INFORME PRÁCTICO DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2012 PARA REGISTROS MERCANTILES

· Sólo merece ser reseñada la Ley Orgánica 4/2012, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

· La de 22 de junio estableciendo que para la cancelación por caducidad de una condición resolutoria bastan 15 años y no 30 como exigía el registrador.

· La de 28 de junio declarando que no es posible una hipoteca flotante del art. 153 bis a favor de una SGR.

· La de 30 de junio sobre extinción de usufructo ganancial pero constituido sobre la vida del marido que se extingue con su fallecimiento.

· La de 5 de julio que permite la cancelación de cargas aunque esté caducada la anotación ejecutada que la provoca si la adjudicación derivada se inscribió antes de la caducidad de la anotación.

· La muy interesante de 7 de julio declarando que para tomar una anotación de embargo de finca cuyo titular ha sido declarado en concurso, debe manifestar el juez en el mandamiento que se trata de un crédito contra la masa.

· Y al de 14 de julio sobre la no posibilidad de presentación de instancias privadas o fotocopias de documentos judiciales por no poder provocar asientos en el registro. Contra la denegación de un asiento de presentación cabe recurso gubernativo.

· La de 2 de julio sobre la no posibilidad de cierre de hoja por extinción de sociedad si queda un solo acreedor que no puede ser satisfecho por falta de bienes.

· La de 6 de julio declarando que en una transformación de sociedad en junta universal y por unanimidad son necesarios los anuncios o comunicaciones del art. 14 de la Ley 3/2009.

· La muy importante de 11 de julio estableciendo que no son inscribibles los artículos de los estatutos que establecen que el consejo se convocará sólo por el Presidente, pues hoy día, tras la reforma del art. 246.1 de la LSC, también puede ser convocado por un tercio de los consejeros si se dan las circunstancias previstas en dicho artículo.

· Finalmente la de 11 de julio sobre la necesidad de que los extranjeros nombrados administradores o consejeros cuenten con el preceptivo NIE.

· La posibilidad de convocatoria de junta general por administrador con cargo caducado e incluso cancelado registralmente:

La cuestión surge como consecuencia de la STS de 9-12-2010 que viene a establecer la válida convocatoria de junta general por consejo de administración con la mitad de sus cargos caducados en el momento de convocarla incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de su nombramiento, el cual puede estar cancelado de conformidad con el art. 145.1 del RRM. Se basa para ello en el principio de conservación de la empresa y la propia estabilidad de la sociedad y los mercados.

Por el contrario la DGRN ha sostenido postura distinta, entre otras, en dos resoluciones: Una de 24 de enero de 2001 y otra de 30 de octubre de 2009, en las cuales declaró la no posibilidad de convocar junta, por administradores con el cargo caducado, manifestando en la última de la resoluciones que la falta de competencia de quienes han realizado la convocatoria determina la invalidez de la reunión y que la convocatoria debe ser hecha por administradores con cargo vigente o prorrogado tácitamente en los términos del art. 145.1 del RRM.

No obstante también la DGRN en algunos casos muy particulares, como los de la Resolución de 24 de junio de 1968 o en la de 30 de mayo de 1974, ha aplicado la doctrina del administrador de hecho para considerar válida e inscribible una convocatoria de junta para recomponer el órgano de administración o para considerar vigente un consejo cuyo plazo de renovación parcial ya había pasado.

A la vista de todo ello hoy día, con apoyo en la doctrina del TS, deberemos, en convocatorias hechas por órganos de administración caducados, examinar cuidadosamente las circunstancias del caso antes de estimar que la convocatoria está mal hecha y condenar a la sociedad a acudir a una convocatoria judicial de la junta con los graves inconvenientes que ello representa en cuanto a la agilidad para la celebración de la junta general.

· También es cuestión importante en este mes, tras la resolución de 11 de julio de 2012 sobre el nuevo art. 246.2 de la LSC, el modificar todos los modelos de estatutos de sociedades anónimas y limitadas, en los cuales se establezca que la convocatoria del Consejo será hecha por el Presidente del Consejo o el que haga sus veces. Dicho artículo estatutario debe ser completado, tal y como exige el art. 246.2 de la LSC, añadiendo que también podrá ser convocado por un tercio de los consejeros en los casos contemplados en el citado art. 246.2 de la LSC es decir si, previa petición al presidente por ese tercio de consejeros, el Presidente sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. Aunque son bastantes los modelos de estatutos que ya han incorporado la novedad reseñada, lo que es de alabar, quedan todavía muchos circulando por notarías y asesorías jurídicas que no se han acomodado al referido precepto y que pueden ser objeto de calificación negativa.

*NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Resolución de 27 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la relación de concesiones de nacionalidad durante el primer semestre de 2012.

En esta Resolución, la DGRN, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Reglamento del Registro Civil, hace pública la relación de concesiones de nacionalidad correspondiente al primer semestre de 2012.

Conforme al artículo 23 del Código Civil, son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por residencia;

a) Que el mayor de 14 años y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24.

Notas: La cifra, aunque muy voluminosa, es modesta en comparación con los más de 400.000 expedientes cuya tramitación no ha concluido.

La necesidad de dar respuesta a la petición de tantas personas ha motivado la firma de un Convenio entre el Ministro de Justicia, don Alberto Ruiz-Gallardón y el Decano Presidente de los Registradores, don Alfonso Candau, por el que se encomienda a todos los registradores de España labores en la tramitación de los expedientes, lo que harán de modo gratuito. En concreto, tras el estudio de los expedientes, realizarán propuestas de resoluciones.

En la rueda de prensa, celebrada a finales del pasado junio, se fijó el plazo de un año para concluir la ingente tarea.

Cara al administrado, la situación no cambia, pues ha de dirigirse, como hasta ahora, al Ministerio de Justicia.

Para ser conscientes del problema, se apuntan algunos datos procedentes del propio Ministro:

- Se resuelven, según el Ministro, 120.000 al año, con un retraso adicional de 30.000 anuales.

- Durante el segundo semestre de 2011 fueron 59.853. Ojo con los tres enlaces que son muchos megas.

Así, pues, por las estrecheces presupuestarias, que implican menos personal dedicado, el Ministerio ha reducido el ritmo durante 2012 a menos de la mitad con respecto al de 2011, por lo que, con su capacidad actual, se produciría una acumulación de unos 100.000 expedientes/año al ritmo de publicación de este último semestre.

ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. Ley Orgánica 4/2012, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Al ser la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera piezas clave para la confianza en la economía, en septiembre de 2011 se reformó el artículo 135 de la Constitución Española para introducir una regla fiscal que limita el déficit público de carácter estructural y limita la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El artículo 135 CE incluye el mandato de redactar una Ley Orgánica, el cual se cumplió mediante la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera con tres objetivos fundamentales: garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas; fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española; y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en esta materia.

Así pues, la sostenibilidad financiera se convierte en principio rector de la actuación económico-financiera de todas las Administraciones Públicas, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y Seguridad Social.

Durante este año se han adoptado diversas medidas de apoyo a la financiación de las CCAA y Entidades Locales, como los anticipos de tesorería de los recursos del Sistema de Financiación, la denominada línea ICO-Comunidades Autónomas o el Plan de pago a Proveedores, siempre complementadas con la debida condicionalidad fiscal y financiera.

Y estas medidas, fundamentalmente, son las que han exigido la reforma de la Ley Orgánica 2/2012, para aclarar la forma en la que computa esta nueva deuda, dar mayor flexibilidad al límite temporal e intensificar la disciplina fiscal y financiera de las Administraciones territoriales.

- Poder prorrogar, mediante Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los plazos para acceder a los mecanismos extraordinarios de liquidez. Afecta en el mismo sentido a la D.TR. 4ª.

- Obtener información mensual de las CCAA que participen en los mecanismos extraordinarios de liquidez que deberá ser remitida al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

- Disponer que las Administraciones autonómicas participantes en nuevos mecanismos de apoyo a la liquidez que puedan ponerse en marcha, deberán cumplir con obligaciones de información adicionales al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sobre la ejecución de sus Planes de ajuste.

- Añadirle una D. Ad. 4ª referida al cumplimiento del pago de los vencimientos de la deuda financiera. En ella se establece que todas las Administraciones Públicas deberán disponer de planes de tesorería que pongan de manifiesto su capacidad para atender el pago de los vencimientos de deudas financieras. Esta mayor información se complementa con el refuerzo de las garantías del pago de los vencimientos de deuda, pues se considerará que una situación de riesgo de incumplimiento de dichos pagos si lo aprecia así el Gobierno- atenta gravemente al interés general, procediéndose de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica 2/2012 (medidas de cumplimiento forzoso).

Tiene también sólo una Disposición Adicional que concreta cómo se deben aplicar los criterios de distribución del volumen de deuda pública de las Administraciones Públicas: el incremento del volumen de deuda que pueda producirse en la Administración central, de acuerdo con el Protocolo sobre Procedimiento de Déficit Excesivo, como consecuencia de las operaciones de endeudamiento que realice o haya realizado el Estado con el fin de desarrollar los mecanismos adicionales de financiación, se computará, respectivamente, en las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en la cuantía equivalente a las cantidades percibidas por dichas Administraciones con cargo a aquellos mecanismos.

A los planes de ajuste que hayan sido aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley durante el ejercicio 2012 también les será de aplicación lo previsto en esta Ley.

268. CANCELACION POR CADUCIDAD DE CONDICION RESOLUTORIA EXPLICITA. PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION. Resolución de 27 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se deniega la cancelación de una condición resolutoria.

Hechos: Mediante escritura otorgada el 17 de noviembre de 2011, se concierta un préstamo hipotecario, y, al tiempo, en la misma escritura, se solicita, conforme al artículo 82 de la LH, la cancelación de una condición resolutoria previa, que grava la finca, en garantía de 730,19 euros, por haber transcurrido el plazo de caducidad de la acción personal correspondiente.

Registrador: Deniega la inscripción por entender que no ha transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción derivada del derecho cuya cancelación se solicita. Considera que se trata de una acción real sobre bien inmueble, que prescribe a los treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil, y no de una acción personal que prescribiría a los quince años, como sostiene el recurrente sobre la base del artículo 1964 del Código Civil.

Dirección General: La DG estima el recurso, indicando que sobre este tema se pronunció otra Rs de 23 de enero de 2008, en la que se estimó que el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita en la compraventa de bienes inmuebles en el ámbito del Derecho común (artículos 11 y 82.5 de la Ley Hipotecaria, 59 de su Reglamento y 1.504 del Código Civil) debe entenderse que es el de quince años.

Además este criterio de entender que el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita es de quince años en el Derecho civil común, fue mantenido en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario, según redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Este precepto fue declarado nulo por sentencia del TS de 31 de enero de 2001, pero por no respetar los plazos de prescripción previsto en Navarra y Cataluña, manteniendo en otra STS de 24 de febrero de 2000, la legalidad del precepto para el Dcho. Común.

«La justificación de la cancelación por caducidad de los asientos relativos a condiciones resolutorias explícitas en garantía de precio aplazado, a que se refiere el artículo 11 de la Ley, y respecto de las hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, está en que se puede pedir sólo cuando hayan transcurrido los plazos de prescripción extintiva de ambos derechos conforme a lo dispuesto en el Código Civil, es decir quince años para la condición resolutoria, como acción personal que es, y veinte para la hipotecaria (artículo 1.964 del Código Civil), contado en ambos casos desde el día en que la prestación, cuyo cumplimiento se garantiza, debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro». (JLN)

D270. HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTÍA DE LINEA DE AFIANZAMIENTO CONCEDIDA POR SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. HIPOTECAS FLOTANTES. Resolución de 28 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una hipoteca en garantía de afianzamiento a favor de una sociedad de garantía recíproca.

Hechos: Se constituye una hipoteca a favor de una sociedad de garantía recíproca como contragarantía de las obligaciones derivadas de un contrato de línea de afianzamiento o avales prestado por la sociedad a uno de los socios por un determinado importe máximo. Se garantizan por tanto las obligaciones que contraiga el socio con la sociedad de garantía recíproca por consecuencia de los avales futuros, pero sin que dichas obligaciones futuras pierdan su individualidad, ya que no se pactan efectos novatorios para ser objeto de ejecución hipotecaria.

El registrador deniega la inscripción, aparte de por otros defectos no recurridos, porque considera que se trata de una hipoteca (global y flotante) de las reguladas en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que la sociedad de garantía recíproca no es de las entidades que puede ser titular de dicho tipo de hipotecas.

La entidad recurrente alega que es un establecimiento financiero y que sí tiene esa aptitud para ser titular de este tipo de hipotecas.

La DGRN para resolver la cuestión planteada analiza la teoría sobre las hipotecas de máximo distinguiendo tres tipos:

B) La hipoteca en garantía del saldo de una cuenta corriente (artículo 153 LH) que puede garantizar varias obligaciones, pero que conlleva efectos novatorios al asentarse en dicha cuenta corriente los créditos, Y

C) la hipoteca llamada global y flotante de varias obligaciones futuras, que no conlleva efecto novatorio, pero que sólo puede establecerse en garantía de la entidades reguladas en el artículo 153 bis LH.

En el presente caso analiza, en primer lugar, si la hipoteca puede ser una de las reguladas en el artículo 153 bis, y concluye que NO ya que las sociedades de garantía recíproca no son ninguna de las entidades a que hace referencia dicho artículo 153 bis, pues ni son administraciones públicas o seguridad social, ni son entidades de crédito, ni son establecimientos financieros, aunque reconoce que sí son entidades financieras. Descarta también que pueda aplicarse una interpretación extensiva, por analogía equiparando entidades financieras y establecimientos financieros, pues en este caso no hay ninguna laguna legal que completar.

Después analiza la DGRN si dicha hipoteca puede admitirse dentro de las reguladas en el artículo 142 LH, en garantía de obligación futura. En el presente caso reconoce que está admitida por la jurisprudencia la hipoteca en garantía de la obligación futura resultante de un aval y que la obligación futura está suficientemente determinada. Admite incluso que puedan existir varias obligaciones futuras garantizadas (varios avales) pues surgen de un único contrato. Sin embargo, rechaza la inscripción pues en la escritura no se ha configurado como una hipoteca de este tipo de obligaciones futuras y no se hace referencia tampoco al modo de practicar la nota marginal regulada en el artículo 238 RH en el momento en que surja la obligación futura .En definitiva la DGRN desestima el recurso.

Comentario.- Si la hipoteca constituida cumple los requisitos sustantivos de las hipotecas del artículo 142 LH, aunque no se mencione dicho artículo en la escritura, no se entiende el rechazo, pues ningún artículo exige dicha mención en la escritura y, en cuanto a la nota marginal a practicar cuando surja la obligación futura, el propio artículo 238 RH regula el procedimiento sin necesidad de que se pacte nada al respecto.(AFS)

272. USUFRUCTO INSCCRITO A FAVOR DE QUIEN LO ADQUIRIÓ PARA SU SOCIEDAD CONYUGA.. ¿PUEDE CANCELARSE POR SU FALLECIMIENTO INTEGRARSE EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y SER OBJETO DE LIQUIDACIÓN? Resolución de 30 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Benissa a la cancelación de un derecho de usufructo.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de un usufructo vitalicio en la que el que comparece como comprador únicamente el marido, que está casado en régimen de gananciales. En el Registro de la Propiedad se inscribe a favor del comprador casado con doña X para su sociedad de gananciales. Posteriormente fallece el comprador (el marido) y se presenta una instancia privada solicitando la cancelación del usufructo.

La registradora deniega la cancelación alegando que el usufructo es ganancial, que los dos cónyuges son titulares y que hay que liquidar la sociedad de gananciales previamente. Cita en apoyo de su tesis la Resolución de 25 de Febrero de 1993.

El recurrente alega que aunque el usufructo era ganancial está extinguido, pues el comprador era sólo uno, el marido, y su carácter vitalicio se configuraba exclusivamente sobre la vida del comprador, no sobre la vida de los dos esposos. Considera que la Resolución citada por la registradora no es aplicable al presente caso pues parte de un supuesto de hecho diferente, ya que en ese caso los dos cónyuges eran compradores. Alega en su favor también una Resolución de 31 de Enero de 1979.

La DGRN señala que una cosa es la titularidad del derecho de usufructo, que puede ser ganancial, y otra es la vida de la persona sobre la que se constituye el usufructo, cuando éste es vitalicio.

En el presente caso el usufructo es de carácter ganancial, pero el carácter de vitalicio está determinado por la vida del comprador, que era el esposo, por lo que el usufructo se ha extinguido a su fallecimiento aunque viva su cónyuge. Por ello procede practicar la cancelación registral y se estima el recurso.

Distinto es el caso de que hubieran comprado los dos esposos, pues en tal supuesto el usufructo se hubiera constituido sobre la vida de los dos (caso de la resolución citada de 1993) y no se extingue sino en el momento del fallecimiento de ambos.

- Titularidad del bien, que se corresponde con la persona que comparece, para adquirir, en el otorgamiento de la escritura. Puede ser uno de los cónyuges o los dos, si han comparecido ambos, pero nunca el que no ha comparecido.

- Vida de la persona que determina el carácter vitalicio o duración de los usufructos. Normalmente será la del comprador compareciente, pero se puede pactar también que recaiga sobre la vida de un tercero o de ambos cónyuges, aunque uno no comparezca. Normalmente será conjunto y sucesivo, pero puede no ser ni conjunto (si es por mitades, por ejemplo) ni sucesivo.

La registradora entendía que al haberse practicado la inscripción del usufructo bajo la vigencia del artículo 95 del RH vigente después de la reforma de 1959, y con anterioridad a la nueva redacción dada en la reforma de 1982, se confundían titularidad y carácter, por lo que si compraba uno de los dos cónyuges, los dos eran necesariamente titulares registrales. En este razonamiento el usufructo no estaba extinguido al haber dos titulares registrales, pero, claro, no tiene en cuenta el concepto de vida de la persona, que determina la duración del usufructo.

Con independencia de la opinión que se tenga sobre el alcance de los conceptos de titularidad según el reglamento de 1959 y de la reforma de 1982 lo cierto es que el concepto de Vida determina la duración del derecho de usufructo y, por tanto, la existencia o no de causa de extinción del derecho. En el presente caso es claro que el usufructo estaba extinguido porque la Vida sobre la que recaía era exclusivamente la del esposo comprador, no de la mujer, incluso aunque fuera titular registral. (AFS)

273. ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Se plantea si puede practicarse una Anotación preventiva de Sentencia no firme cuando la finca consta inscrita a nombre de persona distinta de aquella contra la que se dirigió el procedimiento.

La Dirección confirma la calificación: es cierto que las sentencias no firmes pueden tener acceso al registro mediante una anotación preventiva de modo que se impida que los principios de legitimación y fe pública registral desplieguen sus efectos ante la posible transmisión de los bienes o derechos afectados por la misma (arts.524 y 727 LEC); pero esta doctrina se incardina dentro de la general normativa hipotecaria y no altera la aplicación de las reglas que regulan el funcionamiento del Registro de la Propiedad, y de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH) constando la finca inscrita a nombre de personas distintas de aquélla contra la que se ha dirigido el procedimiento no puede tomarse razón de un asiento que, por más que provisional, tendría por objeto una situación jurídica que afecta al titular vigente sin que éste haya prestado su consentimiento ni haya sido parte, en la forma determinada por el ordenamiento, en el proceso judicial. (art. 42.LH y 198 de su Reglamento).(MN)

280. CANCELACION DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACION CADUCADA PERO FIGURANDO INSCRITA LA ADJUDICACION DURANTE SU VIGENCIA. Resolución de 5 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Elche n.º 1 a la cancelación de determinadas anotaciones.

Se debate si es posible cancelar las cargas posteriores a una anotación de embargo ordenada en un mandamiento de cancelación de cargas, cuando en el momento de la presentación de estos títulos, la anotación de embargo está caducada pero consta inscrita la adjudicación derivada del procedimiento y esta inscripción se practicó durante la vigencia de la referida anotación.

La Dirección revoca la nota en base a su propia doctrina recogida en múltiples resoluciones y en especial, la de 28 de julio de 1989, reiterada recientemente por la R. 19 de mayo de 2012, según la cual inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo se consuma la virtualidad de la anotación, la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación y, por eso, las cargas y gravámenes posteriores sufren el pleno desenvolvimiento de la misma, esto es, la subordinación respecto de la enajenación judicial alcanzada, lo que determina la extinción de tales cargas y su consiguiente cancelabilidad conforme a los artículos 692 LEC, 1, 17, 40, 79, 83 y 84 LH y 175.2 y 233 RH. Todo ello sin prejuzgar lo que habría de hacerse con las nuevas anotaciones practicadas en virtud de la nueva titularidad registral. (MN)

*286. ANOTACION DE EMBARGO DE UN CREDITO CONTRA LA MASA. REQUIERE SU CALIFICACIÓN COMO TAL POR EL JUEZ CONCURSAL. Resolución de 7 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad interino de Luarca, por las que se deniega la práctica de sendas anotaciones de embargo.

Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro mandamientos de embargo de la Seguridad Social habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y de que la diligencia de embargo que consta en los mandamientos es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

El recurrente alega que son créditos posteriores a la declaración de concurso y por tanto créditos no concursales sino contra la masa del art. 84 LC y que de acuerdo con el párrafo 4 a sensu contrario una vez abierta la fase de liquidación la Tesorería puede iniciar ejecuciones para hacer efectivos los créditos que ostenta contra la masa.

Señala el Centro directivo que la circunstancia de tratarse de créditos contra la masa no constaba en el mandamiento sino que se alega en el escrito de recurso por lo que no pudo tomarse en consideración en la nota ni ahora para dictar esta Resolución (art.326LH). Aun así entra en el fondo del asunto y concluye que es cierto que estos créditos del art. 84 LC no se integran en la masa pasiva del concurso y de ahí que deban ser satisfechos a medida que se produce su vencimiento con cargo a los bienes que la administración haya dispuesto al efecto art. 154 LC - ; pero del estudio sistemático de los artículos 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un crédito es contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito sino que deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso. Así resulta del art. 84.4 LC Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal y de la Exposición de Motivos de el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos. Y ello es así aunque se trate de un crédito administrativo, puesto que el art. 22 de la Ley General de la Seguridad Social, RELeg 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Ley Concursal dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. (MN)

300.ASIENTO DE RPESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA. RECURSO CONTRA LA DENEGACIÓN. Resolución de 14 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1 a la presentación de determinados documentos en los que se solicita la práctica de una anotación preventiva de demanda. (IES)

1.- El primer tema a resolver es el de qué actuación puede realizar el interesado ante la negativa a la práctica del asiento de presentación.

Resuelve que la decisión del registrador como tal decisión debe ser recurrible y debe aplicarse el mismo recurso que contra una calificación negativa, pues la calificación que deniega el asiento de presentación es una calificación más, y, por tanto, ha de entenderse incluida en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

2.- Entrando en el fondo del asunto, el artículo 420 del Reglamento establece que no debe extenderse asiento de presentación de los documentos privados (como lo son las instancias privadas y las fotocopias de documentos judiciales, que, además, no conceden con lo solicitado) salvo en los casos en que tienen alguna eficacia registral, lo cual no es el supuesto de la anotación preventiva de demanda, la cual debe ser ordenada por el juez competente, ni de los demás documentos objeto de este recurso que no pueden provocar operación registral alguna. (IES)

*275. LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD EXISTIENDO UN SOLO ACREEDOR: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SIN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Resolución de 2 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público acuerdos sociales relativos a la liquidación y extinción de una entidad.

Hechos: El único problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es posible la inscripción de una liquidación, extinción y cierre de hoja de una sociedad en la que existe un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por inexistencia de bienes.

Para el registrador ello es imposible pues el pago de los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad y por tanto en estos casos lo que procede es solicitar el concurso de la sociedad.

El recurrente alega que el concurso sólo es procedente en caso de pluralidad de acreedores y que por consiguiente sí es posible la inscripción de la extinción de la sociedad, lo que además así fue admitido por las R. 13 de abril de 2000 y R. 29 de abril de 2011.

Doctrina: La DG, apartándose de la doctrina establecida en las resoluciones citadas, confirma el acuerdo de calificación estableciendo que debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil.

Su cambio de criterio lo fundamenta profusamente, como no podía ser de otra forma, en los siguientes argumentos:

1º. Las normas mercantiles aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad, rectamente interpretadas, conducen a la confirmación de la calificación.

2º. La primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance y de un inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (cfr. artículo 383 de la Ley de Sociedades de Capital).

3º. Una vez realizado el inventario y balance deberán proceder, de conformidad con el artículo 385 de la Ley de Sociedades de Capital, al pago de las deudas sociales.

4º. Es deber del liquidador hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces» para que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos.

5º. Entre los Principios Generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (cfr. artículo 1 del Código Civil), se encuentran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores.

6º. El balance final de liquidación según el art. 390 de la reiterada LSC debe ser objeto de aprobación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad.

7º El balance final debe ser también comunicado a los acreedores, pero no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación» entre las que se encuentra la del pago a los acreedores.

8º Por ello para la extinción definitiva de la sociedad en la escritura pública de extinción de la sociedad los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido «al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos»

9º. Si bien la generalidad de la doctrina estima que para que exista concurso es necesaria la pluralidad de acreedores, existen otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado.

10º. El nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a la Resolución antes citada, establece la previsión de unas medidas cautelares a favor del acreedor del concurso, cuya adopción puede producirse incluso de oficio, concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley».

11º. No puede privarse al acreedor de la obtención de dichas medidas, provocándole una indefensión patente, por medio del proceso seguido en la escritura calificada de constatar de forma privada la inexistencia de bienes y la existencia de un único acreedor.

12º. Resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago.

13º. El nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, procedente también de la reforma tantas veces citada, establece claramente que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes

14º. Esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros.

15ª. Finalmente avala todo lo dicho los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil contenidos en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, según los cuales el contenido del Registro se presume exacto y válido lo que lleva a que no se puede inscribir una extinción de sociedad quedando vivas relaciones jurídicas de la misma.

Comentario: Importantísima y trascendental resolución de nuestro Centro Directivo en cuanto supone un cambio de criterio radical con las resoluciones de 2000 y 2011 que permitieron la inscripción de una extinción de sociedad con un solo acreedor, al que no se le podía satisfacer su crédito por falta de bienes, sin necesidad de instar el concurso de acreedores.

La fundamentación jurídico-mercantil de la resolución es impecable y además profusa como corresponde al cambio de criterio y a la finalidad perseguida con la misma. Quizás el único pero que se le puede poner es que deja en el aire si será posible la inscripción de la extinción de una sociedad, en esas circunstancias, si, instado el concurso por el liquidador, éste no fuera admitido a trámite por el juez (cfr. art. 14 y 15 de la LC). Es decir que no pueda llegarse en sede judicial a la resolución prevista en el art. 176 de la LC, ni por consiguiente a la declaración establecida en el art. 178.3 de la misma LC. En ese caso, es decir si el juez no admite a trámite la solicitud de concurso por estimar que no se dan las condiciones para ello, quizá lo procedente sea examinar la fundamentación del auto judicial y a la vista de la misma proceder en consecuencia siempre, claro está, que el liquidador haya dado cumplimiento a la serie de normas mercantiles aplicables al caso y puestas de relieva en la resolución. El actuar así lo será con la plausible finalidad de no dejar viva una sociedad que en la realidad está muerta y cuya persistencia, por la continuidad de su inscripción en el RM, lo único que puede provocar es quebraderos de cabeza para sus representantes, sin ningún beneficio para el acreedor dada que la insolvencia será normalmente definitiva. (JAGV)

278. NULIDAD DE SUSCRIPCION DE ACCIONES DECLARADA POR SENTENCIA. Resolución de 4 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia a la práctica de determinado asiento registral.

Hechos: Se presenta en el Registro Mercantil testimonio de una sentencia del TS por la que: a) Se declara la nulidad de la suscripción por la sociedad demandada de 168.487 acciones (números 228.151 a 396.637) emitidas mediante acuerdo de la Junta general de una sociedad anónima el 14 de marzo de 2006; y b) Se declara el derecho de los demandantes a suscribir esas mismas acciones en las condiciones previstas en el mencionado acuerdo. A dicho documento se acompaña un escrito por el que se solicita se hiciese constar: a) La declaración de nulidad de la suscripción de tales acciones y en consecuencia la nulidad del artículo correspondiente al capital social; y b) La inscripción de la sentencia.

El registrador deniega la práctica del asiento solicitado porque la anulación parcial declarada en la Sentencia ya consta inscrita en virtud de la escritura de ejecución de dicha resolución judicial.

Basa la DG su resolución, no sólo en que la sentencia ya ha sido inscrita, sino que las acciones cuya suscripción se declaró nula ya han sido suscritas por terceros estando por tanto la inscripción practicada bajo la salvaguarda de los Tribunales y requiriendo su modificación o anulación la pertinente resolución judicial o el consentimiento de los interesados.

Comentario: Dado lo particular del caso sólo comentaremos que al parecer lo que pretendían los recurrentes era que, como consecuencia de la nulidad de la suscripción de acciones, se anulara la inscripción de un nombramiento de administrador nombrado con el concurso de las acciones cuya suscripción se anuló y que ello llevara igualmente a la anulación de la suscripción de las acciones por los terceros. (JAGV)

*284. TRANSFORMACION DE SA EN SL EN JUNTA UNIVERSAL Y POR UNANIMIDAD: LA PUBLICIDAD ES NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN. Resolución de 6 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir la transformación de dicha sociedad en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una transformación de una sociedad anónima en sociedad limitada adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad.

1º. La publicación del acuerdo de transformación en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, o en su caso, acreditar que el acuerdo ha sido comunicado individualmente por escrito a todos los acreedores, y en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM.

2º. Falta la declaración del otorgante haciendo constar que ha transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de publicación del acuerdo de transformación en el BORME, o en su caso, del envío de la comunicación individual por escrito, sin que exista oposición por parte de titulares de derechos especiales distintos de las acciones, o en otro caso, la manifestación de que la sociedad carece de dichos titulares de derechos especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM.

Se recurre alegando el art. 220.1.1º del RRM que exceptúa de la publicidad las transformaciones en junta universal y por unanimidad y en la corriente existente en nuestro derecho societario, desde el RDL 13/2010, de minimizar o eliminar requisitos publicitarios distintos de la inscripción en el RM y su publicación en el Borme.

Para fundamentar su postura, la DG, con originalidad interpretativa, distingue entre publicaciones insertas en un mecanismo de protección fuerte, en el que existe a favor de los acreedores un derecho de oposición, y publicaciones de protección débil o de publicidad noticia en los que no hay derecho de oposición. El primer caso sería el de los acuerdos de reducción de capital social con derecho de oposición, o los casos de modificaciones estructurales, y el segundo caso, muchos ya desaparecidos, como el supuesto de cambio de domicilio, objeto o denominación, sería el de la transformación.

Por ello el registrador deberá controlar si queda acreditado el cumplimiento del requisito de la publicación cuando el legislador estime que dicha acreditación se establece como requisito de la escritura o se trata de un dato que necesariamente haya de constar en el asiento; y con independencia de que la eventual omisión sea o no un vicio invalidante del acuerdo, concluyendo que a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación, será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley de Modificaciones Estructurales en sendos párrafos).

Comentario: La DG en sus resoluciones, entre otras de 2 y 3 de marzo de 1993, vino a establecer la no necesidad de publicaciones para la inscripción de una transformación de sociedad anónima en limitada, exigidas en el art. 224 de la LSA, siempre que se tratara de acuerdos en junta universal y por unanimidad pues la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad transformada, mantiene incólumes los derechos de los acreedores sociales tras la transformación y lo mismo cabe decir de otros posibles interesados en la transformación como pueden ser los titulares de derechos especiales distintos de las acciones (bonos de disfrute, bonos de fundador), los cuales sobre no ser incompatibles con la nueva forma social persisten inalterados si no ha mediado el consentimiento expreso de sus titulares. Para otros posibles interesados debe ser suficiente la publicidad derivada de la inscripción y de la publicación en el Borme.

Como vemos la DG, ante las exigencias desproporcionadas del art. 224 de la LSA de 1951 (3 Bormes y 2 diarios), reproducidas en la versión de 1989, las eliminó, con gran alborozo por parte de los empresarios, como necesarias para la inscripción de la transformación en el RM, siempre que el acuerdo se tomara en junta universal y por unanimidad. Esta doctrina pasó, en la reforma de 1996, al art. 220.1.1º del RRM. Cuando la cuestión parecía pacífica, surge la Ley 3/2009, de MESM y en su artículo 14 viene a exigir otra vez las publicaciones especiales sin distinguir supuestos alguno. Pero lo que es más grave es que este artículo 14, para eliminar la necesidad de publicaciones, va a exigir que el acuerdo se comunique no sólo a los socios y a los titulares de derechos especiales, sino también a los acreedores como si estos tuvieran alguna posibilidad de oponerse a una transformación que en principio para nada les afecta, pese a lo apuntado por la DG de que les afecta, por ejemplo, en cuanto al distinto régimen de la reducción de capital pues en las limitadas no existe derecho de oposición. Efectivamente no existe este derecho, pero las garantías son mayores que en la SA pues se hace responsable al socio hasta el importe de lo que hubiera recibido por la reducción de capital, lo que es bastante más que el derecho de oponerse en base a una publicidad que puede o no ser visualizada por el acreedor.

En fin que a la vista de las citadas resoluciones del mismo Centro Directivo, de la propia naturaleza de la transformación, de la corriente actual de minimizar costes en los acuerdos de las sociedades mercantiles, nos parece que la DG podría perfectamente haberse alineado con su propia doctrina de 1993 y haber eximido de publicaciones o de comunicaciones a la transformación de la sociedad cuando el acuerdo se tomara en junta universal y por unanimidad. Si el acuerdo se toma de esta forma, todos los afectados tienen perfecto conocimiento del mismo, pues en las SA los titulares de derechos especiales distintos de las acciones sólo pueden serlo los socios dado que los obligacionistas no pueden subsistir pues lo prohíbe el art. 13 de la misma Ley (cfr. art. 16.2 de la Ley 3/2009). Por tanto sólo quedan como posible afectados los acreedores y estos, aparte de no poder reaccionar contra la transformación, quedan en la misma posición respecto de sus créditos que antes de la transformación. En definitiva que las publicaciones son prácticamente inútiles y lo único que hacen es incrementar los costes de una operación societaria que si se hace será precisamente por disminuir el coste de funcionamiento de la sociedad.

Por lo demás llama poderosamente la atención que la DG en su último fundamento derecho diga que para evitar las publicaciones deberá acreditarse al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación. Difícilmente se le podrá acreditar la registrador esas comunicaciones, entre otras razones, porque difícilmente se le podrá acreditar al registrador la identidad de todos los posibles acreedores de la sociedad y por tanto el hecho de que se le acredite que se le ha comunicado a uno o más acreedores nunca garantizará que se le ha hecho a todos ellos. Por tanto este fundamento deberá interpretarse en el sentido de que dicha acreditación vendrá de la mano de la manifestación del administrador o persona con facultad certificante o de elevar a público acuerdos sociales, como así se hace en otros casos similares como son los relativos a la forma de convocar la junta en las limitadas, cuando de sistemas de convocatoria privados se trata(cfr. art. 97.1.2º en relación al 107 y 112 del RRM), o de acreditar comunicaciones a los efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferentes(cfr. art. 198.4.2º RRM) o de justificar el mantenimiento en la web de la sociedad del anuncio de convocatoria de la junta conforme al nuevo art. 173 de la LSC(Vid.11ter.3,LSC).

De todas formas y aunque en principio pensemos que la postura de la DG pudiera haber sido otra, debemos reconocer que la misma está debidamente fundamentada al ajustarse a la literalidad del precepto, dando seguridad jurídica y un plus de publicidad, y que por tanto, a partir de ahora, serán inexcusables los anuncios o la comunicación en los términos del art. 14 de la Ley 3/2009, se tome el acuerdo como se tome. (JAGV).

292. SOCIEDAD LIMITADA. CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS: CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Resolución de 11 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En una escritura de constitución de sociedad figura la siguiente cláusula estatutaria: El Consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo. Se convocará por el presidente o el que haga sus veces.. En los propios estatutos figura la remisión a la LSC en todo lo no previsto y en la escritura se solicita expresamente la inscripción parcial.

El registrador considera que la cláusula no es inscribible pues debe tenerse en cuenta que los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del Consejo de Administración también podrán convocarlo, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, conformidad con lo establecido en el artículo 246.2 del TRLSC en relación con el artículo 185.5 del RRM.

El notario interpone recurso planteando como cuestión previa el porqué no se ha procedido a la inscripción parcial tal y como se había solicitado. En cuanto al fondo la cuestión estima que la cláusula debatida es perfectamente compatible con el contenido de lo dispuesto en la Ley y no entra en conflicto con la misma pues, si solicitado por un tercio, al menos, de los miembros del consejo el presidente no lo convocara, dada la remisión que los estatutos en su artículo 11 hacen a la LSC en todo lo no regulado por los mismos, cabría perfectamente la aplicación del artículo 246.2 invocado.

Se basa para ello en que no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986, 9 de diciembre de 1993 y 7 de julio de 2011), pero lo que no se puede hacer es una transcripción parcial de la norma legal sin salvedad alguna pues una cláusula como la debatida contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración, pues no cabe aceptar una interpretación tan amplia como pretende el recurrente, en el sentido de que esa legitimación debe entenderse comprendida en la referencia estatutaria a la convocatoria por «quien haga las veces» del presidente del consejo, toda vez que, como señalaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de diciembre de 1995 y 6 de abril de 1999, ese término debe quedar limitado al caso de que el presidente, cuyas veces ha de hacer otro miembro del consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias del cargo, no bastando la remisión genérica a la Ley pues la misma sólo alcanza a lo no previsto en los estatutos.

Finalmente, sobre la inscripción parcial, confirma el criterio del notario diciendo que era posible la misma.

1ª. Que no cabe la copia parcial de preceptos legales. O nos remitimos a ellos en su globalidad, o los copiamos literalmente, pues una transcripción parcial provoca la duda de si lo querido por los constituyentes es la exclusión de determinadas normas legales que sería posible si son facultativas, pero no si son imperativas.

2ª. Que se pueden establecer reglas más favorables que las legales en materia de convocatoria del Consejo.

3ª. Que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal;

4ª. Finalmente que no se podrá restringir la legitimación que se les reconoce a un tercio de los consejeros por el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital. A este respecto debe tenerse en cuenta que son muchos los modelos de estatutos anteriores a la reforma del art. 246 por la ley 25/2011 que establecen que el consejo será convocado a petición de dos consejeros. Tras la reforma indicada dicha norma sólo se cumple en su plenitud y sólo será inscribible cuando el número mínimo de consejeros sea seis. (JAGV)

301. NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS DE NACIONALIDAD EXTRANJERA:PARA SU INSCRIPCIÓN DEBERÁN ESTAR DOTADOS DEL PERTINENTE NUMERO DE INDENTIFICACION DE EXTRANJEROS (NIE). Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación realizada por el registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona de la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales, relativa a designación de cargos de la sociedad.

Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de enero de 2012 según la cual es necesario que todos los consejeros, incluidos los de nacionalidad no española, estén dotados del correspondiente número de identificación fiscal para el caso de tener que responder de forma subsidiaria, que no directa, por los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la Hacienda Pública y ese número para los extranjeros es el correspondiente al NIE. (JAGV)

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