INFORME PRÁCTICO DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Septiembre destacamos las siguientes:

· Ley 6/2008, de 25 de junio, de la Sociedad Cooperativa Pequeña de Euskadi.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 24 de Junio de 2011, según la cual si el error del registro resulta de certificaciones del registro Civil, es posible su rectificación sin el consentimiento de la persona a la que el asiento atribuya algún derecho. También declara que no es necesario aportar el documento erróneo.

· La de 27 de Junio de 2011, según la cual es necesario demandar al hipotecante no deudor en caso de ejecución hipotecaria, no siendo suficiente con la mera notificación.

· La de 28 de junio según la cual los Ayuntamiento pueden embargar bienes en otro municipio pero no pueden llevar a cabo la ejecución forzosa.

· La de 14 de Julio según la cual para cancelar un asiento es preciso que sus titulares sean debidamente demandados por imperativo del principio de tracto sucesivo y de fe pública, pese a que en nuestro sistema la inscripción no tenga fuerza convalidante.

· La de 14 de Julio según la cual la ampliación de embargo gana la prioridad de la anotación ampliada siempre que se limite a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento. Además la ampliación procede aunque la finca conste inscrita a favor de tercero o existan otros derechos intermedios.

· La de 21 de Junio que establece que para subsanar un error de concepto es necesario un nuevo título rectificatorio -acompañado en su caso del título rectificado-, sin que sea suficiente a estos efectos una mera acta de manifestaciones.

· La de 23 de julio según la cual, sólo debe requerirse de pago al tercer poseedor de la finca hipotecada si el mismo se ha subrogado en la obligación personal con ella garantizada -con consentimiento expreso o tácito del acreedor- o, cuando menos, el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición del bien.

· La de 29 de Julio estableciendo que no es necesaria la consignación del NIF de la esposa del comprador en gananciales si la misma no comparece en la escritura.

· La de 3 de Agosto permitiendo la inscripción de un título transmisivo anterior a una prohibición de disponer anotada en el registro, pero sin que por ello proceda la cancelación de la misma anotación.

3, Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· La de 5 de Julio que restringe la existencia de autocontrato prohibido por existencia de intereses opuestos en el ámbito mercantil pues el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Esta resolución igualmente permite que en estatutos se puedan establecer formas alternativas de convocar la Junta.

· La de 6 de Julio reiterando la necesidad de hacer provisión de fondos para el Borme si la constitución de sociedad presentada telemáticamente no se ajusta a lo previsto en los puntos 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010.

· La de 21 de Julio que permite, sin cortapisas, que una sociedad profesional participe como socio en otra sociedad no profesional.

· La de 26 de julio según la cual en caso de convocatoria judicial de Junta no es necesario aportar el auto judicial ordenando la convocatoria.

· Dada la reforma por la Ley 25/2011 del art. 246 de la LSC estableciendo la convocatoria del consejo a instancia de un tercio de los consejeros, los que además pueden convocarlo si el presidente no atiende su solicitud, es muy conveniente repasar la redacción de los estatutos de las sociedades limitadas o anónimas en los que se prevea el consejo como una de las formas de administración de la sociedad, pues hemos observado que lo normal, en los modelos de estatutos que han tenido entrada en el registro con posterioridad a la reforma, que se disponga en ellos que el consejo será convocado a instancia de dos consejeros o de la mayoría de ellos. Obviamente dichas cláusulas estatutarias, salvo la primera, si el número mínimo de consejeros fuera el de seis, a partir de 2 de octubre de este año ya no serán inscribibles en el RM dado el carácter imperativo de la nueva norma del art. 246 de la LSC. Ojo también con el nuevo art. 168 LSC en la redacción de estatutos de las sociedades anónimas.

PAÍS VASCO. Ley 6/2008, de 25 de junio, de la Sociedad Cooperativa Pequeña de Euskadi.

La ley consta de seis capítulos, cinco disposiciones adicionales y dos disposiciones finales.

Se delimita, por un lado, el número mínimo de personas socias trabajadoras y socias de trabajo de duración indefinida, que se fija en dos, y, por otro, se aborda la simplificación de los trámites para su constitución e inscripción como sociedad cooperativa pequeña de la clase de cooperativa de trabajo asociado y de explotación comunitaria.

En cuanto al régimen especial para la contratación de personas trabajadoras por cuenta ajena y de personas socias trabajadoras de duración determinada, se fija una limitación temporal de cinco años, al ser considerado este plazo adecuado para la consolidación de la sociedad cooperativa pequeña.

Asimismo, se establecen límites a la determinación de las aportaciones obligatorias iniciales para aquellas personas trabajadoras por cuenta ajena que se incorporen como personas socias trabajadoras indefinidas o socias de duración determinada.

En cuanto al régimen económico, se deja a la regulación estatutaria el establecimiento de deducciones sobre las aportaciones obligatorias, excluyendo las capitalizaciones de los retornos.

En cuanto a la adaptación y disolución, se contemplan las correspondientes soluciones para los dos casos que se pueden producir en relación con el número de personas socias de las sociedades cooperativas pequeñas que se constituyan al amparo de esta ley y de las sociedades cooperativas constituidas conforme a las prescripciones de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.

Las tres primeras disposiciones adicionales establecen, respectivamente, la elaboración del documento único electrónico de la sociedad cooperativa pequeña (DUESCP) y de los convenios de colaboración con las instituciones, administraciones y sociedades que puedan colaborar para su mejor funcionamiento; la puesta en marcha de los puntos de asesoramiento e inicio de tramitación de las sociedades cooperativas pequeñas de Euskadi (PAITSCPE) y la elaboración de modelos de Estatutos sociales para la constitución de nuevas cooperativas pequeñas.

La disposición adicional cuarta establece una modificación de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, en el sentido de clarificar la naturaleza de los recursos destinados a finalidades de interés público. Para ello, se han revisado su denominación y sus finalidades, subrayando su carácter obligatorio.

***CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Reforma del artículo 135 de la Constitución Española, de 27 de septiembre de 2011.

Hoy, 27 de septiembre de 2011, se publica, en edición especial, la primera reforma de envergadura de la Constitución, traducida a las diversas lenguas oficiales y con firma manuscrita del Rey don Juan Carlos y del Presidente del Gobierno.

La breve Exposición de Motivos justifica la reforma basándose es que se precisa garantizar la estabilidad presupuestaria en el marco de una creciente gobernanza común, y siendo cada vez más evidentes las repercusiones de la globalización económica y financiera. El efecto que produce es el de limitar y orientar, con el mayor rango normativo, la actuación de los poderes públicos, pues no será posible la aparición de un déficit presupuestario excesivo

La presente reforma, que afecta a un solo artículo, el 135, vincula a todas las Administraciones Públicas en su consecución, refuerza el compromiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, busca garantizar la sostenibilidad económica y social de nuestro país. Lástima que no haya sido refrendado por referéndum.

«1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros.

Una ley orgánica fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas, en relación con su producto interior bruto. Las Entidades Locales deberán presentar equilibrio presupuestario.

3. El Estado y las Comunidades Autónomas habrán de estar autorizados por ley para emitir deuda pública o contraer crédito.

Los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las Administraciones se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos y su pago gozará de prioridad absoluta. Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión.

El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4. Los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados.

5. Una ley orgánica desarrollará los principios a que se refiere este artículo, así como la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso, regulará:

a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones Públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse.

b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural.

c) La responsabilidad de cada Administración Pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

6. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos y dentro de los límites a que se refiere este artículo, adoptarán las disposiciones que procedan para la aplicación efectiva del principio de estabilidad en sus normas y decisiones presupuestarias.»

Ley Orgánica. Según la Disposición adicional única, la Ley Orgánica prevista en el artículo 135 de la Constitución Española deberá estar aprobada antes del 30 de junio de 2012. Dicha Ley contemplará los mecanismos que permitan el cumplimiento del límite de deuda a que se refiere el artículo 135.3.

3. Entrada en vigor: hoy, 27 de septiembre de 2011, es decir, la misma fecha de su sanción y publicación en el BOE. Los límites de déficit estructural establecidos en el artículo 135.2 entrarán en vigor a partir de 2020.

178. RECTIFICACION DEL ESTADO CIVIL Y CARÁCTER DEL BIEN MEDIANTE CERTIFICADO DEL REGISTRO CIVIL. Resolución de 24 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Elche nº 1 a la rectificación de una inscripción.

Una finca está inscrita a favor de la compradora, sin prejuzgar su carácter privativo o ganancial, mediante escritura en la que declaró estar casada con una persona, que la asistió para el citado otorgamiento, con objeto de ratificar el carácter privativo del precio. Ahora se presenta como documento complementario de la herencia de la titular, escritura en la que sus herederos declaran que en el momento de la adquisición la compradora estaba casada con otra persona, distinta de quien asistió a la titular registral (el padre de las comparecientes, ya fallecido), de quien estaba separada de hecho. Acreditan tales afirmaciones con certificaciones literales del Registro Civil, de nacimiento y matrimonio de su madre, acompañando también certificado de defunción del que en el Registro consta como marido de su madre.

El registrador entiende que se requiere el consentimiento del que figura como esposo de la adquirente, o de sus causahabientes si ha fallecido, así como la aportación de los títulos objeto de rectificación, de conformidad con los artículos 3, 18 y 40.d) LH, y 94.1 de su Reglamento.

La Dirección estima el recurso y entiende que no es necesario el consentimiento del que figura como esposo de la causahabiente o de sus herederos ya que: En materia de estado civil es el Registro Civil el que constituye la prueba de los hechos inscritos relativos a dicho estado art. 327 CC y 2 LEC - ; que los datos relativos al estado civil cuando acceden al Registro de la Propiedad basándose en declaraciones de parte son extraños a la legitimación registral; y que, según doctrina reiterada del Centro Directivo cuando la rectificación de errores se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es procedente la aplicación de los artículos 40.d) y 82 LH, pues basta la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren el error producido. Estima que tampoco es necesaria la aportación de los documentos rectificados, pues todos los datos suficientes para la rectificación resultan de la inscripción registral. (MN)

*179. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: PRECISA DEMANDA AL HIPOTECANTE NO DEUDOR. Resolución de 27 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell nº 4, a la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se presenta un auto recaído en una ejecución hipotecaria en el que la hipotecante no deudora no ha sido demandada ni requerida de pago, si bien fue posteriormente notificada.

El registrador sostiene que no basta la mera notificación al hipotecante no deudor sino que es necesario que haya sido demandado y requerido de pago.

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que no es suficiente la mera notificación al titular registral y, en consecuencia, como ni de los documentos presentados ni del informe del Juzgado se infiere que haya tenido parte alguna, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él, como exigen los arts. 1, 40 y 82 LH para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, no se puede inscribir el auto calificado. Aplica al caso la STS 3/12/2004 que, aunque se refería a la regulación anterior a la actualmente aplicable, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por ello, el art. 685 LEC exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor, y, en su caso, frente al hipotecante no deudor. Asimismo, el art. 686 obliga a hacer el requerimiento de pago a las mismas personas, si no se hubiera hecho extrajudicialmente.

Este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tal y como se regula después de LEC de 2001, ya que, en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (art. 131.3. ª tercero LH antes de su reforma por Ley 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (art. 685, 1. LH), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 LH, en su redacción vigente). (MN)

180. AYUNTAMIENTO PUEDE EMBARGAR BIENES DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL. Resolución de 28 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrent nº 2, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo por encontrarse la finca registral embargada en término municipal distinto del propio del Ayuntamiento embargante.

Se presenta mandamiento de los servicios de recaudación de un Ayuntamiento por el que se solicita anotación preventiva de embargo sobre finca radicante en otro término municipal.

El registrador la deniega por ser necesario que las actuaciones en materia de recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local sean practicadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado, según los casos.

La Dirección revoca la nota, ya que, si bien era la doctrina propia del centro la mantenida por el Registrador, la propia Dirección General la ha matizado (RR 25/5 y 2/6 de 2.011) en el sentido de que hay que distinguir entre actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien, donde seguirá en vigor la doctrina señalada y las meramente declarativas, en las que se incluirá la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva, donde por razones de eficacia y economía debe reconocerse competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal.

En definitiva las Entidades Locales tienen plena competencia para dictar el acto administrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible a su favor, cuando sea cierta su cuantía y la persona del obligado, y también para su recaudación en período voluntario o ejecutivo, dictando a tal efecto la correspondiente providencia de apremio, diligencia de embargo y medidas cautelares como es el mandamiento de anotación del embargo.

En cambio, carece de tal competencia para realizar actuaciones de realización forzosa sobre bienes inmuebles situados fuera de su término municipal, que deberá llevarse a cabo por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la Corporación. (MN)

183. JUEZ ORDENA CANCELAR ASIENTOS CUYO TITULAR NO INTERVINO EN EL PROCEDIMIENTO. Resolución de 14 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelaguna a la práctica de una cancelación.

Hechos: Se presentan en el Registro testimonio de sentencia firme declarando la nulidad de ciertas inscripciones de donación y compraventa y mandamiento ordenando la cancelación correspondiente.

La registradora practica las cancelaciones de algunas de ellas, denegando la cancelación de dos, por hallarse inscritas a nombre de persona distinta del demandado, ya que tal demandado había vendido las fincas a tercera persona que no había tomado parte en el procedimiento.

El recurrente alegó que la transmisión fue posterior a la sentencia y que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, la nulidad no se puede convalidar jamás.

La DGRN desestima el recurso basándose en el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento (artículo 24 de la Constitución).

El principio registral de tracto sucesivo -trasunto de la proscripción de la indefensión-, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral.

El principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento por lo que el registrador ha de calificar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento. Si no es así, estaríamos ante una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse, lo cual es calificable conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El Centro Directivo responde seguidamente a la alegación hecha por el recurrente del artículo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción no convalida los actos nulos, pero debe tenerse en cuenta la diferencia de objeto a que se refieren los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Hay que dejar sentado en primer lugar que este último artículo no es una excepción del 33, como se recogía en la Ley Hipotecaria de 1909, y en la primera Ley Hipotecaria de 1861 y que fue modificado en la reforma de 1944-46, donde ambos artículos 33 y 34 quedaron deslindados. El artículo 33, al expresar que la inscripción no convalida los actos nulos refleja que nuestro sistema registral no es de fuerza convalidante. Como se ha dicho, la inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo. Pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento ahora declarado nulo, pues se trata de un tercero protegido por el artículo 34 que, de conformidad con lo que establece dicho artículo, no puede ser afectado por la nulidad del título de su otorgante cuando la causa de tal nulidad no resulta del propio Registro. Y ello es así porque, como ha dicho la doctrina más autorizada, la inscripción no convalida lo nulo trocándolo en válido, pero mientras esté vigente tal asiento, surte sus propios efectos, y entre ellos, el de servir de base para la adquisición del derecho por el tercero.

No se puede considerar al demandante en situación de indefensión porque pudo, en su momento, haber solicitado una anotación preventiva de su demanda. (JFME)

*184. PRIORIDAD DE LA AMPLIACIÓN DE EMBARGO. Resolución de 14 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la cancelación de dos anotaciones como consecuencia de un apremio por débitos fiscales.

Hechos. Como consecuencia de un procedimiento de apremio por deudas fiscales, se adjudica el usufructo embargado a determinada persona. Se presenta acta que, además de recoger la adjudicación, ordena la cancelación de asientos posteriores a la anotación el procedimiento. Existen dos anotaciones posteriores

El registrador deniega la cancelación de la anotación letra D por tratarse de la ampliación de una anotación anterior a la ejecutada y de la letra E por ser prórroga de la misma anotación anterior.

DGRN: Parte de recordar que cabe ampliar un embargo sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, y puede hacerse constar la ampliación aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, salvo que la finca haya sido adquirida por virtud de otra ejecución (613.3 LEC). Da amplios argumentos para sustentarlo.

Pero, para que sea propiamente ampliación, con la prioridad de la anotación inicial, es necesario que la misma se restrinja, además de a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr., a vencimientos posteriores de la misma obligación).

Considera que esta doctrina, propia de embargos judiciales, es aplicable supletoriamente a los apremios fiscales.

En el supuesto de hecho objeto del recurso, la ampliación del embargo se hizo constar con anterioridad a la inscripción de la finca a favor del adjudicatario. De los asientos del Registro no resulta que se trate de deudas fiscales diversas, sino de aumento de lo reclamado por principal, intereses, recargos y costas, derivados del mismo procedimiento. De ello deduce que estamos ante una ampliación de la ejecución que se está haciendo valer en el mismo procedimiento y no reclamación de nuevos importes derivados de obligaciones distintas de la que motivó el procedimiento de ejecución.

Estando anotada la ampliación de embargo letra B, en virtud de la controvertida anotación letra D, dota a ésta de la prioridad derivada de la citada anotación de embargo letra B que amplía, que es carga anterior. Y por tanto no puede cancelarse como carga posterior a la anotación letra C que motiva el procedimiento de ejecución.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.

Notas: el artículo 613.4 LEC no indica de modo expreso qué asiento haya de practicarse ni que se pueda extender también a un aumento del principal. Dice: El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.. Se suele practicar una nueva anotación, aunque lo principal en estos casos, a efectos de prioridad, es la práctica de una nota marginal en la que se aluda a este artículo 613.4, para que deban de ser respetados los nuevos importes incluso por el adjudicatario de una ejecución intermedia.

Si se practica anotación preventiva, estimo que, a efectos de caducidad, cada una tiene su fecha, de tal modo que la anotación de ampliación no puede ser considerada como prórroga de la anotación inicial. En consecuencia, si se presenta la adjudicación estando vigente la anotación inicial, la prioridad será la de la misma. Pero, si ya sólo está vigente la anotación de ampliación, la prioridad será la de esta segunda fecha.

Otro problema difícil es el de saber si el principal ampliado también se puede hacer valer por su propia naturaleza en el mismo procedimiento, máxime cuando el artículo 613.4 no se refiere expresamente a él. Sí que lo permite el artículo 578.3 LEC, no citado en la Resolución, a solicitud del actor. Lo que no parece razonable que se pudiera incluir son créditos acumulados de distinta procedencia, aunque coincidan acreedor y deudor. Al respecto, previamente a la práctica de la anotación, el registrador deberá de calificar si realmente las nuevas cantidades han de tener esa prioridad y muchas veces no cuenta con mimbres suficientes para hacerlo.

En caso de que se quiera utilizar la prioridad de la anotación de ampliación, por haber caducado la anotación inicial, cabe plantearse respecto a qué cantidades ha de tener preferencia respecto de asientos posteriores. Parece lógico estimar que será con respecto a todo lo reclamable en el mismo procedimiento salvo contra adjudicatario en subasta, pues ésta es la dinámica del conjunto de anotaciones de embargo que conectan procedimiento con registro, teniendo que acudirse al Juzgado para conocer qué es lo que se debe exactamente.

Ello puede suponer una incongruencia en la base fiscal para actos jurídicos documentadas, aunque también puede darse sin tanta crudeza esta situación en otras anotaciones de embargo ordinarios en las que después se perciba respecto del valor del bien una suma muy superior a aquélla por la que se pagó el impuesto. También puede ocurrir lo contrario: se pagó por una gran cantidad y luego la venta del bien no dio para tanto, mucho menos de su valor de mercado teórico, que actúa como límite en la base imponible.

Finalmente conviene apuntar que el criterio de la DGRN de que puede hacerse constar la ampliación aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, es cuestionado por buena parte de la doctrina, aunque hay que reconocer que los argumentos dados por el Centro Directivo son sólidos. (JFME)

188. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO POR ERROR EN EL TITULO: UNA ACTA DE MANIFESTACIONES NO ES SUFIENTE. Resolución de 21 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la inscripción del acta de manifestaciones por la que se solicita la suspensión del procedimiento de inscripción del exceso de cabida de la finca registral número 38.281, de la que es titular esa entidad, al existir errores en el mismo.

Supuesto planteado: Sobre una finca se inscribió un exceso de cabida en virtud de un acta notarial de notoriedad. Se presenta ahora un acta de manifestaciones otorgada por el titular registral pidiendo la rectificación de dicho escaso de cabida como consecuencia de haberse cometido una serie de errores en el título que motivó la inscripción de dicho exceso.

El registrador entiende que el acta no es un título hábil y que la inscripción de exceso de cabida, una vez practicada, está bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirá todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley.

La Dirección confirma la nota; entiende que no se trata de errores materiales o de concepto de los asientos - art. 40 c) LH, cuyos cauces procedimentales de rectificación son los previstos en los arts. 211 a 220 de la misma Ley-; tampoco se trata de meros errores materiales del título que podrían rectificarse sin nuevo consentimiento de los otorgantes, por acta de rectificación; se trata de errores sustantivos o de concepto del título inscrito, de manera que sólo podrán quedar desvirtuados por la rectificación del mismo título inscrito, pero no cabe hacerlo a través de la mera declaración unilateral de voluntad del titular registral encaminada exclusivamente a provocar dicha rectificación. La rectificación del asiento se producirá entonces a través del nuevo título rectificatorio -acompañado en su caso del título rectificado-, sin que sea suficiente a estos efectos una mera acta de manifestaciones. (MN)

*201. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DOMICILIO DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO. REQUERIMIENTO DE PAGO: NO ES NECESARIO AL TERCER POSEEDOR NO SUBROGADO EN LA OBLIGACIÓN PERSONAL. NOTIFICACION DEL PROCEDIMIENTO POR EL REGISTRADOR. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE NOTIFICACION. Resolución de 23 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende el despacho de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se presenta en el Registro testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

El registrador suspende la inscripción y cancelación pretendidas señalando dos defectos:

a) que la denominación y domicilio social de la entidad demandada no coinciden plenamente con las de la deudora hipotecante según Registro, debiendo acreditarse el cambio;

b) que no resulta que la actual titular de la finca hipotecada haya sido requerida de pago y notificada de la existencia del procedimiento.

El recurrente alega, en cuanto al primer defecto, que los cambios fueron acreditados en el Juzgado; y en cuanto al segundo, que no es necesario el requerimiento de pago porque su derecho fue inscrito con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, que la notificación debió verificarla el propio registrador y que, conforme al art. 660 LEC, la ausencia de notificaciones no constituye defecto que impida el despacho de los documentos presentados.

1) En cuanto al primer defecto, reitera la doctrina sobre la competencia del registrador para calificar, al amparo del art. 100 RH, la existencia de tracto respecto del titular registral a fin de evitar la indefensión del mismo; pero, sentada esta premisa, del análisis del caso considera que no existe diferencia material relevante entre los datos del procedimiento y los resultantes del Registro, por lo que carece de virtualidad el defecto.

2) En cuanto al segundo defecto (falta de requerimiento y notificación del procedimiento al actual titular registral de la finca hipotecada) la DGRN analiza tres cuestiones: a) Si es necesario requerir de pago al adquirente de la finca que inscribió su derecho antes de la expedición de la nota marginal de certificación de cargas o basta la mera comunicación del procedimiento. c) Si el juzgado debió notificar el procedimiento a dicho adquirente o basta la realizada por el registrador; c) Si la falta de esta notificación cerraría el Registro a la ejecución.

a) Del estudio sistemático de los artículos 118, 126, 127 y 132 LH, y 685, 686, 687 y 689 LEC resulta que el tercer poseedor con inscripción de su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas -cuya demanda y requerimiento debe calificar el Registrador es el tercer poseedor que se hubiese subrogado en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada con consentimiento expreso o tácito del acreedor- o, cuando menos, el tercer poseedor que hubiese acreditado al acreedor la adquisición del bien.

En el presente caso, no se da ninguna de las dos situaciones, por lo que no es necesario el requerimiento de pago, bastando la notificación para que pueda, si le conviniere, intervenir en la ejecución o satisfacer antes del remate el crédito.

b) No corresponde al Juez sino al Registrador -en la forma recogida por el artículo 659- notificar la existencia del procedimiento al actual tercer poseedor (artículos 689, 659, y 662 LEC y 132 LEC)

c) La ausencia de notificaciones al tercero (en el caso sí se hicieron) es causa que hubiera impedido la inscripción y cancelación pretendidas, ya que el art. 660.2 LEC, que sienta la regla contraria, carece de aplicación en el ámbito de la ejecución directa sobre bienes hipotecados, que presenta diferencias respecto al procedimiento ordinario general de ejecución por las siguientes razones: el artículo 132 LH impone al Registrador la necesidad de calificar las notificaciones; la remisión realizada en el artículo 689 lo es al artículo 659 y no al 660; y sobre todo, la diferencia sustancial entre anotación de embargo e hipoteca, en cuanto que en la hipoteca los terceros, ya sean adquirentes o titulares de derechos o cargas, sólo pueden conocer la apertura de la fase de ejecución mediante la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, mientras que en la ejecución ordinaria basta para este conocimiento la práctica de la anotación preventiva. (JCC)

*206. NO ES PRECISO QUE CONSTE EL NIF DEL CÓNYUGE DEL COMPRADOR. Resolución de 29 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez Málaga nº 2 a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble, otorgada como comprador por una persona que manifiesta que está casado en régimen de gananciales con la señora cuyos nombres y apellidos indica y que lo adquiere para su sociedad conyugal. A juicio del registrador, aunque no comparezca la esposa del comprador es necesario que conste su Número de Identificación Fiscal.

Interpuesto un recurso por el notario autorizante contra dicha calificación la Dirección General lo estima concluyendo que teniendo en cuenta el concreto negocio jurídico documentado y las peculiaridades de la adquisición del inmueble en atención al régimen económico matrimonial de gananciales y a la vista del tenor literal del artículo 254 de la Ley Hipotecaria interpretado atendiendo a los criterios antes expuestos, procede revocar la calificación recurrida, pues carece de amparo legal la exigencia de constancia del Número de Identificación Fiscal del cónyuge del adquirente del inmueble, toda vez que aquél no ha comparecido ni ha sido representado en la escritura calificada y la norma ciñe tal exigencia a comparecientes y representados, circunstancias en las que no se encuentra el cónyuge del comprador. (JZM)

209. ACTO DISPOSITIVO PREVIO A PROHIBICIÓN JUDICIAL DE DISPONER, PERO PRESENTADO DESPUÉS DE LA ANOTACIÓN. Resolución de 3 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 1 a inscribir la transmisión del dominio de un inmueble por escisión total de una sociedad.

El registrador suspende la inscripción de la transmisión dominical sobre un inmueble motivada por la escisión total de una sociedad de responsabilidad limitada, mediante escritura otorgada en el año 1999, porque al presentarse ésta en el Registro de la Propiedad en el año 2011 consta previamente practicada en el año 2007 una anotación preventiva de prohibición de disponer decretada por la Autoridad Judicial, en procedimiento de carácter penal, como medida cautelar.

La DGRN resuelve el recurso reiterando el criterio de la Resolución de 8 de julio de 2010. Reconoce que ya desde antiguo, tanto por la doctrina de los comentaristas como por la jurisprudencia, se planteó la cuestión de la determinación concreta de sus efectos, particularmente en relación con aquellos actos dispositivos que fueron otorgados antes de que se ordenara la prohibición de disponer pero que se presentaron a Registro después de practicada la anotación. Y es que, si bien se trata de actos que desde el punto de vista sustantivo o civil pueden considerarse válidos o eficaces, su acceso al Registro podría cuestionarse por las dificultades de su adaptación a los principios registrales de nuestro sistema, básicamente con el principio de prioridad, dada la falta de claridad de las normas aplicables a esta materia.

Pero que la cuestión quedó aclarada con la reforma del Reglamento Hipotecario de 1947 por medio de la cual se produjo la incorporación de un nuevo artículo 145, al disponer que «Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación».

Tras valorar los distintos argumentos, y examinar sus propios pronunciamientos, no siempre uniformes, se decanta diciendo que Este Centro Directivo entienda que, en la medida en que el artículo 145 del Reglamento Hipotecario impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad conclusión que resulta también, como se ha indicado, de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria, sin embargo, por otro lado, se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

Y dice que Tal solución permite compatibilizar todos los intereses en juego, sin lesionar indebidamente ninguno, permitiendo el acceso al Registro del título rezagado, pero, sin cancelación de oficio por el registrador del asiento de la anotación prohibitiva, pues, como se ha indicado, de un lado, la inscripción posterior del título anterior no priva de toda su eficacia potencial a la anotación y, de otro, sólo al juez corresponde acordar la cancelación de tal asiento, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria, a la vista de las circunstancias del caso.

*181. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: AUTOCONTRATO Y FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 5 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. (JAGV)

Hechos. Son los siguientes: Escritura de constitución de sociedad limitada en la que el administrador único de dos sociedades interviene en su representación para constituir la nueva sociedad. En sus estatutos se dispone, como forma de convocatoria de la Junta, la de la web de la sociedad o por carta certificada con acuse de recibo. Si no existe web de forma obligatoria por esta última forma.

1º. Existe autocontrato al intervenir una sola persona en representación de dos sociedades.

2º. Según la redacción de los Estatutos sociales se estarían estableciendo dos sistemas alternativos de convocatoria, con infracción del art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital, en la interpretación que dio la RDGRN de 15 Octubre de 1998 al precedente art. 46 de la Ley de Sociedades Limitadas.

Doctrina: La DG reiterando su doctrina de 7 de Julio de 2011, sobre la autocontratación en negocios societarios y la de 4 y 29 de Junio del mismo año, sobre formas alternativas de convocatoria de la Junta, revoca ambos defectos.

Según de la DG el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.

El rechazo del segundo defecto se apoya, aparte de que las nuevas normas sobre sociedades pretenden minimizar el coste de funcionamiento de las mismas, en la flexibilidad del régimen de la sociedad limitada y en que a falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario, no puede negarse la posibilidad de establecer como alternativos los diversos procedimientos de convocatoria de la junta previstos en el presente caso. Añadiendo al final que esta alternatividad no será admisible en las sociedades anónimas cotizadas por sus singulares exigencias de publicidad, pero nada impide que puedan preverse tales mecanismos en las sociedades de responsabilidad limitada por su carácter cerrado y su vinculación tipológica orientada a sociedades con un reducido número de socios.

Comentario: Resolución previsible. Queda no obstante sin aclarar si es posible en sociedades anónimas establecer formas alternativas de convocatoria. La DG lo excluye expresamente para las cotizadas pero sigue sin pronunciarse respecto de las anónimas normales. A la vista de las razones que da para admitirlas en las limitadas -flexibilidad de su régimen jurídico, carácter cerrado y sociedad de pocos socios- parece que en la sociedad anónima no será posible establecer formas alternativas de convocatoria de la junta. (JAGV)

182. COMPETENCIA REGISTRAL: TRASLADO DE DOMICILIO. SUSPENSIÓN MOTIVADA POR NO HABERSE EJECUTADO SENTENCIA SOBRE DEMARCACIÓN REGISTRAL. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de A Coruña a la tramitación del traslado del domicilio social de una sociedad al municipio de A Coruña. (JAGV)

Hechos: Los hechos, muy particulares y en principio, limitados a los dos registros interesados, son muy simples: Se expide por el RM de Santiago de Compostela certificación literal para el traslado de domicilio al RM de la Coruña.

La registradora de este último suspende la inscripción «hasta que el Ministerio de Justicia determine en qué forma se ejecuta la Sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declara la nulidad de la provisión de la plaza del Registro Mercantil de Santiago de Compostela, cuya casación ha sido denegada por el Tribunal Supremo en auto de 2 de diciembre de 2010, notificado a la Registradora el 3 de marzo; así como la de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 2 de marzo, que declara la disconformidad a derecho y consiguiente anulación de la Orden de la Consellería de la Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de fecha 31 de enero de 2008, en el particular relativo al otorgamiento de la plaza del Registro Mercantil de Santiago a don Santiago B. L.

Se recurre por el interesado, alegando que las cuestiones planteadas corresponden a cuestiones internas de los respectivos Registros, a los que la sociedad interesada es ajena.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. Se basa para ello en la falta de firmeza interrelacionada de las diversas sentencias existentes sobre la creación del registro de Santiago y el RD que lo demarcó.

La DG centra el problema en la tacha de nulidad, por falta de competencia, de la certificación expedida por el registrador titular del Registro Mercantil de Santiago de Compostela conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil a fin de facilitar el traslado del historial registral de la respectiva sociedad mercantil al Registro Mercantil de A Coruña por cambio de su domicilio social, a esta última ciudad. Dice que el registrador debe calificar, entre otros extremos, la competencia del órgano o funcionario del que procede el documento que integra el título formal que ha de servir de soporte para la práctica de la correspondiente operación registral, incluyendo la competencia de otros registradores. Ahora bien la falta de firmeza de las resoluciones judiciales alegadas por la registradora Mercantil de A Coruña en relación con los actos administrativos de provisión de plaza y de nombramiento de don S.B. L. y la consiguiente suspensión de la ejecución de las mismas, determina que deba revocarse la calificación impugnada. Por consecuencia ello impide paralizar entre tanto, por razones de interés general, orden público y seguridad jurídica, la actividad registral del Registro Mercantil de Santiago de Compostela debiendo la registradora titular del Registro Mercantil de A Coruña,... continuar cumpliendo los deberes que le impone la legislación vigente, incluidas las relativas a la ejecución de las correspondientes actuaciones registrales previstas en el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil.

Comentario: Dado lo particular y limitado de la resolución, en cuanto afecta a sólo dos registros, omitimos todo comentario hasta el pronunciamiento definitivo de los Tribunales competentes. No obstante, pese a su carácter particular, la resolución es interesante pues traslados de domicilio puede haber desde Santiago a cualquier otro RM de España. Parece deducirse de la resolución que mientras las sentencias no sean firmes y no se ejecuten, el RM de Santiago debe funcionar con normalidad sobre la base del servicio público que presta y en evitación de graves perjuicios a las sociedades y empresas o particulares que necesiten de sus servicios. (JAGV)

185. RESEÑA DE PODER EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. ART. 98 LEY 24/2001. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido, en lo que se refiere al problema planteado de si la expresión en la escritura, al reseñar un poder en cuya virtud interviene uno de los fundadores, de que el apoderado tiene conferidas facultades suficientes para intervenir en la presente escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, cumple o no con las exigencias del art. 98 de la ley 24/2001, es idéntica a la resolución de 5 de Abril de este mismo año, resumida bajo el número 96. La DG sigue sosteniendo que dicha expresión es suficiente a los efectos de dar por cumplido el precepto citado. (JAGV)

189. SOCIEDADES TELEMATICAS: PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuenlabrada contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a inscribir determinadas escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada.

Hechos. Son muy simples: Se trata de la constitución de una sociedad limitada exprés en cuyos estatutos se prevé la existencia de consejo de administración.

El registrador, haciendo constar que no se utilizan los estatutos tipo, solicita la previa provisión de fondos para el Borme. Art. 426 del RRM

El notario autorizante, quizás confundido por la nota de calificación, recurre alegando que se solicita la tramitación conforme al número Uno del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010 y que el hecho de no utilizar los estatutos tipo no impide la concesión de beneficios.

Doctrina: La DG, a la vista de la previsión de Consejo que se hace en los estatutos sociales, confirma la nota de calificación estimando que la sociedad constituida debe sujetarse a las reglas del nº 3 del art. 5 del RDL 13/2010.

Comentario: Recurso claro, cuyo origen quizás esté en la omisión por el registrador en su nota de que la sociedad, al prever Consejo, quedaba sujeta en todo al número 3 del art. 5 del RDL tantas veces citado. Es decir que la exigencia de provisión de fondos para el Borme no es por la no utilización de los estatutos tipo de la Orden de 9-12-2010, sino por la existencia de Consejo como una de las posibles formas de administrar la sociedad. (JAGV)

190. SOCIEDADES TELEMATICAS: PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuenlabrada contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a inscribir determinadas escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada.

Su contenido es idéntico al de la RDGRN de la misma fecha y resumida bajo el número 189. (JAGV)

*195. SOCIEDADES PROFESIONALES: SU PARTICIPACION EN SOCIEDADES NO PROFESIONALES. Resolución de 21 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en la que el capital se divide en trescientas participaciones sociales, de las que ciento sesenta y cinco son asumidas por una sociedad profesional.

La registradora, en una explicativa y didáctica nota, suspende la inscripción en base a los siguientes argumentos: La participación de una, S. L. P. en la constitución de una sociedad no profesional, excede del ámbito previsto en el artículo 2 de la Ley de Sociedades Profesionales, con arreglo al cual «Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales.

Añade en su acuerdo que no hay obstáculo conceptual alguno para no permitir la llamada «participación de inversión» esto es la posibilidad de que una sociedad adquiera una participación no dominante en otra sociedad no profesional pero la adquisición por parte de una sociedad profesional, de 165 participaciones de un total de 300, es decir de un 55% del capital social, de una sociedad limitada con un objeto no profesional, deviniendo en consecuencia socio mayoritario de la misma, supone con claridad y sin ningún género de duda que la sociedad está indirectamente ejerciendo un objeto social que tiene prohibido y por tanto nos encontraríamos frente a una causa de nulidad de la sociedad por ilicitud del objeto real de la misma.

La escritura se subsana en el sentido apuntado por la registradora de forma que la SLP en lugar de suscribir 165 participaciones se limita a suscribir 75.

Pese a ello el notario recurre alegando lo siguiente: que la registradora confunde la capacidad jurídica con el objeto social, que la capacidad de una persona jurídica sólo puede ser limitada por la naturaleza o por la ley y que ninguna norma limita la capacidad jurídica de una sociedad limitada profesional, es decir, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones concluyendo que de lo que se trata en el art. 2 es de posibilitar que en una sociedad profesional, socios profesionales puedan ser tanto personas físicas como jurídicas.

Doctrina: La DG centrando el problema de que de lo que se trata es de dilucidar si es posible la participación mayoritaria de una sociedad profesional en otra no profesional, revoca la nota de calificación haciendo las siguientes declaraciones:

Destaca, en primer lugar, que la exclusividad del objeto social en las sociedades profesionales, recogida en el artículo 2 de la Ley especial, no implica una limitación a la capacidad de obrar de la sociedad profesional ni mucho menos una prohibición (cfr. artículos 38 y 1255 del Código Civil, y 116.2 y 118 del Código de Comercio).

A continuación resalta las declaraciones del TS, sala 1ª, en su sentencia de 29 de Julio de 2010, que por su interés, no sólo para este caso, sino en general, trascribimos de forma literal: «ante la necesidad de proteger la confianza en la apariencia y con ello la seguridad del tráfico, especialmente cuando la personalidad se utiliza como vehículo para organizar una empresa que actúa en el mercado, nuestro sistema parte de la plena capacidad jurídica y de obrar de las sociedades mercantiles que, en consecuencia, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarios», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. Esta capacidad en modo alguno queda mermada por las previsiones contenidas en el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 -hoy 234 de la Ley de Sociedades de Capital-, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella, sin perjuicio de que la transgresión del objeto estatutario pueda ser oponible frente a quienes no hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

Concluye la DG estableciendo que siendo obvio que la participación mayoritaria en la sociedad no profesional no implica «per se» la principalidad de las actividades incluidas en el objeto de ésta respecto de las propias y específicas de la sociedad profesional en la actividad de esta última, no cabe cuestionar la validez de la constitución de la sociedad cuya inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios.

Comentario: Interesantísima resolución que soluciona, al menos en una primera instancia, un problema que torturó, incluso a los parlamentarios que intervinieron en la discusión del proyecto de ley, y que ha torturado a muchos registradores mercantiles.

Efectivamente ya en la discusión parlamentaria se propuso una enmienda al art. 2 de la Ley 2/2007 en virtud de la cual se posibilitaba la participación de sociedades profesionales en otras no profesionales. La enmienda no fue aceptada pero de ello no cabe deducir, como apunta Yanes Yanes en sus comentarios a la LSP, que la intención del legislador fuera la imposibilidad de dicha participación. A juicio de este último autor parece perfectamente posible que una sociedad profesional participe en otra no profesional, al menos cuando sea de forma no mayoritaria, y ello lo reconoce la propia registradora calificante, de forma expresa en su nota, y de forma tácita al proceder, una vez rebajada la participación, a la definitiva inscripción de la constitución de la sociedad.

Para nosotros, dentro del campo del derecho mercantil, las cortapisas o limitaciones que se impongan a los sujetos que intervienen dentro del mismo deben ser las mínimas imprescindibles para el buen funcionamiento del mercado. Por ello en este problema sostenemos una postura totalmente liberal y permisiva. Creemos que el art. 2, en su interpretación correcta lo que dice, aparte de lo apuntado en su recurso por el notario, es que, para desarrollar su objeto específico, como profesional, la sociedad pueda hacerlo por sí misma o formando parte de otras sociedades profesionales, pero de ello no cabe deducir que no pueda formar parte de sociedades no profesionales, como un socio más, incluso mayoritario, con el fin de optimizar la colocación o inversión de sus excedentes. En este sentido el autor antes citado viene a decir que lo que no sería posible y estaría prohibido sería que la sociedad profesional pretendiera ejercer como tal profesional, dentro de una sociedad no profesional, pues ello comprometería, indirectamente, los controles deontológicos y corporativos establecidos legalmente.

Por otra parte la nulidad de la sociedad está hoy muy restringida por el art. 56 de la LSC que sólo declara la nulidad de la sociedad, con relación al objeto, cuando este no exista o sea ilícito o contrario al orden público, y no puede decirse que el objeto, en sí mismo considerado, de una sociedad no profesional en que la que participe, insistimos, aunque sea de forma mayoritaria, una sociedad profesional vaya a caer en esta sanción de nulidad. El objeto social es independiente de la cualidad de los socios y su desarrollo corresponde exclusivamente a los administradores, sin ninguna participación, en las sociedades capitalistas, de los socios por el hecho de serlo, pues en estas rige lo que se llama la heteroadministración.

Aparte de ello también es indudable que la finalidad perseguida, en el caso de la resolución, por la sociedad profesional, la podía conseguir perfectamente de forma indirecta constituyendo la sociedad por persona interpuesta y a continuación adquiriendo la totalidad o parte de las participaciones, sin someterse a control registral alguno y sólo al judicial en el caso de que con la sociedad se actuara de forma contraría a las leyes. Por ello, si es posible el resultado final pretendido de forma indirecta, el impedirlo de forma directa, en estos casos no claros en su interpretación, lo único que consigue es retrasar ese resultado que se producirá, queramos o no, a espaldas de la calificación registral.

En definitiva y con arreglo a esta resolución y a la fundamentación que antes hemos expresado del TS, que puede ser también de una gran utilidad cuando en los registros de la propiedad se plantean problemas de esta índole, parece claro que las sociedades profesionales podrán participar, en la proporción que deseen, en otras sociedades sean estas profesionales o no profesionales. (JAGV)

199. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS: NOMBRAMIENTO DE MIEMBROS DE LA COMISIÓN DELEGADA DEL CONSEJO. SU NÚMERO MÍNIMO ESTATUTARIO. Resolución de 22 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Son los siguientes: Los estatutos de una sociedad anónima establecen que el número mínimo de miembros de la Comisión Delegada del Consejo es de doce. Con motivo de una renovación total del Consejo se procede al nombramiento de los miembros de dicha Comisión delegada, nombrando solamente once.

La Comisión Delegada debe estar formada por doce consejeros y la Comisión nombrada queda formada por once consejeros (artículo 39 de los estatutos sociales).

Se recurre por la sociedad alegando lo siguiente: El consejo de administración de la sociedad designó once miembros de la comisión delegada del consejo, pero no fijó su número en once, sino simplemente cubrió once de las vacantes existentes. Que según los estatutos debe ser miembro de la Comisión Delegada el Consejero Delegado y este todavía no ha sido nombrado. Nada impide, ni legal ni estatutariamente, que pueda existir una vacante en la Comisión delegada, ya que ello no impide su funcionamiento pues los acuerdos se toman por mayoría. Y que según estatutos la figura del Consejero delegado no es obligatoria por lo que al no cubrirse existe forzosamente una vacante en la Comisión Delegada.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

1. Que los estatutos no imponen que el nombramiento de todas las vacantes que puedan existir en la comisión sean cubiertas de forma simultánea mediante el nombramiento de todos sus miembros en virtud de un mismo acuerdo del consejo de administración.

2. Que necesariamente debe formar parte de la CD el Consejero Delegado y si este no existe derivaría de ello la imposibilidad de constituir la comisión, en contra de la voluntad de la junta expresada en los estatutos acerca de su existencia y funcionamiento, y en contra de la finalidad de agilización en la articulación y funcionamiento del órgano de administración que resulta del artículo 249 n.º 1 de la Ley de Sociedades de Capital.

3. Que la existencia de una vacante no impide el válido funcionamiento de la Comisión Delegada.

Comentario: Aunque los estatutos sociales son la ley fundamental a la que debe sujetarse la actuación de los órganos sociales, y en este sentido es correcta la calificación de la registradora, creemos que, dada la situación de hecho planteada por la resolución y el contenido concreto de los estatutos, también la solución adoptada por la DG es la correcta. Si el Consejero delegado debe formar parte de la Comisión delegada, pero su nombramiento no se produce por no ser obligatorio según los estatutos, lo que nos encontramos es una defectuosa configuración de los estatutos que deberán ser interpretados en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Es decir la interpretación correcta de la norma estatutaria debe ser que la Comisión Delegada estará formada por doce miembros, siempre que exista Consejero delegado, pero si este no existe, por no ser obligatorio, no podemos condenar a la sociedad a no disponer de un órgano tan importante para su funcionamiento óptimo, como es la Comisión delegada. Se tratará de un supuesto, en su caso, de responsabilidad del órgano de administración en el cual no puede entrar la calificación del registrador.

Además existe un precepto que, aunque no directamente aplicable, no es citado en el vistos de la resolución, permite la actuación del Consejo aunque no hayan aceptado la totalidad de sus miembros. Es el 141 del RRM, que regula la aceptación e inscripción sucesiva de Consejeros pero sin que pueda actuar el Consejo hasta que haya un número de aceptaciones que permita su actuación efectiva. Según este precepto, aunque la junta cumpla con los estatutos sociales designado el número mínimo de consejeros establecidos en los mismos, si alguno deja pendiente su aceptación durante todo el tiempo de su nombramiento como consejero, ello no quiere decir que el consejo no se inscriba, sino simplemente que actuará con un número menor de miembros siempre que este número cubras las normas de la adopción de acuerdos sociales y de válida constitución del Consejo, según su número de miembros estatutario. Pues bien esta regla, con las debidas adaptaciones, puede ser también aplicable a las comisiones ejecutivas o delegadas.

*202. JUNTA GENERAL CONVOCADA JUDICIALMENTE: NO ES NECESARIO APORTAR EL AUTO JUDICIAL. LA FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 26 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administrador.

Hechos: Se trata de una Junta convocada judicialmente, en la que se cesan y nombran administradores. De la certificación y la escritura resulta la fecha y forma de convocatoria y el texto íntegro de la misma. Además en la escritura se testimonian los anuncios de convocatoria suscritos por la secretaria judicial.

La registradora suspende la inscripción por no acompañarse el auto judicial que acuerda la convocatoria de la Junta y por estar cerrada la hoja por falta de depósito de cuentas.

El notario recurre poniendo de manifiesto que, tanto la escritura como la certificación, cumplen con todos los requisitos reglamentarios y que de ningún precepto de la Ley ni del RRM resulta la obligatoriedad de acompañar el auto judicial acordando la convocatoria de una Junta general.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos, si bien respecto del segundo, sólo en cuanto al cese del administrador, que, según escrito del recurrente, era el único cuestionado.

Para la DG la escritura y certificación cumplen todos los requisitos exigibles sin que el registrador pueda dudar de la legitimación de la persona que hace la convocatoria al estar suscritos los anuncios por la secretaria judicial.

En cuanto a la posibilidad del cese de administrador, pese al cierre de la hoja por falta de depósito de cuentas, se limita a reiterar su doctrina expresada en múltiples resoluciones de que el cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente del nuevo nombramiento.

Comentario: Aborda esta resolución el interesante problema de la convocatoria judicial de la Junta, ya tratado en otras resoluciones, si bien desde otros puntos de vista.

En esta lo que se plantea es si para la inscripción es preciso aportar el auto judicial de convocatoria de la Junta, declarando que ello no es necesario, aunque lo habitual en estos casos es que el notario lo testimonie.

Hace una declaración muy interesante la DG respecto de la autoría de la convocatoria de la Junta. Dice que el registrador debe calificar que ha sido convocada por quien esté legitimado para ello, pero que en este caso no existe duda de esta legitimación al estar suscrito el anuncio por la secretaria judicial. Aquí consideramos nosotros que radica el problema. Es decir un anuncio de convocatoria suscrito por una secretaria judicial, sin más especificaciones, es decir sin acreditar la existencia del auto ordenando la convocatoria de la Junta, permite al registrador dudar de la legitimidad y facultades de la persona que hace la convocatoria y quizás debió extenderse la calificación en el sentido de no acreditarse la legitimación de la secretaria judicial para ordenar la convocatoria. Es de suponer, no obstante, que en la escritura, al menos, se reseñara el auto y la DG considera que dicha reseña es más que suficiente para considerar legitimada a la secretaria judicial.

Otro problema que plantea esta resolución es quien debe hacer la convocatoria en caso de que judicialmente se ordene la misma. De los artículos 169 y 170 de la LSC parece claro que, en estos casos, es el juzgado el que debe hacer la convocatoria de la Junta si bien a costa de la sociedad. Por ello en el caso del recurso la secretaria judicial estaba perfectamente legitimada para firmar la convocatoria. Ahora bien lo que nos planteamos es si es posible que los administradores, en cumplimiento del auto, sean los que materialmente la realicen. Si así lo dispone el mismo auto no cabe duda alguna. El auto se notificará a los administradores demandados y ellos deben ejecutarlo. El problema está cuando nada se diga en el mismo. Pese a ello y dada la variabilidad de formas de convocatoria existentes, sobre todo ahora con el nuevo art. 173 de la LSC, creemos que, aunque nada diga el auto, no debe existir inconveniente alguno para que la junta ordenada judicialmente, sea convocada materialmente por los administradores en cumplimiento del auto, dando cuenta la juzgado de haberlo hecho.

Determinadas formas de convocatoria, por ejemplo la inserción en la web de la sociedad, la redacción y emisión de cartas certificadas, la inserción de anuncios, etc, puede ser una actividad farragosa y difícil de realizar por la oficina judicial. Por eso no parece existir obstáculo alguno a que, salvo que otra cosa resulte del auto, dada su firmeza originaria, los administradores, en su cumplimiento y expresándolo así en el anuncio, puedan convocar perfectamente la Junta ordenada judicialmente. Obviamente deberán expresar su cargo y la orden derivada del auto al pie de la convocatoria, aunque no creo que, no expresar en el anuncio que lo hacen en ejecución del auto judicial, sea defecto que impida la inscripción pues los administradores son los llamados legalmente a hacer la convocatoria en todos los casos y al socio lo que le interesa es que se convoque la Junta, sea motu propio por el administrador u obligado a ello por el auto del juzgado. (JAGV)

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