INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Marzo destacamos las siguientes:

· La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Dentro de sus múltiples disposiciones, las que afecta de forma más directa a los RRMM son las relativas a los Planes de Pensiones.

· También es de gran interés la Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España. Parece que se inscribe sólo en el Registro Mercantil, como único órgano de publicidad, pese a que también se rige por las disposiciones de la Ley de Cooperativas aplicable en función del territorio donde realice principalmente su actividad. Tiene una gran importancia, como fuente normativa principal, el Reglamento (CE) 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003.

· Resolución de 28 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, modifica la Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma.

· Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía

· La de 10 de enero de 2011 que declara que para practicar un embargo contra herencia yacente es necesario el nombramiento de administrador y expresar la fecha de fallecimiento del causante.

· La de 18 de Enero según la cual es inscribible una hipoteca concedida por empresa prestamista al amparo de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, sin necesidad de inscripción en el Registro de Empresas prestamistas dada la no existencia del Registro. Es de hacer notar que en virtud del RD 106/2011 de 28 de Enero se crea el Registro estatal de Empresas prestamistas por lo que esta resolución para el futuro queda inoperante.

· Finalmente la de 8 de febrero en la que se declara que en hipoteca en garantía de deuda ajena no es necesaria la intervención del deudor. También declara que si no consta alguno de los domicilios obligatorios para requerimientos y notificaciones ello no es obstáculo que impida la inscripción, sino que lo único que debe provocar es la no inscripción de los procedimientos sobre ejecución directa de los bienes hipotecados. Nos parece correcta esta doctrina pero es tal el prejuicio que se le causa al acreedor con dicha no inscripción que parece aconsejable notificarlo y sólo inscribir si en el plazo de 15 días no se han hecho constar los domicilios requeridos. Si se hace así se debe notificar la inscripción parcial para que el acreedor pueda subsanar la falta en cualquier momento. Parece que en este caso el que faltaba era el domicilio del deudor no compareciente: Para la constancia de su domicilio a efectos de notificaciones parece inexcusable su intervención en la escritura.

· La muy importante de 21 de febrero sobre la no aplicabilidad del principio de tracto sucesivo para la inscripción de las decisiones de socio único.

· La también trascendente resolución de 2 de febrero según la cual en toda fusión de sociedades anónimas que conlleve un aumento de capital social será necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social no dinerario aunque se trate de acuerdo unánime de todos los socios.

· Y finalmente la también decisiva resolución de 2 de marzo relativa a que en sociedades limitadas y en acuerdo de reducción de capital por pérdidas, se puede prescindir del informe del auditor si a continuación se aumenta el capital social en determinadas condiciones.

4. Como cuestiones de interés solamente comentar brevemente los problemas prácticos y materiales que puede provocar la resolución antes reseñada sobre socio único. Dicha resolución puede plantear verdaderos quebraderos de cabeza a los RM cuando se trate de decisiones adoptadas directamente por el socio único que no consta inscrito, o es distinto del inscrito, sobre la forma de reflejar dicha decisión en la hoja de la sociedad. Si se hace constar que la decisión la adopta un socio único que no consta inscrito realmente lo que estamos haciendo es una mención de unipersonalidad cuyos efectos se desconocen o simplemente no existen y que puede crear confusión a los terceros que consulten el registro y perjuicio para el mismo socio único publicado formalmente y no inscrito. Parece que lo aconsejable en estos casos será omitir la identidad de ese socio que adopta las decisiones, haciendo constar simplemente que la decisión se adopta por socio único no inscrito. Debemos también tener en cuenta que es posible que a ese socio único no inscrito no le interese la inscripción por tener intención de dejar de serlo antes de que transcurra el plazo de seis meses del art. 14.1 de la LSC.

Cuestión distinta, ya admitida también por la DG, es la no necesidad de constancia de la unipersonalidad o del cambio de socio único cuando lo que se inscribe es la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja registral, pues aquí la previa inscripción del socio único será un acto meramente formulario que nace para desaparecer y ello sin perjuicio de las posible responsabilidad es en que incurra dicho socio único por su no constancia registral.

También es cuestión distinta cuando inscrita la unipersonalidad nos llegue un acuerdo adoptado en Junta por varios socios según resulta de la propia certificación. En esto caso lo haremos constar así resultando por tanto reflejado en el registro, de forma indirecta, una pérdida de unipersonalidad que no consta debidamente inscrita pero cuya trascendencia es muy inferior a la trascendencia de la no constancia de la unipersonalidad o del cambio de socios único que antes veíamos.

Por la gran extensión del resumen (30 páginas aproximadamente), nos remitimos a la página especial donde hay un índice de contenidos:

No obstante por su interés trascribimos lo relativo a la modificación operada en materia de Planes de pensiones y su relación con el RM:

- Disposición transitoria sexta. Establece esta DT, de gran interés aunque su aplicación no sea masiva, la cancelación de oficio por los RRMM de los asientos practicados relacionados con Fondos de Pensiones y relativos a actos y circunstancias que ya no sean inscribibles en el RM de conformidad con el art. 11 bis añadido por la misma Ley.

- DF 13. Ello nos lleva, alterando el orden de las disposiciones de la Ley, al examen de la DF 13 de la Ley en la que se contiene la nueva regulación de los Fondos de pensiones, modificando el TR de la Ley de los Planes y Fondos de pensiones, aprobado por RDL 1/2002 de 29 de Noviembre.

--- Se regula en el art. 8.8 el rescate del Plan antes de su vencimiento, en caso de desempleo de larga duración o enfermedad grave.

--- Los preceptos de mayor interés para nuestro trabajo son los artículos 11 y 11 bis:

En el art. 11 se establece que los Fondos de Pensiones se constituyen, previa autorización del MEH, por escritura pública, inscrita en el RM y en el Registro Administrativo.

Plazo de otorgamiento de la escritura y para la inscripción, tres meses desde la autorización. Una vez inscrito en el RM, el registrador lo comunica telemáticamente a la DG de Seguros y Fondos de Pensiones.

Las modificaciones posteriores no requieren autorización previa, sólo comunicación. Una vez inscritos en el Registro Mercantil, se inscriben en el Registro. Administrativo.

Pueden ser de dos clases: De empleo y personales y por el proceso de inversión, abiertos y cerrados.

La principal novedad es el nuevo art. 11 bis que fija, desde una Ley, la materia inscribible en el Registro Mercantil.

Así establece que a cada Fondo de Pensiones se le abrirá una hoja en el Registro Mercantil en la que se inscribirá:

c) Los acuerdos de cambio de denominación del fondo y de modificación de sus normas de funcionamiento.

d) El cese, renuncia y sustitución de las entidades promotora, gestora y depositaria del fondo.

e) Los nombramientos y ceses de los miembros de la comisión de control del fondo.

g) Las medidas administrativas que afecten a la entidad gestora o a sus administradores, al fondo o a alguno de los planes integrados en el, o a las comisiones de control.

h) En general, los actos y contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción esté prevista por disposiciones con rango de ley.

Las normas de funcionamiento y las cuentas anuales del fondo de pensiones serán objeto de depósito en el Registro Mercantil. No se practicará asiento alguno posterior al de la letra a) salvo las previstas en la letra g) anterior, mientras no se extienda al margen del mismo nota acreditativa de la inscripción del fondo en el registro administrativo de fondos de pensiones. Dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del asiento de constitución del fondo en el Registro Mercantil, sin que conste su inscripción en el Registro Administrativo o, en su caso, sin que se haya interpuesto recurso contra la resolución denegatoria, expresa o por silencio, caducará aquél asiento y podrá ser cancelado de oficio por nota marginal.

El punto 2 del mismo artículo establece cual sea el título inscribible y la forma de proceder notario y registrador ante la constitución de un fondo:

2. La constitución del fondo de pensiones, las modificaciones de las normas de funcionamiento, la sustitución de entidad promotora, gestora o depositaria, y la disolución y liquidación del fondo, se inscribirán en el Registro Mercantil en virtud de escritura pública.

Para los demás actos bastarán certificaciones de los acuerdos correspondientes expedidas por el órgano de administración o apoderado de la entidad gestora.

En el caso de escrituras públicas, el notario las remitirá de forma telemática al Registro Mercantil del domicilio social de la entidad gestora del fondo para su inscripción, salvo que alguna de las partes intervinientes en el otorgamiento no le autorice para ello. En este caso, el notario entregará una copia electrónica de la escritura pública a la entidad gestora, quien deberá remitirla por medios telemáticos con firma electrónica al Registro Mercantil para su inscripción.

Cuando se trate de certificaciones de acuerdos, éstas serán remitidas al Registro Mercantil por la entidad gestora de forma telemática con firma electrónica.

En las remisiones telemáticas de escrituras públicas y certificaciones a que se refiere este apartado se acompañará la documentación adicional que, en su caso, se establezca reglamentariamente, y se observarán los requisitos previstos en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Para la inscripción de la constitución del fondo se incorporará copia electrónica de la escritura de constitución y los documentos de los que resulte la preceptiva autorización administrativa previa, la obtención del número de identificación fiscal, y la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.

El notario autorizante de la escritura de constitución del fondo de pensiones solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.

Una vez inscrito el fondo de pensiones en el Registro Mercantil, el encargado del mismo notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la inscripción del fondo. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.

Asimismo, el notario autorizante de la escritura de constitución o de cambio de denominación del fondo solicitará telemáticamente al Registro Mercantil Central el certificado negativo de denominación, salvo petición expresa en contrario de las partes intervinientes en cuyo caso será la entidad gestora quien lo solicite en modo telemático con firma electrónica. Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión.

Es tremendamente importante este precepto pues establece una única forma de presentación en el Registro Mercantil que es la telemática. Es decir, haga la presentación el notario o el interesado, la única forma de presentación es la telemática. No parece que sea admisible la presentación física, entre otras razones porque no va a existir escritura en papel sino por fin, copia electrónica.

Aunque el precepto para los casos en que no hace falta escritura pública sólo se dice que será suficiente con certificación, por aplicación del art. 5 del RRM, dicha certificación deberá venir con firma electrónica reconocida. Es decir al no ser posible la presentación física se elimina la necesidad de la legitimación notarial de firmas o su ratificación ante el Registrador.

Como vemos con criterio de gran novedad se establece, con relación a los fondos de pensiones, la posibilidad de que el notario expida copia electrónica de la escritura, la cual será presentada telemáticamente al Registro mercantil por la entidad gestora. Dicha posibilidad de copia electrónica también estaba establecida en relación a las sociedades normales, pero fue suprimida en el RDL 13/2010.

También es novedad, y en algo aclara las dudas surgidas en relación a las sociedades telemáticas del RDL 13/2010, que en la constitución del fondo o en caso de cambio de denominación, si el notario no solicita, a petición de los interesados, telemáticamente la certificación de denominación al RM Central, esta será solicitada por le entidad gestora también de forma telemática. Ello ratifica en cierto sentido la opinión que hemos expresado en relación a las sociedades del RDL 13/2010 de que la certificación de denominación, la pida quien la pida, debe ser telemática. Esperemos que una vez que sea posible la obtención por el interesado de certificaciones de denominación vía telemática, la DGRN cambie su doctrina establecida en Resolución de 26 de Enero de 2011.

Siguiendo con el precepto el punto 3 regula las comunicaciones del registrador mercantil a la Dirección General de Seguros, una vez inscrito el Fondo:

3. Una vez practicadas las correspondientes inscripciones, el Registrador Mercantil remitirá de oficio a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por medio telemático una certificación autorizada con su firma electrónica, acreditativa de los asientos practicados, acompañada de la escritura pública, en su caso, y de la documentación que se establezca reglamentariamente.

Cuando se trate de acuerdos sujetos a inscripción en el Registro Administrativo, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, una vez recibida la certificación del Registrador Mercantil, procederá a su inscripción en aquél y lo notificará a la entidad gestora y al Registro Mercantil.

Mediante resolución motivada la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones podrá denegar la inscripción en el Registro Administrativo o requerir a las entidades la subsanación de la documentación y requisitos necesarios para la inscripción.

Con relación a los puntos 2 y 3 del art. 11 bis debe tenerse también en cuenta lo que dispone el DT 6ª: Lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 11 bis en relación con la remisión por medios telemáticos y con firma electrónica de solicitudes, certificaciones, documentos y comunicaciones, será de aplicación transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley. Es decir se da un plazo de seis meses para que tanto la DG de Seguros, el RM Central, los RM provinciales, notarios y los mismos interesados estén en condiciones de relacionarse exclusivamente entre ellos por medios telemáticos.

Finalmente el punto 4 establece una serie de obligaciones a cargo del Colegio de Registradores:

4. El Colegio de Registradores habilitará modelos estandarizados de certificaciones, accesibles de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática, que puedan ser utilizados para cumplimentar los trámites anteriormente indicados, aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado previa consulta con la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Además por aplicación del art. 286 del RRM también se inscribirán, en la hoja abierta al fondo:

b) Los nombramientos y ceses de los miembros de la comisión de control del fondo.

También por aplicación del mismo art. 11 bis, se depositarán en el Registro, las normas de funcionamiento del fondo, derogando el punto 5º del art. 287 del RRM, que disponía que se harían constar en la hoja.

--- La consecuencia de todo lo expuesto y de los términos imperativos en que se pronuncia el art. 11 bis, es ya no serán inscribibles en el RM:

a) Los acuerdos de integración o adscripción de los planes de pensiones dentro del fondo o la movilización a otro fondo de pensiones, lo que deroga el art. 290 del RRM.

b) Los nombramientos y ceses de los miembros de la comisión de control o en su caso de la comisión de control de cada plan.

En estos dos puntos es donde encuentra su aplicación la DT 3ª de la LES pues a partir de su entrada en vigor los registradores mercantiles cancelarán de oficio, obviamente cuando hayan de practicar algún asiento en relación al fondo o expidan una certificación, los asientos que hoy día ya no son inscribible.

--- También se da nueva regulación, introduciendo medios telemáticos en su tramitación, a todo lo relativo a la disolución del Fondo de Pensiones:

Para ello se modifica el apartado 3 del artículo 15, que queda redactado como sigue:

«3. El acuerdo de disolución del fondo de pensiones se comunicará a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y se inscribirá en el Registro Mercantil y en el Registro Administrativo conforme a lo establecido en el artículo 11.bis de esta Ley. El Registrador Mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo de disolución del fondo al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación. Además la entidad gestora deberá publicar el acuerdo en su página web o, en su defecto, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social de dicha entidad.

Ultimada la liquidación, tras haber dado cumplimiento a lo preceptuado en el párrafo tercero del apartado 2 precedente, los liquidadores deberán solicitar del Registrador Mercantil y de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones la cancelación respectiva de los asientos referentes al fondo de pensiones extinguido.»

--- También se modifica el art. 20 sobre entidades gestoras y el art. 21 sobre las entidades depositarias.

--- Se introduce un nuevo art., el 26 bis, sobre comercializadoras de planes de pensiones individuales. Estas podrán ser:

a) Entidades de crédito que tengan como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

Es interesante este artículo pues dicha actividad podrá y deberá incluirse, en su caso, incluirse en el objeto social de las entidades anteriores.

--- También se reforman los arts. 35 y 36 sobre infracciones y sanciones administrativas

*SOCIEDAD COOPERATIVA EUROPEA. Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España.

El objetivo principal de la Ley es permitir de iure la constitución de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) en España.

Concepto. Se considera sociedad cooperativa europea (SCE) domiciliada en España aquella cuya administración central y domicilio social se encuentren dentro del territorio español. La sociedad cooperativa europea deberá fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español.

- La primordial es el Reglamento (CE) 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, que no está resumido en este informe de lo publicado en el BOE.

- la Ley de Cooperativas aplicable en función del lugar donde realice principalmente la actividad

- y la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

- La SCE se inscribirá en el Registro Mercantil que corresponda a su domicilio en España.

- En el Registro Mercantil se depositará el proyecto de constitución de una SCE que vaya a tener su domicilio en España.

- Se le aplicará para las inscripciones y publicidad lo dispuesto para las sociedades anónimas.

- Su denominación no puede ser idéntica a la de otra sociedad española preexistente. El Registro Mercantil Central lo comprobará en el Registro estatal de cooperativas y en los Registros autonómicos correspondientes, los cuales estarán coordinados con aquél.

Traslado del domicilio a otro Estado miembro. El registrador mercantil del domicilio social, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de traslado del domicilio social presentada, certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado. El Gobierno tiene derecho de oposición, por lo que el registrador mercantil comunicará la presentación del proyecto de traslado de domicilio a los órganos que determina el art. 5.

- Se trata de supuestos en que una o más sociedades cooperativas españolas participen en la fusión o cuando la SCE vaya a fijar su domicilio en España.

- El registrador mercantil designará a uno o varios expertos independientes, previa petición conjunta de las sociedades que se fusionan, para que examinen el proyecto de fusión e informen por escrito a los socios.

- Los socios de las sociedades cooperativas españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una SCE domiciliada en otro Estado miembro podrán separarse. Igual derecho tendrán los socios de una sociedad cooperativa española que sea absorbida por una SCE domiciliada en otro Estado miembro.

- La escritura de fusión se presentará en el Registro de Cooperativas en el que se encuentre inscrita, a fin de que éste informe al Registro Mercantil, en el plazo de quince días, sobre la inexistencia de obstáculos para la fusión, realizando un cierre provisional de la hoja registral.

- El registrador mercantil del domicilio social, tras calificar el título, certificará el cumplimiento por parte de la sociedad cooperativa española que se fusiona de todos los actos y trámites previos a la fusión.

- Si, tras la fusión, la SCE resultante fija su domicilio en España, el registrador mercantil controlará la existencia de los certificados de las autoridades competentes de los países en los que tenían su domicilio las sociedades cooperativas extranjeras participantes y la legalidad del procedimiento en cuanto a la realización de la fusión y la constitución de la sociedad cooperativa europea. Tras la inscripción, la comunicará a los Registros de Cooperativas españoles correspondientes para que procedan a su cancelación.

- Se trata de los casos en los que una sociedad cooperativa española quiera convertirse en SCE.

- Los administradores redactarán un proyecto de transformación que será depositado en el Registro Mercantil y se publicará conforme a lo establecido en el artículo 471 T.R. Ley de Sociedades de Capital.

- La escritura de transformación se presentará en el Registro de Cooperativas en el que se encuentre inscrita, a fin de que éste informe al Registro Mercantil sobre la inexistencia de obstáculos para la transformación, realizando un cierre provisional de la hoja registral.

- Tras la inscripción de transformación, el Registro Mercantil lo comunicará a los Registros de Cooperativas españoles correspondientes para que procedan a su cancelación

- La SCE que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual, y lo hará constar en sus estatutos.

- En el sistema monista, existirá un órgano de administración, que será el Consejo Rector de la cooperativa o el órgano de gobierno correspondiente, según la legislación aplicable.

- Cualquier limitación a las facultades de los directores, aunque se halle inscrita en el Registro, será ineficaz frente a terceros.

- La titularidad y el ámbito del poder de representación de los directores se regirán conforme a lo dispuesto para los consejeros en la legislación de cooperativas que les sea de aplicación.

- Los estatutos pueden asignar la gestión a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un Consejo de dirección (obligatorio a partir de 3 que actúen conjuntamente). Los estatutos, cuando no determinen el número exacto, establecerán el máximo y el mínimo, y las reglas para su determinación.

- Regulación de la organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos del Consejo de dirección: normas imperativas del Reglamento (CE) 1.435/2003, los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en la legislación de cooperativas para el Consejo Rector.

- La representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección le corresponde.

- Podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su autorización previa, pero su falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad cooperativa pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad.

- Se le aplica la regulación sobre el funcionamiento del Consejo rector de las sociedades cooperativas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1.435/2003.

- Sus miembros serán nombrados y revocados por la asamblea general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1.435/2003 y en la Ley 31/2006, de 18 de octubre.

Responsabilidad. Se aplicará a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del Consejo de control las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.

Disolución. Si lo fuera por resolución judicial, la autoridad competente será el Juez de lo Mercantil del domicilio social de la SCE.

Regularización. Cuando una SCE domiciliada en España deje de tener su administración central en España deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien restableciendo su administración central en España, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. Si no lo hace, deberá disolverse.

Reglamento del Registro Mercantil. Será adaptado por el Gobierno antes del 8 de abril de 2012.

Aplicación a toda España. Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva que el artículo 149.1.6.ª de la Constitución atribuye al Estado en materia de legislación mercantil, sin perjuicio de las competencias en materia de cooperativas de las Comunidades Autónomas.

*REGISTRO MERCANTIL. MODELOS DE CUENTAS ANUALES. Resolución de 28 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, modifica la Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma.

- Se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades autónomas, recogiendo todos los cambios introducidos dentro del modelo en castellano.

Los cambios se deben a reformas puntuales de la normativa contable, concretamente, dos disposiciones:

- El Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad

- La Resolución de 29 de diciembre de 2010, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre la información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales en relación con los aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales.

*LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL. Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía.

- La Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 23, 31, 437, 539, 813, 815 y se añaden tres disposiciones finales.

En el camino hacia un Derecho procesal europeo, se han dictado dos Reglamentos, directamente aplicables a España (lo que no exime al legislador español de aprobar las normas precisas para engarzar esos dos nuevos procesos con nuestras leyes procesales y colmar así las lagunas de tales Reglamentos):

- Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, y

- el Reglamento (CE) n.º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.

Para esta adaptación se incorporan a la LEC tres disposiciones finales más, a la espera de una futura ley de cooperación jurídica internacional. En la 23 y en la 24 una para cada proceso-, el legislador español se limita a precisar y concretar aquellas disposiciones de las normas de la Unión Europea que lo requieren y, en concreto:

- enlace con el formulario de los Reglamentos europeos que corresponda al trámite de que se trate,

En concreto, la competencia la tendrá, en el monitorio, el Juzgado de Primera Instancia y en el de escasa cuantía, el Juzgado de Primera Instancia o Mercantil, según el objeto de la demanda.

Pero el correspondiente Reglamento comunitario es de aplicación directa por los tribunales españoles para estos nuevos procedimientos judiciales caracterizados por el uso de formularios y reservados exclusivamente para litigios transfronterizos.

- El proceso monitorio español fue regulado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habiendo tenido un gran éxito por su brevedad y la facilidad de obtener un auto de ejecución de un derecho de crédito con ciertas características. Por ello, se utiliza como procedimiento previo de más de una tercera parte del total de las ejecuciones del orden civil.

- La Ley 13/2009, que implantó la nueva oficina judicial, aumentó la cantidad máxima que se puede reclamar a través de este proceso monitorio, que ha pasado de 30.000 a 250.000 euros, junto a otras modificaciones que resuelven dudas interpretativas.

- El proceso monitorio europeo ahora aparece como una vía de reclamación transfronteriza de créditos pecuniarios no impugnados.

- Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea. De hecho, se incluyen en su ámbito supuestos como el contrato de trabajo, que en el Derecho español no constituye instituto propio del Derecho civil o mercantil.

- Permite cualquier tipo de demanda cuando su valor, excluidos los intereses, gastos y costas, no rebase los 2.000 euros.

- Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea.

Formularios. La Disposición final 25ª está dedicada a formularios de procesos o instrumentos procesales regulados en normas de la Unión Europea. Las Administraciones Públicas competentes proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de los formularios procesales contenidos en normas de la Unión Europea.

Se estima que la regulación de los Reglamentos en determinados puntos conviene extenderla para que beneficie a cualquier acreedor, resida en España o en otro país de la Unión Europea. Estas son las novedades:

- Podrán los litigantes comparecer por sí mismos, sin necesidad de procurador, en los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial de los procedimientos monitorios. Antes el límite estaba en 900 euros. Art. 23. También se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539.

- En idéntica línea, se exceptúan de la firma de abogado, los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y la petición inicial de los procedimientos monitorios. El límite también estaba antes en 900. Art. 31. Lo mismo se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539.

- En los juicios verbales en que se reclame una cantidad que no exceda de 2.000 euros, el demandante podrá formular su demanda cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el tribunal correspondiente. También se pasa de 900 a 2000. Art. 437.2

- Competencia en el proceso monitorio. Se añade un último párrafo al artículo 813 con la siguiente redacción: Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.

- También en el monitorio, se añade un párrafo al artículo 815, dedicado a la admisión de la petición y requerimiento de pago: 3. Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique. En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido.

- Se incluye dentro del hecho imponible la presentación inicial del procedimiento monitorio y se añade una nueva exención que impida el doble pago de la tasa en los casos de oposición del deudor.

- Se incorpora al ámbito de la tasa judicial la iniciación del proceso monitorio europeo, en los términos y con las cautelas del artículo 25 del Reglamento (CE) n.º 1896/2006. El pago de la tasa por iniciación de un proceso monitorio o por la presentación de un requerimiento europeo de pago excluirá la obligación de exacción de una nueva tasa por el inicio del proceso declarativo que corresponda en caso de oposición del deudor.

Entrada en vigor. El 14 de abril de 2011 (a los veinte días de su publicación en el BOE).

Objeto de la Ley: establecer un marco jurídico común para el conjunto de entidades que integran la economía social, con pleno respeto a la normativa específica aplicable a cada una de ellas y promover su fomento.

Concepto de economía social: conjunto de las actividades económicas y empresariales, que en el ámbito privado llevan a cabo aquellas entidades que persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien el interés general económico o social, o ambos.

- Cooperativas, mutualidades, fundaciones y asociaciones que lleven a cabo actividad económica,

- empresas de inserción, centros especiales de empleo, cofradías de pescadores,

- las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por sus principios orientadores - y aquellas entidades que realicen actividad económica y empresarial, cuyas reglas de funcionamiento respondan a los principios orientadores y que sean incluidas en el catálogo público y electrónico que elaborará el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Ámbito de aplicación. Estatal, sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las Comunidades Autónomas.

Cooperativas de viviendas. Dice la Disposición transitoria segunda: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, las cooperativas de viviendas podrán enajenar o arrendar a terceros no socios, las viviendas de su propiedad iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley. En este supuesto, la enajenación o arrendamiento de las viviendas y sus condiciones generales deberán haber sido acordadas previamente por la Asamblea General. Adicionalmente, estas operaciones con terceros no socios podrán alcanzar como límite máximo el 50 por ciento de las realizadas con los socios. La Asamblea General acordará también el destino del importe obtenido por la enajenación o arrendamiento.

CATALUÑA. Decreto-ley 1/2011, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña.

Se modifica la vigente Ley de cooperativas para adaptarla a las normas internacionales de contabilidad, de forma que de cobertura legal a las modificaciones de estatutos de las cooperativas catalanas que voluntariamente decidan crear una categoría de aportaciones al capital no reembolsables.

La modificación legal que se articula remite a la libre decisión de cada cooperativa prever la existencia de aportaciones a capital social no reembolsables con objeto de poder contabilizarlas como fondos propios.

Se recogen una serie de cautelas para las personas titulares de aportaciones de capital cuyo reembolso haya sido rehusado por la cooperativa en relación con su retribución y la participación en el haber social.

También se regula la posibilidad de que los Estatutos puedan prever que las aportaciones al capital de los nuevos socios se tengan que efectuar preferentemente mediante la adquisición de las aportaciones cuyo reembolso haya sido rehusado por la cooperativa.

40. EMBARGO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS: NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 10 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don una Comunidad de Propietarios de Tavernes de la Valldigna contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se suspende la anotación preventiva de un embargo ordenado contra una herencia yacente.

Presentado mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales de la finca, el Registrador alega como defectos: 1.º No haberse designado un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante.

En cuanto al primer defecto la Dirección lo confirma: es necesario el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral y el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aunque matiza que esta exigencia no debe ser excesivamente gravosa y debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente - Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial -. En el presente caso del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial.

En cuanto al segundo defecto también se confirma: Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 RH. (MN)

*41. INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS PRESTAMISTAS EN REGISTRO ESPECIAL. Resolución de 18 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Bolás Alfonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 13, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Extemporaneidad. Tras la STS de 3 de enero de 2011, el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo.

Si consideramos que el recurso se puso el 15 de octubre de 2010 y la resolución es de 18 de enero de 2011, parece que a esa fecha existe ya resolución administrativa firme por silencio negativo desestimatoria del mismo, por lo que lo aquí se dirá tiene, de momento, en cuanto se apoya en la resolución recensionada, un carácter claudicante que sólo el tiempo podrá remediar.

Hechos. En el caso estudiado el Notario autoriza una escritura de préstamo con hipoteca a favor de una sociedad limitada que tiene por objeto la realización de operaciones dentro del ámbito de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

En la escritura se constata que no se han creado por las comunidades autónomas los Registros de empresas a los que se refiere el art. 3 LCCPCHySI aunque se han cumplido los requisitos que la misma impone, a saber, folleto informativo, información previa y oferta vinculante; pero no se ha cumplido con la inscripción en el Registro de empresas por no haberse creado.

El Registrador deniega la inscripción por falta de acreditación del requisito de inscripción previa en el Registro autonómico o estatal conforme al art. 3.1 y apartado 3 de la Disposición transitoria única LCCPCHySI porque si tal registro no existe lo que sucede es que, por incumplimiento de la Administración pública de su obligación de constituir el registro público, no puede realizarse la actividad prevista. No cabe defender que el incumplimiento de la Administración traiga como consecuencia que el Registrador de la Propiedad incumpla, a su vez, la obligación que le impone el artículo 18.

La DGRN revoca la nota sobre la base de una interpretación finalista, lógica y sistemática del art. 18.1 LCCPCHySI. Alega la resolución que ese precepto reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores pero debe interpretarse en sus justos términos, de modo que la falta inscripción en el Registro de empresas no impide que mientras no se cree dicho Registro la prestamista, preexistente a la Ley, siga desarrollando su actividad, ya que el requisito de la inscripción únicamente será aplicable una vez constituidos los Registros Públicos de empresas de la LCCPCHySI.

Por otra parte, la negativa a que las empresas prestamistas puedan seguir desarrollando su actividad mientras no se creen los Registros únicamente podrá fundarse en una norma de que de manera indefectible imponga tal consecuencia.

Y precisa que la falta de creación de los Registros administrativos no impide que, como resulta de la escritura calificada en el presente caso, se cumplan los demás requisitos especialmente contemplados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, exigibles incondicionadamente, en aras de la transparencia del mercado hipotecario, incrementando la información precontractual y protegiendo en definitiva a los usuarios y consumidores.

La resolución se funda en un cuidadoso análisis de los requisitos que deberán ser objeto de calificación registral conforme al art. 18.1 LCCPCHySI. Partiendo del reconocimiento de que la ley reafirma el control de legalidad realizado por notarios y registradores matiza el alcance de tal calificación atendiendo no sólo a la interpretación literal del precepto sino fundamentalmente a la interpretación finalista, lógica y sistemática.

Conforme a lo expresamente señalado por el art. 18.1, el control de legalidad de notarios y registradores se extiende a la legalidad vigente y, muy especialmente a los requisitos de la LCCPCHySI.

Se pregunta el centro Directivo cuáles son esos requisitos cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función. En primer lugar distingue según que tales requisitos sean o no exigibles en el momento de prestar su función por registradores y notarios.

Según el criterio lógico, la empresa prestamista preexistente puede desarrollar su actividad mientras no se constituyan los Registros del art. 3 LCCPCHySI. Según la interpretación sistemática, apoyándose en la Disposición Transitoria única de la LCCPCHySI, se distingue entre requisitos exigibles a partir de la entrada en vigor de la Ley, requisitos exigibles transcurridos los tres meses siguientes y requisitos controlables tras la creación de los Registros de empresas del art. 3.

Entre los primeros, exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos la resolución cita las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los mismos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante (artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21).

A ellos hay que sumar, habiendo pasado ya el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, las exigencias impuestas a las empresas que a la entrada en vigor de la misma no cumplan con los requisitos relativos a las comunicaciones comerciales y publicidad (artículos 12 y 19).

Finalmente la exigencia de inscripción en los Registros objeto de debate en este expediente que, como resulta del apartado 3 de dicha disposición transitoria, únicamente será aplicable «Una vez constituidos los Registros Públicos de empresas a que se refiere el artículo 3».

Nada se dice ni en la nota recurrida ni en la resolución de la obligación de constituir seguro o aval impuesta por el art. 7 LCCPCHySI: Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente.

Pero no cabe duda que la obligación del art 7 LCCPCHySI es un requisito impuesto especialmente por dicha Ley cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función, eso sí, a partir de la entrada en vigor del Reglamento que determina la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval.

Dicho Reglamento se ha dictado por Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, BOE de 11 de febrero de 2011 que entró en vigor al día siguiente.

El que el art. 7 LCCPCHySI empiece afirmado que el seguro o aval habrá de constituirse con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo no quiere decir que la obligación que dicho requisito encierra sea exigible sólo cuando lo sea la inscripción, sino que se recuerda o se presupone que ese carácter previo hace referencia al momento de la inscripción para indicar que entre las circunstancias de la misma, sin las cuales habrá de suspenderse, conforme al art. 3.2.II LCCPCHySI están los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario previsto en el artículo 7 y cuantos datos referidos a dicho seguro o aval que se establezcan en el mencionado desarrollo reglamentario. La aportación de tales datos antes de la inscripción no será posible si el seguro o aval no se han constituido con anterioridad.

En ese sentido, la Exposición de Motivos del citado Reglamento, nos dice con toda claridad que el seguro es exigible con carácter previo al inicio de la actividad de la empresa, no con carácter previo a la inscripción: Tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas. (CBG)

*45. HIPOTECA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Y SIN DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. Resolución de 8 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo.

Si es necesaria para la inscripción de una hipoteca en garantía de una deuda ajena consistente en un préstamo documentado en póliza, cuyo testimonio se protocoliza- la intervención de la entidad deudora.

La Dirección rechaza el defecto dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho real de garantía; aunque en la generalidad de las hipótesis son simultáneos el acto generador del crédito y el negocio constitutivo de la hipoteca y coinciden los sujetos de uno y otro, no significa que cuando crédito y garantía real nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de ésta.

Entiende, en una interpretación flexible del principio de determinación, (R. 21/12/2007) que basta que se precisen las circunstancias básicas que identifiquen la obligación garantizada o la relación jurídica de la que pueda surgir cuando sea futura. Y en ese ámbito de aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria se ha admitido también (R 26/5/1986) que pueda constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta: así lo corrobora la regulación civil sobre los requisitos y condiciones de la negociabilidad del crédito con independencia del deudor (arts. 1198, 1205, 1527 CC), la posibilidad de afianzamiento sin su intervención (arts. 1823 y 1838), la admisión del pago por otro ignorándolo el deudor (art. 1158), o la posibilidad de la hipoteca unilateral (art. 141 LH).

La otra cuestión que se plantea es si es defecto que impida la inscripción de la hipoteca la omisión de alguno de los domicilios para notificaciones y requerimientos, en concreto el del deudor. También rechaza este defecto, pues si bien es cierto que el art. 682.2.2.º LEC exige que el deudor -y, en su caso, el hipotecante no deudor- fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y que tal designación tiene la doble finalidad por un lado de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, y por otro garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, la falta de designación de dicho domicilio no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que la ejecución de la hipoteca no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (art. 130 LH), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (art. 1875 CC y 145 LH), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. (MN)

43. SOCIO ÚNICO Y PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: PARA LA INSCRIPCIÓN DE UN ACUERDO DE SOCIO ÚNICO NO ES NECESRIA SU PREVIA INSCRIPCIÓN. Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Fuenlabrada, don Javier López-Polín Méndez de Vigo, contra la negativa de la registradora mercantil de Toledo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Caldersan, SL, sociedad unipersonal.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio de domicilio, según decisión del socio único de la sociedad, con certificación expedida y escritura otorgada por la administradora con cargo vigente e inscrito. Se suspende la inscripción pues según el Registro el socio único es persona distinta. El problema se complica pues como forma de subsanar el defecto se aporta una escritura otorgada por la administradora en la que al mismo tiempo que declara la unipersonalidad, manifiesta que la nueva socia única adquirió parte de las participaciones que la convirtieron en socia única, al anterior socio único de la sociedad inscrito en el Registro. Lógicamente la registradora califica que según lo manifestado no se trata de nueva socia única sino de todo lo contrario, es decir de una pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, salvo que con anterioridad hubiera la sociedad perdido su carácter de unipersonal. Al propio tiempo se califica la primera escritura como pendiente de la subsanación de la segunda Como fundamento de derecho en todos los casos se alega el art. 11 del RRM por analogía.

En otra escritura posterior la administradora aclara diversas cuestiones sobre el iter sufrido por la sociedad en cuanto a la titularidad de sus participaciones, considerando aclarada la cuestión.

Esta escritura fue también calificada negativamente pues para la inscripción de la actual socia única debe inscribirse previamente, en la forma prescrita por el art. 203 del RRM, la pérdida de unipersonalidad de la sociedad acaecida con posterioridad a su constitución.

Se interpone recurso por el notario en el que aparte de alegar que la pérdida de unipersonalidad ya debió inscribirse al inscribir un aumento de capital no asumido por el socio único, alega que en la escritura o certificaciones expedidas por la administradora con cargo inscrito, aunque el socio único, según el registro, sea persona distinta de la que resulta de la escritura o de la certificación, debe inscribirse pues se da cumplimiento a la literalidad del art. 11 del RRM.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y declara tanto la inscribibilidad del cambio de domicilio, como la constancia del cambio de socio único que se solicita.

1º. El RM es un registro de personas por lo que el principio de tracto sucesivo debe ser aplicado de forma restrictiva.

3º. La publicación por el RM de una situación de unipersonalidad o de pérdida de dicha situación o de socio único distinto del actual, no debe ser obstáculo para la inscripción de acuerdos sociales adoptados por el actual socio único de la sociedad.

4º. La exigencia de que el socio único conste inscrito en el RM, cuando del documento presentado resulta que adopta decisiones, no viene establecida en precepto alguno, pues en la LSC la única consecuencia de la falta de publicidad de la unipersonalidad de la sociedad es la que afecta a la responsabilidad de dicho socio.

Comentarios: Aún reconociendo lo acertado y ajustado a las normas aplicables de la decisión de la DG, debemos también reconocer que para nuestra formación de juristas, encargados de dar seguridad jurídica, se nos hace cuesta arriba inscribir un acuerdo social adoptado por un socio único que no aparece inscrito como tal en la hoja abierta a la sociedad.

Dados los términos imperativos en que se produce el art. 13 de la LSC-se harán constar la situaciones de unipersonalidad en escritura pública que se inscribirá- y el art. 15 de la misma Ley, expresivo de que el socio único ejerce las competencias de la junta general, estimo que quizás haya base suficiente para, en una futura reforma del RRM, incluir o desarrollar el principio de tracto sucesivo en relación al socio único de una forma similar a como la hace el actual art. 11 del RRM para administradores o apoderados.

De todas formas en tanto sobreviene esta lógica reforma del RRM, parece aconsejable que, en todos aquellos documentos de los que resulte una situación personal de la sociedad distinta de la que figure en el registro, la actuación del registrador debe ser la de inscribir los acuerdos, si no están afectados por otros defectos, pero haciendo constar en la nota de despacho que la situación de la sociedad es distinta de la que se refleja en la certificación de los acuerdos inscritos o, en su caso, de la propia escritura. Ello puede actuar como aviso al posible nuevo socio único para hacer constar su situación y evitar la fuerte responsabilidad que por no hacerlo se le puede imponer.

En el mismo sentido consideramos que si el documento presentado, aparte de no concordar la situación personal de la sociedad con la que resulta del Registro, está afectado por otros defectos, en el acuerdo de calificación se le debe hacer constar esa discordancia para que los administradores actúen en consecuencia, aunque advirtiendo que dicha discordancia en ningún caso constituye defecto que impida la inscripción. (JAGV)

*44. FUSION DE SOCIEDADES ANÓNIMAS POR ACUERDO UNÁNIME: NO CABE DISPENSA DEL INFORME DEL EXPERTO INDEPENDIENTE SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL NO DINERARIO. Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cibernos Outsourcing, SA, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, a inscribir una escritura de fusión.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de fusión de sociedades anónimas y limitadas, en la que la beneficiaria o absorbente de la fusión es anónima. En las respectivas Juntas Universales se dispensa por unanimidad, de conformidad con el art. 34.5 de la Ley 3/2009, del informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la beneficiaria.

Se suspende la inscripción por no acompañarse el informe del experto independiente nombrado por el RM, a los efectos de la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la sociedad absorbente. Se señala que lo que puede ser dispensado por la Juntas Generales de las sociedades participantes en la fusión es el informe sobre el proyecto común de fusión, es decir sobre el canje de acciones o participaciones, pues ello es algo que sólo interesa a los socios, pero en ningún caso podrá dispensarse del informe sobre el patrimonio social no dinerario pues ello afecta a los terceros amén de ser exigido por la segunda Directiva de sociedades, por el art. 67 de la LSC para los aumentos de capital en anónimas y por los art. 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009.

Se interpone recurso en el que, entre otros argumentos, se alega la literalidad del art. 34.5 de la Ley 3/2009 y el hecho de que el proyecto de fusión, en el que ya constaba la intención de no solicitar experto independiente para la fusión, fue depositado sin reservas en el registro Mercantil competente.

Doctrina: La DGRN confirma el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

1º. El informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009).

2º. La exigencia de dicho informe no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital).

3º. El informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe sobre el proyecto común de fusión.

4º. Del examen de las Directivas Comunitarias, en especial de la Directiva 2009/109, resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento del capital de la sociedad absorbente.

Comentario: Interesante e importante resolución de nuestro Centro Directiva en cuanto aclara uno de los puntos dudosos que existían en la Ley 3/2009 como era el relativo a si la dispensa del informe del experto independiente, establecido en el art. 34.5, se aplicaba al informe en su globalidad, como sostuve en algún comentario a dicho precepto, o sólo se aplicaba al proyecto común de fusión y no al informe sobre las aportaciones no dinerarias a la sociedad absorbente.

A partir de esta resolución se sienta la doctrina de que pese a la existencia de acuerdo unánime de todos los socios dispensando la necesidad de informe de expertos independientes, dicha dispensa sólo será aplicable al proyecto común de fusión, entendido este como determinador del tipo de canje, pero no al informe de experto sobre la valoración del patrimonio social no dinerario.

Pese a ello entendemos, con respeto pleno a la doctrina sentada por el Centro Directivo, que existen argumentos para poder adoptar una postura distinta y sostener que la dispensa se refiere a la totalidad del informe y no sólo al informe sobre el proyecto común de fusión.

Estos argumentos favorables a la dispensa total podemos concretarlos en los siguientes:

La doctrina más moderna aboga por un cambio en la consideración del capital social como la única garantía frente a los acreedores de la sociedad y los terceros en general. La misma EM del Real Decreto Legislativo 1/2010 que aprobó el TR de la Ley de Sociedades de Capital apunta que no procede ahora hacer pronósticos sobre el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros -tema que sólo será posible afrontar adecuadamente en el marco supranacional de la Unión Europea, lo que viene a indicar que la cuestión ya está planteada en el plano doctrinal e incluso legislativo y que sólo será cuestión de tiempo el llegar a su total supresión. Ello nos debe servir para interpretar las normas protectoras del capital social evitando o minimizando requisitos cuya aplicabilidad incrementan los costes de funcionamiento de las sociedades, sin que los beneficios derivados de su no supresión sean especialmente relevantes para los fines perseguidos.

Este art. en su punto 1 exige para la fusión de sociedades anónimas el nombramiento de uno o varios expertos independientes que emitan un informe sobre el proyecto común de fusión. En su punto 3 aclara el contenido de este informe que debe centrarse en si está o no justificado el tipo de canje y sobre si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la absorbente. Finalmente en su punto 5 dispensa del proyecto común de fusión cuando así lo hayan acordado la totalidad de los socios con derecho a voto. Pues bien tanto en el punto 1 como en el 5 se utiliza la misma expresión de proyecto común de fusión, lo que nos hace pensar que el legislador al regular esta dispensa estaba pensando en el proyecto común de fusión en su globalidad, es decir comprensivo de las dos finalidades que le atribuye el punto 3 del mismo artículo. Si así no hubiera sido, el legislador, conocedor profundo del derecho comunitario, hubiera excepcionado de esta dispensa sólo lo relativo al tipo de canje de las acciones, pero hubiera mantenido de forma expresa la necesidad del informe sobre el patrimonio social no dinerario. Así además vemos que lo hace en multitud de preceptos de la misma Ley 3/2009 cuando al minimizar requisitos o trabas en determinadas fusiones excepciona lo que estima que debe ser excepcionado. Por poner algún ejemplo citamos los artículos 35, en que se dice expresamente que en los casos regulados en el mismo será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión, el 42 en su último párrafo, art. 49 punto 2, etc.

La mayor parte de las Directivas comunitarias están presididas por lo que se llama principio de proporcionalidad, es decir que toda restricción o limitación del derecho interno a una actividad económica debe ser proporcionada a los fines perseguidos. Por ello la Ley 3/2009 está presidida por el principio de la simplificación y por la eliminación de costes innecesarios a las empresas. Si ante preceptos que pueden ser dudosos siempre nos inclinamos por la mayor exigencia, gran parte de la finalidad pretendida por dicha ley se habrá esfumado, haciendo inútiles los esfuerzos de nuestro legislador por incrementar la competitividad de las empresas.

La Directiva 77/91/CEE, uno de los más fuertes argumentos tanto del acuerdo de calificación del registrador, como de la propia DG, se refiere no a las fusiones, sino a la constitución de la sociedad y al mantenimiento y modificaciones de su capital.

Por su parte la Directiva 2009/109/CE es expresiva de que Los Estados miembros deben estar facultados para establecer que no es necesario cumplir con los requisitos sobre informes detallados e información respecto de las fusiones o escisiones de sociedades, establecidos en el artículo 9 y el artículo 11, apartado 1, letra c), de la Directiva 78/855/CEE y en el artículo 7 y el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva 82/891/CEE, si todos los accionistas de las sociedades afectadas por la fusión o la escisión acuerdan que puede prescindirse de de tal cumplimiento .

No obstante la Directiva, como recoge la DG, añade más adelante que El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito.

Por consiguiente vemos a través de estos textos una aparente contradicción al referirse cada uno de ellos a materias diferentes y que puede resolverse en el sentido de que si bien sólo puede excepcionarse del informe de expertos en los aumentos de capital derivados de una fusión cuando exista informe de experto sobre el proyecto de fusión, ello será cuando dicho informe sea obligatorio, pero no cuando dicho informe se declare innecesario por la Directiva específicamente aplicable a la cuestión, en cuyo caso debe primar la norma específica. No obstante reconocemos que, pese a su falta de claridad, a la vista de los concretos textos legales, es muy dudoso que el legislador comunitario haya querido excepcionar el informe de expertos en todo aumento de capital motivado por una fusión. Ahora bien lo procedente en estos casos de defectuosa transposición de una Directiva es que la UE demande al Reino de España por dicho motivo.

En cuanto a los artículos 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009, citados por el registrador en su acuerdo, creemos que se refieren a supuestos muy específicos, que no deben ser aplicables a los casos generales a que se refiere el art. 34.5 de la misma Ley.

La fusión debe considerarse como un acto complejo, formado por un acuerdo global de fusión que engloba otros acuerdos que son inescindibles del mismo. Por ello entendemos que los requisitos y exigencias legales deben ser los de la fusión y no de aquellos acuerdos que normalmente la acompañan, como son los aumentos de capital de la absorbente o de la nueva sociedad que no existirían si no existiera la fusión.

Efectivamente en resolución publicada en el mismo BOE, resolución de 2 de marzo de 2011, permite que en una reducción de capital de una sociedad limitada por pérdidas, pueda prescindirse del informe del auditor, si al propio tiempo se aumenta el capital social, aunque ello sea de forma meramente contable- por compensación de créditos-, siempre que el capital resultante sea superior al capital del que partía la sociedad. Aquí la DG consciente de su responsabilidad en la minimización de costes empresariales, evita un informe de auditor que a su juicio no presta utilidad, ni a los socios ni a los acreedores. Para ello, en su último fundamento derecho se refiere incluso a el caso contemplado en la resolución que resumimos en los siguientes términos: Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios. Como vemos la DG se refiere al proyecto común de fusión en su globalidad sin distinguir su doble finalidad. Claro que puede referirse la DG también a las fusiones que no implican aumento de capital social, como las del art. 49.1 de la Ley 3/2009, en cuyo caso, pese a la resolución que comentamos, creemos que puede prescindirse totalmente del informe de expertos independientes pues el mismo carece de utilidad.

En este punto debemos tener en cuenta que en todo acuerdo de fusión los acreedores quedan protegidos pues cuando sus créditos reúnen la condiciones exigidas, pueden oponerse a la fusión y si se oponen la fusión no puede llevarse a cabo sin que se les den las debidas garantías, y en cuanto a los terceros en general, no citados por la DG, no nos ofrece dudas que, en la actualidad, ningún tercero contratará con la sociedad sólo por su cifra de capital social, pues si así lo hace está corriendo un riesgo innecesario(Cfr. Art. 43 y 44 Ley 3/2009). (JAGV)

*46. OPERACIÓN ACORDEÓN EN SOCIEDAD LIMITADA: SI LA REDUCCIÓN ES POR PÉRDIDAS NO ES NECESARIO EL INFORME DEL AUDITOR. Resolución de 2 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alcorcón, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, a inscribir una escritura pública de reducción de capital social.

Hechos: Son muy simples; Se trata de una reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada, con simultánea ampliación de capital por compensación de créditos adoptado en Junta Universal por unanimidad. No se incorpora a la escritura el informe del auditor que exige el art.323 de la LSC. El registrador suspende la inscripción por dicho defecto.

El notario recurre alegando, en esencia, que el art. 323 no debe aplicarse a la operación acordeón, dado que no hay intereses que proteger pues frente a los acreedores la cifra final del capital social es superior a la inicial y frente a los socios tampoco haya nada que proteger dado que el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación del registrador sobre la base de los siguientes argumentos:

1. El recíproco condicionamiento de la operación acordeón hace que la posición del acreedor pueda quedar incólume si la cifra final de capital social se mantiene o incluso aumenta lo que supone un beneficio para los acreedores.

2. No obstante ello las pérdidas deben existir pero para acreditarlo basta el balance aprobado, de donde resulten dichas pérdidas y la inexistencia de reservas legales y voluntarias, lo que resulta de la escritura calificada.

3. La verificación del balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios.

Comentario: Como vemos por esta resolución, la DG, ante la exigencia de requisitos externos relacionados con determinados acuerdos mercantiles, siempre se pregunta por la finalidad y utilidad que pueden prestar los mismos. Si esa finalidad o utilidad no se justifica o queda suplida por otro acuerdo en sentido contrario o complementario que también adopte la sociedad, tiende declara que el requisito claramente exigido por la Ley no es necesario para la inscripción del respectivo acuerdo en el Registro Mercantil.

No obstante esta doctrina, en principio acertada y aceptable, es peligrosa pues nunca sabremos de qué requisitos podremos o no prescindir, pues son tantos los casos y tan variados que es difícil discriminar entre unos y otros. Por poner algunos ejemplos en la mente de todos:

--- Los anuncios, hoy en web, de los cambios de objeto, domicilio o denominación en sociedades anónimas, y aunque el art. 289 LSC dice que sin ellos no se inscriben en el RM ¿Qué utilidad prestan?

--- El anuncio de la transformación exigido en el art. 14 de la Ley 3/2009, cuando el acuerdo se toma en Junta universal y por unanimidad, ¿para qué sirve?

--- Los anuncios de reducción de capital en anónimas exigidos por el art. 319 modificado de la LSC, cuando no existe derecho de oposición de acreedores, ¿a quién les interesa?

Pudiéramos seguir con los informes de los administradores de muchos otros acuerdos cuando el mismo se toma por unanimidad y en Junta Universal, pero bástenos con precisar que en algunos de estos supuestos la DG estima que son exigibles los anuncios y en otros, en que existen acuerdos íntimamente relacionados entre sí, declara que cada uno debe regirse por sus específicas normas aplicables. (JAGV).

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