INFORME PRÁCTICO DEL MES DE AGOSTO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de agosto destacamos la siguiente:

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· Cuestión acerca de si es posible la existencia del voto ponderado dentro del Consejo de Administración.

Es frecuente que en determinados organismos públicos o corporaciones se establezca una diferencia de voto entre los integrantes del órgano de dirección de las mismas. Es decir que dependiendo de diversos factores, como puede ser la población, el peso económico, los posibles servicios prestados, etc., se establezca que los miembros de los órganos directivos de la corporación de que se trate tienen distinto voto o peso los unos respecto de los otros. Se trata de saber o de determinar si sería posible que dicho sistema se trasladara a los órganos colegiados de las sociedades de capital de forma que no todos sus miembros tuvieran un voto, sino que la fuerza o la cantidad de su voto dependiera de circunstancias debidamente especificadas en los estatutos de la sociedad.

Políticamente este voto ponderado se utiliza, como hemos apuntado, en algunos organismos públicos, no societarios, fundamentalmente para dar representación en ellos a partidos políticos, sindicatos u otras organizaciones ciudadanas, y en algunos estados de EEUU.

Legislativamente, el CC de Cataluña en su art. 322.7.2, admite la posibilidad de voto ponderado en la Asamblea General de las Asociaciones, dependiente ese voto ponderado de la representatividad de los asociados o de otros criterios objetivos y en ocasiones, políticamente, se ha propuesto para los decanos de los Colegios Notariales, desconociendo actualmente el estado de la cuestión.

A la vista de lo dicho podemos considerar que el voto ponderado es aquel sistema de votación en el cual determinados miembros del órgano colegiado de administración o todos ellos, tienen, en cuanto al voto, el peso que se determine en su nombramiento de acuerdo con los estatutos de la sociedad. Por expresarlo con un ejemplo sería el caso de que en un consejo de cinco miembros uno de ellos tuviera el 50% de voto ponderado, dos el 20% cada uno y otros dos el 5 por ciento cada uno. Con esta composición de voto ponderado, cuyas combinaciones pueden ser múltiples y varias, en ningún caso los dos consejeros con el 5% más uno de los consejeros del 20%, que son mayoría de votos individuales, podrían adoptar un acuerdo en contra del consejero del 50% más otro consejero con el 5% del voto ponderado de forma que ya no existe mayoría de personas o de votos individuales, sino que los acuerdos se tomarían por mayoría del voto ponderado que representa cada consejero.

La finalidad fundamental del voto ponderado está en dar representación en el Consejo a las minorías existentes entre los socios, sin necesidad de aumentar excesivamente el número de consejeros. Es decir si queremos que los socios o grupos de ellos puedan tener representación en el consejo, para conseguir dicha finalidad por el sistema de representación proporcional, puede ser necesario, en muchos casos, aumentar el número de consejeros excesivamente de forma que por sus mismas dimensiones ese consejo devenga en inoperativo o excesivamente oneroso y quede además sujeto a la voluntad de la junta que reduciendo el número de consejeros puede eliminar del consejo a las minorías más reducidas dentro del capital de la sociedad.

También puede ser utilizado, y quizás sea donde muestre su mayor utilidad, en las sociedades de carácter público pues en estas sus estatutos suelen establecer que en consejo estarán representados todos los partidos políticos que tengan representación en la corporación de que se trate y para que ello sea así y no se perjudiquen las minorías, será necesario en muchos casos el incrementar el número de consejeros. Con el sistema de voto ponderado a cada uno de los consejeros se le puede dar el peso en la votación que tenga su respectivo partido político sin necesidad de darle más de un consejero, consiguiendo de esta forma un ahorro de costes considerables en el funcionamiento del consejo.

Atendiendo a la finalidad que antes hemos expresado, sólo sería posible el voto ponderado en las sociedades anónimas que permiten la representación proporcional como sistema de nombramiento de consejeros (cfr. art. 243 LSC). En cambio, en este tipo societario, por sistema de votación dentro del consejo, parece que no es posible el atribuir al voto de un consejero más peso que al voto de otro pues de conformidad con el art. 248.1 de la LSC los acuerdos del consejo de las sociedades anónimas se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión. Interpretado literalmente el artículo parece que es esencial al legislador el que cada consejero tenga un solo voto en pie de igualdad con el voto de los demás consejeros. Pero interpretado en combinación con un sistema de representación proporcional y voto ponderado debidamente regulado, no parece que se infrinja el artículo por dar a un consejero más voto que a otros pues en definitiva ello responde a una finalidad lícita y tenga la fuerza que tenga el voto de cada consejero los acuerdos se seguirán adoptando por mayoría absoluta aunque no de consejeros, sino de votos emitidos por los consejeros. En definitiva se trata de admitir el voto plural dentro del consejo.

En las limitadas al no ser posibles los nombramientos por representación proporcional por no estar regulado dicho sistema y prohibirlo expresamente el art.191 del RRM, parece que la finalidad del voto ponderado, caso de que se admitiera, no podría ser la antes expresada de dar representación a las minorías en el órgano de administración de la sociedad. No obstante la Resolución de la DGRN 15 de septiembre de 2008, si bien denegó una cláusula estatutaria que establecía un sistema que se acercaba al de la representación proporcional, se mostraba entre líneas favorable a que si el sistema quedara regulado de forma clara en los estatutos quizás hubiera podido ser inscrita. Ya dentro de la votaciones dentro del consejo, al contrario de lo que ocurre para las anónimas, en las sociedades limitadas, al permitir el art. 245 de la LSC que los estatutos regulen la forma de deliberar y adoptar acuerdos del consejo parece que no existirían mayores dificultades para la admisión de un voto ponderado para cada uno de los miembros del consejo. Téngase en cuenta además que para estas sociedades sí es admisible el voto plural asignado a determinadas participaciones por lo que en principio puede pensarse que tampoco debe existir inconveniente en atribuir un voto plural modalizado a determinados consejeros.

La DGRN, en materia de acuerdos del consejo, desde las primitivas resoluciones de 17 de julio y 5 de noviembre de 1956 viene admitiendo el voto de calidad del Presidente del Consejo, siempre claro está que esté debidamente establecido en los estatutos sociales, pudiendo considerarse esta doctrina plenamente consolidada en la vida corporativa de nuestras sociedades de capital. Este voto de calidad en el fondo supone un voto ponderado dentro del consejo pues le atribuye al presidente dos votos de forma tal que con el suyo y el atribuido por los estatutos pueda deshacer los empates dentro del consejo de administración. Lo que no trató la DG es si ese voto de calidad podría ser usado fuera de casos de empate, no sólo en las votaciones ordinarias, sino también para las votaciones reforzadas de nombramiento de consejeros delegados. Respecto de esta última cuestión nos encontramos que al igual que ocurre con los acuerdos ordinarios el consejo, el art. 249 es claro y nos habla del voto de los componentes del consejo de administración. Teniendo en cuenta que este artículo también es aplicable a las sociedades limitadas parece que ese voto ponderado o de calidad del presidente sólo debe servir para deshacer empates o para la adopción de acuerdos ordinarios en las sociedades limitadas, pero no para la adopción de acuerdos que exijan un quórum reforzado de votación.

6. Requisitos de su establecimiento, caso de que se considerara posible el voto ponderado.

Aunque con todas las dudas expresadas anteriormente acerca de su posibilidad, parece claro que si estimáramos que es posible el voto ponderado del que venimos hablando, para posibilitarlo debería ser objeto de una muy cuidadosa regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir los estatutos deberían fijar un número exacto de consejeros componentes del órgano de administración, fijar el voto ponderado de cada uno y determinar también la forma de elección de cada uno de los consejeros y de atribución del voto ponderado. No se nos escapan las tremendas dificultades que ofrece todo ello pues cualquier cambio en la composición del capital podría hacer variar las fuerzas concurrentes en el mismo e imposibilitar el debido funcionamiento de la junta a los efectos del nombramiento de consejeros. Quizás las normas sobre voto ponderado se deban acompañar por normas sobre limitaciones en la transmisión de acciones debidamente coordinadas con los votos ponderados atribuidos a cada consejero. O prever que caso de cambios en el sustrato personal de la sociedad quedarán sin efecto el sistema de voto ponderado establecido.

A la vista de las dificultades anteriores, expresamos nuestras dudas acerca de la posibilidad de este sistema en las que pudiéramos llamar sociedades normales, no así en las unipersonales como veremos a continuación.

Las dificultades anteriores desaparecen, al menos en parte, cuando se trata de sociedades unipersonales. Efectivamente en las sociedades unipersonales no hay problemas de mayorías ni de representación proporcional pues todos los consejeros, en su caso, los nombra el socio único y si este socio único puede nombrar los consejeros que desee, con el máximo en las limitadas de doce, parece que debe tener libertad también para señalar la fuerza del voto de cada uno de los consejeros nombrados. Cuestión distinta es que el sistema sea útil en las unipersonales privadas, aunque si el socio único, por la circunstancias que sean, quiere que su sociedad esté regida por un consejo-no sabemos quien está realmente detrás del socios único si este es una persona jurídica-, no creemos que exista dificultad alguna para que de los consejeros nombrados, al menos en las limitadas y con la excepción del nombramiento de consejero delegado, dependiendo de la mayor o menor confianza que le ofrezcan determine el voto de cada uno de ellos. De esta forma las decisiones serán colegiadas, con los beneficios que ello puede comportar de confrontación de puntos de vista y de discusión de las decisiones, pero el socio único siempre podrá controlar la decisión final atribuyendo un voto de gran peso al consejero que le ofrezca mayor confianza.

En cambio creemos que el sistema puede prestar una gran utilidad en las sociedades unipersonales públicas, sobre todo de Ayuntamientos y Diputaciones. Efectivamente como hemos adelantado en estas sociedades sus órganos de administración, cuando de consejos se trata, pretenden y así suelen establecerlos en sus estatutos, que todos los partidos políticos con representación en la entidad tengan su peso específico, es decir el que le dan las urnas, en el órgano de administración de la sociedad. Para conseguirlo, en ocasiones, los consejos tienen que estar compuestos por un número considerable de consejeros lo que hace que aumenten los gastos de funcionamiento del consejo, sin que por otra parte ese número considerable de consejeros sea una garantía acerca del mayor acierto en la gobernanza de la sociedad. Para evitarlo, no sólo entendemos que es posible, sino incluso conveniente el utilizar el sistema de voto ponderado de forma que si el partido político x tiene el 40% de los votos se nombre uno o dos consejeros que los represente con el 40% del voto ponderado dentro del consejo y así sucesivamente. Ello quizás tenga un inconveniente, que también lo es si se nombran consejeros individuales, y es que se puede dar lugar a lo que se llama consejero dictador dentro del consejo o a consejeros ficticios pues su voto, al ser tan pequeño, para nada puede influir en el resultado de las votaciones. Pero como digo eso es un inconveniente que también existirá aunque el consejo lo forman 15 o 20 consejeros si todos ellos votan en el sentido que desea el partido del que dependen. Sería en definitiva una muestra más de la partitocracia que domina la política en España.

Lo que sí es conveniente es que si la sociedad municipal o provincial desea establecer este sistema de voto ponderado lo diga de forma clara en los estatutos para debida publicidad y por supuesto también se requiere que en el momento de nombrar los consejeros se haga constar el voto ponderado que les corresponde y así se refleje en su inscripción en la hoja de la sociedad para poder calificar debidamente la validez de los acuerdos adoptados.

Para las sociedades anónimas pluripersonales, el voto ponderado dentro el consejo, presenta tantas y tan grandes dificultades que su establecimiento se nos revela prácticamente imposible como hemos constatado más arriba.

Para las sociedades limitadas pluripersonales sí sería posible el voto ponderado, si bien para el nombramiento de consejero delegado habría de forzar la interpretación del antes visto 249.3 de la LSC y ello sin perjuicio de que los estatutos pueden prohibir el nombramiento de consejeros delegados (cfr. art. 249.1 LSC).

En cambio para las unipersonales, públicas y privadas, sean anónimas o limitadas, y siempre que se prevea en estatutos que dicho sistema sólo actuará en caso de unipersonalidad de la sociedad y si así lo decide el socio único, creemos posible el establecer el sistema de voto ponderado para la adopción de acuerdos dentro de los órganos colegiados de administración sean estos consejos o comisiones ejecutivas.

Terminamos planteando la posibilidad de que si el voto ponderado se generalizase, no ya en las sociedades mercantiles, previa reforma legal, sino en toda clase de organismos públicos, desde el de más trascendencia previsto en la Constitución, hasta la más pequeña de las fundaciones u otros organismos públicos, sería una forma de minimizar considerablemente sus gastos de funcionamiento en una época como la que atravesamos en que uno de los objetivos de nuestra política debe ser la de la reducción del déficit público.

Como hemos constatado, en nuestra muy somera investigación sobre la cuestión planteada, que existen algunas opiniones que para las limitadas apuntan que sería admisible el voto ponderado sin cortapisa alguna, si alguno de nuestros lectores o visitantes tiene experiencia o alguna otra opinión divergente o coincidente sobre el tema, nos la hiciera llegar para en una próxima inserción constatarla y llegar a un consenso lo más generalizado posible para bien del debido funcionamiento de nuestras sociedades.

INSTRUMENTOS DERIVADOS. Circular 1/2012, de 26 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica la Circular 6/2010, de 21 de diciembre, sobre operaciones con instrumentos derivados y de otros aspectos operativos de las instituciones de inversión colectiva; la Circular 4/2008, de 11 de septiembre, sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de las instituciones de inversión colectiva y del estado de posición; y la Circular 3/2006, de 26 de octubre, sobre folletos explicativos de las instituciones de inversión colectiva.

El 21 de diciembre de 2010 fue aprobada la Circular 6/2010 de la CNMV que regula la operativa en instrumentos financieros derivados de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) en línea con la Directiva 2010/43/EU sobre requisitos organizacionales, conflictos de interés, normas de conducta, gestión de riesgos y contenido del acuerdo gestora-depositario. Ahora se adapta, tras posteriores desarrollos comunitarios como la publicación por ESMA (la Autoridad Europea sobre Seguridad en los Mercados) de las Directrices sobre medición de riesgos y estimación de la exposición global de ciertos tipos de OICVM estructuradas. OICVM son las siglas de Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.

- Se intenta adecuar y actualizar el marco normativo a las nuevas exigencias y circunstancias de los mercados así como a la naturaleza de determinadas IIC, introduciendo modificaciones en el análisis de solvencia de las contrapartes. En concreto, serán válidas las contrapartes que presenten una solvencia suficiente a juicio de la gestora para atender el cumplimiento de sus obligaciones. A estos efectos, la gestora deberá realizar un análisis del riesgo de crédito de la contraparte, utilizando metodologías apropiadas y considerando diferentes indicadores o parámetros de uso habitual en el mercado. Se determinan excepciones.

- Se modifican los requisitos para la elegibilidad, cómputo y reinversión de garantías o colaterales recibidos en la operativa de las IIC (tanto de instrumentos derivados como adquisiciones temporales, simultáneas, préstamo de valores, etc.).

- Se explicitan supuestos de mantenimiento de determinados incumplimientos sobrevenidos en fondos con objetivo concreto de rentabilidad, cuando su resolución perjudique la consecución del citado objetivo, precisando actuaciones en estos supuestos para la protección al inversor.

- Se dispone que el requisito de calificación crediticia mínima (en concreto, no inferior a la que tenga el Reino de España en cada momento) sólo se exigirá a los garantes de fondos de garantía interna que vayan a superar los límites que establece la normativa en relación a la operativa con derivados.

- Se ha aclarado en la Norma 13.ª de la Circular 6/2010, sobre determinación del compromiso en otras IIC, que dicha norma no se aplica a las IIC de inversión libre en lo que se refiere a sus inversiones en IIC de inversión libre o IIC extranjeras similares, pues de lo contrario se estaría restringiendo el universo de inversión de estas IIC.

- Se fomenta la tramitación electrónica de documentos ante la CNMV, que facilita la puesta a disposición del público de la información. Afecta a los informes trimestrales, semestrales y anuales de las IIC y del estado de posición.

REMUNERACIONES ENTIDADES FINANCIERAS. Orden ECC/1762/2012, de 3 de agosto, por la que se desarrolla el artículo 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, en materia de remuneraciones en las entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento o reestructuración.

Esta Orden, en desarrollo del art. 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, tiene por objeto concretar el régimen de remuneraciones, precisando los límites a las retribuciones máximas e indemnizaciones a percibir por los directivos y administradores de las entidades de crédito que:

- estén participadas mayoritariamente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB),

- hayan recibido apoyo de dicho Fondo, sin hallarse mayoritariamente participadas o vayan a solicitarlo, para su saneamiento o reestructuración.

También concreta cuándo una entidad está mayoritariamente participada, para lo que es preciso que el FROB ostente de forma directa la participación mayoritaria.

A su vez, se entiende por entidades que han recibido apoyo financiero público aquellas que están participadas directa o indirectamente por las anteriores siempre que formen parte del mismo grupo en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. Igualmente, se han incluido dentro de este último grupo las entidades que hubiesen dado lugar a dicha participación mayoritaria. Y también las que hayan recibido cualquier forma de apoyo financiero prevista en el RDLey, así como las entidades dependientes de aquellas.

- Los miembros no ejecutivos de los órganos colegiados de administración no podrán percibir una retribución fija bruta anual superior a 50.000 euros, por todos los conceptos.

- Los Presidentes ejecutivos, Consejeros Delegados o cargos similares, así como los Directivos, 300.000.

- Estas personas no percibirán retribuciones variables mientras el FROB ostente participación mayoritaria.

- Los miembros no ejecutivos de los órganos colegiados de administración no podrán percibir una retribución fija bruta anual superior a 100.000 euros, por todos los conceptos.

- Los Presidentes ejecutivos, Consejeros Delegados o cargos similares, así como los Directivos, 600.000. Hay noticias en la Prensa relativas a la intención del Gobierno de rebajar esta cifra máxima a 500.000 euros.

- La retribución variable anual no podrá exceder del 60% de la retribución fija bruta anual. El comienzo de su percepción se diferirá tres años desde su devengo, condicionándose en todo caso a la obtención de los resultados que, en relación con el cumplimiento del plan elaborado para la obtención del apoyo financiero, justifiquen su percepción. Puede haber excepciones para directivos contratados con posterioridad.

Indemnizaciones. En línea con lo previsto en el RDLey, se prohíbe que el contrato o los acuerdos de los administradores y directivos incluidos en el ámbito de aplicación de esta orden, contengan previsiones de indemnización por terminación de contrato superiores a las previstas en dicho real decreto-ley, haciéndose una definición amplia de lo que deberá ser entendido por indemnización.

La Orden concluye regulando un régimen especial para el caso de integración de entidades y los casos en los que el apoyo del FROB sea para un procedimiento competitivo de desinversión.

CATALUÑA. Ley 9/2012, de 25 de julio, de modificación del texto refundido de la Ley de cajas de ahorros de Cataluña.

Mediante esta Ley, la legislación catalana se adapta a las nuevas disposiciones de la normativa estatal, que obligan a que algunas cajas de ahorros deban transformarse en fundaciones especiales.

Esta Ley establece la regulación esencial del régimen de estas cajas de ahorros, y en concreto aborda las siguientes cuestiones:

- Peculiaridades de su régimen, por razón de su origen y su objeto específico

Se dispone que el control de estas fundaciones sea ejercido por el protectorado, y por el órgano competente en materia de cajas de ahorros.

PROTECCIÓN POR DESEMPLEO. Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.

El Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, introdujo de forma coyuntural un programa de cualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, basado en acciones de políticas activas de empleo y en la percepción de una ayuda económica de acompañamiento.

El Programa, de seis meses de duración, ha sido prorrogado en dos ocasiones.

Ahora se acomete una nueva prórroga, pero con cambios de diseño para potenciarlo como mecanismo de inserción en el mercado de trabajo, y limitarlo a los ciudadanos que más lo precisan, ante la escasez de fondos públicos.

Por ello, el programa se centra en el colectivo de desempleados, que no teniendo derecho a otras prestaciones o subsidios, presenten cargas familiares (según las valora la Seguridad Social) u ostenten la condición de parados de larga duración (personas inscritas como demandantes de empleo al menos doce de los últimos dieciocho meses).

- Se incrementa la cuantía de la ayuda hasta el 85% del IPREM (450 euros) para aquellos beneficiarios con tres o más personas a su cargo, manteniéndose en el 75% (400 euros) la cuantía para el resto de los casos.

- Se sigue vinculando el cumplimiento del requisito de rentas a las de la unidad familiar, pero ahora se redefine su composición, por ejemplo, valorando la convivencia con los padres.

- Se refuerza el seguimiento del grado de cumplimiento del compromiso de actividad, exigiendo que los solicitantes acrediten haber realizado actuaciones de búsqueda de empleo a título personal, o en colaboración con los servicios de empleo, como requisito previo a la obtención de la condición de beneficiarios. El compromiso de búsqueda activa de empleo deberá mantenerse durante todo el programa, y los servicios de empleo podrán requerir al beneficiario que acredite la materialización de dicho compromiso en cualquier momento.

- Se revisa el régimen de incompatibilidad de la ayuda económica con otras de naturaleza similar. Por ejemplo, no podrán acogerse a este programa las personas que hubieran sido o pudieran ser beneficiarias del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo en los términos establecidos en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, incluidas sus prórrogas.

a) Realizar un itinerario individualizado y personalizado de inserción, que contemple el diagnóstico sobre su empleabilidad, así como las medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorarla.

b) Participar en medidas de políticas activas de empleo encaminadas a la recualificación y/o reinserción profesional necesarias para que puedan incorporarse a nuevos puestos de trabajo.

c) Recibir una ayuda económica de 400 ó 450 euros, hasta un máximo de seis meses.

El RDLey entró en vigor el 26 de agosto de 2012, pero produciendo efectos desde el 16 de agosto de 2012.

*REESTRUCTURACIÓN BANCARIA. Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Nota: con este resumen se subsana una omisión en el informe publicado de agosto-2012.

Las peculiaridades de las entidades de crédito derivan de las dos caras de su moneda:

- Por un lado, captan pasivos, recibiendo fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución.

- Por otro, la aplicación de dichos pasivos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

Estas actividades les asignan un papel clave en la economía, pues facilitan la circulación del crédito al resto de sectores de actividad productiva y a los ciudadanos.

Por ello, es fundamental en una sociedad desarrollada garantizar la estabilidad del sistema financiero para dar seguridad al público del cual la entidad capta su pasivo, y garantizar el acceso al crédito de particulares, empresas y entidades públicas.

A veces, estas entidades de crédito pasan por dificultades, las cuales, dependiendo de su gravedad y de su tamaño, deben generar medidas de diversa intensidad por parte de los poderes públicos, los cuales han de actuar ponderadamente en defensa del sistema financiero, pero también de los contribuyentes.

Este RDLey recoge estas medidas, atendiendo a antecedentes del G20, FMI, propuesta de Directiva de la Unión Europea y el Memorando de Entendimiento firmado en ayuda de nuestro sistema financiero y son de tres tipos, que enunciamos, yendo de menor a mayor calado:

- Supuestos de actuación temprana. Las dificultades que atraviesan las entidades de crédito son de carácter leve, de tal modo que pueden ser corregidas mediante determinadas medidas, cuya finalidad básica es asegurar que la entidad de crédito recobre su estabilidad y alcance todos sus requerimientos regulatorios, evitando la inyección de fondos públicos o haciéndolo únicamente de forma excepcional y transitoria.

- Medidas de reestructuración. Se tomarán ante situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito que deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos. Se pretende con ello la salvaguarda de los ahorros y depósitos de los clientes y evitar la liquidación de la entidad. Se modulan los principios de universalidad y de pars conditio creditorum que rigen los procedimientos de insolvencia.

- Medidas de resolución. En otras ocasiones se da una inviabilidad definitiva de la entidad de crédito. Para estos casos se ha acuñado internacionalmente el neologismo resolución, mediante el que se expresa la necesidad de resolver de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito, liquidándola totalmente o previa segregación de la parte salvable. Los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes.

Este RDLey regula, para cada uno de los tres casos, los instrumentos y medidas que puedan adoptarse y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas.

Las medidas adoptadas están previstas en el Memorando de Entendimiento, unas para ejecutarlas a la mayor brevedad posible (las tres primeras) y otras para más adelante (las otras tres):

- Se refuerzan los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

- Se incluyen ejercicios de subordinación de pasivos para aquellas entidades para las que se haya abierto un procedimiento de reestructuración o resolución.

- Se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito (banco malo).

- Se modifica la estructura organizativa del FROB para evitar conflictos de interés por la participación del sector privado en la Comisión rectora, a través del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

- Se incluyen medidas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

- Se modifican los requerimientos y la definición de capital principal, estableciéndose un único requisito del nueve por cien de las exposiciones ponderadas por riesgo que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

El capítulo I contiene disposiciones de carácter general, una referencia al objeto de la norma y unas definiciones de los conceptos más relevantes que se utilizan en el real decreto-ley.

- Como ya apuntamos, el RDLey tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del FROB y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

- Entre las definiciones, destaca la del término «resolución», como el procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV, esta sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal.

- Fija los objetivos y principios de la reestructuración y resolución ordenada de las entidades crédito que deberán informar todo el proceso, tales como evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

- Con carácter previo a la adopción de cualquier medida de reestructuración o de resolución y, en particular, a efectos de la aplicación de los instrumentos previstos en este real decreto-ley, el FROB determinará el valor económico de la entidad o de los correspondientes activos y pasivos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes.

El capítulo II está dedicado al procedimiento de actuación temprana, en línea con la propuesta de directiva de la Comisión Europea.

- Las entidades que deberán adoptar estas medidas serán aquellas que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.

- El protagonismo lo tendrá el Banco de España, debiendo decidir sobre qué entidades han de adoptar las medidas de intervención temprana. Estas tendrán que elaborar un plan de actuación.

- El Banco de España puede exigir la sustitución de los miembros del consejo de administración, en el caso de que se produzca un deterioro significativo de la situación de la entidad, convocar junta general o exigir la recapitalización de la entidad, entre otras medidas. Ello supone una derogación de las normas mercantiles básicas que rigen las sociedades de capital por razones de interés público y social.

El capítulo III regula el proceso de reestructuración de las entidades de crédito.

- El FROB es el que asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlos a cabo de forma ordenada y con el menor coste posible para el contribuyente, manteniendo el Banco de España las competencias supervisoras.

- El proceso de reestructuración se aplicará a entidades que requieren apoyo financiero público para garantizar su viabilidad, pero que cuentan con presumible capacidad para devolver tal apoyo financiero en los plazos que se determinen.

- Sin embargo, también puede aplicarse a entidades normalmente de importante tamaño- que no reúnan esos requisitos pero que, en la valoración del Banco de España, la resolución de la entidad produciría efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero en su conjunto.

- Se prevé la elaboración de un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración que podrán ser aplicados.

- Los instrumentos serán el apoyo financiero y/o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

El capítulo IV regula el proceso de resolución ordenada de las entidades de crédito.

a) La entidad es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. El art. 20 define el concepto de entidad inviable.

b) Por razones de interés público, resulta necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad por no ser adecuado un procedimiento concursal.

- También procede la resolución cuando fracasa el proceso de reestructuración.

- El Banco de España iniciará el procedimiento de oficio o a instancia del FROB y sustituirá el órgano de administración por el FROB, que asume el protagonismo.

- Habrá un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de resolución que podrán ser aplicados.

- Entre los instrumentos de resolución, se incluyen la venta de negocio de la entidad a un tercero, la transmisión de activos o pasivos a un banco puente o a una sociedad de gestión de activos y el apoyo financiero a los adquirentes del negocio.

El capítulo V prevé los instrumentos de apoyo financiero que podrán ser otorgados a las entidades de crédito, incluyendo, entre otros:

- adquisición de activos o pasivos, pudiendo mantener su gestión o encomendarla a un tercero

- instrumentos de recapitalización: adquisición de acciones ordinarias o aportaciones al capital social

- instrumentos convertibles en acciones ordinarias o aportaciones al capital social.

Este capítulo introduce disposiciones sobre el cálculo del valor económico de la entidad y sobre el régimen de la adquisición por el FROB de los instrumentos de recapitalización.

El FROB tendrá un régimen especial en la suscripción o adquisición de los instrumentos de recapitalización, recogido en el artículo 33, no resultándole, por ejemplo, de aplicación:

- las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a juntas o asambleas o del derecho a voto.

- informe de auditor para suprimir el derecho de adquisición preferente o cuando se emitan instrumentos convertibles en acciones o participaciones.

El capítulo VI prevé la posibilidad de que el FROB ordene a una entidad de crédito el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos (banco malo).

Se aplicará a casos en los que la permanencia de estos activos en el balance de la entidad se considere perjudicial para su viabilidad. De este modo, se les da de baja y se permite la gestión independiente de su realización.

Será el Banco de España, en función de criterios que se fijarán reglamentariamente, el que precisará para cada entidad los activos susceptibles de ser transmitidos.

La sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en este RDLey y en la normativa que lo desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y demás normas del ordenamiento jurídico-privado. Podrá emitir obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda sin que le resulte de aplicación el límite previsto en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

La sociedad la creará el FROB en el plazo de tres meses (30 de noviembre de 2012), según la D. Ad. 7ª.

- Se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

- Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente. También el Banco de España determinará el valor de los activos atendiendo a informes de expertos independientes. A los efectos de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, la valoración anterior sustituirá la realizada por experto independiente.

- El FROB podrá exigir que, con carácter previo a su transmisión a la sociedad, los activos se agrupen en una sociedad o se realice sobre ellos cualquier clase de operación que facilite la transmisión.

- La transmisión no podrá ser objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal.

- Para los créditos litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil (derecho del deudor a extinguirlo en iguales circunstancias). Duro golpe a la acción anastasiana.

- La sociedad adquirente no quedará obligada a formular una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.

- La transmisión de activos no constituirá un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión en la empresa).

El capítulo VII se centra en las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aclarando la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria.

- El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes.

- Se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada.

- Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones, valorando la idoneidad de su aplicación.

- Los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido. Sólo pueden impugnar la decisión del FROB como se haría contra los acuerdos adoptados por una sociedad de capital.

- No podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de este tipo. Sólo pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y decisiones del FROB.

- Estas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento de las mismas, no podrán ser consideradas como una causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con terceros distintos de los referidos en el artículo anterior.

- Estas acciones de gestión no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos.

- No podrán alegarse por terceros como supuesto de alteración del rango en el orden del pago de la deuda.

Por la D. F. 15ª, lo dispuesto en este capítulo VII será aplicable hasta el 30 de junio de 2013.

El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, siendo éstas las principales novedades:

- La más trascendente, quizás, es la modificación de la composición del órgano de gobierno del fondo, pues se ha suprimido la participación que tenían las entidades de crédito en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, ante la posibilidad de que generase situaciones de conflicto de interés, y se ha creado la figura de un Director General, que ostentará las competencias de carácter ejecutivo del Fondo.

- Se introducen reglas sobre la cooperación y coordinación entre el FROB y otras autoridades competentes, nacionales o internacionales, tomando ejemplo del Banco de España.

- Las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación.

El FROB, que fue creado por RDLey 9/2009, de 26 de junio, tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

Es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en este real decreto-ley. Quedará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas por este real decreto-ley u otras normas con rango de ley. Se excluye la aplicación de diversas leyes como la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

A) Facultades mercantiles. Ejercer las facultades que la legislación mercantil confiere con carácter general:

- a los accionistas o titulares de cualesquiera valores o instrumentos financieros, cuando el FROB haya suscrito o adquirido tales valores o instrumentos, y

- a la junta o asamblea general en los supuestos en los que esta obstaculice o rechace la adopción de los acuerdos necesarios para llevar a efecto las medidas de reestructuración o de resolución, o en supuestos de extraordinaria urgencia

- Determinar el valor económico de la entidad o de sus correspondientes activos y pasivos a estos efectos.

- Requerir a cualquier persona cualquier información necesaria para las medidas.

- Ordenar la transmisión instrumentos representativos del capital, activos y pasivos de la entidad.

- Realizar operaciones de aumento o reducción de capital, y de emisión y amortización de cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital.

- Realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

- Traslado de los valores depositados en la entidad a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad.

Y el capítulo IX introduce disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB.

- Cuando ejerza facultades mercantiles, se seguirán las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en este real decreto-ley,

- Cuando ejerza facultades administrativas, podrán ser impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

Las disposiciones adicionales y finales son muy heterogéneas, siendo muchas de ellas exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.

- Unas protegen al inversor: comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años. D. Ad. 13ª.

- Se intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la comercialización de productos de inversión, especialmente en relación con los productos complejos.

- Se hace una clara separación entre las funciones atribuidas al Banco de España y al Ministerio de Economía y Competitividad en materia de autorización y sanción de las entidades de crédito, transfiriéndose al Banco de España aquellas funciones que antes correspondían al Ministerio.

- Se modifican los requerimientos de capital principal y su definición. Se unifica en el 9% que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

- Beneficios fiscales en el ITPYAJD. No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores a las operaciones consecuencia de la intervención del FROB, reguladas en los artículos 26, 27 y 35 de este real decreto-ley.

- La D. F. 5ª afecta a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente de los casos en los que la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia.

- En la Ley Concursal varía la disposición adicional segunda, párrafo k) del apartado 2, para considerar legislación especial a este RDLey.

- La Ley de Presupuestos para 2012 se toca en la D. F. 10 para fijar el límite de recursos ajenos obtenidos por el FROB durante el ejercicio presupuestario de 2012, en 120.000 millones de euros y el importe máximo de avales a otorgar por el Estado durante 2012 (258.278.560.000 euros).

Entró en vigor en el momento de su publicación en el BOE, el 31 de agosto de 2012, aproximadamente a las 7:30 de la mañana.

Nota: se pone la hora aproximada en la que aparece en la web del BOE la edición diaria, para hacer hincapié en que la fórmula que utiliza este RDLey, en el momento de su publicación en el BOE, resulta más afortunada que la del día de su publicación, pues, daba el señuelo de que, durante unas horas, hubiera estado vigente, con carácter retroactivo, un texto no publicado. Sugerencia: Convendría que el BOE adelantase la edición a las doce de la noche. (JFME)

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