INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

· La Ley 18/1997, de 21 de noviembre, de ejercicio de profesiones tituladas y de colegios y consejos profesionales, del País Vasco, en cuanto a las posibles repercusiones que pudiera tener en la constitución de sociedades profesionales.

· La Ley 11/2011, de 29 de diciembre, de reestructuración del sector público para agilizar la actividad administrativa en Cataluña en cuanto regula el Consejo Catalán de la Empresa.

· La Ley 14/2011, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia.

· La Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana en cuanto regula la Corporación Pública Empresarial Valenciana que se crea con esta ley.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 26 de octubre de 2011 según la cual no es posible que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor concursado sin que, con carácter previo, exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor.

· La de 28 de octubre de 2011, que, aunque sin relación con las materias objeto de este informe, es interesante respecto a la eficacia de los certificados obtenidos por internet pues, según esta resolución, un certificado sin la firma del funcionario autorizante o el código de verificación seguro para los certificados telemáticos, no es tal sino un mero borrador de certificado, y por tanto no produce los efectos propios de los certificados. Parece que con esta resolución la DG se inclina por la admisión de documentos con efectos registrales si está dotados de CSV.

· La de 12 noviembre de 2011, según la cual, en compra para la sociedad de gananciales, no es necesario el NIE del esposo extranjero de la compradora que no comparece.

· La de 16 de septiembre sobre publicidad que aunque sin aplicación directa al ámbito del RM, si la puede tener en el ámbito del Registro de Bienes Muebles, aunque de forma muy limitada.

· La de 25 de octubre según la cual el embargo preventivo no caduca a los seis meses sino a los cuatro años.

· La de 22 de octubre según la cual una diligencia de ordenación no sirve para cancelar cargas.

· La de 16 de noviembre que establece que todo documento privado que produzca efectos registrales debe venir con las firmas legitimadas. Y

La de 5 de diciembre que reitera la no cancelación de cargas posteriores si la anotación origen del procedimiento ha caducado.

· La de 27 de septiembre según la cual en las sociedades profesionales, en principio, es necesario que en el artículo del capital consten por su numeración las participaciones profesionales y no profesionales.

· La de 4 de noviembre que establece que todo desembolso de capital requiere certificado bancario o entrega al notario.

· La de 18 de noviembre que reitera la no necesidad de liquidación previa de la constitución de sociedades telemáticas a pesar de la orden en contra del órgano competente de la CA.

· La muy importante de 12 de noviembre que determina que pese a que se acuerde en junta universal un aumento de capital, si no hay unanimidad, es preciso cumplir con todos los requisitos establecidos para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y que para la extensión de privilegios de unas determinadas participaciones es necesario el consentimiento de los socios afectados.

· Finalmente la de 11 de enero de 2012, según la cual no es posible embargo en el RBM si el DNI del embargado no coincide con el que consta en la base de datos de Tráfico.

Seguimos con los problemas que plantea el TR de la Ley de Auditoría de Cuentas y su Reglamento y en concreto el art. 3.2 del TR de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por el RDLeg 1/2011, sobre renuncia del auditor o imposibilidad de realización de la auditoría.

Según este precepto si el auditor no puede emitir su informe por existencia de amenazas que comprometan su independencia o por imposibilidad absoluta que no sea imputable al auditor, este deberá ponerlo en conocimiento de la sociedad y del Registro Mercantil, siempre que la auditoría sea obligatoria, haciendo constar las circunstancias determinantes de la falta de emisión del informe o la renuncia a continuar con el contrato de auditoría. Por su parte el Reglamento de la Ley, aprobado por RD 1517/2011, en su art. 7 aclara que existe imposibilidad absoluta de realizar el trabajo de auditoría cuando no se entreguen al auditor las cuentas anuales, previo requerimiento al efecto, o concurran otras circunstancias, no imputables al auditor, que impidan la realización de la auditoría. En estos casos el auditor deberá, en el plazo de 15 días, remitir escrito al Registro Mercantil del domicilio de la sociedad indicando las concretas circunstancias que le impiden la emisión del informe o la renuncia al contrato de auditoría.

1. Si del escrito presentado al RM resulta la renuncia del auditor, entendemos que dicha renuncia debe hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad, siempre que el auditor esté debidamente inscrito, y se acredite la notificación fehaciente a la sociedad de dicha renuncia en los términos prescritos en el art. 147 del RRM. Obviamente el escrito del auditor deberá tener las firmas legitimadas notarialmente o ser ratificado ante el registrador. Pese a lo que dice el precepto no es necesario que a efectos de inscripción se exprese la justa causa.

2. Más problemático es el supuesto de imposibilidad de realización de la auditoría.

Como consecuencia de esta última norma, en fechas pasadas, se están presentando en los RRMM escritos de auditores de cuentas en los que se pone de manifiesto, de conformidad con los artículos citados, la imposibilidad del auditor de realizar el informe de auditoría.

Dado que las normas anteriores suponen, en principio, una novedad del Texto Refundido de la Ley de Auditoría, no encontramos en el RRM ninguna norma que sea directamente aplicable al supuesto, estableciendo la posible forma de actuar en estos casos.

El único precepto que por analogía pudiera aproximarse al supuesto planteado es el del artículo 361 del RRM, que para el caso de auditoría realizada a instancia de la minoría (cfr. art. 265 de la LSC) viene a disponer que si el auditor no puede realizar su informe, por causas no imputables al mismo, lo pondrá en conocimiento del RM que lo hará constar en el expediente que cerrará en ese momento.

Pero en el caso planteado no existe expediente de ninguna clase sino un posible nombramiento de auditor inscrito o no, que comunica al registro mercantil la imposibilidad realizar su trabajo.

Pues bien, ante la falta de normas directamente aplicables, y a la espera de que el futuro RRM se ocupe de este supuesto, creemos que la forma más prudente de proceder sería la siguiente:

1º. Presentación del documento remitido por el auditor, que deberá tener la firma legitimada notarialmente o ser ratificado ante el registrador, en el libro de presentación de auditores y expertos.

2º. Apertura del correspondiente expediente que se iniciará precisamente con la constancia de la comunicación recibida.

3º. Notificación por medio seguro a la sociedad, dándole un plazo de diez días para contestar o alegar lo que a su derecho convenga, por aplicación de la LRJAP y PAC.

4º. La sociedad, a la vista de la notificación del RM sobre la imposibilidad, de la que por otra parte también tendrá conocimiento directo, puede adoptar varias posturas:

b) Notificar al registro que ya no está obligada a la auditoría de cuentas respecto del ejercicio señalado por el auditor.

d) Oponerse a las manifestaciones del auditor por las razones que exprese en su escrito.

5º. A la vista de lo alegado por la sociedad, el registro podrá proceder de la siguiente forma, según los distintos supuestos:

a) Cerrar el expediente haciendo constar por nota al margen del nombramiento de auditor la imposibilidad del mismo para la realización de la auditoría.

b) Hacer constar en el expediente la manifestación de la sociedad, cerrándolo y haciendo constar también por nota marginal, tanto la notificación del auditor, como la contestación de la sociedad.

c) Cerrar también el expediente, poniendo nota al margen del nombramiento del auditor, expresivas de las posturas del auditor y de la sociedad.

d) Dar traslado al auditor de la contestación de la sociedad, haciendo constar en el expediente, tanto el escrito del auditor, como la oposición de la sociedad, concediendo al auditor un plazo de diez días para alegaciones.

6º. En este último caso se procederá también al cierre del expediente, sean cuales sean la alegaciones que hagan las partes, pues en todo caso les quedará reservado el derecho de ejercitar las acciones que sean procedentes en vía jurisdiccional, sin que el registrador tenga que tomar resolución alguna y sí sólo acreditar que todas las partes han tenido conocimiento de los hechos acaecidos. Todo ello también se hará constar por nota marginal.

7º. Finalmente si el auditor no estuviera inscrito, sin entrar en consideraciones de si la auditoría es o no obligatoria, se devolverá la notificación al auditor haciendo constar la imposibilidad de actuar por parte del Registro Mercantil precisamente por la falta de inscripción.

En definitiva parece que si el TR de la Ley de Auditoría establece una comunicación al RM de un hecho de tanta trascendencia como es la imposibilidad de realización de auditoría, ello debe producir algún efecto, que ante la falta de normas regulatorias, creemos que deber ser al menos el publicitario y el que más adelante señalamos. Carecería de sentido la obligatoriedad de comunicación al RM de la imposibilidad de realización de una auditoría, sin más efecto que el archivo de la carta para acreditar el cumplimiento por el auditor de su obligación. Téngase en cuanta además que, a efectos de prueba de la actuación del auditor, existe también una comunicación obligatoria al ICAC. En cuanto a la duración de la nota marginal practicada, ante la falta de normas aplicables al caso, creemos que pudiera ser la misma que la de la nota del art. 104 del RRM, es decir el de tres meses desde su extensión, procediéndose a su cancelación una vez transcurrido dicho plazo de oficio o a instancia de la sociedad afectada. Finalmente el efecto de esta nota debe ser el de constatar registralmente la extinción de las obligaciones del auditor o su falta de responsabilidad, en cuanto al trabajo de auditoría a realizar sobre las cuentas anuales del ejercicio de que se trate (cfr. art. 7.4 del RTRLA).

Pese a todo lo expuesto, que pudiera configurar una futura regulación del RRM en esta materia, en tanto la misma no se produzca, expresamos nuestra duda acerca de la extensión de una nota marginal no prevista ni legal ni reglamentariamente. Lo que sí parece claro es que debe procederse a la apertura de expediente con la comunicación recibida y actuar en dicho expediente en la forma expuesta.

MEDIDAS URGENTES. Corrección de errores del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público.

Entre otros muchos errores corregidos fruto sin duda de la premura con la que se aprobó el RDL- se encuentran los siguientes:

- Gravamen complementario a la cuota íntegra estatal. En la disposición adicional duodécima, donde dice: « en los artículos 26.2.a) 3.º y 4.º de la», debe decir: « en los artículos 12 y 26.2.a) de la». Igualmente donde dice: « y 113.1.3.º del Texto Refundido», debe decir: « y 113.1 del Texto Refundido». Finalmente donde dice: «... se considerarán pagos a cuenta realizados y soportados por los contribuyentes los que se habrían practicado si no hubiese resultado de aplicación el gravamen complementario a la cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público establecido en la disposición final segunda de este Real Decreto-ley.», debe decir: «... la recaudación líquida derivada de la aplicación del gravamen complementario a la cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público establecido en la disposición final segunda de este Real Decreto-Ley no se tendrá en cuenta para la determinación del rendimiento cedido y de su entrega a cuenta.».

- Prórroga del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. En la disposición adicional decimotercera, donde dice: « dentro del período comprendido entre el día 15 de febrero de 2012 y el día 15 de agosto de 2012», debe decir: « dentro del período comprendido entre el día 16 de febrero de 2012 y el día 15 de agosto de 2012». En la misma disposición adicional decimotercera, en el tercer párrafo, donde dice: « en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, ni las que hubieran agotado», debe decir: « en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, incluida su prórroga, contemplada en el artículo 6 del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, ni las que hubieran agotado».

- Duplicidad. Queda sin contenido la disposición adicional decimosexta por duplicidad con la disposición adicional decimotercera. La rectificación de ese error, que ya habíamos detectado, excluye la posibilidad de que se hubiesen olvidado de otra medida.

PAÍS VASCO. Ley 18/1997, de 21 de noviembre, de ejercicio de profesiones tituladas y de colegios y consejos profesionales.

- Por otro, la regulación de la actividad colegial, propia de las profesiones colegiadas

- La cuestión de la pertenencia obligatoria a un colegio profesional se regula partiendo de un principio general de remisión a lo que se contemple tanto en la propia ley de creación del colegio como en los estatutos respectivos.

- El concepto de la profesión titulada susceptible de contar en el futuro con organización colegial. En este sentido la ley toma el título académico universitario como elemento determinante de la organización colegial.

CATALUÑA. Ley 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa.

La Ley se estructura en un título preliminar y ocho títulos que agrupan las distintas medidas según los ámbitos de actividad con los que están interrelacionadas.

- El título IV incluye medidas relacionadas con el ámbito económico. Este título modifica aspectos de las leyes de actividades feriales, de cooperativas y de seguridad industrial. Introduce, entre otras medidas, una reducción de las cargas administrativas y documentales de las cooperativas; impulsa la tecnología electrónica en el funcionamiento del Registro de Cooperativas y suprime la Agencia Catalana de Seguridad Industrial. Por ejemplo, para inscribir la cooperativa en el Registro de Cooperativas ya no se pide una copia simple de la escritura. También afecta a la fusión, transformación, disolución y legalización de libros de cooperativas.

CATALUÑA. Ley 11/2011, de 29 de diciembre, de reestructuración del sector público para agilizar la actividad administrativa.

1. Desde el título I, bajo la rúbrica de «Supresión de organismos y entidades», se establece la disolución de dos entidades del ámbito industrial (el Laboratorio General de Ensayos e Investigación y el Instituto de Investigación Aplicada del Automóvil), cuyas funciones son asumidas directamente por el departamento competente en materia de industria.

2. Dentro del título II, y bajo la rúbrica general de «Organización de la Administración», se incluye una reordenación administrativa, que afecta a varios órganos y entidades. Fuera del ámbito estrictamente organizativo, destacar, las modificaciones incluidas en las leyes del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, para regular el enlace al Registro de planeamiento urbanístico de Cataluña y promover la difusión del derecho vigente en Cataluña, entre otras.

3. Finalmente, el título III crea el Consejo Catalán de la Empresa e incorpora la regulación completa de la Agencia de Apoyo a la Empresa Catalana, que es el organismo que ejecuta las políticas del Gobierno en los ámbitos de la innovación, la transferencia tecnológica, la internacionalización, el fomento y la captación de inversiones y la mejora continuada de la productividad de la empresa.

GALICIA. Ley 14/2011, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia.

Algunas de las modificaciones introducidas a lo largo del articulado son las siguientes:

- Se reduce con carácter general a tres las personas socias necesarias para constituir e integrar una cooperativa de primer grado.

- Se regula con mayor claridad y rigor la posibilidad de conferir apoderamientos generales o singulares a cualquier persona física con las facultades de representación, gestión y/o dirección referidas al giro y tráfico ordinario de la sociedad, que serán las otorgadas en la correspondiente escritura de poder.

- Se establece que la existencia del órgano de intervención tendrá naturaleza voluntaria para las cooperativas sujetas al ámbito de la Ley de Cooperativas de Galicia.

- Se regula la determinación del resultado del ejercicio, así como la distribución de excedentes, reduciendo, la dotación a los fondos obligatorios de un 30 a un 25% de los excedentes contabilizados para la determinación del resultado del ejercicio, una vez deducidas las pérdidas de ejercicios anteriores y antes de la consideración del impuesto de sociedades.

- Se crea un Fondo de Reserva Voluntario de libre disposición, cuya naturaleza, aplicación y destino serán acordados por la asamblea general, pero que, en todo caso, responderá en primer término en el supuesto de imputación de pérdidas.

- La regulación sobre disolución y liquidación de las cooperativas se modifica a fin de hacerla más ágil, simple y rápida.

En cuanto a las cooperativas de viviendas, se permite que, una vez cubiertas las necesidades de la cooperativa y adjudicadas las viviendas a las personas socias, si quedaran viviendas restantes, pueden enajenarse a terceras personas, sin superar un cuarto del conjunto de esta.

Se exime en esta clase de cooperativas de la obligatoriedad de auditoría externa, en aquellos supuestos en que la actividad económica de la sociedad en el ejercicio de que se trate no sobrepasase ciertos límites.

En las cooperativas de segundo grado, se regula la posibilidad de su transformación en cooperativas de primer grado.

VALENCIA. Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat.

La ley acomete la reforma de múltiples disciplinas normativas vigentes en la Comunidad Valenciana. Destacamos entre ellas:

- El capítulo XXXV dedica una extensa y amplia regulación a la creación, régimen jurídico, funciones, adscripción funcional, régimen económico, personal y organización de la Corporación Pública Empresarial Valenciana que se crea con esta ley.

2. EMBARGO ADMINISTRATIVO DE DEUDOR CONCURSADO. BIENES NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD DEL DEUDOR. COMPETENCIA JUDICIAL. Resolución de 26 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida nº 2, a practicar una anotación preventiva de embargo.

Se solicita anotación embargo sobre dos fincas de una entidad declarada en concurso mediante un mandamiento librado en expediente administrativo de apremio cuya providencia es de fecha posterior a la declaración del concurso. En el historial de las fincas no figura inscrita la situación concursal de la sociedad apremiada.

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que en una interpretación conjunta de los arts. 24.4, inciso final; 55.1, párrafo segundo de la Ley Concursal, en relación con el párrafo 2º del art. 22 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por la LC y el apartado 3º del art. 50 RGR de la Seguridad Social, y de acuerdo con lo mantenido por La Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores: la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic nulidad) para la hipótesis de contravención (...) Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial.

No se plantea para nada en el recurso la cuestión de que la situación concursal de la entidad deudora no figura en el historial de la finca, pero si el hecho de que se hubiere anotado en otro registro resolviendo el centro directivo que no supone vinculación para el recurrido, puesto que tanto la Ley Hipotecaria (artículo 18), como la doctrina de este Centro Directivo han consagrado la autonomía e independencia de la función calificadora del registrador. (MN).

3. INMATRICULACIÓN CON CERTIFICADO CATASTRAL NO COINCIDENTE. Resolución de 28 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por el registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de sendas escrituras de herencia y aportación a sociedad de gananciales de una finca.

Se pretende inmatricular una finca teniendo en cuenta que figuran incorporados a la escritura un certificado catastral obtenido telemáticamente por el notario autorizante, que no es coincidente en su superficie con la finca y otro documento catastral que sí es coincidente, pero que no está suscrito por ningún funcionario ni ha sido obtenido telemáticamente.

Resuelve la DGRN que sin la firma del funcionario autorizante o el código de verificación seguro para los certificados telemáticos dicho certificado no es tal sino un mero borrador de certificado, y por tanto no produce los efectos propios de los certificados y no es apto para acompañar al título inmatriculador. (AFS)

7. CONYUGE DEL COMPRADOR. NO ES PRECISO QUE CONSTE EL NIF. Resolución de 12 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vélez-Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción de una escritura de compraventa a favor de una compradora del usufructo que manifiesta que está casada en régimen de gananciales con el señor cuyos nombres y apellidos indica y que adquiere para su sociedad conyugal, por no constar el NIF del esposo no compareciente.

La Dirección revoca la nota teniendo en cuenta el concreto negocio jurídico documentado y las peculiaridades de la adquisición del usufructo sobre el inmueble -en atención al régimen económico matrimonial de gananciales- y a la vista del tenor literal del art. 254 LH, pues carece de amparo legal la exigencia de constancia del NIF del cónyuge del adquirente de tal derecho real sobre el inmueble, toda vez que aquél no ha comparecido ni ha sido representado en la escritura calificada y la norma ciñe tal exigencia a comparecientes y representados, circunstancias en las que no se encuentra el cónyuge de la compradora. (MN)

*8. LÍMITES ENTRE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD. DATOS ADICIONALES EN RECURSO. Resolución de 16 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa parcial del registrador de la propiedad de La Carolina a la expedición de determinadas certificaciones literales.

Hechos. Se presenta en el Registro solicitud de expedición de certificación literal de una finca a partir de determinada inscripción de dominio (la nº 12). Como justificación de la certificación se alega que se está tramitando una querella criminal contra una persona física y el notario autorizante de una escritura de hipoteca.

El registrador expide certificación literal, pero sólo de las inscripciones 22.ª y 23.ª, que contienen sendas hipotecas otorgadas a favor del querellado y autorizadas por el notario expresado, ya canceladas y deniega la expedición de las restantes entendiendo que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés conocido, directo y legítimo en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos, y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador.

El recurrente en su escrito amplía las razones por las que solicita la publicidad: interés por cargas preferentes, no constancia en la escritura, no solicitud de petición e información registral continuada, datos sobre cómo y dónde se cancelaron las hipotecas y cómo se pagaron

El registrador, a la vista del recurso, rectificó parcialmente la calificación, expidiendo certificación literal de la inscripción por la que se cancelaron las dos inscripciones de hipoteca.

El recurrente, tras la rectificación parcial, decidió mantener el recurso, pues no se había atendido plenamente a su petición.

La DGRN estudia, fundamentalmente los límites entre la publicidad registral y el derecho a la intimidad, entendiendo que la causa o finalidad de la consulta permitirá valorar al registrador el interés legítimo y aplicar la legislación sobre protección de datos de carácter personal

- El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos.

- Ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado. Excepción: autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

- Ha de ser directo o acreditar debidamente el encargo. Excepciones: las del art. 332.3 RH.

- Ha de ser legítimo. Es un concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito, es decir, no contrario a Derecho.

- Dicho interés se ha de justificar ante el registrador, quien no puede actuar discrecionalmente. Ha de extremar su celo, respecto a asientos cancelados. De hecho, respecto de ellos, no cabe la nota simple informativa y la certificación literal sólo comprenderá los asientos vigentes, sin incluir los cancelados, salvo solicitud expresa del Juez o Tribunal o de los interesados.

- Los Registradores, al calificar el contenido de los asientos registrales, informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal

- El Registrador está obligado al tratamiento profesional de la publicidad formal, para poder excluir la manifestación de los datos carentes de trascendencia jurídica.

- Debe de ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista. Se consideran finalidades de la institución registral la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales (objeto, titularidad, limitaciones, representación,...), pero no la investigación privada de datos no patrimoniales contenidos en el Registro, de manera que el registrador sólo podrá dar publicidad de los mismos si se cumplen las normas sobre protección de datos.

- Tan solo puede recoger aquellos datos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido.

- Los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidos

- La publicidad formal ha de expresar fielmente los datos contenidos en los asientos registrales, pero sin extenderse a más de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante.

- La solicitud de información sobre datos personales sin relevancia patrimonial se realizará con expresión del interés perseguido, que ha de ser conforme con la finalidad del Registro quedando bajo la responsabilidad del Registrador la atención de las consultas relativas a la publicidad de datos personales.

- Datos personales no son sólo los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea íntimo o no, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales. Entre ellos están los que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

- Si las finalidades de la publicidad son las propias de la institución registral, no se requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes

- Los datos carentes de trascendencia jurídica sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular.

- El registrador ha de calificar, no sólo si procede o no expedirla, sino también qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir.

- El registrador ha de excluir de la publicidad registral la manifestación de los datos carentes de transcendencia jurídica, los cuales sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular.

D) Rectificación parcial. También se plantea las consecuencias para el recurso de que el registrador, conforme a lo establecido en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, haya apreciado ciertos argumentos expuestos en el recurso. Resuelve que ha de seguir teniendo en cuenta la documentación que se aportó al interponerlo, por lo que lo desestima. Ratifica el criterio del registrador de hacer una rectificación parcial tras el recurso, pues así se cohonestan los artículos 326 LH (el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación) y el 327 LH (El Registrador podrá, a la vista del recurso, rectificar la calificación).

- Por las alegaciones del recurrente, conviene repasar que, conforme al artículo 175 del Reglamento Notarial, la comprobación de titularidad y cargas en el Registro, con carácter previo a la escritura sólo se excepciona:

b) Cuando el adquirente del bien o beneficiario del derecho se declare satisfecho de la información resultante del título, de las afirmaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos, siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización del acto en la escritura que autorice y todo ello sin perjuicio de que el notario podrá denegar su actuación si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada o si alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente. (JFME)

9. SOCIEDAD PROFESIONAL: ESPECIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES PROFESIONALES Y NO PROFESIONALES EN ESTATUTOS. Resolución de 27 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada profesional.

Adolece del siguiente defecto según la registradora calificante: 1. No constar en el art. 5 de los Estatutos, la numeración de las participaciones que pertenecen a la clase profesional y las que pertenecen a la clase general. (art. 4 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, 23 LSC y 184.2 RRM).

Dicho artículo contiene además la siguiente cláusula que será determinante en la decisión de la DG: el capital social podrá estar integrado ya exclusivamente por participaciones sociales llamadas de clase profesional, propiedad de socios profesionales; ya en parte por participaciones sociales de clase profesional y en parte por otras llamadas de clase general, propiedad de socios no profesionales.

El notario autorizante de la escritura recurre alegando que en ninguno de los artículos citados en su nota por la registradora se exige la constancia en los estatutos del carácter profesional o no profesional de las participaciones, dándose además la circunstancia de que tal numeración consta en el texto mismo de la escritura calificada en la cláusula referente a la suscripción y desembolso del capital, lo que posibilita su constancia en los libros del Registro.

Tras hacer un repaso sobre lo que significa en la Ley 2/2007, la existencia de participaciones profesionales y no profesionales, concluye que cuando el art. 184.2 del RRM exige que en caso de desigualdad de derechos, las participaciones se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general, está pensando lógicamente en las modalizaciones convencionales que se hagan en su régimen jurídico más que en una eventual diversidad de régimen legal como ocurre con las participaciones de los socios profesionales que es consecuencia de la condición o no de socio profesional y no de las características de las participaciones en sí mismas consideradas y que cuando el artículo 23 de la LSC al regular el contenido de los estatutos sociales dispone que si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos, se refiere lógicamente a las modalizaciones estatutarias a los derechos de las participaciones.

Pero al enfrentarse con la cláusula antes señalada de que el capital social podrá estar integrado ya exclusivamente por participaciones sociales llamadas de clase profesional, propiedad de socios profesionales; ya en parte por participaciones sociales de clase profesional y en parte por otras llamadas de clase general, propiedad de socios no profesionales nos dice que dicha cláusula adolece de falta de la necesaria precisión, dado que su redacción no permite apreciar los efectos que quiere atribuirse a la misma. En concreto, no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones lo que exigiría la individualización o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de algunas de ellas, cuestión totalmente distinta que no exige la individualización de las participaciones, pues lo trascendente en este caso es dicha condición derivada de la persona del socio y no de la titularidad de determinadas participaciones.

Comentario: Respetando plenamente el criterio de la DG, basado en la necesaria claridad que debe presidir los asientos registrales, evitando la inscripción de cláusulas que puedan dar lugar a dudas en su interpretación, nos parece excesivamente rígida la solución adoptada por la DG, sobre todo a la vista de la correcta interpretación que hace de los artículos 184.2 del RRM y 23 de la LSC.

Efectivamente si aplicamos la propia doctrina de la DG, revelada en múltiples resoluciones, que, derivada de las reglas de interpretación de los contratos del CC, artículos 1284 y 1285, nos dice que las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas y de que las cláusulas de los contratos deben entenderse en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, la cláusula que lleva a la DG a decidir cómo decide, es una mera cláusula de estilo cuyo entendimiento está claro pues se está refiriendo precisamente en términos genéricos a los dos tipos, aunque impropiamente se utilice el término de clase, de participaciones que pueden existir en las sociedades profesionales, cada una de ellas con su propia regulación y con sus propias características.

Por ello, pese a la resolución que comentamos, si del texto de la escritura resulta claro cuáles son por su numeración las participaciones de los socios profesionales y cuales las de los socios no profesionales, estimamos que no es estrictamente necesario que ello conste en el artículo dedicado al capital social dentro de la regulación estatutaria. Además queremos recordar que esta fue la solución adoptada por la DG en un supuesto de sociedad laboral en cuyos estatutos no constaba, por su numeración, las dos clases de participaciones que pueden existir en estas sociedades, pero ello sí constaba lógicamente en la propia escritura. (JAGV)

13. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO DE LA LGT: PLAZO DE CADUCIDAD DE 4 AÑOS. Resolución de 25 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Paterna n.º 2, a practicar la cancelación de una anotación de embargo preventivo a favor de la Agencia Tributaria.

Mediante instancia se solicita cancelación por caducidad de una anotación de embargo preventivo en favor de la Agencia Tributaria, prorrogada por seis meses, al haber transcurrido el plazo de prórroga.

La Dirección confirma la calificación en el sentido de que el plazo de duración de dichas anotaciones no es de seis meses sino de 4 años puesto que el art. el 81 LGT establece un plazo de seis meses prorrogables por otros seis, pero entiende que estos plazos se refieren al embargo preventivo no a la anotación preventiva, de modo que al no señalarse un plazo de vigencia especial para la anotación de embargo preventivo, ni establecerse su caducidad se debe aplicar el plazo general de caducidad de las anotaciones establecido en el artículo 86 LH.

Esta distinción entre el plazo de duración del embargo y de caducidad del asiento determina que, si la conversión se acuerda después de transcurrido el plazo de seis meses, no procederá la práctica de la anotación de conversión del embargo preventivo en definitivo; también puede suceder que se haya acordado la conversión dentro del plazo de seis meses pero se presente en el Registro el mandamiento de conversión después de transcurrido el plazo de vigencia de la anotación, no siendo tampoco posible practicar la anotación de conversión por haber caducado el asiento. Sólo se conservará la prioridad si la conversión se acuerda en el plazo de seis meses desde la adopción del acuerdo y se presenta el correspondiente mandamiento durante la vigencia de los cuatro años de la anotación. (MN)

15. MODO DE ACREDITAR LAS APORTACIONES DINERARIAS QUE SE EFECTÚAN PARA DESEMBOLSAR DIVIDENDOS PASIVOS. Resolución de 4 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria, a inscribir una escritura pública de formalización de acuerdos sociales relativos al desembolso de dividendos pasivos y a la reducción de capital.

Hechos: En escritura pública de gran complejidad y oscura interpretación, se elevan a público acuerdos sociales relativos al desembolso de dividendos pasivos pendientes, reducción de capital social y al parecer también a un aumento de capital social por compensación de créditos. A la escritura se une el certificado del auditor nombrado por el Registro Mercantil a los efectos del art. 301 de la LSC, es decir al aumento por compensación de créditos. De dicho informe resulta que los desembolsos pasivos han sido satisfechos.

La registradora califica que no se documenta ni se acreditan los desembolsos de los dividendos pasivos de quienes sí lo hicieron; quedando totalmente desembolsadas las correspondientes acciones conforme exigen los artículos 134 y 135 del RRM.

El notario recurre alegando precisamente que la auditora ha verificado la realidad de los desembolsos realizados por los distintos accionistas de la sociedad en las dos cuentas bancarias designadas para la aportación de los desembolsos exigidos.

Doctrina: La DG, como no podía ser de otro modo, confirma el acuerdo de calificación.

Tras examinar la importancia que en nuestro sistema tiene el principio de integridad del capital social, confirma los dos medios que nuestra legislación establece para acreditar su realidad y que son, o bien la certificación bancaria o bien la entrega directa al notario autorizante de la escritura. Por ello no puede entenderse cumplimentado por la comprobación contable que ha llevado a cabo el auditor nombrado por el Registro Mercantil. Es de hacer notar que según el propio informe del auditor este se emite únicamente a los fines previstos del artículo 301 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no puede ser utilizado con ninguna otra finalidad.

Comentario: Se trata de una clara resolución que pese a la complejidad de la escritura calificada, confirma la estricta necesidad, para las sociedades de capital, de acreditar de la forma legalmente establecida, los desembolsos dinerarios que se hagan como contrapartida del capital social. Y ello cualesquiera que sean la clase de acuerdos que se documenten en la escritura y la correlación más o menos estrecha que exista entre ellos. (JAGV)

16. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 14 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido es similar a la resolución de 15 de noviembre de 2011 del mismo Registro. (JAGV)

*17. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 18 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de El Campello, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, a inscribir una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos y Doctrina: Se suspende la inscripción de una constitución de sociedad telemática por no acreditarse su presentación a liquidación del impuesto.

Se revoca la nota de forma similar a como ya hizo la Resolución de 29 de octubre de 2011. La única diferencia es que en esta resolución el registrador alega determinada comunicación remitida el 6 de Junio de 2011 por la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana, al Decanato de los Registradores de la Comunidad Valenciana el 9 de Junio del mismo año, entendiendo, que no obstante el apartado Décimo de la Instrucción D.G.R.N. de 18 de Mayo de 2011, la normativa aplicable en el ámbito de la Comunidad Valenciana, no permite otro sistema de acreditación de la aplicación de una exención que el justificante expedido por la Administración Tributaria de la Generalitat en el que conste la presentación del documento o la declaración del beneficio fiscal aplicable.

No obstante ello la DG resuelve en el sentido de no ser necesaria dicha acreditación en base a las competencias exclusivas del Estado en materia de registros públicos (cfr. artículo 149.1.8 de la Constitución) incluyendo por tanto la ordenación del Registro Mercantil (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y la determinación de los requisitos de acceso al mismo.

Comentario: Aunque no existiera el 149.1.8. de la CE ni la sentencia del TC, citada por la DG en su acuerdo, las conclusiones a que puede llegarse por otros caminos son prácticamente idénticas.

Efectivamente cada órgano administrativo tiene, ostenta y ejerce sus propias competencias. Así el art. 4.1, letras a y b de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica de Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas, viene a establecer que:

1. Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

a. Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

b. Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

Añade en su punto 5 que En las relaciones entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas, el contenido del deber de colaboración se desarrollará a través de los instrumentos y procedimientos que de manera común y voluntaria establezcan tales Administraciones.

Por su parte el art. 12 de la misma ley, sobre competencia, viene a disponer que

1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. La encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.

2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

3. Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común.

De ambos preceptos resulta que tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado, como la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana, en ejercicio de sus propias competencias, dictan los actos administrativos, ejecutivos o aclaratorios, como en este caso, que estimen convenientes, sin que en principio tenga que existir incompatibilidad o colisión entre los mismos.

Por su parte los registradores mercantiles, al amparo del art. 18.1º del Código de Comercio que establece que calificarán bajo su responsabilidad, son totalmente independientes en su función calificadora, sin estar sujetos a mandato alguno, en la función que le es propia, ni de su Dirección General, ni mucho menos de la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana (Cfr. Art. 136 RH). Lo que ocurre es que, si el registrador califica en contra de una Instrucción interpretativa del órgano llamado a conocer, en alternativa y primera instancia, sobre la corrección o no de su acuerdo de calificación, debe saber que su acuerdo será revocado, no porque no haya seguido las instrucciones emanadas del órgano competente para darlas, sino porque la interpretación auténtica realizada por el órgano administrativo competente para ello de las normas legales aplicables al caso, es distinta de la sostenida por el registrador en su calificación.

No puede decirse además que la no presentación a liquidación de las escrituras de constitución de sociedades acogidas al real decreto Ley 13/2010, cause perjuicio alguno a la administración tributaria autonómica, pues la misma Instrucción pone a cargo del registrador la obligación de dar cuenta, de forma telemática si es posible, de todas las constituciones que se inscriban por dichos medios, de forma que la administración tributaria autonómica tendrá cumplida noticia de todas las escrituras autorizadas e inscritas en el Registro Mercantil, pudiendo girar, en su caso, las liquidaciones complementarias que fueran procedentes.

Pero si esto no fuera suficiente el art. 113 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados viene a establecer, en su número 2, que 2. Los notarios están obligados a remitir a las oficinas liquidadoras del impuesto, dentro de la primera quincena de cada trimestre, relación o índice comprensivo de todos los documentos por ellos autorizados en el trimestre anterior, con excepción de los actos de última voluntad, reconocimiento de hijos y demás exceptuados de la presentación conforme a este Reglamento.

También están obligados a remitir, dentro del mismo plazo, relación de los documentos privados comprensivos de contratos sujetos al pago del impuesto que les hayan sido presentados para conocimiento o legitimación de firmas.

Asimismo, consignarán en los documentos sujetos entre las advertencias legales y de forma expresa, el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentarlos a la liquidación, así como la afección de los bienes al pago del impuesto correspondiente a transmisiones que de ellos se hubiera realizado, y las responsabilidades en que incurran en el caso de no efectuar la presentación.

A la vista de estas normas parece claro que muy difícilmente no llegará a conocimiento del órgano competente de la Comunidad Autónoma, la autorización de cualquier escritura de constitución de sociedad, para que, si procede, por contener la escritura cualquier acto jurídico distinto de la constitución de la sociedad que, conforme a las disposiciones legales, sea susceptible de ser liquidado por estar sujeto al impuesto, pueda ser girada la liquidación correspondiente, sin detrimento alguno para la Hacienda Pública autonómica. Debe tenerse en cuenta además que tanto el art. 32.2 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por RDLeg 1/2010, como el art. 86 del Reglamento del Registro Mercantil, sólo exigen para la inscripción la previa solicitud de liquidación de los impuestos correspondientes, de forma tal que en ningún caso se producirá perjuicio económico alguno pues aunque la escritura sea objeto de presentación previa, el interesado puede limitar a ello su actividad, dejando para más adelante, siempre dentro del plazo legalmente establecido para el pago, el satisfacer, en su caso, los impuestos devengados.

Hoy día, con los medios que proporciona la administración electrónica, deben poder evitarse toda clase de trabas impuestas al ejercicio de actividades económicas, siempre que esa eliminación de trabas y obstáculos se haga de forma tal que se evite cualquier perjuicio para la administración, sea esta estatal o autonómica. Por ello y limitándonos exclusivamente al campo de las constituciones telemáticas del RDL 13/2010, por las especiales razones que concurren en su aplicación, todas sus normas deben ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas (Cfr. Art. 3 CC) y difícilmente hoy, en el tiempo de la electrónica e informática aplicada al derecho, al mercado de bienes y servicios y a las relaciones de las administración entre sí y con los particulares, personas físicas o jurídicas, encuentra justificación una norma de cierre registral por falta de cumplimiento de obligaciones fiscales, cuando además dicho cierre es inexistente en otro Registro Jurídico de Bienes, como es el Registro de Bienes Muebles, sin que desde su implantación se haya apreciado perjuicio alguno, ni para la Hacienda Estatal, ni para la Autonómica (Cfr. Art.13, párrafo segundo de la Ordenanza del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles aprobada por Orden del Ministerio de Justicia de 19 de Julio de 1999).

Por último si se produjera un conflicto entre administraciones públicas, actuando cada una de ellas dentro de sus respectivas competencias, los actos de dichas administraciones podrán ser impugnados ante los tribunales de lo contencioso administrativo, siempre que siga viva la acción concedida para ello (Cfr. Art. 19 letras c y d y 46.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). (JAGV)

*21. AUMENTO DE CAPITAL Y DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE. REQUISITOS DE LA ESCRITURA. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS Y EXTENSIÓN DE LOS PRIVILEGIOS. Resolución de 7 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Cádiz contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos en la que concurren las siguientes circunstancias: En Junta Universal se procede a una ampliación de capital de la sociedad y a la modificación de estatutos de la misma. En los estatutos de la sociedad, en su artículo 6 relativo al capital social, figura una disposición en los siguientes términos: Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, Don JCCS, consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias. En dicha escritura se ejecuta un acuerdo de aumento del capital de la sociedad, adoptado por mayoría del 75% de los votos, incluyendo el voto del titular de las participaciones privilegiadas, y el voto en contra del 50% del capital social, en el que en ejercicio del derecho de asunción preferente, 10.000 participaciones son suscritas por uno de los socios y las restantes participaciones son asumidas en ejercicio del derecho de asunción que les ha sido ofrecido por la administradora única por tres personas ajenas a la sociedad con prima de asunción de las participaciones. En el acuerdo se hace constar, por remisión a escrito unido al acta, que todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio y que el plazo general de suscripción es de 30 días (sic) desde la publicación del anuncio en el Borme o desde que se hubiera dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración. Se hace constar igualmente en la escritura que dado el carácter universal de la junta, el inicio del cómputo del derecho de preferencia debe entenderse establecido en el mismo día de la celebración de la Junta.

En la misma Junta se acuerda por el socio titular de todas las participaciones con voto privilegiado, lo que representa el 75% del total de los votos posibles, y el voto en contra del restante 50% del capital social, la modificación del artículo 6 de los estatutos en el sentido de que el privilegio de votos de Don JCCS, lo puedan ejercer sus herederos legales y posteriores herederos. En la propia escritura se procede así mismo, en ejecución del anterior acuerdo de la junta de modificación de estatutos, a dar nueva redacción al artículo 6 de los estatutos en relación al privilegio de voto con estricta fidelidad al acuerdo adoptado en el siguiente sentido: Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, Don JCCS, o a sus sucesores, consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias.

Dicha escritura es objeto de la siguiente calificación negativa que resumimos:

1. No se respeta el derecho de suscripción preferente de los socios pues no puede entenderse, como se manifiesta en la escritura, que al estar presentes todos los socios ya no es necesaria comunicación alguna, pues para ello debió manifestarse expresamente en la junta. (Arts. 305, 307 LSC, 198.4.2 RRM). Confirmado.

2. La escritura, no contiene la manifestación de que el aumento ha sido íntegramente desembolsado en los términos previstos, como exige el artículo 198.4.1°. Revocado.

3. En cuanto al acuerdo relativo al punto del orden del día extendiendo el privilegio del socio Sr. C.: La expresión utilizada sucesores no es equivalente a lo acordado los herederos legales y posteriores herederos. Ambas expresiones en cualquier caso resultan indeterminadas jurídicamente. No recurrido.

4. La escritura no contiene la declaración de que desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios (Arts. 287 LSC, 195.1RRM). Revocado.

5. El acuerdo de extensión del privilegio del derecho de voto afecta a los derechos individuales de los restantes socios, porque el privilegio que antes sólo se establecía en relación al Sr. C., se extiende ahora a otras personas. El privilegio debe ser interpretado estrictamente. Por ello sería necesario el consentimiento de los afectados por el acuerdo. (Arts. 292 LSC, 195.2 RRM). Confirmado.

Se recurre por el notario los defectos señalados bajo los números 1, 2, 4 y 5.

1. El carácter universal de la junta en la que se acuerda un aumento de capital con derecho de preferencia hace innecesario publicar el acuerdo en el B.O.R.M.E o comunicarlo individualmente a los socios.

2. Dado también el carácter universal de la Junta, no es necesaria la manifestación exigida en el punto 4 y lo exigido en el punto 2 resulta ya de los acuerdos.

3. En cuanto al defecto consistente en que el acuerdo de modificación del privilegio en cuanto al voto por el que su titular deja de serlo sólo el socio, y pasan a serlo también sus sucesores por causa de muerte, el artículo 94.2 LSC (para la creación de participaciones sociales... que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos) deja bien claro que la mayoría exigible debe ser la legal reforzada prevista para la modificación de estatutos (Art. 199 LSC). Además la modificación acordada no afecta directamente a los derechos individuales de los socios que no votaron a favor del acuerdo, sino que lo que hace es modificar la posición corporativa de los titulares de participaciones ordinarias.

Doctrina: La DG confirma los defectos señalados bajo los números 1 y 5, revoca los defectos 2 y 4, no entrando en el examen del defecto 3 por no haber sido recurrido.

1. El carácter esencial del derecho de asunción preferente de participaciones.

2. La no existencia de diferencias, salvo contadas excepciones (art. 42 LMESM), en cuanto a requisitos exigibles, entre juntas universales y no universales.

3. Del artículo 305.1 de la LSC resulta claramente que en las sociedades limitadas el ejercicio del derecho de suscripción preferente debe hacerse en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, siendo por tanto de la competencia de la Junta General la fijación de dicho plazo y ello con independencia de que se adopte el acuerdo en junta universal o no universal.

4. No puede deducirse de esa falta de fijación de plazo por la junta o por el órgano de administración, es que el mismo va implícito en la adopción de acuerdo, pues precisamente de este acuerdo resulta todo lo contrario.

5. La manifestación del punto 2 será innecesaria pues la misma queda suplida, sin perjuicio para la seguridad jurídica, por los datos que resultan de la misma escritura

6. Los socios al aceptar la celebración de la Junta Universal para la adopción del acuerdo de modificación de estatutos, y al aceptar el orden del día, implícitamente están renunciando a la obtención de la información requerida para estas operaciones.

7. No se plantea la cuestión de si el socio titular precisamente de las participaciones privilegiadas cuyo privilegio de aumenta, y con cuyos votos se adoptó el acuerdo, debió abstenerse por tratarse de un supuesto de aplicación del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital pues se trataba de incrementar los derechos de participaciones de las que era titular si bien no a su favor directamente sino a favor de sus herederos legales y posteriores herederos.

8. La cláusula estatutaria relativa al derecho de voto en su redacción original establece el privilegio de voto plural con base en un doble criterio, objetivo y subjetivo. Según el primero, el privilegio reside en las participaciones numeradas del 1 al 752, pero siempre que según el criterio subjetivo, de las mismas sea titular don J. C. S. S. Ambos criterios debían cumplirse lo que significa que si don J. C. S. S. fuera titular de otras participaciones distintas a las numeradas no dispondría del privilegio de voto plural respecto de las mismas y que si dicho socio transmitiera a terceros dichas participaciones o pasaran por transmisión mortis causa a sus herederos, los nuevos titulares no dispondrían del privilegio del voto plural.

9. Una vez nacida la sociedad, debe rechazarse toda creación de participaciones de voto plural que no cuente con el asentimiento de todos los socios, pues todos ellos van a verse afectados en uno de los derechos mínimos que la ley les concede disminuyendo de forma más o menos acusada su posibilidad de influir en la adopción de acuerdos por la junta general.

10. El acuerdo cuestionado disminuye indudablemente los derechos de los socios que no votaron a favor de la modificación estatutaria propuesta y por otra parte no responde a un claro interés social pues se trata de beneficiar o incrementar los privilegios de las participaciones pertenecientes a determinado socio. En definitiva se expropia al socio de su expectativa a tener el mismo derecho de voto que las participaciones ahora privilegiadas y por ello, aunque no sea titular de un derecho especial, pues el derecho de voto es común para todos los socios, su posición en la sociedad cambia al modo que cambian las participaciones ordinarias en la creación de nuevas participaciones privilegiadas o en el incremento del derecho de estas como sucede en el presente caso.

11. Por tanto se hace preciso el consentimiento de los socios afectados pues la extensión del privilegio de determinadas participaciones, afecta de forma indirecta a las participaciones no privilegiadas, al disminuir su derecho de voto en contra de su voluntad.

Comentario: Junto a dos problemas, que realmente no lo eran y que en puridad podemos calificar de defectos de acompañamiento y que por ello son revocados por la DG, plantea esta resolución otros dos problemas de gran trascendencia y que seguro ocasionan más de un problema en los RRMM.

El primero es el relativo a si en caso de junta universal, a efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente, la celebración de la propia junta es equivalente a la notificación preceptiva que debe hacerse a los socios para el ejercicio de dicho derecho.

Es indudable que si aparte de ser junta universal, todos los acuerdos se toman por unanimidad o incluso por mayoría, pero de la propia certificación resulta que los asistentes se dan por notificados o renuncian al ejercicio de su derecho, no será necesario hacer notificación alguna pues de los acuerdos resulta el cumplimiento de todos los requisitos legales. Pero si aparte de no ser los acuerdos por unanimidad, nada se dice en el acto de la celebración de la Junta sobre que los socios se dan por notificados, o se niegan expresamente a serlo, es indudable que la junta debe fijar el plazo para el ejercicio del derecho y los administradores deberán hacer las notificaciones en cualquiera de las formas establecidas para que los socios puedan ejercitar su derecho de asunción preferente de participaciones. Por tanto y como conclusión podemos estimar que, en principio, la celebración de la junta aunque a ella asistan todos los socios, no es equivalente a notificación a efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente.

El otro problema incide en la correcta interpretación del art. 292 de la LSC. Prescindiendo por su complejidad de distinguir cuáles son los derechos individuales de los socios, lo que sí es indudable que no puede admitirse un acuerdo que extiende un privilegio que limita indirectamente derechos esenciales del socio, como es el derecho de voto, sin contar con el asentimiento de los socios afectados. Podemos decir que es una clara consecuencia del principio de que nadie, contra su consentimiento, puede ser privado de una expectativa en virtud de la cual, dándose determinadas circunstancias, los derechos de todos los socios vuelven a la normalidad, recuperando parte de ellos derechos que tendrían de no existir los privilegios. Por tanto parece claro que siempre que se den estos casos, para la inscripción de modificaciones estatutarias que puedan afectar a derechos esenciales o a expectativas ciertas de los socios, se va a requerir el consentimiento individual de los socios afectados. Doctrina esta no obstante que debe ser aplicada con prudencia, debiendo ser decisivo, a la hora de adoptar una determinada decisión, ponderar si el acuerdo beneficia sólo a determinados socios en perjuicio de otros, o si se trata de acuerdos adoptados en beneficio del interés común o de la sociedad y en definitiva de todos los socios, aunque parte de ellos no estén de acuerdo. (JAGV)

*26. NO CABE DILIGENCIA DE ORDENACIÓN PARA CANCELAR TRAS ADJUDICACIÓN. Resolución de 22 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de la misma localidad, por la que se suspende el despacho de dos mandamientos judiciales extendidos en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.

Hechos: Se ha inscrito el dominio de una finca en virtud de un decreto de adjudicación derivado de una ejecución judicial y donde no se aludía a la cancelación de cargas. Se presenta ahora un mandamiento ordenando cancelar las cargas posteriores, basado en una diligencia de ordenación.

El registrador, aparte de otro defecto subsanado, no considera suficiente la diligencia de ordenación, máxime cuando el decreto de adjudicación no alude a la cancelación de cargas posteriores.

La secretaria judicial recurre argumentando que no es preciso el auto -al no exigir la Ley decisión del Tribunal-, y tampoco el decreto, pues no ha motivarse la resolución.

La DGRN parte del artículo 206.2 LEC, que determina cuándo procede diligencia y cuándo decreto si la Ley no expresa la clase de resolución que haya de emplearse por el secretario judicial:

- diligencia de ordenación cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la ley establezca,

- decreto, cuando se admita a trámite la demanda, cuando se ponga término al procedimiento en el que tuviera el secretario atribuida competencia exclusiva o, en general, cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto.

Y el artículo 674 LEC, que es el específico aplicable, exige decreto para el remate o adjudicación del bien, pero calla en cuanto a la resolución que pudiera motivar el mandamiento de cancelación.

Y considera que ha de tratarse de un acto motivado, pues, aunque, registralmente, la ejecución de una carga preferente debe llevar consigo la cancelación del embargo o inscripción que la motivó así como de las cargas e inscripciones que constaron más tarde en el Registro, la operatividad de esta norma no es automática, porque exige previamente un acto de valoración por la autoridad judicial y, en su caso, consignación del sobrante que pudiera resultar de la venta o adjudicación a favor de los interesados, entre los que se encuentran los titulares de cargas de inferior rango. Puede haber incluso excepciones de asientos posteriores no cancelables (como una anotación de demanda en la que se inste la declaración de un crédito preferente).

Y, si la resolución ha de estar motivada, debe revestir la forma de decreto. (JFME)

30. INSTANCIA DE HEREDERA ÚNICA: REPRESENTACIÓN, FIRMA LEGITIMADA Y OBLIGACIONES FISCALES. Resolución de 16 de noviembre de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao nº 6, a inscribir una instancia privada de heredera única.

Documentos presentados.- Instancia privada sin firma legitimada por quien dice ser representante de la heredera única solicitando la inscripción a su favor de los bienes de la herencia.

Calificación registral.- La registradora suspende por no acreditarse representación, legitimación ni liquidación del impuesto.

Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma los dos primeros defectos y revoca el tercero:

1.- Representación.- No es suficiente un poder general para pleitos que no tuvo a la vista la registradora ya que la aceptación de la herencia requiere mandato expreso (arts. 1713, 1714, 1727 y 1732 CC), por lo que la intervención en dicho acto requiere de ratificación expresa (art. 1259 CC).

No puede aceptarse el argumento del recurrente sobre la existencia de facultades para personarse ante órganos administrativos, pues la STS 3 enero 2011 ha entendido que «la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta. La función de calificación presenta particularidades de notoria importancia respecto del régimen de las actividades de las administraciones públicas. Estas particularidades justifican secularmente su tratamiento específico desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional».

2.- Legitimación de firmas.- Confirma el defecto recordando que, según la resolución 20 julio 2006, en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que los suscriben estén legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador (art. 166.11 RH).

3.- Liquidación del impuesto.- Revoca el defecto por haberse acreditado la presentación de los documentos en la Administración Tributaria. Sin embargo recuerda detalladamente la regulación vigente en orden a la inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción. (CBG)

34. NO CABE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SI LA ANOTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO HA CADUCADO. Resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Calatayud, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo ordenada en mandamiento judicial.

Documentos presentados y situación registral.- El 11 marzo 2011 se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento cancelatorio respecto de anotación preventiva de embargo que en el Registro fue cancelada el 28 febrero 2011.

Calificación registral.- La registradora inscribe la adjudicación y deniega la cancelación al constar ya cancelada por caducidad la anotación que es objeto de ejecución.

El tema debatido es si es posible cancelar las cargas posteriores a una anotación de embargo por mandamiento cancelatorio, cuando en el momento de la presentación, la anotación de embargo está cancelada por haber transcurrido su plazo de vigencia de cuatro años.

La DGRN reitera su doctrina de que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (art. 86 LH), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico y los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el art. 175 RH.

Ello no impide la inscripción del testimonio del auto de adjudicación, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción y no de la anotación del embargo del que dimana, por estar ya cancelada.

Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenada en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas o al menos el testimonio del auto de adjudicación para ganar prioridad antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó. También podría haberse presentado antes de la caducidad mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva. (CBG)

36. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 19 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de El Campello contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada. (JAGV)

Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de noviembre resumida bajo el número 17 (JAGV)

37. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 19 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de El Campello contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de noviembre resumida bajo el número 17 (JAGV)

42. EMBARGO DE VEHÍCULO: NO ES POSIBLE SI NO COINCIDE EL DNI DEL EMBARGADO CON EL QUE CONSTA EN LA BASE DE DATOS DE TRAFICO. Resolución de 11 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a practicar un embargo, dimanante de medidas cautelares previas, sobre un vehículo de motor.

Hechos: La cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si es posible la práctica en el Registro de Bienes Muebles de una anotación preventiva de embargo, cuando el vehículo embargado aparece en la base de datos de la Dirección General de Tráfico asociado a un D.N.I./N.I.F. distinto del N.I.F. de la persona contra la que se decreta el embargo como propietaria del mismo.

El registrador suspende la inscripción por el defecto de que el D.N.I del embargado, no coincide con ningún D.N.I asociado al vehículo que consta en la base de datos de la D. G. T.

La interesada recurre alegando que la transferencia se ha efectuado en concepto de posesión (no de propiedad) concretamente a un concesionario de compraventa de vehículos usados.

Doctrina: La Dirección General siguiendo la huella de anteriores resoluciones y sobre todo del acuerdo 14 de la Instrucción de la misma DG de 3 de diciembre de 2002, confirma la nota de calificación.

1ª. Que los registradores deben seguir utilizando como instrumento auxiliar en su calificación el sistema de interconexión informática entre el Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, de manera que podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles.

2ª. Que el RBM es también un Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, característica que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en la ordenación de este Registro.

3ª. Que ello representa una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, fiable y económico de los bienes muebles.

Comentario: Aunque es resolución confirmatoria de otras anteriores, es importante que la DG siga manteniendo que la conexión con la base de datos de tráfico es fundamental para un mayor acierto en la calificación de documentos presentados en los RRBBMM.

Hubo otras resoluciones anteriores que se produjeron en sentido contrario, las de 21, 22 y 23 de octubre de 2002, pero desde la de 12 de julio de 2004, mantiene la misma doctrina que la resolución que examinamos. Por ello estimamos que, a afectos del tracto sucesivo en materia de vehículos automóviles, es básica la consulta, y el resultado de esa consulta a la base de datos de la DGT debe ser tenido en cuenta, salvo claro está que sea claramente contradictoria con lo que resulte de la base de datos del mismo RBM que siempre, como resulta de la misma resolución, tendrá preferencia a la hora de determinar la titularidad de un bien mueble. (JAGV)

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