INFORME PRÁCTICO DEL MES DE DICIEMBRE DE 2012 PARA REGISTROS MERCANTILES

· El Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación. Es de señalar que una de las finalidades de este RD es reducir las cargas administrativas, lo que pone de manifiesto las intenciones que persigue el ejecutivo en los últimos tiempos y que por ello debe servir de guía en toda reforma seria que se plantee de cualquier procedimiento en la Administración General del Estado.

· Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

· Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. De esta norma debemos reseñar la posibilidad que establece de actualización de balances de las sociedades y la reforma, dado su escaso éxito de las sociedades cotizadas de inversión inmobiliaria llamadas SOCIMIS, flexibilizando sus requisitos de constitución.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 30 de octubre sobre la no trascendencia a los efectos de la práctica de una anotación de embargo de una pequeña diferencia en la denominación de la sociedad, si los CIF coinciden y así resulta del RM.

· La de 31 de octubre sobre la imposibilidad de que el registrador entre en la calificación del fondo de las resoluciones judiciales.

· La de 6 de noviembre, muy criticada, sobre la necesidad de que si el administrador que comparece no está inscrito en el RM, se hagan constar en el documento todos los datos necesarios para poder calificar el origen y regularidad de su nombramiento, y ello pese al juicio de suficiencia emitido por el notario autorizante.

· La de 6 de noviembre sobre la no posibilidad de ejecución hipotecaria si consta la declaración de concurso y ello aunque ya conste en el registro la nota marginal de expedición de cargas. Siempre se va a requerir la declaración del juzgado mercantil sobre la afección o no del bien adjudicado a la continuidad de la actividad del deudor.

· La de 8 de noviembre que declara que si la ejecución hipotecaria la hace el juez del concurso no tiene porqué constar declaración alguna sobre la afección o no de la finca a la continuidad de la actividad del deudor. Esta resolución declara también que siempre es preciso hacer una manifestación sobre la existencia o no de arrendamientos sobre la finca ejecutada.

· La de 22 del 11 sobre la no necesidad de que un embargante posterior a una hipoteca consienta en la ampliación del plazo de la misma.

· La de 28 de noviembre sobre la no necesidad de notificar al deudor para que mejore la postura (60%) en un ejecutivo extrajudicial.

· La de 29 de noviembre sobre la no necesidad de fijar cuotas a favor de varios acreedores en mano común en una constitución de hipoteca.

· También la de 29 de noviembre sobre la necesidad en el ejecutivo hipotecario de notificar al deudor no hipotecante. Y

· La muy importante de 19 de noviembre sobre la necesidad de que las notas simples entre registros se encaucen por la vía del FLOTI.

· La de 27 de octubre sobre la no existencia de junta universal si uno de los asistentes e opone expresamente a la asistencia de otro de los socios por no estar debidamente representado. Esta resolución también declara que la convocatoria de la junta la deben hacer los dos administradores mancomunados, no siendo válida la hecha por uno de ellos.

· La de 23 de noviembre según la cual cuando se aporte a una sociedad una finca hipotecada debe quedar claro qué es lo que ocurre con la deuda garantizada.

· La de 30 de noviembre declarando la imposibilidad de compensar un crédito en un aumento de capital si el acreedor no presta su consentimiento.

· La de 20 de noviembre expresiva de la imposibilidad de celebrar la junta en localidad distinta a la del domicilio social, salvo disposición estatutaria o en caso de fuerza mayor.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente: Las disfunciones que pueden provocarse en la calificación registral como consecuencia de modificaciones legislativas no seguidas de las pertinentes modificaciones reglamentarias:

· De todos es sabido que existen dos posibles formas de convocatoria de las juntas generales de las sociedades de capital: Una, a la que se refiere en su vigente redacción el art. 173.1 de la LSC, que pudiéramos llamar pública, ya que puede ser conocida por todos y siempre va a quedar constancia fehaciente, tanto de la convocatoria por su publicación, como del contenido de esa convocatoria, y otra forma privada, a la que se refiere el art. 173.2 de la LSC, que por sus características sólo va a ser conocida por los socios y por tanto no va a quedar en ningún caso una constancia fehaciente y documental de la existencia y contenido de dicha convocatoria. Hoy existe también un tercer supuesto, que pudiéramos llamar mixto de convocar la junta y es cuando se haga por medio de la web de la sociedad, pues si bien es público, si la web es de acceso general, se van a plantear problemas tanto para la acreditación del la existencia de la publicación como de su contenido. Pero de los problemas que se plantean con esta especial forma de convocar la junta que por ahora no está teniendo la difusión esperada nos ocuparemos en otra ocasión.

Pues bien, para las sociedades anónimas y hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2012, sólo existía la forma pública de convocar la junta de socios. Por tanto y dada la necesidad de testimoniar los anuncios de convocatoria de la junta en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, el registrador siempre podía calificar si los acuerdos adoptados se ajustaban al orden del día de la junta y si la convocatoria, en caso de que se ocupara de aprobación de cuentas o de modificación de estatutos, contenía las menciones que sobre el derecho de in formación de los accionistas se imponen en los artículos 272.2(A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho) y 287(En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos) de la LSC. Estos derechos de información han sido declarados esenciales, tanto por la jurisprudencia del TS, como por la doctrina de la DGRN a los efectos de la inscripción, de forma que su omisión o expresión incompleta en los anuncios de convocatoria pueden provocar la nulidad de los acuerdos adoptados y por supuesto provocan la no posibilidad de inscripción de los mismos.

Ahora bien, y aquí es donde surge el problema, de conformidad con el art. 173.2 de la LSC, las sociedades anónimas puede establecer en sus estatutos, en sustitución de los medios públicos o semipúblicos de convocar la junta, que dicha convocatoria se haga por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. Es decir y como vemos, un medio privado de convocatoria respecto de cual ni queda constancia fehaciente del orden del día que se contiene en la comunicación, ni tampoco quedará constancia fehaciente de si en dicho anuncio se ha hecho constar el preceptivo derecho de información de los accionistas.

¿Cómo solventaremos el problema de la calificación del registrador de dichos extremos? Cuestión trascendente pues si no son cumplido dichos extremos y los acuerdos se inscriben, en caso de impugnación judicial los mismos pudieran ser declarados nulos cuando precisamente uno de los objetivos y finalidades es de la calificación registral es precisamente la de evitar que se den dichos supuestos.

Tradicionalmente, desde la primitiva ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, las formas de convocar las juntas de dichas sociedades han sido privadas. Y aunque la Ley 2/1995 estableció una forma también pública, esta sólo era obligatoria en defecto de que otra cosa dispusieran los estatutos sociales y raro era el estatuto de sociedad limitada que no regulara precisamente la forma de convocar la junta. Se pueden contar con los dedos de una mano las sociedades que estaban en dicho supuesto. Por tanto el RRM, ante esta posibilidad de convocatoria de la junta de forma privada y teniendo en cuanta que también, aunque de forma algo más limitada, en materia de modificación de estatutos, igualmente existía un derecho de información de los socios, vino a establecer en el artículo 195.1 del RRM que Para su inscripción la escritura pública de modificación de estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada deberá contener, además de los requisitos de carácter general, declaración de que en la convocatoria de la Junta se han hecho constar los extremos que hayan de modificarse y de que el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado desde la convocatoria a disposición de los socios en el domicilio social.

Por tanto, a la vista de este artículo y de los artículos 112 en relación con el 97 y del 158 del mismo RRM, podemos establecer los siguientes requisitos de la escritura o de la certificación para que los acuerdos de modificación de estatutos de una sociedad anónima con forma privada de convocatoria sean inscribibles:

1º. Transcripción literal del texto íntegro de la convocatoria en la certificación (cfr. art. 97.3 y 112 .2 del RRM). Aquí, por la forma privada de convocar la junta, no existe posibilidad de que el registrador compruebe que efectivamente esa transcripción se corresponde con la enviada a todos los socios y precisamente por ello se va a exigir la manifestación en la escritura de que ahora se habla.

2º. Manifestación acerca de la fecha y forma en que se haya realizado la convocatoria de la junta (cfr. art. 97.2. del RRM)

3º. Lo exigido en el artículo en el artículo 158 del RRM, y especialmente lo relativo a que ha sido emitido el informe sobre la modificación estatutaria y su fecha.

4º. La manifestación de la persona que eleve a público los acuerdos, sobre la inclusión en el orden del día de todos los extremos que hayan sido tratados en la junta y la manifestación sobre el cumplimiento de los requisitos relativos al derecho de información de los accionistas y en concreto la manifestación de que desde la convocatoria ha estado a disposición de los accionistas en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como la posibilidad que ha existido para todos los socios de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos(art. 195.1 por analogía).

Finalmente entendemos que lo exigido en el punto 4º anterior, no está en contradicción con la R/DGRN de 24 de julio de 2007, en la que ante una modificación de estatutos de una sociedad limitada, en que no se hacía esa manifestación en la escritura, pero en la misma se insertaban los anuncios de convocatoria, declaró, de forma totalmente acertada, que toda vez que de los propios anuncios de convocatoria ha quedado debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos... la omisión de la manifestación del art. 195.1 del RRM no constituye defecto que impida la inscripción. Y entendemos que no les es aplicable porque la resolución se refería a una sociedad limitada, porque pese a ello y al no establecer nada los estatutos de dicha sociedad, la convocatoria se había hecho en forma pública por anuncios en Borme y diario que se insertaban y porque de lo que aquí tratamos es de una sociedad anónima con forma privada de convocatoria con lo que en ningún caso se podrá comprobar fehacientemente el contenido del anuncio, aunque se transcriba en la certificación, debiendo ser por tanto dicha comprobación sustituida por la declaración en la escritura de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, la cual además puede ser distinta de la que expida la certificación.

*OBLIGACIONES DE FACTURACIÓN. Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

Este Real Decreto traspone la Directiva 2010/45/UE, de 13 de julio de 2010 mediante la que se pretende armonizar las normativas internas de los Estados miembros en materia de facturación, especialmente en el ámbito del IVA, reducir las cargas administrativas de los sujetos pasivos, garantizar la igualdad de trato entre las facturas en papel y las facturas electrónicas, facilitar las transacciones económicas y contribuir a la seguridad jurídica de los agentes económicos en la aplicación de la normativa reguladora de la materia.

Para ello, incluye, en su art. 1, un Reglamento que deroga el anterior incluido en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, aunque mantiene la misma sistemática.

Su art. 2 trata sobre la justificación de determinadas operaciones financieras:

- La adquisición de valores mobiliarios podrá justificarse mediante el documento público extendido por el fedatario interviniente o mediante el documento emitido por la entidad financiera o, en su caso, por la empresa de servicios de inversión, comprensivo de todos los datos de la operación.

- La adquisición de activos financieros con rendimiento implícito, así como de aquellos otros con rendimiento explícito que deban ser objeto de retención en el momento de su transmisión, amortización o reembolso, se justificará conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, y el artículo 92 del Reglamento del IRPF.

Las principales novedades que se introducen en el Reglamento son las siguientes:

- Se establece un sistema de facturación basado en dos tipos de facturas: la factura completa u ordinaria y la factura simplificada, que viene a sustituir a los denominados tiques. Las facturas simplificadas, salvo excepciones, podrán expedirse, a elección del obligado a su expedición, cuando su importe no exceda de 400 euros, IVA incluido, cuando se trate de facturas rectificativas o cuando su importe no exceda de 3.000 euros, IVA incluido y se trate, en este último caso, de alguno de los supuestos en los que tradicionalmente se permitían los tiques.

- Se impulsa la factura electrónica a la que se concede el mismo trato recibido por la factura en papel. Se le da una nueva definición, como aquella factura que, cumpliendo los requisitos establecidos en el propio Reglamento, haya sido expedida y recibida en formato electrónico. No se exige el uso de una tecnología determinada.

- El sujeto pasivo podrá garantizar la autenticidad, integridad y legibilidad de las facturas que expida o conserve mediante los controles de gestión usuales de su actividad empresarial o profesional.

- Se fija un plazo para la expedición de las facturas correspondientes a determinadas entregas de bienes o prestaciones de servicios intracomunitarias. Se aplicará ese mismo plazo a todas las operaciones efectuadas para otros empresarios o profesionales, tanto interiores como transfronterizas y afectará también a las facturas recapitulativas.

- Se aclaran los casos en los que se deben aplicar las normas de facturación aquí establecidas.

- No habrá obligación de expedir factura en el caso de determinadas prestaciones de servicios financieros y de seguros, salvo cuando dichas operaciones se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, o en otro Estado miembro de la Unión Europea, y estén sujetas y no exentas.

Su único artículo trata de la obligación que tienen los empresarios o profesionales de expedir y entregar facturas o justificantes de las operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional

- Facturas u otros justificantes recibidos de otros empresarios o profesionales por las operaciones de las que sean destinatarios y que se efectúen en desarrollo de la citada actividad.

Asimismo, otras personas y entidades que no tengan la condición de empresarios o profesionales están obligadas a expedir y conservar factura u otros justificantes de las operaciones que realicen en los términos establecidos en este Reglamento.

Sin embargo, las disposiciones contenidas en sus 25 primeros artículos (todos, menos el del IRPF) resultarán aplicables a efectos de cualquier otro tributo, subvención o ayuda pública

- Los contribuyentes por el IRPF, que obtengan rendimientos de actividades económicas, estarán obligados a expedir factura y copia de ésta por las operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad en los términos previstos en este Reglamento, cuando determinen dichos rendimientos por el método de estimación directa, con independencia del régimen a que estén acogidos a efectos del IVA.

- Tendrán la misma obligación los acogidos al método de estimación objetiva en el IRPF que determinen su rendimiento neto en función del volumen de ingresos.

Otros ámbitos. Puede haber otros deberes de expedición, entrega y conservación de la factura o documento análogo por parte de los empresarios y profesionales en el ámbito mercantil, financiero y asegurador en defensa de los consumidores o por subvenciones.

IGIC. Se aplica el Reglamento al Impuesto General Indirecto Canario, pero las referencias a la AEAT se entenderán hechas a la Administración tributaria canaria.

Ceuta y Melilla. En cuanto a las operaciones sujetas al Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación, las referencias se entenderán hechas al citado tributo y a las autoridades locales de estas ciudades.

- Los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de esta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Art. 164.Uno.3.º LIVA,

- Se aplica también a los acogidos a los regímenes especiales del IVA. Se citan en el art. 3 diversos casos

- Y también a los pagos recibidos con anterioridad a la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios, salvo entregas de bienes exentas del IVA por aplicación del artículo 25 de la LIVA (bienes destinados a otro Estado miembro).

- Se enumeran las operaciones en las que, en todo caso, deberá expedirse factura y copia.

Excepciones a la obligación de expedir factura. Se regulan en el art. 3, encontrándose, entre ellas, casi todas las operaciones exentas, recargos de equivalencia, muchos supuestos de régimen simplificado o autorización de la AEAT.

Facturas simplificadas. La obligación de expedir factura podrá ser cumplida mediante la expedición de factura simplificada y copia:

c) cuando su importe no exceda de 3.000 euros, IVA incluido, en determinadas operaciones que se enumeran en el art. 4 y, entre las que se encuentran la venta al por menor de bienes muebles corporales y semovientes.

Cumplimiento de la obligación de expedir factura por el destinatario o por un tercero.

- La obligación podrá ser cumplida materialmente por los destinatarios de las operaciones mediante acuerdo o por terceros contratados, pero, en todo caso, el empresario o profesional o sujeto pasivo obligado será el responsable del cumplimiento.

- Estas facturas serán expedidas en nombre y por cuenta del empresario o profesional que haya realizado las operaciones que en ellas se documentan.

Contenido de la factura ordinaria. Art. 6. Toda factura y sus copias contendrán los datos o requisitos que resumimos, sin perjuicio de los que puedan resultar obligatorios a otros efectos y de la posibilidad de incluir cualesquiera otras menciones:

a) Número y, en su caso, serie. La numeración de las facturas dentro de cada serie será correlativa. Las rectificativas tendrán serie propia.

c) Nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado como del destinatario.

d) NIF del obligado atribuido por la AEAT española u otro estado miembro de la UE. Se citan los casos en que también habrá de constar el NIF del destinatario, que son las más.

e) Domicilio, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.

f) Descripción de las operaciones, consignándose todos los datos necesarios para la determinación de la base imponible del Impuesto y su importe, incluyendo el precio unitario sin Impuesto, así como cualquier descuento o rebaja que no esté incluido en dicho precio unitario.

g) El tipo impositivo o tipos impositivos, en su caso, aplicados a las operaciones.

h) La cuota tributaria que, en su caso, se repercuta, que deberá consignarse por separado.

i) La fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan o en la que, en su caso, se haya recibido el pago anticipado, siempre que se trate de una fecha distinta a la de expedición de la factura.

k a o) Casos especiales como expedición por el destinatario o inversión del Impuesto.

A efectos de lo dispuesto en el artículo 97.Uno de la Ley del Impuesto (requisitos formales de deducción), tendrá la consideración de factura aquella que contenga todos los datos y reúna los requisitos a que se refiere este artículo.

- Podrán expedirse por cualquier medio, en papel o en formato electrónico, que permita garantizar al obligado a su expedición la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad, desde su fecha de expedición y durante todo el periodo de conservación.

- La autenticidad del origen y la integridad del contenido podrán garantizarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Puede ser suficiente con los controles de gestión usuales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo, siempre que permitan crear una pista de auditoría fiable que establezca la necesaria conexión entre la factura y la entrega de bienes o prestación de servicios que la misma documenta.

- Para expedir y recibir una factura en formato electrónico se precisa que el destinatario haya dado su consentimiento.

- Como regla, las facturas deberán ser expedidas en el momento de realizarse la operación.

- Cuando el destinatario de la operación sea un empresario o profesional que actúe como tal, deberán expedirse antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se haya producido el devengo del Impuesto.

- Podrán incluirse en una sola factura distintas operaciones realizadas en distintas fechas para un mismo destinatario, siempre que las mismas se hayan efectuado dentro de un mismo mes natural.

- Deberán ser expedidas como máximo el último día del mes natural en el que se hayan efectuado las operaciones. Cuando el destinatario sea un empresario o profesional, la expedición deberá realizarse antes del día 16 del mes siguiente.

- Los empresarios y profesionales o sujetos pasivos sólo podrán expedir un original de cada factura.

- Sólo se podrá expedir ejemplares duplicados de los originales de las facturas:

a) Cuando haya varios destinatarios. Se pondrá la porción de base imponible y de cuota de cada uno.

- Tendrán la misma eficacia que los correspondientes documentos originales.

a) en los casos en que la factura original no cumpla alguno de los requisitos que se establecen en los artículos 6 ó 7;

b) cuando las cuotas impositivas repercutidas se hubiesen determinado incorrectamente o existe modificación de la base imponible se hubieran producido las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley del Impuesto, dan lugar a la modificación de la base imponible.

- Ha de expedirse tan pronto se conozca la obligación si no han transcurrido cuatro años desde que se devengó el Impuesto.

- Se emitirá una nueva factura en la que se haga constar los datos identificativos de la factura o facturas rectificadas y con serie específica.

- Sólo tendrán la consideración de facturas rectificativas las que se expidan por alguna de las dos causas antes reseñadas.

- Los originales deberán ser remitidos por los obligados a su expedición o en su nombre a los destinatarios de las operaciones que en ellos se documentan.

- Deberá de hacerse en el mismo momento de su expedición o bien, cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, en el plazo de un mes a partir de la fecha de su expedición.

Contenido. Los empresarios o profesionales deberán conservar los siguientes documentos:

c) Los justificantes contables a que se refiere el número 4.º del apartado uno del artículo 97 de la Ley del Impuesto.

- Podrá hacerse por un tercero pero el empresario o profesional es el responsable.

Plazo. Se hace remisión a la Ley General Tributaria, la cual, en el art. 29 recoge la obligación de conservar y en el art. 70 hace las siguientes previsiones:

- Como regla, las obligaciones formales vinculadas a otras obligaciones tributarias del propio obligado sólo podrán exigirse mientras no haya expirado el plazo de prescripción del derecho para determinar estas últimas.

- A efectos del cumplimiento de las obligaciones tributarias de otras personas o entidades, las obligaciones de conservación deberán cumplirse en el plazo previsto en la normativa mercantil (seis años).

- La obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.

- Podrá realizarse por cualquier medio que permita garantizar la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad, así como el acceso a ellos por parte de la Administración tributaria sin demora.

- Cabe utilizar medios electrónicos siempre que sea en formato legible, con posibilidad de acceso en línea, carga remota y utilización por parte de la Administración tributaria ante cualquier solicitud de ésta.

- Lo elige el obligado pero ha de permitir la puesta a disposición sin demora del órgano de la Administración tributaria que realice una comprobación.

- Es posible fuera de España si se usan medios electrónicos y previa comunicación a la AEAT.

Resolución de controversias en materia de facturación. Se considerarán de naturaleza tributaria, a efectos de la interposición de la correspondiente reclamación económico-administrativa, las controversias que puedan producirse en relación con la expedición, rectificación o remisión de facturas y demás documentos a que se refiere este Reglamento, cuando estén motivadas por hechos o cuestiones de derecho de dicha naturaleza.

Expedición o conservación de facturas por tercero. Si ya existe autorización concedida conforme al anterior reglamento, no es preciso que ahora se comunique tal circunstancia. En cuanto a las solicitudes pendientes, se entiende que son comunicaciones.

Sustitución o canje de documentos sustitutivos por facturas. Los documentos sustitutivos expedidos hasta ahora podrán ser objeto de sustitución o canje por facturas cuando el destinatario sea un empresario o profesional, o si el destinatario las precisa para el ejercicio de cualquier derecho de naturaleza tributaria. Hay un plazo de cuatro años desde la fecha de devengo de las operaciones documentadas. Esta factura no tendrá la consideración de factura rectificativa.

La Ley de Presupuestos para 2013 modifica la Ley del IVA también en esta materia (obligaciones de facturación). Ver en este mismo informe.

*ACUERDO DE FACILIDAD DE ASISTENCIA FINANCIERA. Acuerdo de Facilidad de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y en Luxemburgo el 29 de noviembre de 2012, y Acuerdo de Trasferencia y Asunción, hecho en Madrid y en Luxemburgo el 29 de noviembre de 2012.

El MEDE fue creado por el Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad suscrito entre los Estados miembros de la zona del euro (el «Tratado del MEDE») para movilizar financiación y proporcionar apoyo de estabilidad en beneficio de los miembros del MEDE que estén experimentando, o corran el riesgo de sufrir, graves problemas financieros, si tal apoyo es indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto y la de sus Estados miembros.

El MEDE puede conceder asistencia financiera conforme a acuerdos de facilidad de asistencia financiera mediante el desembolso de préstamos al amparo de líneas de crédito, préstamos a los miembros del MEDE, facilidades para financiar la recapitalización de entidades financieras y facilidades para la adquisición de bonos en los mercados primario y secundario.

Estas formas de asistencia están sujetas a condiciones estrictas apropiadas para los instrumentos financieros elegidos. Cada préstamo o desembolso realizado se denominará una «Asistencia Financiera».

El MEDE financiará la concesión de la Asistencia Financiera mediante la emisión o suscripción de bonos, pagarés, papel comercial, títulos de deuda o cualesquiera otros mecanismos financieros («Instrumentos de Financiación») a fin de financiar la Asistencia Financiera de forma mancomunada, a cargo de la Reserva de liquidez o combinada mediante Programas de Emisión de deuda del MEDE

España solicitó, el 25 de junio de 2012, facilidad de recapitalización de entidades financieras españolas.

Los jefes de Estado y de Gobierno de la zona del euro, el 29 de junio de 2012, declararon que dicha asistencia financiera sería otorgada por la FEEF hasta que el MEDE comenzara su andadura, y que la misma sería transferida al MEDE sin que éste adquiriera prioridad en relación con dicha asistencia financiera. También se indicaba que, cuando se estableciera un único mecanismo de supervisión eficaz con la participación del BCE para los bancos de la zona del euro, el MEDE podría tener la posibilidad de recapitalizar directamente las entidades bancarias.

El 23 de julio de 2012 se suscribió un Memorando de Entendimiento entre la Comisión, España y el Banco de España, por el que se establecían las condiciones vinculadas a la prestación de la asistencia financiera y, al día siguiente, la FEEF, España, el Fondo y el Banco Central firmaron un Acuerdo Marco de Asistencia Financiera y una Facilidad de Recapitalización Bancaria.

El 28 de noviembre de 2012, el Consejo de Gobernadores decidió que el compromiso de la FEEF de proporcionar a España asistencia financiera en forma de facilidad de recapitalización bancaria será asumido por el MEDE, referido a las partes no desembolsadas y no financiadas del mismo.

Se manifiesta de modo expreso que la asistencia financiera que debe proporcionarse al Estado Miembro Beneficiario conforme al presente Acuerdo se supeditará al cumplimiento por parte de dicho Estado Miembro de las medidas previstas en el Memorando de Entendimiento.

El visto bueno a la entrega de la Asistencia Financiera se supeditará a que el Consejo de Administración concluya, sobre la base de los informes de la Comisión Europea (en coordinación con el BCE), que el Estado Miembro Beneficiario ha cumplido las condiciones que lleva consigo el presente Acuerdo, incluidas las medidas previstas en el Memorando de entendimiento.

Las autoridades del Estado Miembro Beneficiario dispondrán y aplicarán medidas adecuadas para la prevención y la lucha contra el fraude, la corrupción y otras irregularidades que puedan afectar a cualquier Asistencia Financiera.

*MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y ACUERDO MARCO DE ASISTENCIA FINANCIERA. Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012.

El Memorando detalla las condiciones que ha de cumplir España para obtener la asistencia financiera solicitada y que pretenden reforzar su estabilidad financiera.

Aunque se indica que la condicionalidad se centrará en el sector financiero, a continuación se añade que, de forma paralela, España deberá cumplir plenamente sus compromisos y obligaciones derivados del Procedimiento de Déficit Excesivo (PDE), así como las recomendaciones para corregir los desequilibrios macroeconómicos en el marco del Semestre Europeo.

Los avances en el cumplimiento de estas obligaciones serán objeto de estrecha supervisión e irán en paralelo con las revisiones periódicas de la aplicación del programa. España se compromete asimismo a consultar ex ante con la Comisión Europea y el Banco Central Europeo (BCE) sobre la adopción de toda política relativa al sector financiero que, no estando incluida en este ME, pueda incidir sensiblemente en la consecución de los objetivos del programa (se solicitará dictamen técnico al FMI). Facilitará también a la Comisión Europea, al BCE y al FMI toda la información necesaria para supervisar los avances realizados en la aplicación del programa y hacer un seguimiento de la situación financiera.

- Una Introducción con los antecedentes que condujeron a su firma partiendo de la solicitud que hizo el Gobierno español de asistencia financiera externa para la reestructuración y recapitalización de su sector bancario y un análisis de las causas que la motivaron.

- Los Objetivos principales que se persiguen, tratando de aumentar la flexibilidad a largo plazo del conjunto del sector bancario, restableciendo así su acceso al mercado para lo que es preciso dar una salida a los activos que perjudican la calidad de los balances bancarios.

- Medidas de restablecimiento y fortalecimiento de la solidez de los bancos españoles:

- determinación de las necesidades de capital de cada banco (calidad de activos y prueba de resistencia);

- recapitalización, reestructuración y/o resolución de los bancos débiles, y

- segregación de los activos de los bancos que reciban apoyo público para su recapitalización, y transferencia de sus activos deteriorados a una entidad externa de gestión de activos.

- Una Hoja de ruta que en buena parte ya se ha cumplido, formando cuatro grupos de bancos:

- Grupo 0: bancos en los que no se detecte déficit de capital y que no requieran medidas.

- Grupo 1: bancos ya propiedad del FROB (BFA/Bankia, Catalunya Caixa, NCG Banco y B. Valencia).

- Grupo 2: los bancos con déficit de capital, según la prueba de resistencia, y que no puedan afrontar dicho déficit de forma privada y sin ayuda estatal.

- Grupo 3: bancos con déficit de capital, según la prueba de resistencia, pero que cuenten con planes fiables de recapitalización y puedan afrontar dicho déficit sin recurrir a la ayuda del Estado.

- Un Diagnóstico. Se refiere a cómo debe de hacerse la revisión contable y el análisis de la calidad de los activos; las operaciones de recapitalización, reestructuración y resolución; el reparto de la carga (que no debe de pesar en demasía sobre los contribuyentes), la segregación de activos deteriorados y su transmisión a la sociedad de gestión.

- Medidas en el marco regulador del sector bancario. Entre ellas se fija la necesidad de que las entidades de crédito españolas tengan hasta finales de 2014, un coeficiente de capital común de primer nivel de al menos un 9 %; provisiones para préstamos incobrables; marco regulador de la concentración de créditos y operaciones con partes vinculadas; mecanismos de gobernanza de las antiguas cajas de ahorros y de los bancos comerciales bajo su control; mejora de la transparencia; refuerzo del marco de supervisión; perfeccionamiento del registro público de créditos, o fomento de la intermediación financiera no bancaria.

- Finanzas públicas y desequilibrios macroeconómicos. Se recuerda la obligación de España de corregir el déficit excesivo antes de 2012. También se enumeran las principales reformas estructurales que las autoridades españolas se han comprometido a llevar a efecto:

1) introducir un sistema tributario que permita la consolidación fiscal y sea propicio para el crecimiento;

2) reducir el sesgo inducido por la fiscalidad a favor del endeudamiento y la propiedad de vivienda;

4) aumentar la eficacia de las políticas activas dirigidas al mercado de trabajo;

5) adoptar medidas complementarias para la apertura de los servicios profesionales, reducir las demoras para obtener licencias y permisos para abrir nuevos negocios y erradicar los obstáculos a la actividad empresarial;

6) completar la interconexión de las redes eléctricas y de gas con los países vecinos, y abordar el problema del déficit tarifario en la electricidad de forma global.

- España precisará de un préstamo que cubra las necesidades de capital estimadas, más un margen de seguridad complementario, todo ello por un total de hasta 100.000 millones de euros.

- El FROB actuará como agente del Gobierno español, canalizará los fondos hacia las entidades financieras afectadas.

- La Comisión Europea, en coordinación con el BCE y la ABE, verificará a intervalos regulares que se cumplen las condiciones sobre políticas que acompañan a la asistencia financiera, para lo cual se enviarán misiones y el Gobierno español remitirá informes con carácter trimestral. Las autoridades españolas solicitarán la asistencia técnica del FMI.

- La Troika también podrá efectuar inspecciones in situ de cualquier entidad financiera beneficiaria, a fin de verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas.

- En paralelo, el Consejo revisará regularmente las políticas económicas aplicadas por España conforme al Procedimiento de Desequilibrio Macroeconómico y el Procedimiento de Déficit Excesivo.

El Acuerdo se firma entre la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, el Reino de España (estado miembro beneficiario), el FROB (garante) y el Banco de España.

El principal total del Importe de la Asistencia Financiera no excederá de 100.000.000.000 euros.

Existe un Fondo marco y diversos Fondos específicos, habiendo suscrito las Partes las Condiciones Específicas del Fondo de Recapitalización Bancaria.

El Estado Miembro Beneficiario aplicará todos los importes y/o Títulos de Deuda de la FEEF puestos a su disposición conforme a este Acuerdo, incluidos los Fondos, de conformidad con sus obligaciones conforme al ME, la Decisión, este Acuerdo y lo establecido en las correspondientes Condiciones Específicas de cada Fondo.

Toda la Asistencia Financiera puesta a disposición de España constituirá una obligación no garantizada (con excepciones), directa, incondicional, no subordinada y general de España y tendrá el mismo rango (pari passu) que todos los restantes préstamos y obligaciones, presentes y futuros, no garantizados y no subordinados de España, resultantes de su endeudamiento presente o futuro;

Entre los compromisos, asumidos por España, en relación con la Deuda General del Estado, se encuentra el de no asegurar mediante hipoteca, prenda o cualquier otra carga sobre sus propios activos o ingresos ningún Endeudamiento Relevante actual o futuro ni cualquier garantía o aval otorgado a ese respecto, a menos que la Asistencia Financiera participe al mismo tiempo pari passu y pro rata en dichas garantías. Se incluyen excepciones. Tampoco podrá otorgar a ningún otro acreedor o tenedor de su deuda soberana prioridad alguna sobre sus obligaciones conforme a este Acuerdo.

Todos los pagos que deba realizar España en virtud de este Acuerdo y todas las Condiciones Específicas del Fondo se pagarán sin compensación o reconvención, exentos de impuestos, comisiones y cualesquiera otros cargos. Se fija el orden de imputación, apareciendo en último lugar el capital.

Se regulan los casos de incumplimiento, en virtud de los cuales la FEEF podrá cancelar, mediante aviso por escrito, la totalidad o parte de los Fondos y/o declarar vencido y pagadero, con carácter inmediato, el principal total o de una parte de la Asistencia Financiera prestada y los demás conceptos.

Se definen los compromisos de información y el permiso a la FEEF para enviar a sus propios agentes o representantes con el fin de realizar las evaluaciones técnicas o financieras, controles o auditorías que considere necesarias en relación con la gestión del presente Acuerdo y la Asistencia Financiera.

- garantiza a la FEEF el cumplimiento puntual por parte de España de las obligaciones del mismo conforme al presente Acuerdo en relación con la Asistencia Financiera utilizada para financiar la recapitalización de entidades financieras en España;

- se compromete con la FEEF a que, siempre que España no pague algún importe a su vencimiento, a abonarlo en el momento en que se le exija, como si fuera el principal obligado; y

- si alguna de las obligaciones por él garantizadas fuera o deviniera inexigible, ineficaz o ilegal, como una obligación independiente y primaria, indemnizará inmediatamente a la FEEF.

El presente Acuerdo y las Condiciones Específicas del Fondo y las obligaciones extracontractuales resultantes de cada uno de ellos, se regirán e interpretarán con arreglo al Derecho inglés.

Las Partes se comprometen a someter cualquier controversia que pueda surgir respecto de la legalidad, validez, interpretación y cumplimiento del presente Acuerdo y de cada una de sus Condiciones Específicas del Fondo a la jurisdicción exclusiva de los tribunales del Gran Ducado de Luxemburgo.

BANCO DE ESPAÑA. Circular 7/2012, de 30 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre requerimientos mínimos de capital principal.

El RDley 24/2012, de 31 de agosto (y tras su derogación, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, modificaron los requerimientos de capital principal que deben cumplir las entidades de crédito, fijando un requisito único del 9% que deberán cumplir las referidas entidades y grupos consolidados a partir del 1 de enero de 2013 (en sintonía con el Memorando de Entendimiento) y definiendo el concepto de capital principal, para adecuar la definición a la utilizada por la Autoridad Bancaria Europea.

El objeto de esta circular es el desarrollo del régimen sobre requerimientos mínimos de capital principal, para lo cual relaciona los instrumentos computables que han de integrar la definición de capital principal, la forma en que han de computarse y los requisitos de su emisión y, en particular, los de los instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles

COMERCIO MINORISTA. Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Se procede a eliminar todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros, con una superficie de hasta 300 metros cuadrados.

De esta manera, se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o comunicación previa.

Destacar que en la Disposición Adicional Primera se dispone el desarrollo de una ordenanza tipo en materia de licencias municipales y en la Segunda se otorga habilitación a las entidades de colaboración privadas para la comprobación de los requisitos de los declarantes.

Se regula un nuevo mecanismo de apoyo a la exportación a los ya existentes en el ordenamiento jurídico español. Este mecanismo pretende desarrollar las capacidades del Ministerio de Defensa en materia de gestión de programas de material de defensa con destino a la exportación.

Se recogen catorce disposiciones finales que tienen por objeto modificar la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para que la reforma que se emprende en materia de licencias no perjudique el régimen fiscal de las primeras;

Se modifica el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones,

FRAUDE EN EL EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL. Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social.

Se enumeran, como objetivos del Gobierno en materia de empleo, Seguridad Social y migraciones, los siguientes:

- La modernización de la legislación laboral al servicio de la creación de empleo y que apueste por una mayor estabilidad y una mayor flexibilidad interna en las empresas.

- La sostenibilidad del sistema de Seguridad Social y el aseguramiento y el mantenimiento de las prestaciones por desempleo.

- La opción por una inmigración legal, ordenada, responsable y vinculada al empleo.

- La consecución de una mayor eficacia y eficiencia en la gestión pública con presupuestos más austeros.

Teniendo presentes estos objetivos, esta Ley incluye un amplio conjunto de medidas de lucha contra el empleo irregular y el fraude en la Seguridad Social que tiene su antecedente en el Plan aprobado por el Consejo de Ministros de 27 de abril de 2012.

En época de crisis es todavía más patente la necesidad de luchar contra conductas profundamente injustas e insolidarias, que generan la reducción de los ingresos en los recursos económicos del sistema de la Seguridad Social, el deterioro de los derechos de los trabajadores y una indeseable competencia desleal con respecto a las empresas, los emprendedores y los trabajadores autónomos cumplidores de sus obligaciones legales. Esas conductas y esas situaciones atentan contra el principio de solidaridad entre todos los españoles y deben ser combatidas con todos los instrumentos legales disponibles, de manera que el Estado de Derecho se ponga al servicio y suponga la más firme garantía de nuestro Estado social.

El Plan de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social para el periodo 2012-2013 contempla, por un lado, medidas organizativas desde el punto de vista administrativo y también medidas normativas, como la aprobación de esta Ley y la correspondiente Ley Orgánica reformadora del Código Penal que se incluye tras este resumen. El Plan tiene los siguientes objetivos:

2.º Corregir la obtención y el disfrute en fraude de ley de las prestaciones por desempleo, particularmente en aquellos supuestos en que se constituyen empresas ficticias.

3.º Aflorar posibles situaciones fraudulentas, principalmente en casos de falta de alta en la Seguridad Social de trabajadores que efectivamente prestan servicios en las empresas, en el acceso y la percepción de otras prestaciones del sistema.

4.º Combatir los supuestos de aplicación indebida de bonificaciones o reducciones de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

Para su cumplimiento, es fundamental la labor de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Aludiremos, a continuación a algunas medidas que se incluye en las diferentes normas modificadas:

Se modifica en materia de anotaciones preventivas de embargos de bienes inmuebles inscritos a nombre de ciudadanos extranjeros casados, cuyo régimen económico matrimonial esté sometido a legislación extranjera y no conste. Para ello, se añade el párrafo 6 al art. 144:

6. Cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo.

Con la citada modificación, según la Exposición de Motivos, se pretende determinar el nivel de responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas perseguidas, garantizando la práctica de las anotaciones de embargos en el ámbito de los procedimientos administrativos de apremio de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, y por extensión de cualquier procedimiento administrativo de gestión recaudatoria en los que la Administración Pública actúe en virtud de autotutela administrativa, evitando que se convierta injustificadamente a los nacionales extranjeros cuyo régimen matrimonial esté sometido a legislación extranjera en sujetos de mejor condición que los nacionales españoles.

La DGRN ha mantenido durante 2012 un criterio muy cercano al ahora consagrado en el RH, cambiando el que se sustentaba con anterioridad y que producía el perjuicio referido en la Exposición de Motivos. Ver, por ejemplo, la R. 12 de marzo de 2012

Se modifica el art. 42 con la finalidad de posibilitar la exigencia de responsabilidades solidarias en los supuestos de subcontratación empresarial, mediante la ampliación del periodo de dicha exigencia que pasa de uno a tres años, dado que la actual regulación dificulta mucho su efectividad. Art. 1.

Afecta al apartado 4 del artículo 31 TRLGSS. Se han detectado situaciones en las que, practicadas actas de liquidación de escasa cuantía que han sido atendidas por el sujeto responsable, su abono ha supuesto una rebaja importante en la cuantía de la sanción. Lo que ahora se pretende, en aplicación del principio de proporcionalidad, es que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

Se incluye una obligación empresarial en el artículo 230 dirigida a la comunicación a la entidad gestora de la prestación de desempleo, con carácter previo a su producción, de aquellas variaciones en el calendario inicialmente previsto, en supuestos de suspensión de contratos de trabajo, o bien de su detalle horario, en los casos de reducción de jornada. Art. 2.

- El art. 9 amplía y desarrolla las personas y entidades que han de colaborar con la Inspección.

- El Consejo General del Notariado suministrará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de forma telemática, la información contenida en el índice único informatizado regulado en el artículo 17 de la Ley del Notariado que tenga transcendencia en el ejercicio de la función inspectora.

- Aumenta el plazo de duración de las actuaciones comprobatorias previas al procedimiento sancionador o liquidatorio con prórroga de nueve meses a los nueve iniciales.

- Sn el que se regula la obligación de colaborar con la Inspección por parte de las mutualidades de previsión social, respecto a las funciones alternativas que realizan al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

- Una nueva disposición adicional regula las notificaciones a través del Tablón de edictos de la Inspección. No será de aplicación hasta que se produzca la entrada en vigor de la Orden que desarrolle la práctica de estas notificaciones.

Se sustituye el término minusválido por el de persona con discapacidad y cambia la regulación del incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

En cuanto a las conductas discriminatorias en el acceso al empleo, se elimina del tipo infractor cualquier referencia que permitiera interpretar que se prohíben las discriminaciones favorables para el acceso al empleo, ya que en la actualidad están permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Se tipifica de forma explícita la comunicación fuera de plazo por el empresario a las entidades correspondientes de los datos, certificados y declaraciones que estén obligados a proporcionar.

Se incluye como infracción leve la no comunicación de cualquier cambio en los documentos de asociación o de adhesión para la cobertura de contingencias comunes y no sólo profesionales.

Se sustituye el concepto de «situación extraordinaria de la empresa» por una relación de los supuestos que se consideran incluidos en dichos términos, en aras del principio de seguridad jurídica, estableciéndose que la falta de ingreso de cuotas debe obedecer o producirse como consecuencia de declaración concursal, supuestos de fuerza mayor o solicitudes de aplazamiento presentadas con carácter previo al inicio de la actuación de la Inspección, salvo que hubiera recaído resolución denegatoria.

El incumplimiento de la obligación del pago delegado de las prestaciones, se considera una modalidad de colaboración obligatoria, infracción prevista en el artículo 22.4 de la Ley.

Se incluyen, como supuestos objeto de sanción, los incumplimientos relacionados con las empresas beneficiarias de reducciones en las cotizaciones profesionales que se distingan por su contribución a la reducción de la siniestralidad laboral y la realización de actuaciones efectivas en prevención de riesgos laborales.

Se extiende el deber de comprobación, por parte de aquellos empresarios que contratan o subcontratan obras o servicios correspondientes a su propia actividad o se prestan de forma continuada en sus centros de trabajo, de la previa afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores ocupados, durante toda la contrata o subcontrata.

Será infracción grave el incumplimiento de la obligación de alta y cotización en los supuestos de salarios de tramitación, así como de vacaciones no disfrutadas con anterioridad a la finalización de la relación laboral.

También será infracción grave, en aquellos supuestos de suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora las variaciones sobre el calendario inicial de los días de suspensión o de reducción de jornada. Y muy grave, la ocupación de los trabajadores afectados en el periodo de aplicación de estas medidas.

Será infracción grave, la conducta consistente en dar ocupación habiendo comunicado el alta en la Seguridad Social a trabajadores, solicitantes o beneficiarios de prestaciones periódicas o pensiones de Seguridad Social, cuyo disfrute es incompatible con el trabajo por cuenta ajena.

- no ingresar las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la TGSS en plazo y forma reglamentarios sin presentación de documentos de cotización

- y retener indebidamente la cuota obrera, no ingresándola dentro de plazo

Se revisa el tipo infractor que consistía en el incumplimiento de la obligación de suscribir el convenio especial en expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal.

En los supuestos de fraude por falta de cotización a la Seguridad Social, cambian los criterios objetivos de graduación de las sanciones en función de la cuantía no ingresada, estableciendo un mayor rigor cuando las cantidades sean más altas.

Se endurece el trato de situaciones de economía irregular y fraude que afecten a un grupo de trabajadores, incrementándose las cuantías de las sanciones de manera proporcional al número de afectados respecto de los cuales se haya cometido la infracción, bien por falta de afiliación o alta en la Seguridad Social, bien por tratarse de solicitantes o beneficiarios de prestaciones incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

Se modifica el criterio de aplicación de la pérdida automática, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, de las ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo y para que éste conste necesariamente en el acta de infracción de forma motivada.

En cuanto a la atribución de competencias para la resolución de los procedimientos sancionadores, se determina la autoridad competente en los siguientes términos:

- al titular del Ministerio competente en materia de Empleo y Seguridad Social hasta 125.000 euros y

- al Consejo de Ministros, a propuesta del de Empleo y Seguridad Social, a partir de 125.001 euros.

El artículo 5 modifica a su vez el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril: los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata.

Las disposiciones finales, aparte del Reglamento Hipotecario, modifican las siguientes disposiciones.

- Reglamento sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social.

- Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Afecta a la D. Tr. 6ª, Supresión del derecho a la aplicación de bonificaciones.

- la creación de una Unidad especial de colaboración y apoyo a los juzgados y tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social

- que se establecerá un procedimiento de consulta telemática en el ámbito del Sistema de Remisión Electrónica de Datos, para facilitar a los empresarios principales la información correspondiente al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de los contratistas y subcontratistas.

Como norma complementaria de esta Ley, se ha aprobado una Ley Orgánica que resumimos a continuación.

PODER JUDICIAL. Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Según su Exposición de Motivos, esta Ley adopta medidas que garantizan la prestación de los servicios públicos esenciales y la elevación los niveles de profesionalización de la carrera judicial. Se pretende posibilitar que en la práctica totalidad de los casos las resoluciones judiciales sean dictadas por miembros integrantes de la carrera judicial y que la actuación de jueces sustitutos y magistrados suplentes sea excepcional.

Actualmente la cobertura de ausencias, vacancias y de medidas de refuerzo en los órganos judiciales colegiados se realiza mediante el llamamiento de los denominados magistrados suplentes.

La reforma persigue que esta misma función pueda desempeñarse por miembros de la carrera judicial, de manera voluntaria y retribuida, a través de comisión de servicios sin relevación de funciones, principalmente.

- En primer término, se prevé la posibilidad de que los miembros de la carrera judicial voluntariamente asuman tales tareas;

- en su defecto, serán llamados los jueces de adscripción territorial y,

- en tercer lugar, los integrantes de la carrera con menor carga de trabajo en su respectivo territorio, con la intervención de los Presidentes de Tribunales Superiores o de los Presidentes de Audiencias Provinciales.

Sólo y de manera excepcional, cuando no resulte posible la formación de Sala con un juez o magistrado de carrera, podrá acudirse a la figura del magistrado suplente no integrante de la misma, cuyo llamamiento queda condicionado a la existencia de disponibilidad presupuestaria. Ver art. 199 y 200.

Los referidos Presidentes elaborarán sendas listas con miembros de la carrera judicial que bien voluntariamente, bien por hacer frente a una menor carga de trabajo, puedan ser objeto de llamamiento a lo largo del año, por el orden que se establezca. Las listas las aprobará inicialmente la Sala de Gobierno y definitivamente el Consejo General del Poder Judicial. Se pretende que estén operativas a finales de marzo de 2013.

La regulación previa a esta reforma ya limitaba a supuestos excepcionales la llamada a jueces sustitutos para cubrir las vacantes o ausencias de jueces titulares, pero en la práctica habitual se recurría a esta figura frecuentemente.

Ahora, con intención de garantizar la justicia profesional y reducir la interinidad, se toman medidas que garanticen las sustituciones entre profesionales, estableciendo un orden reglado y objetivo de los miembros de la carrera judicial que serán llamados a cubrir sustituciones.

Habrá planes o calendarios anuales de sustitución entre jueces y magistrados profesionales que voluntariamente quieran participar en los mismos, que eviten, a través de una previsión adecuada, la existencia de señalamientos solapados respecto de quienes deban sustituirse entre sí. Ver art. 200

La revisión de su regulación pasa por una mayor coordinación entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia a la hora de determinar las necesidades y racionalizar el gasto.

Se otorga preferencia a la realización de refuerzos por jueces y magistrados titulares, mediante comisión de servicio.

Se prevé la posibilidad de acordar la adscripción en calidad de jueces de apoyo de los Jueces de adscripción territorial, de los Jueces en expectativa de destino o de los Jueces en prácticas.

Sólo excepcionalmente, de manera motivada y existiendo dotación presupuestaria, podrán designarse jueces sustitutos no profesionales.

Cambia la denominación de «jueces adjuntos» para aquellos aspirantes aprobados que no pudieran ser nombrados jueces titulares de órganos judiciales.

«Jueces en expectativa de destino» es como son denominados en el Reglamento 2/2000, de 25 de octubre, y responden a una situación coyuntural de falta de plazas vacantes que impide que puedan acceder de forma inmediata a la titularidad de un órgano judicial.

Se les concede preferencia para la realización de planes de refuerzo en Juzgados.

Se definen las distintas fases que comprende el curso de selección que allí se desarrolla:

- un período de prácticas tuteladas en diferentes órganos de todos los órdenes jurisdiccionales,

- y un período en el que los jueces en prácticas desempeñarán funciones de sustitución y refuerzo.

La labor desempeñada en la tercera fase será igualmente valorada por la propia Escuela Judicial tras el informe que elaborarán los Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia, a los únicos efectos de evaluar su dedicación y rendimiento.

Por una disposición transitoria, la reforma no será de aplicación a quienes, a la entrada en vigor de la presente Ley, se encuentren realizando el preceptivo curso de selección en la Escuela Judicial. Ver art. 307 y ss.

Se flexibiliza su composición actual para permitir la existencia de un número superior de magistrados en una sola sección (cuatro o más Magistrados).

Con ello, el legislador pretende que la creación de futuras plazas judiciales no tenga apenas coste económico, con el consiguiente refuerzo de magistrados allí donde sea especialmente necesario y, al tiempo, facilitar la unificación de criterios dentro de dichos órganos.

La creación de unidades judiciales las ve el legislador con disfavor, porque, además de su costo, no considera que supongan una necesaria mejora en la eficiencia y gestión del servicio público (número de asuntos pendientes, tiempos de respuesta).

Se prefiere potenciar la figura del Juez de adscripción territorial, dado que aporta gran flexibilidad al sistema puesto que puede ser llamado para cubrir vacantes o prestar labores de apoyo a Juzgados o Tribunales que sufran una especial carga de trabajo.

Desaparecen las limitaciones temporales que establecía el art. 347 bis. Antes era precisa una previsión de que el titular estaría ausente por más de tres meses o, excepcionalmente, por tiempo superior a un mes.

Finalmente, se adoptan medidas para lograr objetivos de estabilidad presupuestaria conforme al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, adecuando la Ley para ajustarla al grueso de medidas aplicables a las Administraciones Públicas y los empleados públicos a su servicio. Citemos algunas:

- Las vacaciones retribuidas serán de veintidós días hábiles por año natural (de lunes a viernes).

- Podrán disfrutar de hasta tres días de permiso en el año natural, separada o acumuladamente.

- Podrán solicitar ausentarse de la sede del órgano judicial hasta un máximo de tres días al mes y no más de nueve al año, para el estudio o resolución de causas de especial complejidad, acumulación de asuntos o cuando otras circunstancias así lo aconsejaren.

- Se modifica la regulación para casos de enfermedad o incapacidad temporal.

El Consejo General del Poder Judicial adoptará, en el ámbito de su competencia, las medidas de reordenación y racionalización de las Administraciones Públicas con contenido y alcance similar a las previstas en el referido Real Decreto-ley, que fueren precisas.

SOSTENIBILIDAD ENERGÉTICA. Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

- El impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica

- El impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas

Se crea un canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica.

Se establece un impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, de carácter directo y naturaleza real, que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el sistema eléctrico español.

Se suprimen determinadas exenciones previstas en el artículo 51.2.c) y 79.3.a) de la Ley 38/1992, ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14.1.a) de la Directiva 2003/96/CE, que permite a los Estados miembros para tales fines someter a gravamen a los productos energéticos utilizados para producir electricidad, y, con el artículo 15.1.c) de la citada Directiva por lo que se refiere a la generación combinada de calor y electricidad.

Se modifican los tipos impositivos establecidos para el gas natural y el carbón, suprimiéndose además las exenciones previstas para los productos energéticos utilizados en la producción de energía eléctrica y en la cogeneración de electricidad y calor útil.

Mediante la modificación de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, se establece un tipo positivo al gas natural utilizado como carburante en motores estacionarios, así como, al gas natural destinado a usos distintos a los de carburante.

Se establece una imposición reducida al gas natural para usos profesionales siempre que no se utilice en procesos de generación y cogeneración eléctrica.

Se eleva el tipo de gravamen sobre el carbón, y al mismo tiempo, se crean tipos específicos que gravan los fuelóleos y los gasóleos destinados a la producción de energía eléctrica o a la cogeneración de electricidad y calor útil.

Se dispone que las Administraciones públicas competentes establecerán los oportunos mecanismos para repercutir los costes de los servicios relacionados con la gestión del agua, incluyendo los costes ambientales y del recurso, en los diferentes usuarios finales.

Finalmente se establece un nuevo canon a la utilización o aprovechamiento de las aguas continentales para su explotación hidroeléctrica.

**MEDIDAS TRIBUTARIAS. Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica

Para evitar trámites administrativos innecesarios a las Administraciones Públicas, que tienen que presentar el documento por el que establezcan las anotaciones preventivas de embargo ante la Comunidad Autónoma competente, aun estando exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se establece la no sujeción a documentos administrativos de la modalidad de actos jurídicos documentados del mencionado impuesto para las anotaciones preventivas de embargo ordenadas de oficio por la Administración competente.

«2. Las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa competente.»

Se establece la opción, para los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, los contribuyentes del IRPF que realicen actividades económicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que operen en territorio español a través de un establecimiento permanente, de realizar una actualización de balances.

Esta actualización monetaria de valores contables conlleva una carga fiscal reducida, un gravamen único del 5 por ciento sobre el saldo acreedor de la cuenta «reserva de revalorización de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre» o sobre el incremento neto de valor de los elementos patrimoniales actualizados para el IRPF.

Este gravamen se autoliquidará e ingresará conjuntamente con la declaración del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes relativa al período impositivo al que corresponda el balance en el que constan las operaciones de actualización, o del IRPF correspondiente al período impositivo 2012. En dicha declaración constará el balance actualizado y la información complementaria que se determine.

- Se prorroga, para el ejercicio 2013, la aplicación de un tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo por las microempresas (cifra de negocios inferior a 5 millones de euros y plantilla media inferior a 25 empleados).

- Se limita parcialmente, para grandes empresas (10 millones de euros de cifra de negocios), la amortización fiscalmente deducible correspondiente a los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2013 y 2014.

- Se flexibilizan los criterios específicos que permiten la aplicación del régimen fiscal especial de arrendamiento de viviendas, reduciéndose el número mínimo de viviendas requerido (ocho) y el período de tiempo en que deben mantenerse en arrendamiento (tres años) y se suprimen los requisitos de tamaño de las viviendas.

- Cambia el régimen fiscal de los contratos de arrendamiento financiero, a través de la amortización anticipada de determinados activos.

- Se modifica la fiscalidad de las indemnizaciones que superen una determinada cuantía (un millón de euros), a través de su consideración como gasto no deducible.

- Da un tratamiento especial a las operaciones de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

La Disposición final octava modifica la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

Estas entidades nacieron en el año 2009 con la finalidad de crear un nuevo instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario del arrendamiento, no solo de viviendas, sino de cualquier inmueble urbano. Trataban de garantizar una rentabilidad estable en la inversión en su capital a través de una distribución obligatoria de beneficios y un grado adecuado de liquidez a través de la obligación de negociación en mercados regulados de estas entidades.

Como ha tenido escaso éxito, ahora se hace una revisión del marco jurídico de estas entidades que permita impulsar su constitución, con el objeto de potenciar y dinamizar el mercado inmobiliario español, y proporcionar liquidez a las inversiones inmobiliarias.

Se flexibilizan algunos de sus requisitos, entre los que cabe destacar la posibilidad de cotizar en un sistema multilateral de cotización, o la eliminación de los requisitos relativos a la financiación ajena.

La principal novedad se sitúa en el régimen fiscal a ellas aplicable, a través del establecimiento de una tributación a tipo de gravamen del cero por ciento, para estas entidades, respecto de las rentas que proceden del desarrollo de su objeto social y finalidad específica.

Esta Ley entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE: el 28 de diciembre de 2012. La reforma de la Ley Hipotecaria lo hará el 1º de enero de 2013. (JFME)

**PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO. Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

Se actualizan, también al 1 por ciento, los coeficientes aplicables a los activos inmobiliarios en los supuestos de transmisión.

Incluye la regulación de la forma de determinar los pagos fraccionados del Impuesto durante el ejercicio 2013.

Art. 55.5 La constitución de los fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral. El artículo 55 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

Interés legal del dinero. Se mantiene en el 4 % hasta el 31 de diciembre del año 2013. (Disp. Ad. 39ª).

Interés de demora. Durante el mismo período, el interés de demora a que se refiere los artículos 26.6 y 38.2 de la Ley General Tributaria, seguirá siendo del 5 %. (Disp. Ad. 39ª).

Las sociedades mercantiles públicas, las fundaciones del sector público y los consorcios participados mayoritariamente no podrán proceder a la contratación de nuevo personal, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, en los cuales podrán llevar a cabo contrataciones temporales. Se exceptúa la contratación de personal funcionario o laboral, con una relación preexistente fija e indefinida en el sector público en que se integre. D. Ad. 20ª a la 22ª.

*412. EMBARGO. DIFERENCIAS EN EL NOMBRE DEL DEMANDADO. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. REITERACION DE CALIFICACION: RECURSO. Resolución de 30 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, a la toma de razón de un mandamiento de embargo.

Supuesto: Una finca figura inscrita a favor de Agrocampillo de Gregal SLU y se presenta mandamiento de embargo contra Agrocampillo de Gercal SLU.

La registradora pone nota por no coincidir el nombre y dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación vuelve a presentarse junto con diligencia del juzgado indicando que a la vista del certificado del Registro Mercantil el CIF es el mismo. La registradora vuelve a poner nota reiterando la anterior.

En primer lugar se plantea si el recurso al tratarse de una reiteración de la nota anterior, está interpuesto fuera de plazo. La Dirección no lo entiende así ya que al haberse aportado junto con la nueva diligencia del juzgado no es aplicable el art. 323.2 LH, que debe limitarse al caso de nueva aportación del mismo documento durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguna subsanación. En el caso de intentarse la subsanación y aportar por tanto nuevos documentos, el registrador tendrá que realizar nueva calificación del documento antiguo y los nuevos complementarios en que se subsanan los defectos, calificación que, de ser negativa en todo o en parte, dará lugar a nueva prórroga del asiento de presentación con notificación y plazo para recurso, pero solo por lo que se refiere a la nueva calificación relativa a la subsanación, manteniendo en su caso la vigencia de la anterior, así como la notificación, plazo de recurso y prórroga por razón de la misma.

En cuanto al fondo del asunto, también se rechaza el defecto: la diligencia del juzgado junto a las restantes coincidencias en la denominación llevan a la conclusión de que hay base para concluir la identidad de una y otra. Añade que es deber del registrador, como obligado que está a evitar los recursos, y por tanto las consiguientes molestias a los usuarios, antes de poner la nota de calificación por falta o dudas sobre los datos que maneja, consultar directamente el Registro Mercantil y procurarse los que sean necesarios para practicar la inscripción si son fácilmente accesibles. Entiende que así se deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables al procedimiento de inscripción en los registros de la propiedad,.Un principio, por lo demás, que ha «recogido ejemplarmente el artículo 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil cuando veda a Administraciones y funcionarios exigir a los ciudadanos la presentación de certificados registrales siempre que los datos obren en su poder o fuere posible su obtención directamente por medios electrónicos». Entiende que esta doctrina es «perfectamente compatible con los principios que tradicionalmente vienen organizando el Registro de la Propiedad. No se perjudica, en efecto, la rogación ya que el Registro no inscribe lo que no se le pide sino que, en todo caso, no inscribe lo que se le pide (y no procede) ni tampoco la prioridad (ya que no se da prioridad a alguien que no la pide sino que se impide que quien no tenga derecho a ella, y la solicite, pueda llegar a conseguirla)». (MN)

413. EXPEDIENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES JUDICIALES REFERENTES A UNA EJECUCION: CALIFICACION DEL CONTENIDO. Resolución de 31 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón a la cancelación de determinadas inscripciones.

Supuesto: En un procedimiento de ejecución se inscribe el auto de adjudicación y se cancelan las cargas posteriores, incluida una inscripción de dominio. Se presenta ahora testimonio de auto en el que, como consecuencia de expediente excepcional de nulidad promovido por la titular de dicha inscripción de dominio, se declara la anulación de todas las actuaciones judiciales a partir de determinada fecha por no haber sido notificada del procedimiento la que era titular registral.

La registradora deniega las cancelaciones por falta de congruencia del mandato con el procedimiento en el que se ordena, ya que, al ser el incidente de nulidad irrecurrible coloca al titular registral actual en situación de indefensión, y señala la diferencia del vicio de falta de notificación a los titulares de derechos posteriores en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales y en un procedimiento de ejecución hipotecaria, pues en los primeros, su ausencia no vicia de nulidad el procedimiento, pues existe «diferencia sustancial entre anotación de embargo e hipoteca, en cuanto que en la hipoteca los terceros, ya sean adquirentes o titulares de derechos o cargas, sólo pueden conocer la apertura de la fase de ejecución mediante la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, mientras que en la ejecución ordinaria basta para este conocimiento la práctica de la anotación preventiva» R de 23 de julio de 2011.

La Dirección revoca el defecto ya que por muy explicable que sea la nota se inmiscuye en el fondo de la sentencia y que no cabe afirmar que todo incidente de nulidad al ser irrecurrible produce indefensión, pues es tanto como tachar de inconstitucional a un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es postconstitucional y, por tanto, está plenamente vigente. (MN)

418. COMPRAVENTA A TRAVÉS DE ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por su negativa a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: se otorga una escritura por un administrador de una sociedad con cargo no inscrito en el Registro Mercantil, de lo que el notario advierte, aunque emite un juicio de suficiencia positivo.

El registrador , que ha consultado el Registro Mercantil, considera defecto la falta de inscripción.

El notario autorizante recurre y alega que el acto es válido, pues la no inscripción del cargo no afecta a su validez, y cita en su favor jurisprudencia de la DGRN sobre el mismo punto, que es vinculante para todos los registradores.

La DGRN reconoce que la inscripción del cargo en el Registro Mercantil es obligatoria, pero no constitutiva, y que surte efectos desde su aceptación; sin embargo, desestima el recurso por el motivo de que en la identificación por el notario recurrente del documento en el que se nombra a dicho Administrador no se mencionan los datos necesarios para calificar el origen del nombramiento, y por tanto la validez, regularidad y legitimación de dicho cargo. Todo ello en orden a destruir la presunción de validez y exactitud de lo que está publicando el Registro Mercantil en ese momento.

Comentario: La norma tantas veces citada (artículo 98 de la Ley 24/2001) sobre el juicio de suficiencia notarial solamente exige que se identifique en la escritura el documento del que deriva la representación y que el notario emita el juicio adecuado, pero no exige que se reseñen todas las circunstancias contenidas en el documento para que el registrador pueda valorar (una segunda vez) la legitimación del nombramiento.

Y no exige esa reseña porque es al notario (que es quien tiene a la vista el documento) a quien la ley le confiere la responsabilidad y el deber de valorar la representación, precisamente para evitar, como antes ocurría, dos juicios de suficiencia (o juicio de suficiencia más calificación, si se prefiere) y trámites duplicados.

Desde el punto de vista práctico reseñar todos los detalles del nombramiento será difícil (convocatoria de Junta, orden del día, anuncios en su caso, regularidad del certificado, notificaciones, etc) y quizá lo único que quepa sea acompañar ese título (con lo cual volveríamos al sistema antiguo), o, si no es muy extenso, fotocopiarlo.

Pero, aunque salváramos este obstáculo práctico, seguiría existiendo un obstáculo sustantivo y es que el registrador no puede calificar dicho nombramiento, pues ya lo ha hecho el notario. Y ese es el sistema legal desde 2001.

Por tanto la postura de la DGRN en esta Resolución no encuentra fundamento en dicho sistema legal y además se aparta de su propia doctrina anterior. (AFS)

419. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Puigcerdà, por la que se resuelve no inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria contra sociedad en concurso de acreedores.

Supuesto: Estando en ejecución una hipoteca y con posterioridad a la expedición de certificación se inscribió la declaración de concurso del deudor. Se presenta ahora mandamiento que incorpora decreto de adjudicación y cancelación de cargas recaídos en aquella ejecución.

El registrador acuerda no proceder a inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas en tanto no conste por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La Dirección confirma la nota: aunque el supuesto se rige por la redacción originaria de los art. 55 y 56 LC, ya era doctrina del Centro (RR de 6 de junio de 2009, de 28 de noviembre de 2007 o de 7 de junio de 2010) -que además era fiel reflejo de la elaborada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo- que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor.

Y esta doctrina ser ha visto consagrada por la nueva redacción del art. 56 LC, (redacción por Ley 38/2011) que exige como requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. La propia Dirección en R de 12 de septiembre proclamó con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento». (MN)

423. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DEUDOR CONCURSADO. RECLAMACION DE CANTIDADES SUPERIORES O NO GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA. SITUACION ARRENDATICIA. Resolución de 8 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: En una ejecución hipotecaria que se está llevando a cabo ante el juez de lo mercantil que conoce el concurso se plantean tres cuestiones:

Si es preciso hacer constar que el bien está o no afecto a la actividad del deudor. La Dirección revoca la nota en este punto, ya que si bien es cierto que de acuerdo con la regulación de la Ley Concursal el registrador debe abstenerse de cualquier actuación relativa al procedimiento de ejecución directa, incluso la expedición de certificación de cargas y práctica de la nota marginal correspondiente, en tanto no le quedare acreditado por resolución del juez que conoce del concurso que el bien ejecutado no está afecto a la actividad del deudor concursado así se entendía por la doctrina del propio centro interpretando el art. 56 y así ha venido confirmado tras la redacción dada a dicho apdo. la Ley 38/2011- , pero en este caso no es aplicable el art 56, ya que la ejecución la está llevando el propio juez concursal que tiene competencia exclusiva y excluyente de conformidad con los arts. 8 y 57 LC, por lo que no se plantea cuestión alguna de competencia y se rechaza el defecto.

El segundo defecto que se plantea es que se reclaman cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca. También se rechaza: el art. 132, 3.º y 4.º LH reconoce la competencia del registrador de la propiedad para calificar y rechazar la inscripción de aquellos decretos de adjudicación y cancelación de cargas de los que resulte que lo entregado al actor excede de las respectivas coberturas hipotecarias en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. Pero en este caso resulta que con independencia de las cantidades reclamadas el valor de lo adjudicado no excede de la cantidad inscrita por principal por lo que no existe motivo de rechazo a la inscripción. Además hay que tener en cuenta que el límite de cobertura hipotecaria opera como límite a las pretensiones del actor pero no siempre, ya que por ejemplo el art. 692.1 LEC dispone que cuando el deudor es el dueño de la finca ejecutada, satisfechos en su caso los acreedores posteriores, el remanente no se entrega al deudor sino al actor, circunstancia que por tanto excepciona la regla del artículo 132 LH y del propio inciso inicial del art 692. Y en este caso además si añadimos el hecho de que el deudor se encuentra en situación de concurso implica que el sobrante no se le entrega en ningún caso sino que se pone a disposición del Juez del concurso como resulta del propio art 692.1.

El último defecto es si es suficiente a los efectos de la LAU que el auto afirme que no puede certificarse de la existencia o no de inquilinos u ocupantes. Este defecto si es ratificado por el centro ya siendo aplicable el art. 25 LAU debe rechazarse la inscripción sino se acredita o bien que se han llevado a cabo las notificaciones previstas o bien que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios. A este respecto la doctrina de este Centro tiene declarado que dadas las particularidades de la transmisión dicha manifestación puede y debe hacerla el adquirente. (MN)

*432. AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VENCIMIENTO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO FIGURANDO ANOTADO UN EMBARGO INTERMEDIO A FAVOR DE LA TGSS. Resolución de 22 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lugo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación.

Hechos: Se trata de una escritura de novación de un préstamo hipotecario concertado en 2010 entre una entidad financiera española y una sociedad, en la que, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria, se amplía el plazo de duración, una vez concluido el inicial.

Tras la hipoteca, aparece practicada una anotación de embargo en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El registrador considera necesario, para poder inscribir la novación de hipoteca sobre dicha finca, el consentimiento o asentimiento de dicha Tesorería. Su criterio es confirmado por la calificación sustitutoria solicitada.

El notario autorizante recurrió alegando que la escritura no está dentro de los supuestos del art. 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, puesto que s la mera ampliación de plazo, sin incremento de responsabilidad hipotecaria no se le aplica.

La DGRN, para decidir si la TGSS ha de prestar consentimiento o no, aborda dos cuestiones previas que suscita la redacción del apartado 3 del citado artículo 4 (redacción por Ley 41/2007) y que dice lo siguiente:

«Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango».

Primera cuestión. El Centro Directivo considera que en el precepto se abordan dos modificaciones distintas y no una sola con complejos requisitos, las cuales están separadas con la conjunción disyuntiva o:

Segunda cuestión: La expresión por este incremento o ampliación no está referida sólo al plazo, sino que la palabra incremento alude a la responsabilidad hipotecaria y la palabra ampliación, al plazo. Pero, además, esta expresión final debe relacionarse con «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita», para evitar entender que, por el hecho de aumentar la cifra de responsabilidad o ampliar el plazo, se produciría la pérdida del rango de la hipoteca ya inscrita que tiene un rango ganado.

Así pues, según la DG, lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido.

Tras estas dos cuestiones preliminares, pasa a tratar del punto fundamental para la resolución de caso: analiza el alcance de la expresión «en estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior» y se pregunta si el consentimiento requerido se extiende potencialmente sólo a los derechos inscritos o también a los anotados, interpretando la expresión titulares de derechos inscritos en sentido amplio. Pero, para fijar su criterio, distingue entre los dos supuestos de ampliación:

A) Incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Considera evidente que el consentimiento de los titulares intermedios sea aplicable tanto a los de «derechos inscritos» como a los de «derechos anotados».

B) Aumento del plazo. Aquí tan sólo exige el de los derechos inscritos, pero no el de los titulares de anotaciones. Basa su criterio en que, a su entender, la ampliación del plazo no les afecta ni les perjudica. Incluso considera beneficioso el aumento del plazo, máxime al estar éste ya vencido, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior.

Revoca, en definitiva la nota, pues, según su criterio la existencia de la anotación preventiva de embargo, posterior al préstamo concertado y anterior a la novación, no impone, por su mera existencia, que deba este organismo consentir la modificación contractual y, por ende, que su falta de consentimiento conduzca a una alteración o pérdida del rango inicial del derecho real de hipoteca. En el caso concreto, tampoco consta registralmente la petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores (último inciso).

Parece muy razonable el criterio de la DGRN acerca de entender que los contemplados en la norma son dos supuestos, el de ampliación de la responsabilidad hipotecaria y el de ampliación del plazo.

También es digna de alabanza su interpretación de que, en todo caso, la pérdida de rango sólo está referida a la parte ampliada de responsabilidad o al plazo adicional.

Asimismo, es muy razonable dar un sentido amplio a la expresión derechos inscritos. Ahora bien, una vez que se interpreta que la expresión derechos inscritos incluye también a los derechos anotados, entiendo que ya no procede distinguir donde el Legislador no distingue para entender que es necesario el consentimiento de unos y no de los otros a efectos de evitar la pérdida del rango en el caso de ampliación de plazo.

Se argumenta con que esa ampliación de plazo siempre resultaría beneficiosa en relación al procedimiento que ha motivado anotación de embargo pero no siempre ha de resultar así. Y, en todo caso, que juzgue esa bondad el titular del derecho.

Independientemente de lo anterior, queda una pregunta fundamental en el aire: ¿se podría haber practicado la inscripción de la escritura de ampliación de hipoteca sin ningún tipo de consentimiento, a pesar de existir cargas anteriores? En mi opinión, la respuesta es afirmativa, eso sí con las consecuencias de la pérdida de rango si no consienten los titulares intermedios y con el alcance con el que ha interpretado dicha pérdida de rango la DGRN. De este modo la ausencia de consentimiento no excluiría la posibilidad de inscribir, sino solamente la de que la ampliación -o bien de responsabilidad o bien de plazo- tuviera un rango preferente al de las cargas intermedias.

Me baso, fundamentalmente en la dicción literal del precepto: necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior para mantener el rango. Luego, para no mantenerlo, no precisa consentimiento alguno y en ningún lugar se dice que no se pueda inscribir. Otra cosa sería si contase en la escritura la cláusula tan común que solicita la no inscripción si hubiese una carga intermedia. (JFME)

*441. VENTA EXTRAJUDICIAL DE VIVIENDA HABITUAL HIPOTECADA. RD LEY 6/2012 y NO NECESIDAD DE NOTIFICACIÓN AL DEUDOR PARA MEJORAR LA POSTURA HASTA EL SETENTA POR CIENTO (70%). Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa derivada de ejercicio extrajudicial de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura pública de venta extrajudicial de una vivienda habitual de un particular como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca tramitado ante notario, debidamente notificado al deudor al inicio del procedimiento. En la única subasta el acreedor ofreció una postura equivalente al 60% por ciento del valor de tasación. No consta en la escritura de venta que se haya notificado al deudor para que ejercite su derecho a presentar mejor postor en el plazo de 10 días por el 70% del valor de tasación, ni tampoco expresamente que haya presentado o no mejor postor en dicho plazo.

La registradora rechaza la inscripción porque considera que el deudor tiene que ser notificado necesariamente por el notario para ejercer ese derecho a mejorar la postura hasta alcanzar el 70% establecido en el artículo 12 del Real Decreto Ley 6/2012 y que esa notificación tiene que constar en la escritura de venta.

El notario alega que no es necesaria ninguna notificación expresa al deudor, pues es un trámite que no lo exige la normativa reguladora del procedimiento, que está expresamente reglado y que han pasado más de dichos diez días desde la subasta hasta el otorgamiento de la escritura.

La DGRN revoca la calificación argumentando, con el notario, que ninguna norma exige dicha notificación, pues el deudor ya tuvo conocimiento del inicio de procedimiento y de la celebración de la subasta, por lo que corresponde al deudor el derecho a defender sus intereses en la forma que tenga por conveniente.

Fundamenta su postura también en que no se produce indefensión por la no notificación, pues, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sólo la hay cuando se priva al interesado de la posibilidad de defender sus intereses en la forma prevista en el ordenamiento, y en este caso el ordenamiento no la prevé. La falta de postores y la adjudicación al acreedor por una postura inferior al valor de tasación tampoco implica indefensión, pues es un último remedio para no prolongar la espera del acreedor en el cobro causada por el impago del deudor.

Declara también que debe de constar expresamente en la escritura de venta el hecho de haber transcurrido 10 días desde la subasta sin que se haya mejorado la postura por el deudor o un tercero, pero como la registradora no lo ha alegado como defecto, no puede mantener la calificación en los términos en que está redactada

Destaca también la DGRN, en relación al procedimiento de ejecución extrajudicial ante notario y su constitucionalidad, que su fundamento no se encuentra en el ejercicio coercitivo por el acreedor de la responsabilidad del deudor (ius distrahendi que se ejercita en el ámbito judicial), sino en que desde el inicio el deudor ha prestado su consentimiento para que la finca se venda por el acreedor y con el producto de la venta satisfacer al acreedor (ius vendendi, consustancial al derecho del acreedor, que se ejercita en el ámbito extrajudicial ante notario).

Aprovecha también para recordar que dicho procedimiento goza de gran tradición en nuestro derecho y que las dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento extrajudicial las suscitaba la normativa anterior a la Constitución de 1978, pero que dichas dudas están disipadas ya que el procedimiento extrajudicial actual está basado en la LEC del año 2000 que dio nueva redacción al artículo 129 de la LH y que remite también al artículo 1858 CC.

Como contrapartida y garantía del deudor y de terceros y de los intereses en juego, dicho procedimiento está reglado, confiado a un funcionario que es el notario, y exige para su iniciación que se acredite indubitadamente el incumplimiento, el requerimiento de pago al deudor y la notificación a los terceros interesados para que puedan intervenir en el procedimiento y defenderse, trámites que son esenciales y que deben de constar en la escritura. (AFS)

443. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA. CRÉDITO EN MANO COMÚN. FIJACION DE CUOTAS. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca en garantía de crédito en mano común.

Supuesto: En una escritura de constitución de hipoteca una sociedad deudora y 5 personas físicas pactan que : En virtud de relaciones comerciales y jurídicas entre los comparecientes, la entidad reconoce adeudar a... con carácter mancomunado o conjunto la suma de . Y se constituye hipoteca a favor de las cinco personas físicas y sobre una pluralidad de fincas entre las que se distribuye la responsabilidad. Se hace constar lo siguiente: «Dado que la cotitularidad del derecho de crédito se ha establecido como créditos mancomunados o en mano común, no se requiere determinar cuotas en la hipoteca entre la pluralidad de acreedores».

El registrador entiende que estamos ante una hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones subsumible en la previsión del artículo 153 bis LH que está reservada a acreedores que ostenten la cualidad de entidades financieras; y sin que quepa deducir que hayan sido objeto de novación a fin de que exista una única obligación encuadrable dentro del art. 153 LH; por otro lado entiende que habiendo pluralidad de acreedores es preciso fijar cuotas sobre el derecho real de hipoteca.

La Dirección rechaza el primer defecto: es evidente que no estamos ante un supuesto de pluralidad de obligaciones subsumible en la regulación de los arts 153 o 153.bis, sino ante un reconocimiento de deuda en la que las partes se limitan a afirmar que, como consecuencia de relaciones comerciales y jurídicas, la parte deudora reconoce adeudar a los acreedores determinada cantidad, y la doctrina de este Centro en relación con el reconocimiento de deuda afirma que estamos ante un negocio lícito que encuentra su justificación en la concurrencia de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el nacimiento de las obligaciones: concurriendo tales requisitos no existe motivo de rechazo ni puede el registrador cuestionar la veracidad intrínseca de las afirmaciones que las partes llevan a cabo en el documento público.

Respecto al segundo defecto también lo rechaza, entiende que el documento debería haber sido objeto de una redacción más cuidadosa que despejase cualquier duda sobre la naturaleza de la obligación garantizada ya que dada la deficiente terminología de nuestro CC, que se refiere indistintamente como mancomunadas a dos tipos distintos de obligaciones (arts 1138 y 1139 bajo la rúbrica: de las obligaciones mancomunadas y solidarias) ha provocado que la doctrina utilice una terminología más precisa reservando el término de mancomunadas para aquellas obligaciones que atribuyen una titularidad conjunta o en mano común y denominando parciarias a aquellas otras en que la titularidad se entiende dividida entre los distintos titulares como si se tratare de obligaciones distintas. Pero es claro que del conjunto de la escritura resulta que la obligación es de las primeras como demuestra que se reconozca la deuda con carácter mancomunado o conjunto y que se establezca que la cotitularidad se ha establecido como créditos mancomunados o en mano común. Como este tipo de obligaciones se caracterizan por la necesaria acción conjunta de todos los acreedores para su ejercicio frente al deudor no puede exigirse una concreción de cuotas que sea incompatible con la esencia de la obligación garantizada y tampoco es preciso que exista un pacto expreso relativo al modo de ejercer el derecho o de llevar a cabo su ejecución pues es la propia regulación legal derivada de la naturaleza de la obligación la que impone su ejercicio conjunto. (MN)

444. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HA DE DEMANDARSE Y REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Parla n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en autos de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es calificable por el Registrador el haber sido demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

Señala la Dirección que hay que tener en cuenta el art 132.1 LH, que extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento»; el art. 685 LEC que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»; y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Y confirma la calificación basándose en que si bien el fundamento no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que el deudor no hipotecante no es titular registral, existen importantes conexiones entre la obligación y la garantía real hipotecaria y además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar; de ahí que la falta de demanda y el requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento. (MN)

*451. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE EN REGISTRO DISTINTO DEL COMPETENTE. REMISION MEDIANTE FAX. APRECIACION DEL INTERES LEGÍTIMO. Resolución de 19 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa a expedir una nota simple, solicitada en nombre de la entidad recurrente, en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María n.º 1 y remitida al Registro de la Propiedad de Villaviciosa por medio de fax.

Supuesto: Se presenta solicitud de nota simple en el Registro A relativa a una titularidad que obra inscrita en el Registro B.

Con la misma fecha, el Registro A remite la solicitud al Registro B, el cual deniega la expedición de la nota simple, por entender que no queda debidamente acreditado el interés legítimo del solicitante de la nota simple.

La DGRN confirma la denegación registral con la siguiente argumentación: (que se trascribe en extracto, pero literalmente, por su interés):

El Registro de la Propiedad se encuentra plenamente integrado en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD) que, a diferencia de la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 20 de octubre, de regulación de tratamientos automatizados de los datos de carácter personal (LORTAD), no excluye a los Registros públicos de su ámbito de aplicación

No cabe articular el derecho de acceso electrónico de los ciudadanos a la información registral por otro mecanismo que el sistema FLOTI que es el aplicativo tecnológico establecido por el Colegio de Registradores en cumplimiento de la encomienda de este Centro Directivo.

En cuanto a la petición de publicidad formal por fax, dice que No basta la previsión legal, tal y como aparece en el artículo 222,9 de la Ley Hipotecaria. No es suficiente, pues debe cohonestarse con la existencia de un procedimiento seguro legalmente establecido que, cumpliendo los requerimientos de la Ley Orgánica de Protección de Datos garantice la imposibilidad de pérdida o cesión involuntaria de datos. Es evidente que el telefax es una tecnología hoy claramente superada: la información circula sin ningún tipo de encriptado; el destino es un número de terminal telefónico que no permite establecer medidas que, además de impedir el acceso de personas no legitimadas, permitan identificar a la persona finalmente receptora; la comunicación se realiza por canales abiertos; y, finalmente, no permite implementar ningún mecanismo que asegure su confidencialidad más allá del cifrado de textos. Así las cosas el registrador que, bajo su responsabilidad, realice la transmisión de datos personales a través de telefax, no cumpliría con sus obligaciones derivadas de la legislación de protección de datos de carácter personal, que le obligan a tomar, previamente, las medidas de garantía antes referidas.

En definitiva sólo el mecanismo de interconexión creado por el Colegio de Registradores por encomienda de este Centro Directivo es susceptible de ser utilizado para la petición y recepción de publicidad registral a través de Registro distinto del competente por razón de la situación de la finca sobre la que se solicita información.

El registrador ante el que se presente la petición, para permitir a todos los interesados el uso del sistema y evitar que esta exigencia se convierta en la llamada discriminación tecnológica, realizará la petición que le solicite el particular por el sistema FLOTI y el registrador que expida la publicidad la remitirá, por este conducto, según se solicite, a la dirección de correo del interesado o a la del registrador remitente quien, tras recibirla por ese conducto, la entregará al interesado.

El registrador que recibe la petición está obligado a apreciar el interés del peticionario, en su aspecto externo podría decirse, debiendo negar el comienzo del procedimiento caso de apreciar su inexistencia. Pero esta apreciación del interés legítimo por el registrador receptor de la petición no elimina la obligación que tiene el registrador titular del archivo que contiene los datos personales, quien, teniendo en cuenta además, el contenido de los asientos valorará ese interés a los efectos de expedir la información o no y el contenido de ésta. Si bien el registrador receptor de la petición hace una valoración inicial del interés alegado, ésta no vincula al registrador destinatario de la petición que debe obligatoriamente valorarlo. No puede pretenderse que el titular del archivo o del fichero, del que se va a expedir publicidad, haga dejación de las obligaciones que le imponen, tanto la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario, como la Ley Orgánica de Protección de Datos (artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria; 332 del Reglamento Hipotecario, y 3, 9 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos).

Tras esa argumentación general, la DGRN resuelve el caso concreto planteado, diciendo que de la documentación examinada para la resolución de este recurso, no resulta que se haya manifestado la cualidad profesional del solicitante, ni el objeto detallado de su actividad, a la registradora que debía expedir la nota; por ello, aunque está claro que para calificar el interés legítimo del solicitante, el último inciso del apartado 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario, establece una presunción, a favor de determinados profesionales, como tal presunción, no supone una demostración o prueba en sí, sino un instrumento para ello, debiendo acreditarse dicha cualidad de profesional, así como el objeto de la actividad desarrollada, y en base a dichos datos, calificará el registrador de destino la concurrencia o no de los requisitos precisos para concluir la existencia del indicado interés legítimo.(JDR)

408. JUNTA UNIVERSAL Y ACTA NOTARIAL: DISPARIDADES ENTRE EL ACTA Y LA CERTIFICACIÓN: CESE DE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR ÚNICO. Resolución de 27 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir determinados acuerdos sociales de cese de administrador mancomunado, cambio de sistema de administración y nombramiento para dicho cargo.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de una supuesta junta general universal de una sociedad, relativos al cese de dos administradores mancomunados y nombramiento de administrador único. A la escritura se acompaña un acta de las manifestaciones hechas en la junta ante notario que asistió a la junta general, previamente requerido, pero sin consideración de acta de la junta, de la que resulta que uno de los socios asistentes se opuso a la representación alegada por el representante de otro de los socios.

El registrador considera que la junta no ha sido universal pues no ha habido una aceptación unánime de su celebración ni del orden del día no resultando que los asistentes hayan sido identificados y hayan firmado la lista de asistentes. Como consecuencia de ello la junta no ha sido debidamente convocada pues resulta que solo lo fue por uno de los administradores mancomunados. Además existe discordancia entre la certificación y el acta, pues en la primera figura el cese de mancomunados y nombramiento de administrador único, mientras que en el acta sólo consta el cese de los dos mancomunados.

Se recurre por la sociedad defendiendo que lo celebrado sí fue una junta universal.

Recuerda que la junta universal es aquella en están presentes o representados todos los socios y acuerdan por unanimidad la celebración de la reunión, requisito que no se cumple en el supuesto de hecho de la resolución pues resulta claramente que uno de los socios se opuso a la celebración de la junta. Supuesto lo anterior también confirma la nota, como no podía ser de otro modo, en lo relativo a la necesidad de convocatoria de la junta y a que ésta sea hecha por los dos administradores mancomunados. Y en cuanto al segundo defecto dice que resulta claramente del acta de manifestaciones que en la junta no se trató del cambio de forma de administración y nombramiento de administrador único.

De ella resulta que en caso de discrepancias entre un acta notarial y una certificación de acuerdos de junta, si ambos documentos han sido presentados al registro, debe prevalecer obviamente lo que resulte del acta notarial, aunque no se trate de acta con valor de acta de la junta.

Pero lo fundamental de esta resolución gira en torno al concepto de LO QUE ES O DEBE SER UNA JUNTA UNIVERSAL.

Como de este tipo de juntas derivan más del 90% de los acuerdos que se inscriben en los RRM aprovechamos esta resolución para poner de relieve las características que según la generalidad de la doctrina debe tener una junta para que sea universal.

b) Requiere la presencia personal o por representación de todos los socios que representen la totalidad del capital social.

c) Todos los asistentes deben estar de acuerdo en la celebración de la Junta. No son posibles por tanto las anteriormente llamadas juntas por sorpresa.

f) Puede celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero. g) Una vez constituida válidamente la Junta, los acuerdos no tienen por qué tomarse por unanimidad, pudiendo haber votos en contra e incluso acuerdos que sean impugnados.

h) De la misma forma una vez constituida válidamente la Junta, no es óbice para su correcta celebración el que se ausenten alguno de los socios siempre que permanezcan los suficientes para poder tomar acuerdos válidamente. Por ello caso de ausentarse alguno de los socios de la junta lo único que ocurrirá es que ya no se podrán añadir más puntos al orden del día.

i) En consonancia con lo anterior, mientras permanezcan reunidos todos los socios, y todos lo acepten, el orden del día podrá, o bien incrementarse, o bien reducirse. Lo que no podrá uno solo de los socios es que una vez constituida la junta con el carácter universal oponerse con posterioridad a su celebración con dicho carácter o pedir que se suprima o se añada algún punto al orden del día. Sólo podrá votar en contra, en blanco, abstenerse o ausentarse.

j) Para la inscripción en el RM de los acuerdos emanados de estas Juntas es preciso que conste en el acta la identidad y firma de los asistentes (Cfr. Art. 97.1.4ª RRM).

k) En la certificación que se expida, a los efectos de la inscripción de los acuerdos en el RM, deberá expresarse que la Junta es Universal y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos (Cfr. Art. 112.3.2ª RRM).

l) Igualmente en la certificación que se expida, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, debe constar el lugar de celebración, pese a que la misma sea perfectamente válida, sea cual sea el lugar en que se celebre. El lugar de celebración, en tesis de la DGRN, no es indiferente pues sirve para la interpretación de los acuerdos adoptados y por ello debe constar en la certificación y reflejarse en la inscripción (Art. 97.1,1ª y 113 del RRM). (JAGV)

424. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NULIDAD DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora Mercantil de Lugo a la práctica del depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2011.

Hechos: Sus hechos y el sentido de la resolución son idénticos a los de la resolución de 17 de enero de 2012, resumida bajo el número 405.

Lo único novedoso es que ante la pendencia del recurso impugnando la resolución del registrador que accedió al nombramiento de auditor a instancia de la minoría, el recurrente solicita la nulidad de la calificación. La DG obviamente no accede a ella pues la calificación ya se ha producido y lo único que puede existir es un aplazamiento de su efectividad hasta que se haya resuelto el recurso por el Centro Directivo. Así dice que: no puede ser acogida la alegación del recurrente acerca de la nulidad de la calificación, pues no se trata de que se exija un acto imposible, sino que de lo que se trata es de que en tanto no se resuelva por el órgano competente el recurso existente acerca del nombramiento de auditor social, no podrá procederse al depósito de cuentas como resulta del fundamento de derecho siguiente. (JAGV)

*435. CONSTITUCION DE SL. APORTACION DE FINCA HIPOTECADA. Resolución de 23 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes inmuebles hipotecados por su valor total, sin deducción del saldo vivo de una deuda garantizada con las hipotecas existentes sobre los mismos. Además, en la misma escritura, se documenta un acuerdo entre la sociedad en formación y el socio aportante de las fincas hipotecadas (otra sociedad de responsabilidad limitada), por el cual la primera asume frente a la entidad acreedora, el saldo vivo de los préstamos o créditos garantizados por las hipotecas que afectan a los inmuebles, de suerte que quedará liberada de dicha deuda la sociedad aportante cuando consienta la entidad acreedora. Asimismo se expresa que dicha asunción de deuda se realiza «en concepto de préstamo», de manera que el socio aportante reconoce adeudar a la sociedad en formación el importe de dicha deuda, para satisfacerla en las condiciones que se determinan. Es de hacer notar que la constitución de la sociedad se hace con prima de asunción de participaciones.

El registrador resuelve no practicar la inscripción al considerar que en la valoración de las fincas hipotecadas debe deducirse el importe de las deudas garantizadas con hipoteca pendiente de amortizar, por lo que el importe de la prima de asunción debe ser menor que el que se establece en la escritura dado que las valoración de la fincas es menor.

El notario autorizante interpone recurso insistiendo en que la aportación es por el total valor de las fincas y que así se hace para evitar una adjudicación en pago de deudas con las implicaciones fiscales que ello lleva consigo.

Doctrina: La DG, tras hacer un repaso bastante exhaustivo de las distintas modalidades que puede tener la aportación de una finca hipotecada a una sociedad de capital, confirma, de forma escueta, la nota de calificación por la falta de claridad en lo que hace al hecho de si la sociedad asume o no la obligación garantizada con hipoteca.

Comentario: Simple pero a la vez compleja resolución sobre una realidad que se da con mucha frecuencia en las constituciones de sociedad con aportación de inmuebles hipotecados. En estos casos siempre se plantea la cuestión de qué valor se da a la finca aportada: Si el valor total de la misma, sin tener en cuenta la hipoteca que la grava, pues sin consentimiento del acreedor el deudor seguirá siendo el socio aportante y por tanto él seguirá teniendo que pagar las amortizaciones de la hipoteca, o bien por su valor neto en cuyo caso la sociedad será la que deba pagar las amortizaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal del aportante que permanece en tanto el acreedor no de su consentimiento.

Pues bien la DG, de forma muy didáctica, repasa las distintas posibilidades estableciendo las siguientes reglas básicas:

1ª. En su caso debe resultar claramente establecido en el título que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria.

2ª. Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca.

3ª. Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria si el socio aportante paga, la sociedad deberá reintegrar al socio lo pagado a la entidad de crédito acreedora.

4ª. Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación.

5ª. Desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable).

6ª. También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.

7ª. No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro.

8ª. El registrador no puede reprochar en su calificación a las partes el acierto de la valoración que se contiene en la escritura, ni rechazar el valor fijado por los socios a la aportación no dineraria realizada

9ª. No obstante lo anterior, el registrador deberá vigilar que el título inscribible precise con claridad el concreto negocio de aportación realizado, debiendo suspender la inscripción cuando existan contradicciones dentro del propio título o cuando no se expresan las cosas valor de aportación y descripción del negocio jurídico con o sin asunción de la obligación garantizada con la debida claridad exigible para extender la inscripción en los libros: cfr. artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con lo previsto en los artículos 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 175.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil

10ª. Dado que no se dice en la escritura que no se ha practicado deducción de cantidad alguna por el importe del gravamen hipotecario que soporta la finca aportada en garantía de la parte del préstamo vivo y después, en pacto adicional, se nos dice que la sociedad sí asume la deuda del socio aportante, es decir que la sociedad en formación concede un crédito al socio aportante de la finca hipotecada con el objeto de liberarle de la responsabilidad frente al banco por el préstamo garantizado con la hipoteca, se crea una contradicción en un punto esencial de la descripción del negocio de aportación, lo que incluso pudiera ser una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital

Como vemos, a un problema de una gran simplicidad se le reviste de una gran complejidad pues al mismo se le dan incluso connotaciones contables y ello sin entrar en el problema de la constitución de una sociedad con prima de asunción de participaciones, lo que si bien no está prohibido, no responde esa prima a su verdadera naturaleza que es la de compensar a los antiguos socios por la dilución que el valor de sus participaciones van a tener en un aumento de capital respecto del cual renuncian a ejercer su derecho de suscripción preferente. Incluso, si esa prima en el negocio de constitución de sociedad no fuera igual para todos los socios, pudiera existir un negocio encubierto de transmisión lucrativa pues el resto de los socios sin prima indirectamente se van a ver enriquecidos con lo aportado en concepto de prima, al igual que ocurre cuando en un aumento de capital social con prima ésta no responde a la situación financiera de la sociedad, en cuyo caso la administración tributaria puede estimar la existencia de una donación por la prima a favor de los socios que no participan en el aumento del capital social. (JAGV)

Por las evidentes connotaciones fiscales de la precedente resolución incluimos un comentario fiscal de Joaquín Zejalbo:

Muy probablemente sea cierta la apreciación que efectúa la Dirección General en la Resolución acerca de la motivación fiscal de la operación tal como está estructurada, intuimos también que la referencia al "préstamo" puede obedecer a la finalidad de excluir el devengo del Impuesto sobre Donaciones que se originaría por una asunción de deuda sin contraprestación por el aportante, que resultaría enriquecido, es decir, como suele suceder en temas fiscales, al cerrar un hueco, se puede abrir otro y así sucesivamente, llegando un momento en que la Administración Fiscal puede cortar por lo sano, acudiendo al conflicto en la aplicación de la norma, artículo 15 de la LGT, antiguo fraude a la Ley, cuando los frutos de la imaginación ya no corresponden con la realidad de la vida económica, aunque a veces se limita recalificar la operación.

Sobre los supuestos de aportación de bienes hipotecados en la constitución de sociedades mercantiles o en la ampliación de su capital hemos hecho referencia en diversas ocasiones, sirviendo las notas que siguen de recordatorio de las distintas posibilidades que se nos puede plantear y de sus soluciones.

Comenzaremos con la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de mayo 2012, Recurso 16101/2010, en la que ante un supuesto de aportación de bienes hipotecados sin asunción de deuda por la sociedad, se declaró que no procedía la liquidación por ITP, aunque se aumentase el capital en el valor neto de los bienes hipotecados.
Igualmente, las Sentencias del TSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2012, Recursos 1347/2008 y 1348/2008, tratándose de la transmisión de la universalidad de un negocio en el que existe un inmueble hipotecado, que se aporta a una sociedad por su valor neto con asunción de la deuda hipotecaria por la sociedad, declara que no ha lugar a la liquidación de ITP por adjudicación en pago de asunción de deuda, no siendo esta la causa de la aportación.
En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de septiembre escribimos lo siguiente: "Nº de consulta: V1710-12. Fecha: 06/09/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: "El consultante y dos socios más que representan la totalidad del capital de una sociedad limitada están estudiando la posibilidad de aumentar el capital social mediante la aportación de una finca propiedad de los tres socios, por partes iguales, que se encuentra hipotecada. El aumento de capital estaría constituido por el valor neto de la finca, es decir, el valor de la misma menos el importe de principal del préstamo pendiente de amortizar en el que se subrogaría la sociedad limitada." "¿Por qué concepto tributaría la referida operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados?

La conclusión de la Dirección General de Tributos es la siguiente: "En una ampliación de capital en la que el desembolso de las acciones se lleva a cabo mediante la aportación de un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera, se producen dos hechos imponibles.

El hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias, por el concepto de aumento de capital, conforme al Art. 19.1 del Texto Refundido y exento en virtud del Art. 45.I.B.11 del mismo cuerpo legal. La sujeción a esta modalidad implica la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la parte de los inmuebles que se entrega como aportación.

Por otro lado la sociedad asume la deuda pendiente por la adquisición de los inmueble que se le transmiten, transmisión que constituye hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosa como adjudicación en pago de asunción de deudas prevista en el Art. 7.2.A del Texto Refundido del ITP y AJD."
Criterio distinto al expuesto es el mantenido por Vicente Manuel Miñana Climent, Inspector de Tributos de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, en un trabajo publicado en la Revista Impuestos, editada por La Ley, nº 28, agosto-septiembre de 2012, titulado " De nuevo sobre la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la asunción de deuda por una sociedad como consecuencia de una aportación no dineraria en su constitución o ampliación del capital social", páginas 13 a 32, en el que concluye escribiendo que dicha asunción de deuda es "un elemento inescindible de la propia constitución o ampliación, de tal forma que , al ser un "mismo acto" únicamente se sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas"

En este tema conviene hacer una precisión: como es sabido el Impuesto sobre el Valor Añadido es compatible con Impuesto de Operaciones Societarias, por lo que en los casos en que la aportación social de un inmueble esté sujeta a IVA, ya porque se trate de primera transmisión de un edificio construido, se renuncie a la exención del IVA concurriendo sus requisitos, o suponga la transmisión de un solar por un sujeto pasivo de IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, sea cual sea el número de transmisiones que ya se hayan efectuado del mismo, si dicho bien está hipotecado, ello no significa que se pueda deducir el importe del préstamo hipotecario para la fijación de la base imponible del IVA. Aquí por expreso imperativo legal no cabe la discusión doctrinal que existe cuando la operación no está sujeta a IVA. El artículo 78. 2. 7) de la Ley del IVA dispone que forman parte de la base imponible del IVA, incluyéndose en el concepto de contraprestación, "el importe de las deudas asumidas por el destinatario de las operaciones sujetas como contraprestación total o parcial de las mismas". -Advertimos que si se tratase de segunda transmisión podría renunciarse a la exención de IVA, concurriendo sus requisitos, y que por tratarse de operación vinculada -relación socio con la sociedad y además sin precio- la base imponible no es el precio, que no existe, sino el valor del bien aportado, con posibilidad de su comprobación por la AEAT-

En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de octubre, al reseñar la Consulta V1899-12 de 01/10/2012, relativa a la sujeción a incremento de patrimonio en el IRPF de la aportación hecha por los socios, añadimos "que si el aportante es un sujeto pasivo de IVA , dicha aportación -tratándose de un edificio o parte del mismo- se considera como primera transmisión sujeta al IVA, si tiene lugar tras su construcción. No estaría sujeta a IVA la aportación realizada por un sujeto pasivo de IVA, si se engloba dentro de la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo aportante, que constituya una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por medios propios. Este supuesto de no sujeción no se aplica al urbanizador ocasional y al arrendador de inmuebles. No obstante, quedaran sujetas a ITP la entrega de inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando dicha transmisión no quede sujeta a IVA. Sin embargo, dicha entrega no quedaría sujeta a ITP en el caso de la aportación social , debido a que el Impuesto de Operaciones Societarias es incompatible con el de Transmisiones Patrimoniales, estando, por otro lado, exento de dichas Operaciones Societarias. Por último, englobándose dicha aportación inmobiliaria dentro de la aportaciones no dinerarias realizadas tanto por una persona física o jurídica reguladas en el artículo 94 del Impuesto sobre Sociedades, concurriendo sus requisitos , la operación goza de importantes beneficios fiscales tanto en el Impuesto sobre la Renta como en la plusvalía municipal, entre otros.

Lo dicho es igualmente aplicable al caso de adjudicaciones a causa de la disolución de sociedades, operación también sujeta, en su caso, a la plusvalía municipal."

En la jurisprudencia que se ha publicado en los últimos tiempos se aprecia doctrina contrapuesta: las Sentencias del TSJ de Madrid de 23 de enero de 2012, Recurso 845/2009, y del TSJ de Barcelona de !2 de abril de 2012, Recurso 1278/2008, sujetan a ITP aportación en pago de asunción de deuda por la sociedad, mientras que el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 1 de febrero de 2012, Recurso 863/2009, excluye el supuesto de ITP, gravándolo sólo por OS, ahora exento. Tanto la doctrina de la Dirección General de Tributos como del TEAC , Resolución de 17 de mayo de 2012, nº 00/2447/2011, son coincidentes en la sujeción del supuesto de hecho estudiado a ITP.

En el supuesto inverso de adjudicación en pago de deudas, efectuada al tiempo de la disolución en favor de los socios acreedores, contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de octubre de 2012, Recurso 49572011, que sujeta la operación a ITP y que por su interés transcribimos: "No cabe duda que disolver una sociedad y su posterior liquidación implica una serie de operaciones cuya finalidad es adjudicar a los socios el importe correlativo de sus acciones o participaciones sociales en el patrimonio de la sociedad extinta. Esa adjudicación sí constituye una operación societaria que tributa por la modalidad de operación societaria y no por la vía de ITP transmisiones onerosas. Tal situación se produce cuando a propósito de la liquidación el socio obtiene el equivalente del importe de sus acciones o participaciones sociales a través de una adjudicación de inmueble o bien por cualquier otro medio. En definitiva el patrimonio personal del que fuera socio no ha acrecido, porque lo que tenía en acciones o participaciones de la sociedad ahora extinta, en la actualidad se disfruta a través de otra forma pero su riqueza sigue siendo exactamente la misma.

Cuando como ocurre en autos el patrimonio del socio ha acrecido porque ha obtenido el cobro de una suma que le adeudaba la extinta sociedad, el resultado es que su patrimonio sí ha aumentado, porque ha obtenido más del importe que suponían sus participaciones sociales en la sociedad y ello porque ha conseguido cobrar la deuda que se le debía. En definitiva no ha habido una mera disolución societaria con su posterior liquidación y transmisión del valor de las acciones o participaciones a los que conformaron esa sociedad, sino que además, se han cobrado deudas antiguas que se adeudaban a pesar de que ello se haya hecho en unidad de acto a propósito de esa liquidación. Esa actuación única no ha de obviar el acrecimiento patrimonial que se ha experimentado en el patrimonio de las hoy recurrente, que en su día fueron socias de las extintas sociedades, ya que es la capacidad económica real la que se grava conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la CE y la que determina el devengo del hecho imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Motivo por el cual no ha de aceptarse que exista un solo hecho imponible tal y como refiere la parte, según ella limitado a operaciones societarias, sino que existieron en realidad dos hechos imponibles, la disolución y liquidación que tributaría por operaciones societarias al tipo del 1%, que el TEAR considera se encuentra exenta de tributación al haberse realizado dentro del plazo que establece la DT 24 de la LIS en la redacción dada por ley 35/2006, pero además, la adjudicación a las hoy recurrente de unos inmuebles en pago de unas deudas societarias anteriores. Y tal hecho sí tributa por el concepto de ITP onerosas."

La Resolución del TEAR de la Islas Baleares de 31 de marzo de 2011, objeto de impugnación judicial, declaraba que "este Tribunal comparte la tesis de la oficina gestora, no cabiendo entender que la adjudicación a los reclamantes de los inmuebles pertenecientes a las sociedades, realizada en unidad de acto con la extinción de las deudas que las sociedades habían contraído con los socios dentro del tráfico ordinario de la empresa, constituyan unas operaciones de disolución, aunque se documentase simultáneamente a dichas disoluciones con liquidación, pues tal extinción debía producirse "ex lege" con carácter previo y la satisfacción de los créditos que ostentaban los socios frente a las sociedades era una operación independiente y que no traía causa en su condición de socios por lo que quedaba al margen de la cuota de liquidación que les correspondiera como tales. De modo que existieron unas adjudicaciones de bienes en pago de deudas que no derivaban de los contratos sociales ni de las participaciones en que éstos se materializaban, sino de una relación jurídica distinta en la que los reclamantes ocupaban la pura y simple condición de acreedores ordinarios, siendo en tal concepto y no como socios beneficiarios de la disolución y liquidación como les fueron giradas las liquidaciones." (JZM)

442. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. REGULARIDAD EN SU CELEBRACIÓN: ¿JUNTA UNIVERSAL? QUORUM DE ADOPCION DE ACUERDOS. TRACTO SUCESIVO MERCANTIL. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima, acompañada del acta notarial de la junta, la cual fue debidamente convocada, en la que entre otros acuerdos, que no son objeto de recurso, se cesa al consejo de administración y se nombra administrador único de la sociedad.

1º. Aunque se encuentran presentes los tres socios de la entidad, no se expresa la participación que ostenta cada uno de los socios presentes en el capital social. Defecto confirmado.

2º. Falta la declaración expresa por parte del presidente de que la junta estaba válidamente constituida, con declaración expresa de la participación de cada uno de los socios en el capital social. Defecto confirmado.

3º. Uno de los socios manifiesta su disconformidad respecto de la titularidad declarada de las acciones en el certificado aportado por el secretario. Defecto revocado.

4º. El orden del día no se transcribe en el acta aunque se expresa la aceptación de la celebración bajo el orden del día de la convocatoria. Defecto revocado.

5º. No se someten a votación las modificaciones estatutarias necesarias para el cambio de forma de administración. Defecto confirmado.

6º. No puede considerarse que la Junta haya sido Universal, pues si bien se dice que a la misma asiste la totalidad del capital social y que acepta por unanimidad la celebración de la Junta, no consta el orden del día bajo el cual se reúne, y existe expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día que se debaten. En consecuencia, la Junta tiene el carácter de convocada. Defecto revocado.

7º. Se omiten o se expresa de forma incompleta el derecho de información del accionista sobre las modificaciones estatutarias propuestas, y que comportan la nulidad de la convocatoria, así como la de todos los acuerdos adoptados bajo su orden del día. Defecto insubsanable. Defecto revocado.

8º. Se ha omitido toda referencia al informe justificativo de la modificación estatutaria propuesta, cuya preceptiva elaboración se impone por la ley a los administradores como requisito previo a la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

9º. Tampoco se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas así como el preceptivo informe de los administradores justificativo de las mismas a que se refiere el defecto anterior ni se ha advertido de las formas de su posible ejercicio: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. Téngase en cuenta que la simple referencia en el texto de la convocatoria a «los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta» no llena el requisito formal del derecho de información de los accionistas sobre las modificaciones estatutarias propuestas, que, como se ha dicho, incluye el texto íntegro de las mismas y de su informe justificativo, cuya inexistencia y puesta a disposición al tiempo de la convocatoria comporta su nulidad El defecto es insubsanable. Sorpresivamente defecto confirmado.

10º. Tampoco resulta del otorgamiento de la escritura que el referido informe haya sido elaborado, con expresión de su fecha, y por lo tanto, tampoco consta su puesta a disposición de los socios desde la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

11º. Tampoco consta determinado el resultado de la votación con que fueron adoptados cada uno de los acuerdos de la Junta General el porcentaje de capital social que votó a favor de los mismos y, en su caso, el que votó en contra. Defecto insubsanable. Defecto confirmado.

12º. El órgano de administración que se nombra un administrador único no se ajusta a los artículos 13, 25 26 y 28 de los estatutos sociales inscritos que disponen que el órgano de administración de la sociedad es el de «un consejo de administración». Defecto insubsanable. Defecto confirmado.

13º. No consta le fecha de la renuncia del secretario como consejero. Defecto confirmado.

14º. Finalmente también de forma sorpresiva confirma el defecto relativo al cese de otro consejero diciendo que la adopción del acuerdo de cese de otro administrador, quedará supeditado a la validez de la junta en la que se adoptó, en los términos anteriormente señalados, por lo que no cabe su inscripción, cuando ha declarado que la junta tiene carácter universal y por tanto puede adoptar acuerdos válidos. Es obvio que debe referirse a que no es posible su inscripción por no haber sido modificados los artículos estatutarios pertinentes.

El interesado recurre tal panoplia de defectos alegando únicamente respecto de si la junta fue universal o no que en el acta se dice expresamente que los allí presentes manifestaron que aceptan todos los socios presentes y representados, que representan el cien por cien del capital social, por unanimidad, la celebración y constitución de la Junta con el orden del día propuesto en la convocatoria de la misma y que consta incorporado en la matriz a la que se refiere la presente diligencia por lo que no puede apreciarse que exista expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día por el mismo tenor de la manifestación del acta reproducida

Y respecto a la eventual nulidad de la junta por faltar la manifestación formal del presidente, relativa a que la junta está válidamente constituida, se remite a la misma manifestación del acta haciendo hincapié en el extremo «celebración y constitución».

Doctrina: Dada la multiplicidad de defectos planteados hemos preferido, por claridad, que no sé si la hemos conseguido, dado lo complejo de la nota, de la simplicidad del recurso y de lo a veces oscuro de la resolución, indicar junto a cada uno de los defectos el criterio de la DG respecto de la procedencia o no de los mismos.

Comentario: Se trata de una interesante resolución de nuestra DG por los muchos temas que trata, aunque en la resolución de alguno de los defectos no esté especialmente acertada.

Es digna de alabanza la falta de rigidez formal con que encara el problema de si se trata o de una junta universal, pese a ciertos defectos formales, a la negativa de uno de los socios a reconocer la titularidad de ciertas acciones y a la falta de declaración del Pte. sobre la válida constitución de la Junta. A este respecto y de forma acertada nos dice en términos generales, lo que deberá además ser tenido en cuenta en supuestos similares que es interpretación generalmente aceptada, que los requisitos formales de la junta así como la especificación de los acuerdos sociales posteriormente documentados, no han de regirse por un rigorismo formal, en vacío, sino que, sin olvidar la importancia de la forma, habrá que estarse al análisis material del desarrollo de la junta y muy especialmente, habrá de tenerse en cuenta si las omisiones formales suponen o no un perjuicio para los accionistas o terceros, o si de ser la reunión de carácter universal, pueden ser omitidos aquéllos dirigidos a la protección de accionistas no presentes ni representados. Criterio este muy interesante para obviar los muy frecuentes defectos formales que se cometen en algunas actas de juntas tanto universales como no universales. Lo que ocurre es que junto a esa flexibilidad formal, mantiene el rigorismo en cuanto a la declaración formal del Presidente de válida constitución de la junta, lo que perfectamente hubiera podido deducirse implícitamente del desarrollo de la misma y del resultado de las votaciones, si no en este caso, por sus especiales circunstancias, sí en otros similares. Por ello declara que la falta de declaración del presidente de que la junta estaba válidamente constituida, implica la nulidad de la junta citando expresamente la R. 24 de junio de 2000

No obstante la DG como no podía ser de otra manera resalta que debe resultar del acta que la junta es universal y constar que todos aceptan por unanimidad la celebración de la junta (R. 7 de abril de 2011) sin que baste que acudan a la misma los únicos socios. Pero añade que ha de considerarse a la vista del texto expresado, que pese a la omisión formal de la transcripción del orden del día, la voluntad de la totalidad de los socios era dar carácter universal a la junta ordinaria. Ello es así sin que se precise que el acta deba trascribir formalmente en el cuerpo del instrumento, el orden anexado a la misma, que se debe dar a todos los efectos por reproducido.

Por lo tanto, sigue diciendo no puede considerarse defecto que impida la inscripción de la junta ordinaria y universal, la no transcripción del orden del día pues figura relacionado en el mismo instrumento público, procedimiento que sin ser el más correcto, no debe conducir a tan fuerte efecto anulatorio.

Por ello y en relación al omitido derecho de información de los socios dice que el que la junta tenga carácter universal supone la inaplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil y, por lo tanto, limita los requisitos formales del derecho de información del accionista respecto de la presentación con la convocatoria de un informe del administrador justificando la modificación estatutaria, mención que no es preciso, en tal caso, que conste en la escritura que incorpora la modificación ni por tanto, su fecha (artículo 158.1.2 y.2 Reglamento del Registro Mercantil)

Lo que ya no queda tan claro y que atribuimos a un lapsus del redactor de la resolución es que a continuación añada que ello no eximiría de los restantes requisitos relativos al derecho de información. Es decir, de la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas y de la advertencia de las formas de su posible ejercicio. Si no hay informe, ni es necesaria transcripción alguna de preceptos estatutarios y la Junta Universal por definición es una junta no convocada, no se entiende que se exija que en el anuncio consta la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas. Y ello es perfectamente aplicable a una junta como la presente que pese a haber sido convocada se transforma en universal. Así además ha sido considerado por alguna sentencia de nuestro TS.

Pero es que después para añadir más confusión considera que en el anuncio de convocatoria, que si la junta es universal ya no sirve para nada, pese a lo escueto de su expresión del derecho de información a favor de los socios y de lo esencial de dicho derecho, considera suficiente la mención que se hace en el anuncio relativa a «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de julio, del Texto Refundido de las sociedades de capital, los señores accionistas podrán obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como las informaciones o aclaraciones que estimen precisas de acuerdo a dicho precepto».

Como cuestión accidental y ante la ausencia en el acta de manifestación alguna acerca de si la junta es ordinaria o extraordinaria, la DG se inclina, por la fecha de la junta-junio-, a considerarla ordinaria, aunque ello, a nuestro juicio, carece de influencia en la validez de la junta y de los acuerdos adoptados pues tanto la ordinaria, como la extraordinaria, pueden tratar de cualquier punto que se le someta a su consideración, siendo su calificación un tema de temporalidad y no de contenido.

Y finalmente también considera esencial que el presidente proclame el resultado de las votaciones según exigen los artículos 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 97.1.7, 107.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil (JAGV)

445. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: ES NECESARIO QUE EL SOCIO CUYOS CRÉDITOS SE COMPENSAN VOTE A FAVOR DEL ACUERDO O AL MENOS PRESTE SU CONSENTIMIENTO. Resolución de 30 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a la inscripción de una escritura de ampliación de capital social de la sociedad recurrente por compensación de créditos.

Hechos: Se debate sobre la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

Se deniega la inscripción de dicha ampliación al no constar el consentimiento del socio a la aportación de sus créditos, por haber votado en contra de dicha ampliación (artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil).

El recurrente alega que se ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 304 y 301 de la Ley de Sociedades de Capital y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y que a pesar de emitir su voto en contra, el socio no ha procedido a la impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales.

Comentario: De forma muy clara la DG dice que todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1.261 del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes.

Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social.

Y finalmente tras repasar la doctrina civil sobre los créditos concluye que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento. (JAGV)

453. ACUERDOS JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE SU CELEBRACIÓN EN LUGAR DISTINTO A LA LOCALIDAD DEL DOMICILIO SOCIAL, SALVO CASOS DE FUERZA MAYOR. Resolución de 20 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a la inscripción de un acta notarial de celebración de junta general de la sociedad recurrente sobre disolución de la sociedad, cese de administrador único y nombramiento de liquidador.

Hechos: Los hechos de esta resolución son de una gran simplicidad: Se trata de la junta general de una sociedad anónima debidamente convocada y con asistencia de 52,51% del capital social dándose la curiosa circunstancia de que se convoca para celebrarla en la ciudad de Valencia cuando la sociedad tiene su domicilio social en Madrid.

El registrador, de forma preventiva, deniega por no ser válida la celebración de la junta en Valencia, ya que al no constar en los estatutos la posibilidad de celebrar fuera del término municipal, la junta sólo puede celebrarse en el término donde la sociedad tenga su domicilio con arreglo al artículo 175 LSC. Defecto insubsanable.

Se recurre por el interesado dando razones puramente utilitaristas de residencia de uno de los socios en la ciudad de Valencia.

Doctrina: La DG, tras examinar el significado del domicilio social en nuestra vigente legislación, confirma con rotundidad la nota de calificación.

Comentario: Tanto la resolución como el defecto son de una claridad meridiana, pero al hilo de su resolución la DG hace interesantes declaraciones que pueden prestar utilidad en casos similares y que por ello las destacamos:

1ª. No es posible que una sociedad tenga una pluralidad de domicilios que pudieran funcionar como fuero alternativo. No obstante puede ser admisible que junto al domicilio social se señale un apartado de correos con carácter complementario, nunca como sustitutivo.

2ª. Ese domicilio social no puede ser alterado por el órgano de administración de la sociedad a los efectos de la celebración de las juntas generales de la sociedad, en atención a determinadas circunstancias particulares concurrentes en uno de los socios.

3ª. El término localidad, utilizado por la primitiva LSA, debía entenderse como pueblo o ciudad del domicilio y no como la provincia. Hoy hay menos dudas pues se habla expresamente de término municipal.

4ª. Sólo existen dos excepciones a la regla general señalada: Una, la de que la junta sea universal, en cuyo caso y dada la asistencia de todos los socios y la necesidad de que todos ellos acepten la celebración de la junta, el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital permite que la junta se celebre «en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero», y otra derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989 que dejó a salvo de la necesidad de que la junta se celebrara en el término municipal del domicilio de la sociedad el supuesto de fuerza mayor.

5ª. Pero esa fuerza mayor (vis maior) entendida como suceso o acontecimiento que no se puede evitar y tampoco se puede prever debe quedar reservado para aquellos acontecimientos completamente extraordinarios (v.gr. relativos a desastres naturales o sucesos bélicos o de notorio desorden social, incendio o inundación del domicilio, etc) que impidieran que la junta fuera convocada y celebrada en el lugar legalmente establecido y no desvirtuado por los estatutos de la sociedad.

6ª. En todo caso si se diera esa fuerza mayor, la junta debiera celebrarse en un término municipal contiguo y de fácil acceso a los socios y no en otro término alejado por muchos kilómetros del domicilio social (cfr. Resolución de 2 de octubre de 2003, la cual exige, además, que la reunión de la junta se haya iniciado en el propio domicilio social). En este sentido conocemos sentencias de juzgados de lo mercantil que han admitido la celebración de la junta fuera del término municipal del domicilio en atención a su celebración en un término municipal contiguo de más fácil acceso y perfectamente conocido por los socios por estar relacionado directa o indirectamente con la sociedad.

7ª. Finalmente el registrador en ningún caso puede entrar a valorar las razones que han llevado al administrador a convocar la junta fuera del domicilio social y si se admitiera la inscripción de unos acuerdos procedentes de una junta celebrada en lugar distinto de la sede de la sociedad ello implicaría dejar sin aplicación el artículo 175 de la Ley, lo que podría afectar a la validez de los acuerdos. (JAGV)

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