INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

- La fundamental Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, en especial, por la habitualidad en su aplicación, la nueva redacción del art. 173 de la LSC con su última regulación sobre la forma de convocatoria de la junta general en las sociedades de capital.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

- La de 4 de mayo declarando inscribible una adjudicación hipotecaria anterior a la declaración de concurso pero presentada con posterioridad al Registro.

- La de 21 de mayo según la cual en el recurso gubernativo se pueden tener en cuenta documentos no presentados al registrador cuando emitió su calificación negativa. No obstante debe matizarse que ese documento sí fue acompañado con la interposición del recurso por lo que a su vista el registrador pudo cambiar su calificación si con él consideraba subsanado el defecto.

- La de 22 de mayo confirmando su doctrina para el RP, que no para el Mercantil, de que la falta de liquidación suspende la calificación del documento. Añade que a estos efectos se debe exigir cumulativamente la carta de pago y la nota de liquidación en el documento. Tampoco ello lo consideramos aplicable al RM pues para este basta con la solicitud de liquidación del impuesto, es decir con la presentación a la OL. También esta resolución es interesante pues declara que si existe autocontratación el notario en su juicio de suficiencia debe expresar que la misma está salvada en el título de la representación, y por declarar la no vinculación para los registradores de la resoluciones de la DG, salvo a los registradores que tengan que calificar la misma escritura sobre la que versa la Resolución.

- La de 11 de mayo declarando que en general las sociedades municipales se rigen en todo por el derecho privado.

- La de 12 de mayo acerca de que en caso de cese en sociedad municipal del secretario del consejo, no es necesaria la notificación al mismo, a los efectos del art. 111 del RRM, si la certificación está expedida por el secretario del Ayto. con el Vº Bº del Alcalde pues se trata en este caso de un documento público administrativo con efectos registrales.

- La de 16 de mayo, de gran trascendencia, pues declara que una sociedad con estatutos modelos, si no contempla alguno de los objetos preestablecidos, no puede acogerse a sus beneficios.

- La de 18 de mayo que declara que el representante físico de un consejero persona jurídica debe ser precisamente el que consta inscrito.

- La de 19 de mayo, reiterativa de que el objeto de las sociedades express sirve para todas las demás sociedades.

- La de 4 de junio acerca de la innecesariedad de notificación del art. 111 del RRM si el que certifica es el nuevo administrar único que antes era solidario.

- Seguimos con el estudio de las posibles cuestiones que se pueden plantear con la página web de la sociedad como forma de convocar la junta general de socios o de accionistas.

¿Bastaría con la creación de la página web de la sociedad para que sirviera como forma de convocar la junta sin necesidad de modificar el correlativo artículo de los estatutos de la sociedad que establece una forma diferente?, o dicho de otra forma, ¿es necesario modificar los estatutos si se crea la web de la sociedad?

Sin ánimo de agotar la materia, pues ello requeriría un estudio más sosegado que el que se lleva a cabo en estos informes, creemos que las situaciones que se pueden presentar en los estatutos de las distintas sociedades pueden ser las siguientes:

1º. Estatutos, tanto de anónimas como de limitadas, en los que no se refleje nada sobre convocatoria de la Junta:

En este caso bastaría con crear la web corporativa para que la misma sirviera para convocar la junta, dado que la forma de convocatoria no es un requisito de los estatutos de la sociedad. Es decir la web creada, inscrita y publicada, servirá para toda finalidad prevista en la LSC u otras leyes mercantiles.

2º. Sociedades anónimas o limitadas cuyos estatutos reflejen, como forma de convocar la junta, la web de la sociedad, con arreglo a la redacción dada al 173 por la Ley 25/2011 de 1 de agosto: Tampoco será necesario modificar los estatutos sino simplemente cumplir respecto de la web corporativa lo establecido en el art. 11 bis.

3º. Estatutos de sociedades anónimas en las que como forma de convocar la junta se refleja la primitiva de la Ley, o la establecida en el RDL 13/2010 que fue la primera reforma sufrida en el art. 173 y que decía así: La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Parece que lo lógico en estos casos es que, dado que para la creación de la página web de la sociedad es preciso el acuerdo de la junta general, que en la misma junta en que se acuerda dicha creación se proceda o bien a eliminar el artículo estatutario en que se reflejaba la forma de convocar la junta o que se redacte el mismo de acuerdo con la nueva redacción del art. 173 dado por la ley 1/2012. Pero, si así no se hace por descuido u olvido de los administradores o por estimar que ello nos es necesario, surge la duda de si la intención de la sociedad ha sido la de crear la web corporativa para finalidades distintas (anuncios de reducción de capital, o de modificaciones estructurales) de las de convocar la junta. Creemos a este respecto que dada la finalidad de la Ley que es la de simplificar y abaratar trámites a las empresas, se puede estimar que al igual que ocurrió en el año 1989 con la gran reforma de nuestra leyes mercantiles, aplicáramos el principio llamado de adaptación legal reflejado en la DT 3ª del TRLSA y procedente de la ley de reforma de julio de 1989. Es decir que todas las disposiciones de los estatutos que se opongan a lo prevenido en la Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor. Si consideramos que esta norma es aplicable a toda ley mercantil que afecte a la estructura orgánica de las sociedades, los problemas se minimizarán mucho pues a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2012, todas las convocatorias deberán hacerse por la web de la sociedad, si está creada, inscrita y publicada, sea conforme al nuevo art. 11 bis o al procedente de la ley 25/2011, sin tener en cuenta las disposiciones de los estatutos de la sociedad de que se trate, salvo lo que exponemos en el punto siguiente. Parece que esta es la opinión también defendida por el notario de Madrid Luis Jorquera.

4º. Estatutos, fundamentalmente de limitadas o excepcionalmente de anónimas (Ley 25/2011), que establezcan como forma de convocatoria la de la cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En estos casos creemos que será ineludible, aparte de la creación de la web de la sociedad, la modificación del artículo correspondiente, pues aquí no se trata ya de una norma estatutaria copia de un precepto legal, sino de la expresión de una voluntad social que además es conforme con el texto de la ley vigente. Es decir no podemos utilizar el mecanismo de la adaptación legal pues esa adaptación legal ya está hecha si no al punto primero del artículo sí a su punto segundo. Por tanto en estos casos, aunque se cree, inscriba y publique la web corporativa, dicha web servirá para otras finalidades, pero no para la publicación de la convocatoria de la junta.

En definitiva y por resumir nuestra opinión con todas las reservas es que se ha producido lo que se llama adaptación legal de los estatutos de todas las sociedades inscritas en los RRMM, salvo que dichos estatutos estén conformes con el punto 2 del nuevo art. 173 de la LSC.

ARAGÓN. Ley 4/2012, de 26 de abril, de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial.

La estructura de la Ley consta de 17 artículos agrupados en cinco capítulos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.

Ámbito de aplicación. Se extiende a las sociedades mercantiles autonómicas.

Objetivo. La Ley recoge una serie de medidas urgentes aplicables al sector público empresarial de régimen económico-financiero, de control, contratación y de recursos humanos para la racionalización y mejora de la gestión de las sociedades empresariales autonómicas.

Se establece que las sociedades cuya gestión pudiera afectar al cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Aragón están obligadas a presentar un informe de gestión sobre las causas del desequilibrio y un plan económico financiero de saneamiento.

El control del cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria como el seguimiento del plan indicado corresponderá al consejo de administración de la Corporación Empresarial Pública de Aragón o, en su defecto, a la persona titular del departamento con competencia en materia de patrimonio.

Adicionalmente, para que se realicen emisiones de deuda y concesión de avales por parte de las sociedades que integran el sector público empresarial, debe preverse en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón, llevándose de manera centralizada por la Corporación Empresarial Pública de Aragón.

Se autoriza al Gobierno de Aragón a autorizar cartas de compromiso de permanencia en el capital social de las empresas públicas aragonesas dentro de los límites de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma y las Leyes de Presupuestos.

Se exigirá autorización previa para contratos cuya cuantía sea igual o superior a 12 millones de euros, o la cuantía que fije la correspondiente Ley de Presupuestos, siempre que no se trate de contratos de financiación y gestión financiera.

Respecto al personal que ocupa puestos de carácter directivo, se establece:

- Que su productividad esté ligada al cumplimiento de objetivos, que no se percibirán hasta que la sociedad no cumpla la obligación de elaboración del plan económico-financiero o el plan de pago a proveedores.

*INSTRUCCIÓN REGISTRADORES INTERINOS Y ACCIDENTALES. Instrucción de 31 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban las normas para la designación de registrador interino y accidental.

Su Exposición de Motivos presenta las siguientes novedades con respecto a la Instrucción de 12 de febrero de 2008, que se deroga, salvo en cuanto al Cuadro de sustituciones y que regulaba la designación de Registrador interino y accidental y su régimen de licencias y ausencias:

- Deja sin efecto el régimen especial de licencias y ausencias de los Registradores interinos, pues era demasiado rígido, ya que, prácticamente les privaba de vacaciones.

Se justifican los cambios por la necesidad de dotar de mayor agilidad y eficacia al sistema tras la demarcación registral que ha provocado un importante número de vacantes no cubiertas por las limitaciones existentes para la convocatoria de plazas en las oposiciones.

Designación de Registrador interino. Se remite al artículo 490 RH. Según él, las vacantes que por cualquier causa se produzcan en todos los Registros, serán desempeñadas:

- Cuando vinieran siendo servidos por Registradores del último tercio del escalafón al tiempo de producirse las vacantes, en primer lugar y por su orden por los Aspirantes que no hubieren obtenido plaza, y en otro caso, o en su defecto, por los Registradores a quienes corresponda conforme al cuadro de sustituciones.

- La designación de interino se hará, en cada caso, guardando el orden que resulte de la lista de aspirantes o de la correspondiente terna de Registradores del cuadro de sustituciones, y a falta de unos y otros, se designará a un Registrador fuera de cuadro.

b) Los que tengan designado un Registrador accidental permanente para su registro.

d) Los que se hallen en uso de licencia o ausencia en el momento de la designación.

b) Los que tengan designado un Registrador accidental no permanente para su Registro.

- Cuando el Registrador a quien correspondería interinar un Registro conforme al cuadro no pueda ser nombrado por encontrarse en uso de licencia por vacaciones o ausencia voluntaria, se nombrará al siguiente en el cuadro y, si no es posible se designará a propuesta del Decano Autonómico..

- El Registrador así nombrado podrá, cuando aquel se reincorpore al frente de su Registro tras la licencia o ausencia, solicitar el cese como Registrador interino, debiendo nombrarse en su lugar a aquel a quien conforme a cuadro debió nombrarse de no mediar la situación de licencia o ausencia.

- A falta de Registradores idóneos dentro de la terna, los Decanos Autonómicos o Territoriales realizarán una Propuesta a la DGRN.

- La designación deberá hacerse entre los Registradores que no sean interinos o accidentales permanentes de otro Registro y que estén al frente de Registros situados en el mismo Decanato.

- Si son varios los designables, el Decano, una vez resuelto el concurso, comunicará a todos ellos dicha vacante para que, en dos días, soliciten, en su caso, ser nombrados interinos. Nota: esto supone una considerable complejidad en los Decanatos extensos.

- Si nadie pide la interinidad, el Decano sorteará entre los posibles candidatos y propondrá al que salga.

- Si aun así no se puede formular propuesta, el Decano Autonómico propondrá motivadamente a cualquier Registrador del Decanato o de provincia limítrofe (en este caso, propuesta conjunta de ambos Decanos).

- En los casos de licencia por vacaciones o ausencia legal, el Registrador que haya de ausentarse designará Registrador accidental entre los que sirvan Registros de su mismo Decanato o provincia limítrofe y que haya prestado su conformidad. El art´553 RH permite que sean varios.

- Si el Registro está en régimen de división personal, la accidentalidad corresponderá a los cotitulares. Pero cabe aplicar la regla anterior general si son sólo dos los cotitulares.

- Si desempeña más de un Registro, podrá designar un solo Registrador accidental para todos ellos o varios Registradores accidentales.

- Si no hiciera la designación, la hará la DGRN aplicando lo previsto para la de Registrador interino.

- Cesará como Registrador interino o accidental el que cesare en el Registro que desempeñe en propiedad, cuando la Dirección General lo ordene tras haberse adoptado las medidas necesarias para el nombramiento de otro.

- Puede solicitar el cese el Registrador que lleve desempeñando una misma interinidad durante más de dos años ininterrumpidos, con informe favorable del correspondiente Decano Autonómico o Territorial.

- No se producirá el cese del Registrador interino o accidental en caso de su traslado a otro Registro dentro de la misma provincia u otra provincia limítrofe.

Reserva DGRN. La Dirección General podrá, por razón de utilidad o necesidad del servicio público, nombrar Registrador interino o accidental, sin tener en cuenta las reglas anteriores.

Situación transitoria. Se confirman las designaciones de Registradores interinos o accidentales realizadas conforme a la normativa anterior a la presente, hasta que se produzca el cese del Registrador interino o accidental en el Registro que sirven en propiedad, o cuando, por cualquier otra causa, haya de designarse uno nuevo.

Para Licencias y Registrador Accidental, ver arts 548 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

La Instrucción no tiene fecha especial de entrada en vigor. Se publicó el 14 de junio de 2012.

**SOCIEDADES DE CAPITAL: CONVOCATORIA DE JUNTA, FUSIONES, VOTOS MÁXIMOS Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

Se trata de la Ley que recoge el contenido del RDL 9/2012 de 16 de marzo sobre las mismas materias y que se deroga, el cual, tras su paso por el Congreso de los Diputados y por el Senado, ha sufrido varias modificaciones. Una, quizás de las más trascendentes, la relativa a la nueva modificación del art. 173 de la LSC sobre la forma de convocatoria de la junta, cuya redacción por la Ley 25/2011 realmente dejaba muchos que desear. También se aprovecha para perfilar algo muy polémico como ha sido la limitación en el número de votos que puede emitir un mismo accionista en las sociedades cotizadas, modificando en consecuencia la Ley de Mercado de Valores de 1988, para acomodarla a la nueva regulación.

En este resumen de la Ley nos limitaremos a constatar las variaciones introducidas con relación al RDL 9/2012, las cuáles cuando sea procedente, las resaltaremos en negrita cursiva.

El contenido de los artículos 11 bis, y 11 ter es idéntico, salvo error, al contenido de los mismos artículos en el RDL. Sólo se altera el art. 11 quáter que ahora dice lo siguiente:

Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.

Como vemos se incluyen en las posibles comunicaciones entre la sociedad y los socios las solicitudes que haga el socio a la sociedad y también las solicitudes de la sociedad al socio. Supone una mayor especificación que casi hubiera sido innecesaria pues dichas solicitudes podían quedar perfectamente incluidas en la remisión de documentos que puede ser interpretado como remisión de un documento de solicitud. No obstante nunca está de más que se completen los artículos con el máximo de posibilidades para evitar dudas en su interpretación.

La verdadera novedad consiste en la obligación para la sociedad de establecer en la web corporativa el pertinente enlace para que el socio se comunique con la sociedad. Se tratará de un link que lleve a la dirección de correo electrónico de la sociedad por medio del cual se curse la petición de información o la solicitud de que se trata o se remitan documentos. Lo más difícil para la sociedad será articular un sistema que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes.

La única forma será a través de una autoridad de certificación o tercero de confianza o bien por sistemas similares a los establecidos en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, artículos 35 a 40.

Se regula en el nuevo art. 173 de la LSC que dice actualmente lo siguiente:

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»

Como única forma de convocatoria para todas las sociedades de capital se establece que será por medio de anuncio en la página web de la sociedad siempre que esta hubiera sido creada, inscrita y publicada.

Son por tanto tres los requisitos que se le exigen a la web para que sirva como medio de convocatoria:

Si la web no ha sido creada, o creada no ha sido inscrita, o inscrita no ha sido publicada en el Borme, se establece que la convocatoria de la junta se hará por su publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es la forma normal de convocatoria de las sociedades anónimas desde la reforma de 1989 plasmada en el art. 97 del TRLSA de dicho año.

Si la junta se ha convocado de esta forma no será necesario manifestar en la certificación que la sociedad carece de web pues ello resultará de la propia hoja de la sociedad.

Si los socios así lo establecen en los estatutos de la sociedad, la junta podrá convocarse por cualquier medio de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto, o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Aunque sería conveniente, para conocimiento de los socios, que dicho medio quedara especificado en los estatutos, es decir que estos dijeran cual es el concreto medio de comunicación individual y escrita que va a utilizar la sociedad para convocar la junta, a la vista de las últimas resoluciones de nuestro Centro Directivo(cfr. RDGRN de 8 de julio de 2011), parece que ello no es necesario y que por tanto será suficiente con que los estatutos reproduzcan el texto legal para entender que la forma de convocar la junta es la del punto 2 del art. 173 de la LSC.

Por tanto si los estatutos se limitan a reproducir dicha forma de convocar la junta, sin más especificaciones, será en el momento de expedir la certificación, cuando de acuerdos inscribibles se trate, cuando el certificante deberá especificar el medio utilizado (cfr. art. 97.1.2ª RRM) el cual quedará bajo la calificación del registrador sobre si reúne o no los requisitos exigidos por los estatutos siguiendo el texto legal.

Dado que la comunicación debe ser individual creemos que queda desterrado como medio de convocar la junta la de señalar un diario con circulación en la provincia o en el término municipal del domicilio de la sociedad, medio admitido para las sociedades limitadas en el antiguo art. 46 de la Ley 2/1995.

Permite el art. 173.3, como no podía ser de otro modo, que los estatutos establezcan medios adicionales de convocar la junta que se superpondrían a los legales antes vistos. Es decir que los estatutos podrán agregar tanto a la forma normal, como a la forma supletoria, como a la forma estatuaria, otros medios a través de los cuales se convocará la junta general. Estos medios adicionales creemos que se pueden configurar en estatutos de dos formas: o como facultativos para los administradores o como obligatorios. Si se configuran de esta última forma, la convocatoria no estará bien realizada si la junta no se convoca usando dichos medios adicionales, medios adicionales que deberán reflejarse en la certificación y ser objeto de calificación registral.

Finalmente también se permite que los estatutos impongan a la sociedad un sistema de alerta a los socios del anuncio insertado en la web de la sociedad.

a. Aunque el precepto habla de imponer, creemos que puede hacerse también con carácter facultativo, es decir redactar el artículo estatutario en el sentido de que los administradores, si lo estiman pertinente, podrán mandar alertas a los socios a los efectos de indicar que el anuncio de convocatoria ha sido insertado en la web de la sociedad.

b. El sistema de alertas supone indudablemente su aceptación por el socio, es decir que aunque el precepto dice que los estatutos impondrán a la sociedad, nos parece indudable que si el socio no quiere que le manden una alerta, salvo que también se la impongan al socio, como prestación accesoria de hacer, nadie le puede obligar a dar un teléfono o correo al cual le lleguen las alertas.

c. Si se impone como obligatorio, parece que forma parte del sistema de convocar la junta y entonces el problema será el de su acreditación. Parece que la única forma de acreditarlo será por manifestación del administrador de que ha mandado a los socios las alertas correspondientes.

El anterior art. 173 de la LSC, procedente de la reforma 25/2011, para las sociedades anónimas con acciones al portador daba una norma especial consistente en que si se trataba de este supuesto, en todo caso, la publicación debía realizarse por medio del Boletín Oficial del Registro Mercantil. Es decir que la publicación en este Boletín, tuviera o no la sociedad página web, era de todo punto imprescindible.

La norma ha sido suprimida y por tanto también las anónimas con títulos al portador podrán utilizar los mismos medios de convocar la junta que el resto de las sociedades de capital. Ahora bien lo que no nos parece posible, pese al silencio de la Ley, es que este tipo de sociedad pueda hacer uso de la facultad concedida en el punto 2 del artículo que resumimos. Es decir las anónimas con acciones al portador se regirán por el punto 1 y sólo podrán convocar o por la web de la sociedad o si carecen de web o la web no reúne las características exigidas, por el Borme y en un diario. Tampoco será utilizable, por su propia naturaleza, el sistema de alertas previsto en el punto 3. Cualquier norma que establezca algo distinto sobre convocatoria no sería admisible como contrario a la propia naturaleza de los títulos al portador, como tampoco son admisibles las acciones al portador si estas no están totalmente desembolsadas, si existen limitaciones a su transmisibilidad o si llevan aparejadas prestaciones accesorias (cfr. art. 113 de la LSC).

2.6. Cuestión sobre si sería posible la convocatoria en web, pero de acceso restringido a los socios.

El notario de Madrid, Luis Jorquera García, plantea el interesante problema de si sería posible establece en estatutos, como complemento, hoy día, a la forma normal de convocar la junta a través de la web, que el anuncio concreto estará restringido a los socios, es decir establecer algún mecanismo de forma que sólo pudiera ser leído por los socios y que aunque la página web sea de uso general, existiera un acceso limitado, en cuanto al anuncio, para que sólo los socios pudieran leerlo. Se trataría de establecer una intranet dentro de la web de la sociedad a la que sólo se pudiera acceder con nombre de usuario y contraseña.

El tema es complejo y quizás requiera un estudio más detallado pero como adelanto pudiera pensarse que para establecer dicho sistema serían necesarios, al menos, los siguientes requisitos reflejados en los estatutos:

1º. Establecer que la forma de convocar la junta sería la normal por medio de la web de la sociedad, cumpliendo obviamente los requisitos del 11bis y del propio 173.1. Esta web debe ser abierta para todos como web corporativa o sede electrónica de la sociedad.

2º. Añadir que para acceder desde la página web de la sociedad al sitio del alojamiento del anuncio de convocatorias de junta, se deberá utilizar una clave privada suministrada por la sociedad, con nombre de usuario y contraseña.

3º. Obligación por parte de la sociedad de suministrar a todos los socios o bien la clave privada o bien los medios necesarios para obtenerla. En todo cambio de socio, una vez la sociedad tenga conocimiento del mismo, le deberá suministrar la clave que le permita el acceso a la web restringida de publicación del anuncio.

4º. Quizás también una prestación accesoria a cargo del socio, gratuita por supuesto, de obtener esa clave privada, si no le es suministrada por la sociedad.

5º. Todo ello pudiera ser complementado por el sistema de alertas del nuevo art. 173.3 de la LSC estableciendo a cargo del socio la prestación u obligación de suministrar una dirección de correo electrónico o número de móvil a donde enviar las alertas de la sociedad.

Parece que lo importante debe ser que todo quede regulado en estatutos de la forma más clara posible para proteger el derecho fundamental del socio para acceder en todo caso al anuncio en donde se convocará la junta general de la sociedad.

Dicho artículo, introducido en la LSC por la ley 25/2011, venía a establecer un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos a partir del 5º año desde la inscripción de la sociedad en el registro mercantil con la finalidad de proteger al socio minoritario del reiterado acuerdo de la mayoría de no distribuir los beneficios sino pasarlos a reservas, con lo que el derecho de minoritario quedaba aplazado hasta la liquidación de la sociedad, si la mayoría era reiterativa en su acuerdo. Pese a que era bastante prudente en su formulación- bastaba distribuir un tercio de los beneficios propios de la explotación-, sin duda para evitar el ejercicio de este derecho en forma masiva o para evitar la excesiva litigiosidad que puede provocar, se aplaza la aplicación de dicho precepto hasta el 31 de diciembre de 2014.

Dicha norma por tanto ha estado vigente desde el 2 de octubre de 2011, entrada en vigor de la ley 25/2011, hasta el 24 de junio de 2012, y sólo habrá podido ser usada por los minoritarios en los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas anuales que hayan sido adoptados antes de esta fecha.

4. Modificación del art. 32 ley 3/2009 sobre depósito del proyecto de fusión.

La novedad de esta norma es que se permite de forma voluntaria el depósito del proyecto común de fusión de la sociedad en el registro mercantil, pese a que su forma normal de publicidad siga siendo la web de la sociedad, siempre que esta exista. Realmente no creo que nadie dudara, aunque no lo preveía el precepto, que el proyecto pudiera depositarse voluntariamente en el registro mercantil y de hecho así era en el caso del art. 42 de la Ley que permitía el acuerdo unánime de fusión sin necesidad de depósito del proyecto.

Para la publicación en el Borme de la inserción del proyecto común de fusión en la web de la sociedad y de su fecha, se dispone que será suficiente con una certificación de su contenido remitida al registro Mercantil siendo objeto de publicación dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

Ya hicimos notar, al comentar el art. 32 reformado por la Ley 2572011, que era una de sus lagunas pues diciéndose que la publicación del proyecto en el web debía publicarse en el Borme, no se establecía medio alguno para ello quedando en el aire de quien era la obligación. La norma tampoco ahora es muy clara pues no se dice cuál será el contenido de la certificación, ni quién puede expedirla. En cuanto a lo segundo debe ser por persona con facultad certificante sin necesidad de legitimación de firmas pues para el depósito del proyecto tampoco era necesaria la legitimación y en definitiva esta certificación lo que constata es un hecho fácilmente comprobable por el registrador. Y en cuanto a su contenido parece que debe limitarse a decir que en tal fecha quedó insertado el proyecto en la web de la sociedad. Tampoco queda claro si la remisión al Borme debe hacerse a medida que llegan las certificaciones de cada una de las sociedades fusionadas, o cuando todas hayan llegado. Parece que será en este último caso, lo que obliga a que al menos en la certificación se diga y se den los datos de las sociedades que participan en la fusión.

Todo ello debe ser regulado en el futuro RRM, sugiriéndose que al igual que se regula un proyecto común de fusión suscrito por los administradores de todas las sociedades intervinientes, se regule una certificación común para la publicación en el Borme suscrito por los administradores de todas las sociedades, lo que es obvio que podrá hacerse ahora aunque no esté expresamente regulado.

5. Modificación del art. 34 ley 3/2009 sobre informe de expertos independientes.

Se limita la ley a suprimir el apartado b del punto 4 de este artículo que eliminaba la primera parte del informe del experto sobre la fusión, es decir la relativa al tipo de canje, cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. Ello se hace para eliminar las dudas que suscitaba este precepto.

6. Modificación del apartado 2 del art. 44 sobre derecho de oposición de los acreedores.

Su redacción sigue igual aunque quizás hubiera sido conveniente coordinarlo de forma más clara con el nuevo artículo 42.

7. Modificación del punto 1 del art. 51 sobre junta de socios de la sociedad absorbente.

Se limita a especificar mejor los documentos que, del art. 39 de la Ley, deben quedar a disposición de los socios.

«3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.»

En consonancia también se modifica el art. 527 que dice lo siguiente para las sociedades cotizadas:

En las sociedades anónimas cotizadas las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado.»

Como vemos se suaviza enormemente la prohibición contenida en el antiguo art. 515 de la LSC, después reenumerado en el 527, que tantas quejas y discusiones había suscitado pues disponía que en las sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo. Por ello también, como hemos visto, se suprime el párrafo segundo del art. 527 que se destinaba a la adaptación de estatutos de sociedades con teniendo limitaciones al número máximo de votos que pueda emitir un solo accionista, entraran en el selecto club de sociedades cotizadas.

Y también se modifica el artículo 60, 60 ter y 61 de la Ley 24/1988, de 28 de julio sobre Mercado de Valores que regulan respectivamente las ofertas públicas de adquisición obligatorias, lo que llama medidas de neutralización, en relación con el nuevo art. 527, y las ofertas públicas de adquisición voluntarias.

8. Disposición transitoria primera sobre la web de las sociedades cotizadas.

Dado que las sociedades cotizadas, con independencia de lo que en la actualidad dispone el art. 11 bis, ya estaban obligadas con anterioridad a disponer de una página web, esta disposición transitoria viene a disponer que la publicidad efectuada en las páginas web de dichas sociedades ya existentes a la entrada en vigor de la surtirá en todo caso efectos jurídicos, sin perjuicio de su adaptación a lo dispuesto en el artículo 11 bis, en la primera junta general que celebren tras la entrada en vigor de esta Ley. La existencia de las páginas web de las sociedades cotizadas podrá hacerse constar en el Registro Mercantil mediante certificación expedida por el Secretario del Consejo de la sociedad.

Es decir que las sociedades cotizadas podrán utilizar sus web sin necesidad de cumplir lo establecido en el art. 11 bis, pero sólo desde la entrada en vigor de la Ley hasta la primera junta general que celebren. Por tanto uno los puntos del orden del día de dicha junta deberá ser en estas sociedades cotizadas la relativa a la creación de su página web corporativa.

Para su constancia en el Registro Mercantil llama la atención que sólo sea necesaria la firma del secretario del Consejo sin necesidad, al parecer, del vto. Bº del Presidente.

9. Disposición derogatoria. Queda derogado el Real Decreto-Ley 9/2012, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

10. Entrada en vigor. Al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 24 de Junio de 2012. (JAGV)

*188. EJECUCION HIPOTECARIA ANTERIOR AL CONCURSO PERO PRESENTADA POSTERIORMENTE. Resolución de 4 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea la posibilidad de inscribir una adjudicación hipotecaria de fecha anterior a la declaración de concurso constando ya la inscripción de la declaración de concurso en el momento de la presentación del decreto de adjudicación.

El registrador entiende que el juez que aprueba la adjudicación no es el competente ya que si no se acredita que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la competencia para la ejecución correspondería exclusivamente al juez del concurso (arts. 8, 56 y 57 LC).

La Dirección General así lo entiende puesto que la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y el inicio o reanudación de tales ejecuciones tras la declaración del concurso corresponde al juez del concurso, y, como también tiene reconocido el Centro también corresponde al juez del concurso la competencia para declarar la afectación del bien o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 56 citado). Lo que ocurre en este caso es que la ejecución -que está concluida ya al declararse el concurso aun cuando la resolución judicial adquiera firmeza con posterioridad- no puede verse afectada por la posterior declaración del concurso del deudor (arts. 56, 56 y 57 LC. de los que se desprende con toda claridad que la paralización o suspensión de ejecuciones motivadas por la declaración del concurso se refiere a procedimientos iniciados ya o que se inicien después de la fecha del auto de declaración del concurso, pero no a los ya concluidos con la correspondiente aprobación de la adjudicación). Y esto aunque la adjudicación se haya presentado inscrita la declaración del concurso, pues, como ha declarado este Centro Directivo (R. de 26 enero y 16 febrero 2012), la declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita. En este caso, dado que la adjudicación fue aprobada por auto de fecha anterior a la del auto de declaración del concurso, no procede suspender la inscripción por la falta de concurrencia de un requisito (acreditación de que los bienes ejecutados no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor) que sólo es exigible para las ejecuciones iniciadas, y no concluidas, al declararse el concurso o que pretendan iniciarse con posterioridad. (MN)

**211. VALORACIÓN EN EL EXPEDIENTE GUBERNATIVO DE ESCRITOS POSTERIORES LA NOTA. Resolución de 21 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lora del Río, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca, así como de la nota acreditativa de haberse expedido certificación de cargas.

Hechos: Se presenta testimonio de un auto judicial no de adjudicación- en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se dispone «la cancelación de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad así como la nota acreditativa de la certificación de cargas».

La registradora considera que, para cancelar la hipoteca, sería preciso aportar un testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que no se ha acompañado.

La jueza informa que no ha habido adjudicación, sino que el proceso ha concluido por pago, conforme al artículo 693.3 LEC

La DGRN indica que, conforme al artículo 326 de la Hipotecaria, atendiendo a la documentación presentada inicialmente a la registradora, procedería confirmar la nota de calificación, dada la falta de claridad del mandamiento en orden a la expresión de la causa de la cancelación, que ha llevado a entender que se podía tratar de un decreto de adjudicación, que precisaría su presentación junto con el mandamiento de cancelación de la hipoteca, conforme al artículo 133 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, revoca el defecto habida cuenta que en el seno de este procedimiento, en trámite de alegaciones, se ha aclarado por la autoridad judicial que la cancelación de hipoteca se ordena por pago de la cantidad adeudada.

1º.- Revocación de una nota de calificación atendiendo a documentos que no tuvo a la vista la registradora en el momento de calificar. Tal criterio -que cambia radicalmente el mantenido hasta ahora- se da de bruces con el artículo 326 de la Hipotecaria, citado por el propio Centro Directivo el cual impone el rechazo de cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

Para encontrar un sentido racional a tal criterio, habrá que pensar que la registradora, al formar expediente para remitir la documentación a la DGRN y recibir el escrito de la jueza en lo que vendría a considerar la DGRN como una especie de trámite de audiencia, posterior a la decisión de la registradora, pero previo a la de la DGRN-, en vista de lo alegado, debería de haber revocado su decisión, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 327, párrafo sexto de la Ley Hipotecaria.

Así, pues, según este planteamiento, el Centro Directivo, no sólo valoraría la nota de calificación en sí, sino también si el registrador, a la vista de los escritos recibidos, obró correctamente al no rectificar su criterio inicial.

Tendría a su favor este criterio el de la economía procedimental, pero en su contra el de que parece tomarse como una nueva calificación o recalificación- con un exiguo plazo de cinco días que se contraviene con lo dicho de manera expresa en el art. 326.1 LH.

En el caso concreto, la registradora, al elaborar el expediente y emitir su informe, tuvo sólo un fax, pues el documento original lo recibió el Centro Directivo después. Habrá que entender, pues, que se le asigna a este fax, el mismo valor que a los documentos presentados por este medio para el Diario, pendientes de su confirmación en diez días, circunstancia que, en el caso presente, sí que se dio.

De todos modos, en el auto inicial creo que hay suficientes elementos para considerar que se ordenaba la cancelación de la hipoteca y que era por pago al acreedor por principal, intereses y costas, sin subasta, pues, se ordena así literalmente y, entre otras circunstancias, se indica que el requerimiento fue atendido por los demandados. También es cierto que no se aludía de modo expreso al artículo 693.3 LEC

2º.- Admite la cancelación por pago en sede judicial. Hay antecedentes sobre esta posibilidad, debiendo de valorar el Registrador el trato que ha tenido el titular registral en este caso el acreedor- en el procedimiento. En el caso presente, parece que fue aceptada por el deudor su propuesta acerca del principal debido y la no oposición respecto a intereses y costas. Es interesante al respecto la Resolución de 10 de noviembre de 2001 la cual exigió la constancia de la intervención que haya tenido en el procedimiento el acreedor, confirmando la DGRN, en dicho caso, el criterio del Registrador, pues se trataba de consignación del importe en procedimiento relacionado con una anotación de embargo posterior.

También conviene aludir al recordatorio que hace la DG acerca de que, junto al decreto de adjudicación, se precisa la presentación del mandamiento de cancelación de la hipoteca conforme al artículo 133 de la Ley Hipotecaria. (JFME)

*212. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITAR LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. FALTA DE REFERENCIA EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA A LA FACULTAD DE AUTOCONTRATACION. Resolución de 22 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 14, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que la prestataria interviene por sí y por su hijo representado con poder, incurriendo en conflicto de intereses. El notario autorizante emite el juicio de suficiencia, aunque no menciona expresamente que el conflicto de intereses esté salvado en el poder.

La registradora deniega la inscripción porque entiende que hay conflicto de intereses y no considera bastante el juicio notarial, ya que no menciona expresamente dicho conflicto para justificarlo. Por otro lado suspende inicialmente la calificación por falta de acreditación del pago del impuesto y posteriormente, una vez liquidado de impuesto, emite la calificación sobre el fondo del asunto.

El notario recurre alegando que la calificación es nula por cuanto debieron de expresarse todos los defectos en la primera calificación (es decir, cuando se suspendió por motivos fiscales) en virtud del principio de calificación unitaria, y por otro lado que el juicio de suficiencia notarial incluye los casos de conflictos intereses o autocontratación, según doctrina reiterada de la DGRN.

La DGRN declara, en cuanto a la primera cuestión de la suspensión de la calificación, que el registrador debe de suspender la calificación hasta acreditarse la presentación a liquidación del impuesto, y que para considerar acreditada esa liquidación se ha de exigir cumulativamente la carta de pago y la nota de liquidación en el documento.

En cuanto a la segunda cuestión resuelve que el juicio de suficiencia notarial debe de hacer mención expresa a la autocontratación o conflicto de intereses y que esa circunstancia es calificable por el registrador. En el caso concreto, considera acreditado que el poder salva expresamente el conflicto de intereses, pues, aunque el notario no lo menciona en el juicio de suficiencia, lo considera acreditado por la manifestación que el notario hace en el presente recurso. (Y se supone también porque la DGRN ha tenido el poder a la vista y lo ha comprobado)

1.- Porque confirma el cambio de postura de la DGRN en el tema de la suspensión de la calificación por cuestiones fiscales, pues anteriormente consideraba que aunque no estuviera acreditada la liquidación del impuesto, el registrador, por el principio de calificación unitaria, tenía que calificar el fondo del documento y alegar todos los defectos. En mi opinión esta postura actual es la que mejor se adecua a lo dispuesto en el artículo 255 LH, que es bastante claro en ese punto.

2.- Porque confirma también el cambio de postura de la DGRN en cuanto al carácter vinculante de sus resoluciones para todos los registradores, conforme al artículo 327 de la LH. La DGRN reinterpreta dicho artículo, con apoyo en alguna jurisprudencia menor, y resulta ahora, según su interpretación, que sus Resoluciones sólo vinculan a los registradores que tengan que calificar la misma escritura sobre la que versa la Resolución, supuesto altamente infrecuente por otra parte.

Es decir que los registradores puedan calificar y contradecir según su propia opinión el criterio de la DGRN, que no les vincula si no hay recurso, por lo que el tantas veces mencionado principio de jerarquía de los registradores con respecto a la DGRN en este punto desaparece o no se sabe dónde queda. Por ello los notarios, y ciudadanos en general, no sabrán ya a qué atenerse, pues lo importante en la práctica no será el criterio o jurisprudencia de la DGRN sino el del registrador que les corresponda.

Véase al respecto lo que dice el artículo 327 de la LH y que cada uno se forme su propia opinión: Publicada en el ''Boletín Oficial del Estado'' la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo.

3.- Porque confirma el cambio de postura de la DGRN en cuanto al tema de la autocontratación y el juicio de suficiencia notarial. Ahora el notario, según la DGRN, tiene que emitir un juicio expreso sobre la autocontratación, calificable además por el registrador, y no basta el juicio de suficiencia ordinario sobre el poder.

En mi opinión esta postura no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001 pues el juicio de suficiencia notarial de los poderes abarca todas las vicisitudes que puedan influir en la suficiencia del poder, incluida la autocontratación, ya que la norma atribuyó al notario esa responsabilidad en evitación de la doble calificación notarial y registral sobre el fondo del asunto.

Prueba de ello es el presente caso, que se repetirá en la inmensa mayoría de casos similares: el juicio de suficiencia es positivo porque el notario ya valoró la existencia de autocontratación o conflicto de intereses y tuvo en cuenta que el poder lo salvaba. Se añade por tanto una formalidad adicional al juicio notarial que no la exige la ley.

4.- Porque admite una suerte de aclaración o complemento del juicio de suficiencia notarial por el propio notario en el trámite del recurso, sin que sepamos en qué norma se fundamenta.

La única explicación posible es la razón práctica, podríamos decir de equidad, de que, en otro caso, quitaría formalmente la razón al notario cuando la tiene claramente en lo sustantivo, pues el poder salvaba el conflicto de intereses y no lo expresó así por considerarlo innecesario. (AFS)

195. SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL. RENUNCIA Y NOMBRAMIENTO DE CARGOS: SE RIGE POR EL DERECHO MERCANTIL. LA RENUNCIA DEBE NOTIFICARSE A LA SOCIEDAD. Resolución de 11 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles interino de Zamora, por la que se deniega la inscripción de una escritura de renuncia y aceptación de cargos.

Hechos: Se trata de una escritura en la que comparece el secretario de un Ayuntamiento, que según los estatutos es el Secretario del Consejo, y al propio tiempo también comparece otra persona que es el secretario vigente por delegación, renunciando a su cargo. Los estatutos decían exactamente: se establece que «será Secretario del Consejo de Administración y de la sociedad el Secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue».

El registrador considera que se ha de notificar fehacientemente a la sociedad la renuncia del Secretario del Consejo, artículo 147 del RRM.

Recurso: Se recurre alegando que según estatutos actuará automáticamente como Secretario el que en cada momento lo sea de la Corporación, sin precisar ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los Administradores de la sociedad, ni miembros de los órganos colegiados de la misma, puesto que su designación viene realizada en los estatutos de la sociedad.

Para ella cualquiera que sea la naturaleza del cargo de Secretario no Consejero, se debe partir del principio de que nuestra legislación entiende que cualquier renuncia debe ser notificada a quien realizó el nombramiento.

Un mínimo de diligencia exige que el dimisionario ponga en conocimiento de la sociedad la situación de renuncia, al objeto de que ésta pueda proveer lo conveniente, con el fin de que no quede en situación de indefinición el cargo de Secretario, atendiendo a la especial trascendencia que tiene el desempeño de este cargo en la documentación de los acuerdos sociales.

Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de la comparecencia en la escritura del Secretario de la Corporación Municipal. Dicha comparecencia no implica una notificación a la sociedad. El secretario de la Corporación no ejerce funciones de representación de la sociedad.

Además el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, determina que las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado y por ello el que el artículo 9 de los Estatutos sociales se prevea que el Secretario del Consejo de Administración sea el Secretario de la Corporación Local o funcionario en quien delegue, no excluye la necesidad de formalizar el correspondiente acuerdo por el órgano competente al efecto.

Comentario: Aborda esta resolución, con gran claridad, el espinoso asunto de las relaciones entre la legislación de régimen local, los estatutos de una sociedad municipal, y la legislación mercantil general. La DG es clara: Digan lo que digan los estatutos sociales, para que el secretario de la Corporación sea Secretario del Consejo es necesario el pertinente nombramiento por parte del Consejo de Administración.

Por ello y para evitar confusiones, como la que se da en esta resolución, lo conveniente es rechazar, al constituirse la sociedad, la inscripción del artículos estatutarios como el de esta sociedad municipal y que se transcribe en los hechos, debiendo, para ser inscribibles artículos de dicho tenor, ser complementados con la advertencia de que será Secretario del Consejo el del Ayuntamiento, previa su ratificación o nombramiento como tal por el propio Consejo. (JAGV)

197. SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL: NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN FEHACIENTE AL ANTERIOR CARGO CON FACULTAD CERTIFICANTE A LOS EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO, SI ASÍ LO DICEN LOS ESTATUTOS, DEBE SER EL ALCALDE. Resolución de 12 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles interino de Zamora, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución se centra en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad municipal por la que se procede a nombrar a los miembros del Consejo de Administración y designar los cargos dentro de ese mismo Consejo, estableciéndose en los Estatutos sociales que será Secretario del Consejo de Administración y de la sociedad el secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue y también se dice, que el presidente del consejo será el alcalde-presidente del Ayuntamiento.

El registrador suspende la inscripción, entre otros, por los dos siguientes defectos:

1º. La Secretaria que eleva a público los acuerdos Sociales no consta inscrita, articulo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. .

2º. En el exponendo de la escritura consta como Presidente Don AAA, y en cambio el Presidente nombrado por el Decreto de la Alcaldía de 27 de noviembre de 2007 es don BBB.

Recurso: Se recurre alegando que al tratarse de una sociedad municipal, en el artículo 9 de los Estatutos sociales se establece lo antes transcrito y por tanto no precisa ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los Administradores de la sociedad, su designación viene realizada en los estatutos. Respecto del nombramiento de presidente, de conformidad con lo establecido en el mismo artículo 9 de los Estatutos de la sociedad, el Presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento o concejal en quien delegue, quien, en uso de esta posibilidad establecida en los estatutos, delegó la presidencia del consejo de administración, no la presidencia de la sociedad.

La DG, como en la resolución anterior, reitera que el cargo de secretario debe documentarse adecuadamente, formalizarse e inscribirse en el Registro Mercantil, por cuanto el nombramiento al cargo de secretario de la Corporación no excluye, sino que es presupuesto, para el cumplimiento de la normativa mercantil y estatutaria de la sociedad pero centra el defecto en si además se precisa la notificación que prevé el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil cuando la certificación se expide por persona no inscrita.

Para revocar este defecto trae a colación su resolución de 2 de enero de 1992, en la que estimó que cuando el título inscribible era una escritura pública, a la que sirvió de base, no la certificación privada expedida por el nombrado en el acuerdo que se documenta, sino la propia acta notarial de la junta, no se requiere notificación al anterior secretario o persona con facultad certificante inscrita. Es decir que la notificación sólo es precisa cuando la base de la inscripción es una certificación expedida por el administrador entrante que como documento privado carece de la fehaciencia necesaria para producir el efecto de enervar la notificación al anterior titular del cargo con facultad certificante. Como en el caso de la resolución la expedición de la certificación la hace una persona en su doble carácter de secretaria de la sociedad y secretaria del Ayuntamiento con el Vto. Bº. del Alcalde, en definitiva se trata de documento público administrativo, que hace que no sea exigible la notificación a la Secretaria del Consejo inscrita, como exige, como regla general, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

En cambio respecto del otro defecto dice que dado que para los estatutos sociales, el presidente del consejo de administración, es el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro, sin que se prevea en los estatutos inscritos la posibilidad de delegación, como ocurre con el secretario del consejo, procede la confirmación de la nota de calificación en este punto, debiendo coincidir forzosamente Alcalde con Presidente del Consejo.

Comentario: Al igual que en la resolución anterior la DG da prioridad a las normas mercantiles sobre las normas de la ley de régimen local y los estatutos de la sociedad que deben ser interpretados en consonancia con dichas normas.

No obstante y como punto muy importante determina la no necesidad de notificar, a los efectos del art. 111 del RRRM, al anterior cargo con facultad certificante si la certificación es expedida por la secretario de la corporación con el Vto. Bº. del Alcalde por considerar que se trata de un documento administrativo que tiene fehaciencia por sí mismo y suple a la notificación del art. 111 del RRM. (JAGV)

201. SOCIEDAD EXPRESS: NO LO ES SI NO TIENE EL OBJETO DE LOS ESTATUTOS MODELO. Resolución de 16 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Cádiz, por la que se resuelve no proceder a la inscripción de una constitución de sociedad limitada.

Hechos: El fundamental problema que plantea este recurso, prescindiendo de la cuestión de fondo que lo motiva, la cual no fue recurrida, es si una escritura que utilice los estatutos modelo de la Orden MJ de 3 de Diciembre de 2010, pero cuyo objeto no sea alguno de los objetos o actividades configurados en la misma, se puede considerar que es una sociedad de siete horas, es decir del art. 5.2 del RDL 13/2010, o es una sociedad de tres días, es decir del art. 5.1 del RDL antes citado.

La registradora calificante lo ve claro que no se ajusta a la orden citada.

Para el recurrente en cambio, la actividad del juego, que era la establecida en el objeto de la sociedad, está en el listado y que el hecho de transcribir los estatutos tipo con la salvedad de una cláusula de objeto hecha a medida, no puede suponer la no aplicación de las previsiones del art. 5.2 del RDL 13/2010.

Para la DG es evidente que el objeto social, tal y como estaba redactado, no se acomodaba a las exigencias previstas en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada tanto porque recoge actividades que exigen objeto exclusivo junto a otras actividades que exigen la forma anónima.

Comentario: Importante resolución sobre la interpretación adecuada de los estatutos modelo de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuya utilización posibilita la aplicación del procedimiento del art. 5.2 del RDL 13/2010, con su plazo de despacho súper rápido. La tesis de la DG pace clara. Su utilización debe ser íntegra y si en alguno de sus artículos se aparta del modelo ya no estaremos ante una auténtica sociedad express. En el supuesto de hecho y según la DG, el objeto no se acomodaba al objeto modelo, dando de las razones por las que no se acomodaba, pero esa no identidad de objetos puede darse en los supuestos contemplados en la resolución o en otros distintos.

Cuestión distinta es la de la especificación del objeto modelo. Dicha especificación posible ya fue admitida en la Instrucción de la DG sobre dichas sociedades de 18 de mayo de 2011 y por tanto si se reproduce el objeto modelo especificando alguna de sus actividades, debe entenderse que ello no supone la no utilización del modelo y por tanto la sociedad seguirá siendo telemática express del número 2 del tantas veces citado artículo 5.

Como hemos visto en este caso claramente no era modelo pues se trataba de objeto exclusivo y en otro apartado exigía la forma de anónima. (JAGV)

204. ACUERDOS CONSEJO DE ADMINISTRACION: ES CALIFICABLE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE LA PERSONA JURÍDICA CONSEJERA. Resolución de 18 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Cádiz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima de gestión de estibadores portuarios.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de Consejo de Administración, en cuya certificación figura como representante físico de uno de los consejeros persona jurídica una persona natural distinta de la que figura como representante suya en el Registro.

La registradora califica en la forma siguiente: El representante físico de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz, que figura inscrito, es don R. B. S. no don F. J. D. A., que es quien lo representa en la reunión del Consejo de Administración, que se eleva a público en este título. Art. 11 del RRM.

Recurso: El recurrente entiende que cumplidas las normas sobre válida constitución del consejo y quórum de votación el acuerdo es válido e inscribible. Es decir que para él, el hecho de que un consejero no esté debidamente representado para nada influye en la validez del acuerdo pues aunque dicho consejero no hubiera asistido el acuerdo hubiera podido adoptarse y ser inscrito.

Para ella la figura del administrador persona jurídica precisa que el conjunto de las funciones que como tal le corresponden sean ejercitadas por una única persona física que sea designada al efecto con carácter permanente. Sólo a esta persona le corresponde el ejercicio de esas funciones por lo que debe rechazarse la intervención de cualquier otra que pretenda arrogarse el ejercicio sin justa causa.

Para la DG más que problema de tracto sucesivo lo que existe en este caso es un supuesto de tracto impropio: No hay defecto de tracto sucesivo ex artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, porque el defecto de tracto entraña la ausencia de inscripción de título inscribible antecedente cuando se trae a inscripción otro título inscribible subsiguiente que se encadena a aquél como consecuente del que le sirve de presupuesto (un poder otorgado por Administrador no inscrito; un cambio de Administrador cuando no está inscrito el previo) porque se trae a inscripción un título en que debiera constar una circunstancia (identificación de cierto asistente a la sesión del Consejo) cuyo dato revela contradicción con hecho inscribible y anteriormente inscrito (otro representante permanente) que hace temer se produzca falta de complitud registral: Que no se haya hecho constar la rectificación del asiento inexacto o el cambio de representante.

Comentario: Interesantísima resolución que establece la plenitud de la calificación del registrador mercantil sobre la totalidad del acuerdo inscribible sin que se puedan traer a consideración circunstancias ajenas al mismo y sin que se justifique una irregularidad en su adopción por el hecho de que, se cumpla o no se cumpla dicho requisito, el acuerdo sería válido. Carece de sentido que exista obligación de hacer constar en la certificación la identidad de los consejeros asistentes al Consejo, sean personas físicas como tales o representantes físicos de personas jurídicas y que si no hay coincidencia entre lo que dice la certificación ello no tenga o no deba tener ninguna repercusión en la calificación del registrador. Es indudable que el registrador califica la regularidad de los acuerdos y dentro de esa regularidad entran todos los elementos que lo configuran y la irregularidad de uno de ellos debe tener como consecuencia la existencia de un defecto que impide la inscripción. (JAGV)

206. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 19 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Huesca, a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se discute si es inscribible una modificación del objeto de una sociedad concebido en los siguientes términos: Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio.

La registradora resuelve no practicar la inscripción solicitada al considerar que la referida expresión supone indeterminación del objeto social. Es decir que a su juicio el objeto debería contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios de modo que delimiten más específicamente la actividad de que se trate.

Recurso: El recurrente basa su recurso fundamentalmente en el objeto admitido para las sociedades express por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

Para ella la disposición estatutaria cuestionada acota suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto, de modo que no puede negarse su acceso al Registro por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico.

Comentario: Nos remitimos al comentario que hicimos a la R. 15 de Noviembre de 2011, número 279 de dicho año, sobre idéntica cuestión. (JAGV)

227. CAMBIO DE FORMA DE ADMINISTRACION: DE SOLIDARIOS A ÚNICO. SI CERTIFICA EL ADMINISTRADOR UNICO QUE ANTES ERA UNO DE LOS SOLIDARIOS, NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN AL OTRO SOLIDARIO CESADO. Resolución de 4 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se cesa a un administrador solidario, se modifica la estructura del órgano de administración y se confirma como único al otro administrador.

Hechos: El nimio problema que plantea esta resolución se centra en determinar si una escritura de elevación a público de acuerdos de junta universal de una sociedad limitada, en la que se cesa a uno de los administradores solidarios, se cambia la forma de administración, y se nombra administrador único al otro solidario, requiere para su inscripción la notificación fehaciente al administrador solidario cesado conforme al art. 111 del RRM.

El registrador estima que ello es así y suspende la inscripción por no cumplirse con lo dispuesto en el artículo 111 RRM en cuanto al otro administrador solidario cesado (notificación fehaciente de su cese)

El notario recurre alegando que el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil faculta tanto a uno como a otro para la expedición de certificados de los acuerdos sociales.

Reiterando su doctrina de anteriores resoluciones nos dice que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo sin que conste su previa inscripción en el Registro. Por ello no debe extenderse su regulación más allá de los supuestos previstos de certificación expedida por persona no inscrita o de certificación expedida por persona con facultad certificante distinta de la inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2001).

Comentario: Dada la claridad del supuesto planteado y de la finalidad del art. 111 del RRM, diáfanamente reflejada en la resolución de la DG, queda poco por añadir a esta resolución. No puede entenderse, en ningún caso, que un administrador solidario que deje de serlo por convertirse en administrador único, carezca de facultades para certificar de su nombramiento. A nuestro juicio es un caso claro de continuidad en la facultad certificante pues, si la tenía como administrador solidario, obviamente la sigue teniendo como administrador único. (JAGV)

Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el de 2010. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.

1. INSCRIPCIÓN STS EN REGISTRO CONDICIONES GENERALES. La STS 16 diciembre 2009 declaró nulas por abusivas varias cláusulas incluidas en préstamos hipotecarios. Según el art. 84 TRLGDCU los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Por su parte el art. 258.2 LH dice, con algo mayor precisión, que el Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 10 bis LGDCU ^[1].

Sin perjuicio, de que incluso los efectos frente a terceros de la sentencia se produzcan desde la firmeza de la sentencia, resultará más fácil para el registrador, en beneficio de la persona consumidora, poder consultar en el RCGC la sentencia inscrita, cuya inscripción, por otro lado, es obligatoria para la entidad condenada a pasar por la declaración de nulidad.

Se plantea cómo habrá de inscribirse en el RCGC la sentencia firme de nulidad por abusivas de condiciones generales y el modo en que procede la consulta de la misma por los registradores.

La importancia de la inscripción en el RCGC de la sentencia de 16 diciembre 2009 es grande por dos motivos, primero, porque ni del fallo ni de la total sentencia del Supremo se puede conocer el contenido completo de las cláusulas anuladas y, segundo, porque la sentencia de la Audiencia de 11 mayo 2005, determinó, en un pronunciamiento que es ya firme, que la nulidad declarada surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas, es decir, que tiene una extensión superior a muchas leyes. Tan dilatado alcance exige una publicidad de los textos anulados de fácil acceso y de claro contenido.

Por tanto, ¿qué se inscribe? La Exposición de Motivos y el art. 21 LCGC indican que para ahorrar costes al predisponente, la publicación se ha de limitar al fallo y a las cláusulas declaradas nulas, sin embargo, el art. 221.2 LEC, en su redacción dada por el artículo primero de la Ley 39/2002, no establece esa limitación, sino que permite al Tribunal acordar la publicación total o parcial de la sentencia. Por su parte la sentencia de instancia ratificada por el Tribunal Supremo, ordena la publicación de la propia resolución, sin limitarla al fallo ^[2].

En nuestro caso, para saber el tenor literal de las condiciones generales declaradas nulas es necesario, buceando en el procedimiento, reunir las cláusulas impugnadas ya que el fallo resulta no de una sino de tres resoluciones judiciales, la de primera instancia, la de la Audiencia y finalmente, la del Tribunal Supremo. Pero en ninguna de las sentencias se ve el texto íntegro de las cláusulas anuladas, que tal vez debió ser incluido en el mismo fallo (art. 22 LCGC en relación con el art. 545.1 LEC).

Por eso para su inscripción en el RCGC es necesario un cuidadoso trabajo que sólo puede realizarse a la vista del expediente judicial, en particular a la vista de la demanda y documentos presentados por las partes, en concreto las escrituras públicas de hipoteca que contienen las condiciones generales declaradas abusivas. Ese trabajo sólo lo puede hacer el secretario judicial encargado de dictar el decreto objeto de inscripción en el RCGC.

De ello resulta, además, que si bien la sentencia es la fuente de autoridad de la extensión "ultra partes" de la nulidad, la misma depende con igual necesidad del mandamiento, pero sobre todo de su inscripción en el RCGC.

Así para la eficacia "ultra partes" de la sentencia se requieren con fuerza igual y concomitante la sentencia y la inscripción en el RCGC y, como nexo, entre una y otro, el mandamiento o decreto del Secretario del juzgado de primera instancia.

Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia anuló a BBVA la siguiente estipulación: Cláusula I.- Clausulas Financieras, 6ª BIS; Vencimiento Anticipado del Préstamo. El Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los casos determinados en la Ley y disposiciones aplicables, y en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones 1ª, 1ª bis, 2ª, 3ª, 3ª bis, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 11ª, y 12ª. La misma facultad de declarar vencido anticipadamente el préstamo, tendrá el Banco cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye, distintas de las reseñadas en el apartado cargas de esta escritura, y en el caso de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, o lo sea a instancia de éstos, o cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados.

Esta cláusula no puede ser entendida sin conocer a su vez las estipulaciones de la misma escritura a las que se remite, con lo que se ve claramente el problema y la necesidad de que el secretario judicial ponga de manifiesto en su decreto, a la vista del expediente, las cláusulas anuladas objeto de inscripción.

En cuanto a la consulta de la sentencia o de las cláusulas anuladas el registrador que tenga que despachar una escritura a favor del predisponente que contenga condiciones generales, deberá consultar la hoja del predisponente en el RCGC del domicilio del mismo, donde aparecerán las cláusulas declaradas nulas o quedará de manifiesto que no se ha inscrito ninguna de ellas. Todo para cumplir con el citado art. 84 TRLGDCU.

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