura de constitución de sociedad limitada por vía telemática, sin que la misma contenga indicación alguna acerca de su sujeción a los trámites previstos en el art. 5, nº 1 del RDL 13/2010.

El registrador la califica como defectuosa por falta de la oportuna provisión de fondos para el Borme, de conformidad con el art. 426 del RRM.

Notificada la calificación el notario remite telemáticamente una diligencia en la que expresa que la sociedad se ha constituido con arreglo al procedimiento telemático del art. 5 del RDL 13/2010 y como consecuencia de ello está exenta del pago de las tasas del BORME.

El registrador ratifica su calificación. Se da la circunstancia de que la certificación de denominación del RMC ha sido expedida en formato papel, aunque nada se dice ni en la nota, ni en el recurso, de la fecha en que fue expedida la certificación.

El notario interpone recurso centrando su argumentación en si para la obtención de los beneficios establecidos en el RDL es necesario, de forma imperativa, que la certificación de denominación haya sido también obtenida de forma telemática. En su opinión ello no es necesario por las siguientes razones:

a) Lo que condiciona la certificación telemática es el plazo para otorgar la escritura.

b) La certificación no forma parte del proceso de constitución de la sociedad (Cfr. Art. 20 LSC).

d) La no discriminación de un emprendedor que ya tiene en su poder una certificación de denominación en soporte papel.

Doctrina: La DG, acogiendo los argumentos del recurrente, revoca el acuerdo de calificación y, sobrepasando lo realmente discutido en el recurso, establece, sobre las sociedades telemática del RDL 13/2010, la siguiente doctrina:

1. El RDL 13/2010, dentro de un marco más general, configura una serie de medidas cuya finalidad es la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital.

2. Dichas medidas se dirigen especialmente a las pequeñas sociedades, considerando como tales las de capital no superior a 30.000 euros, cuyos socios no sean personas jurídicas y cuyo órgano de administración se estructure como administrador único, varios solidarios o dos mancomunados.

3. Las normas reguladoras de este tipo societario, deben ser interpretadas de la manera más adecuada de forma tal que se permita la pretendida agilización en el proceso de constitución de la sociedad.

4. Por todo ello sólo procederá la no aplicación de las normas previstas sobre agilización y reducción de costes cuando falta alguno de los presupuestos que se exigen relativos al tipo societario, al capital social y a la estructura del órgano de administración.

5. No todo incumplimiento de las obligaciones que la norma impone a notarios y registradores tiene como consecuencia la exclusión de la sociedad del régimen en el RDL disciplinado.

6. Por todo ello el incumplimiento por el notario de su obligación de otorgar la escritura en el plazo de un día hábil no autoriza al registrador a negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido.

7. Lo mismo cabe decir del incumplimiento por el registrador de su obligación de calificar e inscribir en tres días hábiles o, en su caso, en siete horas hábiles desde la recepción telemática de la escritura.

8. Si es el notario el que solicita la certificación, la misma debe ser obtenida telemáticamente y la escritura deberá otorgarse en el plazo previsto, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.

9. Si la certificación de denominación es solicitada por el interesado o su autorizado, el plazo de otorgamiento de escritura empieza a contarse desde que es aportado al notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la ratio de la norma. En estos casos ese certificado forma parte de los antecedentes necesarios para el otorgamiento de la escritura.

10. El hecho de que el certificado sea presentado por el interesado en formato papel no puede considerarse un impedimento para la constitución de la sociedad vía RDL.

11. Tampoco el hecho de que la solicitud de denominación no sea telemática, exime al RMC de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley.

12. Finalmente añade la DG que si la certificación en papel no fuera admisible y se considerara defecto se obligaría al interesado a solicitar una nueva y abonar los costes del nuevo certificado, lo que sería un resultado poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes pretendidos por la norma.

Comentario: Se articula, en esta importante resolución de la DG, una respuesta a los dos principales problemas que plantean las sociedades telemáticas del art. 5 del RDL 13/2010. Efectivamente, como ya habíamos expuesto en algún otro trabajo de esta web, los dos cardinales problemas de las sociedades telemáticas o Express, y al mismo tiempo los más difíciles resolver, se centran en la posibilidad de que la certificación de denominación fuera o no telemática y en el estricto cumplimiento de los plazos previstos en el RDL para el otorgamiento de la escritura. Muchas han sido las opiniones que se han dado sobre el tema, en uno u otro sentido, que ahora, en principio, y si la resolución gana firmeza por su no impugnación judicial, aparecen resueltas en la misma.

No obstante todo ello y dado que la cuestión, al menos en un plano teórico o doctrinal, seguirá sin ser pacífica, creemos que merece la pena hacer las siguientes consideraciones, tanto a la nota de calificación del registrador, como a la argumentación del recurrente y a la misma resolución de la DG. Estas observaciones o comentarios, hechos desde un punto de vista constructivo y con pleno respeto a los que han intervenido en la resolución, podemos concretarlos en los siguientes puntos:

1º. Debemos reconocer de entrada que el acuerdo de calificación del registrador pecaba, como pone de relieve la propia resolución, de excesivamente escueto y poco fundamentado, quizás motivado por el hecho, achacable a la escritura, de haberse omitido en ella la pretensión de sus otorgantes de acogerse a los beneficios del RDL. Ello es subsanado en posterior diligencia pero el registrador, a su vista, en lugar de ampliar la fundamentación jurídica de su nota, la reitera simplemente.

2º. Pero si la fundamentación jurídica del registrador era escasa, el apoyo jurídico de la argumentación del recurrente, no es mucho más rico, pues en el fondo toda su batería de razones para la admisión de la certificación vía papel, no habla para nada de plazos de otorgamiento, se limita a constatar que la intención del legislador, al establecer esta especial forma de constitución de sociedades, con la obtención telemática de la certificación de denominación sólo trata de simplificar el trámite previo al otorgamiento de la escritura. Además, aunque no de forma clara, parece que toda su argumentación se basa en el hecho de que emprendedores que ya tengan la denominación en papel a la entrada en vigor del RDL puedan constituir este tipo de sociedades. Así cuando expone que lo que no dice la ley es que el emprendedor, necesariamente, tenga que utilizar este sistema telemático (se refiere a la obtención de la certificación), pues es posible, como así sucede en la práctica, que ya disponga de la denominación con anterioridad.

El único argumento propiamente jurídico utilizado en su recurso, se apoya en el art. 20 de la LSC que sólo exige para la constitución de una sociedad escritura pública que deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Pese a ser ello cierto olvida que, de conformidad con el art. 413.1 del RRM, no podrá autorizarse escritura de constitución de sociedades.sin que se le presente al notario la certificación que acredite que no figura registrada la denominación elegida. Si ello es así no parece que la petición y obtención del certificado de denominación social sea un trámite tan inocuo y carente de trascendencia como se deriva de su argumentación. De hecho en todas las Escuelas de Negocios cuando se explica el proceso constitutivo de una sociedad mercantil, siempre se empieza estudiando la forma y trámites necesarios para la obtención de la denominación social. Sin ella no hay sociedad, aunque indudablemente no sea, por sí sola, un elemento esencial en el iter constitutivo o de nacimiento de la persona jurídica. No vamos a entrar en la tremenda importancia de la denominación social para el tráfico jurídico, pues ello ha sido puesto de relieve en múltiples resoluciones de la DG, pero lo que sí queremos dejar claro es que dicho requisito es esencial en la constitución de la sociedad. Por ello cuando el art. 5.1.a. habla de que la certificación se expedirá por vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud, parece que está obligando a todos, no sólo al notario, a la obtención de la certificación por dicho medio. A la misma conclusión se llega cuando el art. 5.1 empieza diciendo que la constitución de sociedades por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas. Por ello parece que la intención del legislador es doble: Por un lado agilizar y abaratar la constitución de sociedades y por otra primar el uso de medios telemáticos e informáticos en la constitución de las mismas. Si el legislador hubiera querido que las certificaciones en papel fueran admisibles, lo hubiera dicho expresamente, al igual que admite que la certificación la pida el interesado o su autorizado. Cuando no hace ninguna referencia a la certificación en papel, parece que anuda la concesión de los beneficios establecidos en la norma, a una completa tramitación telemática en la constitución de la sociedad, es decir, desde la obtención de la certificación de denominación, hasta el completo despacho de la escritura.

En el mismo sentido lo expone con acierto Alvaro J. Martín Martín, RM de Murcia, en su fundamentado trabajo, aún no publicado, sobre la cuestión, al decir que la propia coherencia del sistema de constitución telemática exige que la certificación de denominación haya sido obtenida por dicho medio. Carece de sentido que todo el proceso sea telemático y que ello no se exija precisamente en el inicio del procedimiento.

3º. Distinto y quizás más consistente es el argumento del recurrente relativo a la no discriminación del emprendedor por el origen de la certificación. Pero para que el mismo sea atendible, desde nuestro punto de vista, entendemos que debe limitarse en un doble plano: Uno, el relativo a las certificaciones en papel obtenidas antes de la entrada en vigor del RDL y otro, el de las denominaciones en papel obtenidas con posterioridad por el interesado o su autorizado, mientras no existan los medios electrónicos adecuados para que puedan solicitarla por vía telemática. El primer problema se soluciona con su admisión por aplicación de las reglas de derecho transitorio establecidas en nuestro Código Civil y el segundo también se soluciona con su admisión por unas elementales reglas de justicia al ser por ahora imposible la obtención para el particular de la certificación por vía telemática. Con ello se evita toda discriminación, pues lo que sí sería una verdadera discriminación con el emprendedor diligente que ajusta su comportamiento a las disposiciones legales, es que se admitieran certificaciones en papel, tuvieran la fecha que tuvieran, cuando las mismas se puedan obtener por vía telemática. Aparte de ello si lo que se pretende es la agilidad en la constitución de sociedades y para conseguir esa agilidad se priman los medios telemáticos, flaco favor se le está haciendo al sistema diseñado por el legislador si el primer paso que da el emprendedor que quiere constituir una sociedad se aparta de forma radical del sistema establecido legalmente. El emprendedor, con conocimiento de la ley o debidamente asesorado, debe conocer los trámites necesarios para constituir su sociedad con las ventajas del RDL y si quiere esas ventajas debe someterse a todas las prescripciones legales.

4º. Aunque más fundamentada, tampoco es excesivamente rica en argumentos jurídicos, la resolución del Centro Directivo. Sus razonamientos van por una línea utilitarista, de oportunidad política y económica y también finalista de intención del legislador, pero sin un claro apoyo en los textos legales.

Efectivamente la DG, tras hacer un resumen de lo dispuesto en el nº 1 del art. 5 del RDL, concluye que para el logro de lo pretendido por el RDL se parte de unos presupuestos relativos al tipo societario, al capital social y a la estructura del órgano de administración. Sigue diciendo que también se establecen determinados requisitos y obligaciones procedimentales a los que se anudan específicos efectos para conseguir el pretendido ahorro de trámites y costes en la constitución de tales sociedades. A primera vista parece que la DG considera que tanto los requisitos objetivos o estructurales, como los procedimentales son totalmente necesarios para conseguir los beneficios del RDL. Pero a continuación da un giro en su argumentación y expresa que todo ello debe ser interpretado de la manera más adecuada para conseguir la agilización en la constitución de sociedades. Por tanto, es necesario determinar las consecuencias, tanto de la falta de requisitos estructurales o tipológicos, como del incumplimiento de las obligaciones notariales y registrales.

Tras esta exposición del problema y sin una clara argumentación saca una primera conclusión: Que el art. 5.1 no se aplica si faltan los presupuestos de tipo societario, de capital social o de estructura de órgano de administración.

En cambio, para el cumplimiento de las obligaciones notariales y registrales, que obviamente inciden de forma directa en lo que pretende el RDL de agilización en la constitución de sociedades, dice que su eventual incumplimiento no debe tener como consecuencia la exclusión de la sociedad del régimen del RDL. Es decir parece que ya aquí la finalidad de agilización que pretende el RDL pierde importancia y consistencia, pues ninguna de las medidas adoptadas para agilizar el primer trámite para la constitución de la sociedad, como es el otorgamiento de la escritura, si se incumple, provoca que la constitución quede fuera del sistema diseñado por el legislador. Por tanto parece que en tesis de la DG la agilización pretendida por el RDL sólo empieza cuando se otorga la escritura pública pues los trámites previos a dicho otorgamiento, se cumplan o no, en nada influyen en el resto de los trámites, ni tampoco en la aplicación de las demás ventajas atribuidas a la especial constitución de estas sociedades. Expresamente se dice que el hecho de que el notario no autorice la escritura en el plazo establecido, no autoriza al registrador para negarse a calificar e inscribir en el plazo legalmente establecido.

Por todo ello la DG razona que si es el notario el que solicita y recibe la certificación queda obligado al cumplimiento de los plazos de autorización y remisión al Registro Mercantil, pero si es el interesado el que solicita la certificación en formato papel y la aporta al notario el plazo empezará precisamente en dicho momento pues la certificación formará parte de los antecedentes necesarios para la autorización de la escritura de constitución de la sociedad.

En cuanto al concreto formato de la certificación de denominación lo plantea la DG de la siguiente forma: Dando por supuesto de que si lo solicita el notario su formato debe ser electrónico, se pregunta si ese mismo formato es también preceptivo cuando la certificación la solicita el interesado. También aquí el CD hace un salto interpretativo, pues después de señalar que la ley pretende que se impulse para los ciudadanos el uso de las nuevas tecnologías, el hecho de que no se usen no es un impedimento para la consecución de las ventajas establecidas en el RDL. No da ningún argumento en que basar su opinión pues simplemente dice que si al ser en papel la certificación se considerara defecto que impidiera la inscripción, se obligaría al interesado a solicitar una nueva lo que parece poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes que pretende la norma. Olvida la DG en este argumento, que parece decisivo para ella, dos cosas; Una, que la certificación en papel en ningún caso es defecto que impida la inscripción de la sociedad, sino que simplemente elimina la posibilidad de acogerse al RDL, pero la sociedad sería inscrita sin más problemas. Y otra, que si se solicita una nueva certificación al RMC, con la misma denominación, la respuesta de dicho registro, vigente la primera, es que dicha denominación ya figura registrada.

5º. Pese a todo ello, podemos compartir, con las salvedades que después en sede de conclusiones expondremos, las opiniones de la DG, en todo lo que afecta a notarios y registradores. Es decir que el hecho de que todo el proceso no sea telemático o que no se cumplan los plazos de otorgamiento o de remisión de la escritura al RM, en nada afecta a la concesión por parte del notario de las ventajas arancelarias establecidas y por parte del registrador de esas mismas ventajas y de la celeridad en el despacho de la escritura. En definitiva ello está a la libre disposición del Notario, aunque para este con alguna limitación por razones de competencia, y del registrador que pueden actuar como si todos los requisitos se hubieran cumplido, aunque ello no sea así. Pero se olvida que existe un elemento ajeno a la voluntad de notarios y registradores como es la concesión de la exención de tasas en la publicación de la sociedad en el Borme. A la AEBOE, de la que depende el Borme, no le debe ser indiferente que se concedan en su nombre beneficios sin que se tenga derecho para ello. Ello afecta a su presupuesto de ingresos y por tanto sólo se debe conceder la exención de la tasa cuando se hayan dado todos los presupuestos determinados por la Ley para su concesión. Y ahora viene el fundamental problema que se plantea en este punto ¿Quién determina si existen o no las condiciones para que la publicación en el Borme esté exenta de la tasa correspondiente? ¿Será el notario con su manifestación en la escritura de que la sociedad está sujeta al RDL 13/2010, nº 1 o 2? ¿Será el registrador que cuando estime que se han dado todos los presupuestos legales remitirá la publicación haciendo constar que se trata de sociedad acogida al RDL? Creemos que no, que ni uno ni otro tiene competencias suficientes para determinar la exención de una tasa que no está a su libre disponibilidad. ¿Quién será entonces el que determine la exención correspondiente? Obviamente es el legislador y este lo establece muy claramente en el precepto del art. 5 y lo ratifica la misma DG al inicio de su resolución al decir que el cumplimiento de los requisitos estructurales y de los procedimentales determina la concesión de los beneficios de toda índole establecidos en el RDL. A este respecto es muy importante la norma establecida en el art. 14 de la ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria, cuando bajo el título de prohibición de la analogía dice que No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales. Por tanto y según este precepto toda interpretación de una norma que establezca una exención fiscal debe ser objeto de interpretación estricta, sin utilizar la analogía, ni las supuestas intenciones del legislador, ni tampoco la finalidad de la norma, que además, siguiendo la tesis de la DG, no se cumple porque no se exige se cumplan los plazos establecidos por la misma precisamente para conseguir esa finalidad de agilización pretendida. Es un contrasentido y una paradoja apoyar una interpretación en la agilización de trámites para concluir que si no se da esa agilización en la tramitación, ello no tiene ninguna consecuencia, salvo la disciplinaria para notarios y registradores, que se da por supuesta, no solo en estas cuestiones sino en cualesquiera otras obligaciones establecidas por las leyes a cargo de los mismos. ¿Qué ocurriría si en una eventual inspección de la AEBOE a un RM detectara la concesión de la exención de la tasas del Borme a sociedades que a su juicio no está exentas?

También Alvaro J. Martín Martín, en el mismo trabajo antes citado, trata de forma muy coherente el tema de los plazos. Así dice que existe un plazo que vincula al emprendedor como sujeto pasivo de la tasa del Borme y que si lo incumple quedaría obligado a su pago. Este plazo es el del otorgamiento de la escritura. Es decir el emprendedor debe suministrar al notario todos los antecedentes necesarios para que la escritura se otorgue el mismo día o el siguiente hábil, no a la expedición de la certificación, sino a la recepción de la misma y si así no lo hace puede perder los beneficios por incumplimiento de sus obligaciones. Si obtiene o pretende obtener unos beneficios, es lógico y razonable que se someta al cumplimiento de unas obligaciones. Por ello consideramos esencial, dado que la recepción o entrega de la certificación negativa determina el inicio del cómputo del plazo, también lo dice en su resolución la DG, que mientras sean admisibles las certificaciones en papel el notario de fe del día de su entrega, consignando la fecha de entrega de la certificación a los efectos de determinar la sujeción o no de la sociedad constituida al RDL 13/2010.

6º. A la vista de todo lo dicho y con afán constructivo y eminentemente práctico, podemos, con pleno respeto a la resolución de la DGRN, establecer las siguientes conclusiones:

a) En nuestra opinión la certificación de denominación del RMC debe ser telemática, si bien durante el período transitorio de seis meses a partir del 3 de Diciembre de 2010 pueden ser admitidas las certificaciones en papel anteriores a dicha fecha y del mismo modo, en tanto no sea posible técnicamente que el interesado o su autorizado reciban la certificación de forma telemática, dicha certificación debe ser admisible en formato papel.

b) En cuanto a los plazos, la cuestión se presenta más dudosa. A juicio de la DG, el cumplimiento de los plazos es responsabilidad del notario o del registrador que intervienen en el proceso. Por tanto su incumplimiento en nada afecta a la sujeción del proceso constitutivo al RDL 13/2010. No obstante consideramos de peso la argumentación antes expuesta de Alvaro J. Martín Martín y por tanto si la escritura no se otorga en el plazo establecido, por culpa o negligencia del interesado, sujeto pasivo de la tasa del Borme, no podrá acogerse al RDL.

c) Parece también, a la vista de la resolución y de la primera subsanación realizada por el notario, que es necesario que en la escritura conste la solicitud de que la sociedad se tramite conforme al art. 5 del RDL 13/2010 o bien la constancia de que la sociedad se constituye conforme a dicha norma.

d) Parece deducirse también de la resolución que si el incumplimiento del plazo del otorgamiento de la escritura es debido a la actuación notarial, se genera una responsabilidad disciplinaria para el mismo, de donde también debe deducirse, en la línea de lo sostenido por Martin Martín, que si ese incumplimiento es debido a la actuación del emprendedor por no aportación de certificación telemática o por no suministro de los antecedentes necesarios para el otorgamiento de la escritura, la consecuencia debe ser el que la misma no pueda gozar de los beneficios del RDL. Por ello insistimos en la tremenda importancia de la dación de fe notarial sobre estos extremos.

e) Finalmente y como los supuestos que pueden darse son muy variados, en caso de duda acerca de la sujeción o no de la escritura de constitución de la sociedad al pago del Borme, se optará por despacharla exenta del dicho pago, sobre la base de la resolución, pero notificando a la Agencia del Boletín Oficial del Estado las incidencias surgidas en el despacho de la escritura o los trámites no cumplidos en el iter constitutivo de la sociedad, para que sea ella la que en definitiva determine la sujeción o no al pago del Borme y actúe en consecuencia. (JAGV)

*37. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SUCURSALES EXTRANJERAS: SU TRADUCCION ES OBLIGATORIA, ASÍ COMO LA LEGALIZACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PERTINENTES. Resolución de 7 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Solesi, SRL Sucursal en España, contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales de la citada compañía.

Hechos: Se presenta, para su depósito en el RM de BCN, los documentos contables de la sucursal en España de una sociedad italiana. Dichos documentos, al no estar debidamente traducidos, son objeto de la siguiente calificación:

«Los documentos extranjeros deberán acompañarse debidamente traducidos y en su caso apostillados (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de abril de 2003 y Directiva de la Comunidad Económica Europea de 9 de marzo de 1968).

Los documentos han sido presentados redactados en italiano, junto con firma electrónica de la Cámara de Comercio de Siracusa acreditativa de que se ha verificado su depósito. Se acompaña traducción jurada al español del testimonio notarial de los acuerdos de la Junta General de la compañía de aprobación de los respectivos balances. La firma de la traductora aparece adverada ante el Canciller del Tribunal de Siracusa, y a continuación figura la correspondiente apostilla de la firma del Canciller, conforme al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

Se recurre alegando fundamentalmente el art. 375.2 del RRM según el cual «Si las cuentas ya estuvieran depositadas en el Registro de la sociedad extranjera, la calificación del Registrador se limitará a la comprobación de este extremo».

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación distinguiendo en la misma dos aspectos:

Uno, la traducción a idioma oficial español de las cuentas de la sociedad extranjera, confirmando su necesidad; y el otro relativo a si es necesario cumplir con los requisitos de legalización para su autenticidad en España respecto de los distintos documentos presentados, confirmando solamente la necesidad de que la firma del representante de la Cámara de Comercio de Siracusa, que certifica que se han depositado las cuentas, sea debidamente aportillada conforme al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961.

Comentario: Aparte de los problemas tratados específicamente en la resolución, resueltos de forma clara por la misma, esta resolución puede prestar gran utilidad en el mercado interno en aquellos supuestos de traslado del domicilio de una autonomía con lengua cooficial propia a otra autonomía con lengua oficial común a toda España. En estos casos se venía exigiendo, obviamente, que si alguna de las inscripciones, fundamentalmente de sociedades catalanas, venía en la lengua autonómica, se acompañara una traducción oficial por interprete jurado de dicha lengua que la trasladara al español, transcribiéndose en el libro de inscripciones, tanto la inscripción original en catalán, como su traducción y ello a efectos de calificación -antecedentes del registro- y también de publicidad formal. Ello implica un coste, que no es siempre bien entendido por el empresario que hacía el traslado, pues normalmente para éste era totalmente desconocido que alguna de las inscripciones de la hoja registral de la sociedad que adquiría, en su caso, para su traslado, no estaban en la lengua oficial que se establece en el art. 36.1 del RRM, que es el castellano. Este coste en algunos traslados aparece minimizado y facilitado pues la traducción ya viene hecha e incluida en la certificación literal del registro de origen.

En materia de depósito de cuentas, la RDGRN de 25 de mayo de 2009, facilita enormemente el depósito pues los modelos aprobados por dicha resolución son bilingües, es decir en la lengua cooficial propia de la CA de que se trate y en castellano. Por tanto para el depósito no habrá de exigirse ninguna traducción oficial salvo en aquellas partes variables del mismo que no formen parte del modelo aprobado por la DG.

En cambio sí habrá de exigirse la traducción completa, en su caso, de las certificaciones de los acuerdos de la junta aprobatorias de las cuentas anuales. Y por supuesto también, si son obligatorios, del informe de gestión, de auditoría y demás documentos no traducidos. En este punto pudiera plantearse la cuestión de si sería posible prescindir de la traducción en base al art. 36 párrafo 3 del RH, es decir el supuesto de que el registrador conociera la lengua cooficial de que se trate. Pensamos que no, pues, como dice la DG en la resolución que comentamos, la redacción en idioma oficial común para toda España, lo exige la oponibilidad erga omnes del registro y sus efectos publicitarios. La norma del art. 36.3 está pensada en sede de calificación. Es decir el registrador puede calificar el documento en lengua extranjera si la conoce pero la inscripción la hará en castellano para conocimiento de todos.

Pero como en el depósito de cuentas no se trata de hacer una inscripción, sino de practicar un depósito que permanece en el registro al menos 6 años, el hecho de que el registrador actual pudiera prescindir de la traducción no obligaría a sus sucesores en el cargo que es posible que no sean conocedores de la lengua en la que aparezcan redactadas las cuentas y por tanto no podrían llevar a cabo la traducción de las mismas a efectos de su publicidad. Por ello parece insoslayable que en materia de depósito de cuentas siempre deberá exigirse la traducción de todos los documentos contables, y acompañados, salvo, claro es, para aquellos que aparezcan redactados a doble columna. (JAGV)

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