INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de destacamos las siguientes:

· En el presente mes no se ha dictado ninguna disposición con carácter general que afecte a los RRMM y de BBMM.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 1 de diciembre que establece que en caso de hipoteca en garantía de un crédito en mano común no es necesaria la fijación de cuotas entre los acreedores.

· La de 7 de diciembre, según la cual no es ni siquiera presentable un documento ya calificado cuya calificación fue recurrida y confirmada por la DG, el Juzgado de 1ª Instancia y la Audiencia Provincial. Creemos que la misma doctrina debe ser aplicable aunque sólo exista la resolución confirmatoria de la DG, por no haber recurrido el interesado a los Tribunales.

· La de 18 de diciembre expresiva de que si el notario en su juicio de suficiencia no lo extiende a la posible autocontratación, ello puede ser objeto de calificación pro el registrador, si bien por economía procesal se admite que el defecto se subsane en sede de recurso gubernativo en el que el notario alegue, bajo su fe, que la facultad de autocontratar estaba comprendida en el poder utilizado.

· La de 12 de diciembre que admite que si cesa uno de los administradores solidarios, el solidario restante queda convertido en administrador único si ello resulta claramente de los acuerdos adoptados.

· La de 17 de diciembre según la cual concluido el concurso y cerrada la hoja de la sociedad, no cabe que por la JG se nombre un liquidador para adjudicar un activo sobrevenido. Ello deberá hacerse en sede judicial.

· La de 18 de diciembre, confirmatoria de que en la reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada, aunque el acuerdo lo sea en Junta Universal y por unanimidad, es necesario el informe del auditor social o del designado por el órgano de administración.

· La muy importante de 19 de diciembre sobre voto telemático y delegación de voto en las sociedades limitadas.

· Y la de 20 de diciembre igualmente confirmatoria de que ante títulos incompatibles, el registrador debe abstenerse de inscribir para que la cuestión planteada entre socios sea resuelta por los competentes órganos jurisdiccionales.

Al hilo de la resolución de la DG de 19 de diciembre vamos a tratar de establecer en este informe los requisitos y condiciones necesarios para que los estatutos, ya de sociedades anónimas o de sociedades limitadas, puedan regular debidamente la posibilidad de asistencia, emisión y delegación de voto por medios telemáticos y especialmente por el sistema de videoconferencia que se estima que puede ser el que pueda prestar una mayor utilidad y seguridad a las sociedades.

Como hemos visto son tres las posibilidades de utilización de modernas técnicas de comunicación en la celebración de las juntas generales de las sociedades:

Como es lógico si se utiliza la posibilidad de asistencia telemática, el ejercicio del derecho de voto también será en esta forma, mientras que si no se regula o no es posible esa asistencia telemática, entonces sí será posible tanto el ejercicio del voto a distancia, como la delegación de ese voto a favor de un tercero en las condiciones establecidas legalmente.

Las condiciones para que sea posible la utilización de estos medios serán las siguientes:

1ª. Que estén debidamente establecida esa posibilidad en los estatutos de la sociedad.

2ª. Que se garantice debidamente la identidad del sujeto que asiste, emite su voto o lo delega a distancia.

3ª. Que en la convocatoria de la junta se describan los plazos formas y modos del ejercicio de esos derechos.

4ª. Si la asistencia telemática o ejercicio del derecho de voto no se produce de forma simultánea a la celebración de la junta, se debe establecer que las intervenciones o los votos se remitan a la sociedad con anterioridad.

5ª. Lo esencial, si de asistencia telemática se trata, es que se pueda establecer una comunicación de imagen y sonido bidireccional, es decir que tanto el socio que asiste a distancia, como la mesa de la junta general y los socios asistentes físicamente a la junta, puedan interactuar con los socios asistentes a distancia.

6ª. Aunque el art. 182 se remite a la convocatoria que es la que debe establecer las formas y modos del ejercicio de estos derechos de asistencia y voto telemáticos, no existe inconveniente, sino todo lo contrario, a que sean los estatutos de la sociedad los que establezcan las concretas garantías que deben adoptarse en estos casos.

7ª. Dado que lo esencial es que se garantice la identidad del sujeto, en los estatutos se puede establecer que esa identidad podrá ser establecida por el conocimiento directo del socio que asiste a distancia, si es por videoconferencia, o bien por exhibición a la webcam de un documento de identificación, o en su caso, de tarjeta de asistencia.

9ª. Si se trata de emisión de voto, no sólo será admisible la firma electrónica reconocida que garantice la autenticidad de ese voto y de la persona que lo emite, sino que también serán admisibles sistemas de seguridad establecidos por la propia sociedad, como el suministros al socio de claves de acceso y password para el ejercicio de ese derecho de voto.

10ª. Si se trata de delegación por medios electrónicos debe quedar constancia de ello en cualquier tipo de soporte magnético, incluyendo grabaciones de video o similares.

11ª Si se trata de voto emitido a distancia por el medio que sea, sería muy interesante establecer en estatutos los casos y supuestos en que ese voto puede quedar revocado, como pudiera ser el caso de asistencia personal del socio a la junta, por revocación expresa por el mismo medio y con la antelación que se establezca, o por venta de las acciones o participaciones de la sociedad siempre que de ello se de conocimiento a la sociedad con anterioridad a la celebración de la junta.

12ª. También es muy interesante prever las consecuencias que se producirán en el caso de que por motivos técnicos quede interrumpida, temporal o definitivamente, la comunicación por videoconferencia o conferencia múltiple entre el socio y la sociedad.

13ª. Finalmente también es posible que si se trata de un sistema que no permite la visión simultánea entre los socios y la sociedad, como sería el caso de la multiconferencia o conferencia múltiple, se prevea que la identidad de la persona que interviene telefónicamente, en defecto de reconocimiento de su voz física o por otras medios técnicos, esa identidad se pueda acreditar con posterioridad a la celebración de la junta.

Aunque todos estos sistemas se suelen poner en marcha por las grandes sociedades cotizantes en Bolsa, la utilización de los mismos es tremendamente interesante también en las pequeñas sociedades, sean anónimas o limitadas, pues su existencia va a posibilitar y facilitar la celebración de juntas universales, sin necesidad de que todos los socios estén físicamente reunidos en un mismo lugar, con el ahorro de costes que en convocatorias ello supone, si bien en estos casos no cabe que las condiciones para el ejercicio del derecho de voto se establezcan en la convocatoria que no existe, sino que la utilización de los medios telemáticos debe quedar perfectamente regulada en los estatutos de la sociedad.

1. HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN MANO COMÚN. NO ES NECESARIO FIJAR LA CUOTA DE TITULARIDAD DE CADA ACREEDOR. Resolución de 1 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca en garantía de crédito en mano común.

Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda a favor de varias personas con garantía hipotecaria. Hay por tanto una pluralidad de acreedores del crédito, que se dice es mancomunado o en mano común, por lo que no se determinan cuotas de titularidad en la hipoteca.

El registrador solicita que se determine la cuota de cada uno de los titulares del crédito, pues entiende que al ser mancomunado es necesario por el principio de especialidad.

El Notario recurre y alega que los créditos pueden ser parciarios (en cuyo caso sí existiría una cuota por cada acreedor) solidarios (cualquier acreedor puede ejercitar la acción por el todo) y en mano común o mancomunados (tienen que actuar todos los acreedores de común acuerdo). En el presente caso es en mano común, por lo que no existen cuotas, por su propia naturaleza y por ello no se pueden determinar a efectos de la hipoteca y de su inscripción.

La DGRN comienza por considerar que las hipotecas son accesorias del crédito principal. Por tanto la exigencia o no de la determinación de cuotas dependerá de la naturaleza del crédito garantizado.

Reconoce también que la terminología del Código Civil en este punto sobre las obligaciones mancomunadas y solidarias no es precisa y se presta a confusiones; añade que la redacción de la escritura tampoco fue muy cuidadosa, aunque concluye que está suficientemente claro que el crédito del presente caso es en mano común.

La DGRN equipara los conceptos de obligaciones mancomunadas y en mano común, en los que la titularidad del crédito es conjunta, sin cuotas, reservando el nombre de parciarias a las obligaciones con varios acreedores en las que la titularidad del crédito se divide por cuotas. La mancomunidad puede nacer porque la obligación es indivisible por naturaleza o por acuerdo de las partes.

Este tipo de créditos en mano común exige que actúen todos los acreedores a la vez, por lo que considera que no hay que especificar las cuotas de cada comunero en la hipoteca. En definitiva, revoca la calificación.

Comentario: Interesante Resolución que confirma el criterio de la Resolución de 8 de Junio de 2011. Desde el punto de vista práctico, tratándose de obligaciones dinerarias, que por su naturaleza son divisibles, será necesario especificar en la escritura que el crédito se configura como en mano común pues en otro caso se aplicará la presunción del artículo 1138 CC de que las obligaciones son parciarias.

Si la obligación es indivisible por su naturaleza (pensemos en el ejercicio de una condición resolutoria de una compraventa con precio aplazado y varios vendedores-acreedores) surgirá la cuestión de si, por defecto, el crédito es solidario (uno sólo puede actuar) o en mano común (tienen que actuar todos). Por aplicación de los artículos 1137 y 1139 parece que la regla general será la mancomunidad o mano común.

En definitiva, queda claro que puede haber obligaciones con varios acreedores en mano común, sin determinación de cuotas, pero para evitar dudas, si se quiere configurar el crédito como en mano común o, en su caso, con carácter solidario, habrá que especificarlo en la escritura, pero, una vez especificado esto, el registrador no podrá exigir ya que se determinen las cuotas de los acreedores. (AFS)

11. NUEVA PRESENTACION DEL DOCUMENTO TRAS RESOLUCION DESESTIMATORIA. Resolución de 7 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

Se deniega la práctica del asiento de presentación de un documento por cuanto este mismo documento fue presentado en este Registro, recayendo tras nota denegatoria, calificaciones sustitutorias, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sentencia del Juzgado y de la Audiencia Provincial confirmando la no inscribibilidad del mismo.

La Dirección confirma la nota ya que de la regulación del art.108 RH debe concluirse que ante la nueva presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y mientras la cuestión no haya sido objeto de decisión por este Centro Directivo, debe el registrador emitir la correspondiente calificación que, aunque reitere la calificación negativa, será una calificación nueva, y frente a ella caben los recursos que prevé actualmente el art 328 LH. Pero esta facultad de reiterar la presentación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate del recurso ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

Está claro que no cabe una nueva presentación durante la pendencia del recurso, pues sigue vigente el asiento de presentación sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento respecto de un mismo título. Pero tampoco cabe una vez recaída resolución en el recurso gubernativo que haya devenido firme y así lo ha entendido esta Dirección General al afirmar que la posibilidad que brinda el artículo 108 RH, y en la que pretende ampararse el recurrente, de presentar de nuevo a calificación los títulos que ya lo hubieran sido previamente no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión (cfr. artículos 533.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1252 del Código Civil, 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; 69 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) R. de 15 de junio de 2000). (MN)

23. AUTOCONTRATACIÓN CON INTERESES OPUESTOS: CALIFICACIÓN REGISTRAL. SUBSANACIÓN POR EL NOTARIO DEL JUICIO DE SUFICIENCIA EN EL RECURSO. Resolución de 18 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

a.- Primero, si el juicio de suficiencia notarial de un poder, puede ser desvirtuado por la calificación registral, en caso de autocontratación.

b.- Segundo, si el Notario puede completar su juicio de suficiencia en el propio recurso gubernativo.

c.- Tercero, la posibilidad dado el precio satisfech0, de que exista una simulación de negocio y de un supuesto de pacto comisorio.

Toda la cuestión se centra en el otorgamiento de una escritura de compraventa, en la que se vende una finca por un precio muy inferior al principal del préstamo hipotecario que la grava, y todavía más al valor establecido para esa finca en la tasación, efectuada en su día, para la concesión del préstamo y constitución de dicha hipoteca.

Los propietarios de la finca (A) actúan en la venta, representados por un apoderado (C), a quien a través de una sustitución de poder, se le habían concedido facultades para vender por la propia Entidad Acreedora (B), a la que, a su vez, aquellos propietarios habían concedido poder para venta, pese a la posible autocontratación y con facultades de sustitución. El notario autorizante de la venta emite su juicio de suficiencia, pero omite que en la escritura de poder se había concedido a la acreedora dicha facultad de venta, a pesar de la posible autocontratación.

El pago no obstante se llevaba a cabo a través de un cheque nominativo a favor de la entidad acreedora de la hipoteca y en la escritura se hace constar que el préstamo hipotecario que la grava, estaba amortizado, pendiente tan sólo de la cancelación registral, habiéndose firmado la carta de pago anteriormente, aunque sujeta a la condición suspensiva del otorgamiento de la compraventa, a que se refiere el recurso.

Registrador: El Registrador califica negativamente dicha escritura, porque, pese a la autocontratación existente, no se hace constar en la escritura, que el apoderado tenga facultades para ello, y además estima que se está ante un negocio simulado porque se trata de una dación en pago encubierta y por tanto existe un pacto comisorio.

Notario: El notario se apoya en que el juicio de suficiencia se ha emitido de acuerdo con el artículo 98 de la Ley24/2011, pero en todo caso, hace constar, en el propio recurso, que tiene a la vista una copia del poder original, del que resulta la posibilidad de autocontratación.

Como en supuestos anteriores, la DG afirma que, en caso de autocontratación, el registrador tiene facultades para calificar el poder utilizado, y en definitiva el juicio de suficiencia notarial, basándose en el art 18 de la LH y que por tanto el ámbito de la calificación registral sobre el control de la validez o nulidad del acto, se extiende a los supuestos de autocontratación con conflicto de intereses. En cuanto a la subsanación que efectúa el Notario de su juicio de suficiencia, en el mismo escrito del recurso, la admite en base al principio de economía procesal. Y por lo que se refiere al posible supuesto de simulación en el negocio o pacto comisorio, estima que el supuesto no se razona suficientemente en la nota de calificación y al no motivarse adecuadamente, lo desestima. (JLN)

17. SI SE CESA A UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS EXISTENTES, EL QUE QUEDA SE CONVIERTE EN ADMINISTRADOR ÚNICO. Resolución de 12 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles accidental XI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador.

Hechos: En junta universal de una sociedad limitada se toma el acuerdo de que la sociedad sea representada por un administrador único, cesando para ello al otro de los solidarios y facultando al único para elevar a público los acuerdos.

Según el registrador dichos acuerdos están mal redactados, pues tiene que constar el cese de los dos administradores solidarios con sus nombres, el cambio de estructura del sistema de administración, el nombramiento del nuevo administrador único y su aceptación.

El interesado recurre alegando que la voluntad social es clara en cuanto a los acuerdos adoptados, es decir que la sociedad esté representada por un solo administrador.

Doctrina: La DG, tal y como está redactada la nota de calificación, la revoca en su integridad.

Para la DG resulta inequívoca la voluntad de la sociedad de modificar la situación inscrita preexistente de dos administradores solidarios por la de administrador único, así como los acuerdos necesarios para llevar a cabo la alteración. Por ello no pueden exigirse ni declaraciones rituales (expressis verbis) ni reiteración de trámites que ralentizan el normal funcionamiento del tráfico sin añadir garantía alguna al procedimiento.

Comentario: Es digna de alabanza la doctrina que emana de esta resolución de la DG en cuanto supone una simplificación en la adopción de acuerdos sociales y una no rigidez formal en la interpretación de las decisiones soberanas de la junta general de una sociedad.

No obstante debemos constatar que la traducción, a los efectos del Borme, de la inscripción que en su caso se practique de los acuerdos adoptados, debe contener todo lo exigido por el registrador: Es decir el Borme publicará el cese de los dos administradores solidarios,-no hay acto alguno relativo a la conversión de un solidario en único- el nombramiento de administrador único y el cambio de forma de administración.

Quizás el problema estribe en la forma de redactar el acuerdo de calificación, lo que apunta la DG en sus fundamentos derecho y corrobora la decir que la nota carece de fundamentación legal. La nota, a nuestro juicio, quizás debió haber sido redactada desde el punto de vista del nombramiento de administrador único. Es decir el hecho de que un administrador solidario, cuya forma de actuación posee determinadas características, se convierta en administrador único, cuya forma de actuación y responsabilidad por ella es diferente, requiere un acto de aceptación por el nombrado, admitiendo la nueva configuración jurídica del cargo que asume. Aquí sí existiría una fundamentación jurídica clara en el art. 141 del RRM. Lo que ocurre es que como la certificación y también la escritura habrán sido expedida y otorgada por el nuevo administrador único, hay una aceptación tácita del mismo de los acuerdos adoptados y por tanto también, desde este punto de vista, sería inscribible el documento. Aunque quizás igualmente pudiera haberse alegado el art. 210.3 y 4 que facultan a la junta general para optar por cualquiera de los sistemas alternativos de administración previstos en los estatutos, para lo que además exige escritura pública, lo que se cumplía en este caso.

Aunque en definitiva, y creemos que esto es lo importante, en casos como este en que la voluntad social es clara y patente, lo que procede es despachar los acuerdos sin más exigencias puramente formales que a lo único que conducen es a retrasar y encarecer el proceso de inscripción de los acuerdos sociales. (JAGV)

21. CIERRE DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO: NO INSCRIBIBLE NOMBRAMIENTO POSTERIOR DE LIQUIDADOR ACORDADO POR LA JUNTA DE LA SOCIEDAD. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata en este recurso de si es inscribible una elevación a público de acuerdos sociales por los que se nombra liquidador de la sociedad a fin de hacer efectivos determinados créditos que, se afirma, se han puesto de manifiesto cuando la hoja de la sociedad está cerrada, por auto del juez que ordenó la conclusión del concurso por inexistencia de bienes. Es decir se trata de una sociedad disuelta en concurso y decretada su extinción y consiguiente cierre de hoja en el propio concurso.

Según el registrador, la inscripción no es posible pues se decretó la conclusión del concurso de acreedores de la sociedad por inexistencia de bienes, se aprobó la rendición de cuentas formulada por la administración concursal y se acordó la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja. (Fundamentos de Derecho: Arts. 6, 11 y 58 del R.R.M. y Art. 178 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal).

El interesado recurre alegando la aparición de varios créditos a favor de la sociedad, lo que obliga a la reapertura de la hoja y sobre todo que el art. 178 de la LC, en la redacción vigente en el momento de la presentación del título, no preveía el cierre de la hoja de la sociedad. El escrito de recurso se acompaña con dos documentos a efectos de apoyar la pretensión del recurrente, relativos a la situación registral y la existencia de activo sobrevenido.

Para la DG ni se puede entrar en la valoración de una documentación que no ha sido objeto de presentación y calificación, ni mucho menos puede entrarse a valorar la validez de inscripciones ya practicadas y que se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Aparte de ello el art. 178 desde su primitiva redacción del año 2003 siempre ha previsto el cierre de hoja como consecuencia de la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y lo único que han hecho sus sucesivas reformas han sido leves perfecciones técnicas.

Por lo demás la DG, tras ratificar su doctrina de que el cierre de hoja no puede suponer un obstáculo para la práctica de los asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implique, si la sociedad está en concurso la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.

Por lo tanto en estos casos lo procedente es dar cuenta al juzgado de lo mercantil de la aparición de los nuevos créditos a favor de la sociedad para que este adopte las medidas que estime procedentes.

Comentario: Lógica resolución cuya solución no puede tener otro cauce que el declarado por la DG con apoyo además en claros preceptos legales. Resultaría insólito que concluido el concurso por falta de bienes y defraudados los acreedores que se quedarían sin cobrar, pudieran aparecer otros bienes cuyo reparto se hiciera de forma privada entre los acreedores y socios. (JAGV)

24. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS EN JUNTA UNIVERSAL UNÁNIME: PRECISA AUDITORÍA DE CUENTAS. Resolución de 18 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social por pérdidas en una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Lo que se plantea en este recurso ya ha sido resuelto en otras resoluciones anteriores: Si en una sociedad limitada un acuerdo en junta universal y por unanimidad de reducción de capital por pérdidas puede hacerse sin auditoría de cuentas.

Para el registrador el balance que sirve de base a la reducción de capital por pérdidas debe constar verificado por auditores de cuentas tal como exige el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital. (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 18/01/1999, 14/04/2000 14/03/2005, 28/07/2007 y 30/05/2007)

Para el interesado, aparte de que todos los socios han renunciado a la auditoría, dos años antes de este acuerdo se aumentó el capital social y aunque en su fecha no se inscribieron dichos acuerdos, ahora se presenta conjuntamente con la escritura de reducción de capital pudiendo serle aplicable la doctrina de la propia DG de que en estos casos puede obviarse la auditoría.

Pese a que este Centro Directivo ha afirmado, tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social, y cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital, en el supuesto de hecho que provoca este expediente el acuerdo de aumento es muy anterior a la reducción por pérdidas que ahora se adopta lo que hace que le sean aplicables en toda su extensión las previsiones legales.

Comentario: Se trata de resolución confirmatoria de otras anteriores y que por tanto se limita a corroborar la necesidad de auditar el balance de la sociedad limitada en la reducción por pérdidas salvo que de forma simultánea se amplíe el capital a una cifra igual o superior del que partía la sociedad.(JAGV)

**26. JUNTA GENERAL: SON POSIBLES, EN LA SOCIEDAD LIMITADA, LOS SISTEMAS DE EMISIÓN Y DELEGACIÓN DE VOTO POR MEDIOS TELEMÁTICOS ADMITIDOS PARA LAS ANÓNIMAS. Resolución de 19 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, por la que se deniega la inscripción de determinados apartados de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El interesante problema que plantea y resuelve esta resolución se centra en la admisibilidad para la sociedad limitada de los sistemas de emisión y delegación de voto que para las anónimas se regulan en el art. 189.2 de la LSC, según el cual 2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.

En concreto el art. de los estatutos de la sociedad limitada originadora del problema, decía que El voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de Junta General podrá delegarse o ejercitarse por el socio mediante correspondencia postal, electrónica, por videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce el derecho de voto.

Por tanto eran dos los problemas que se planteaban con relación a una sociedad limitada: Uno, si es posible el voto por medios a distancia (postal, electrónica o videoconferencia) y dos, si es posible la delegación del voto por los mismos medios.

Para el registrador no cabe la delegación del voto en la Junta General, sustituyendo la concurrencia presencial del socio mediante el medio de videoconferencia o análogo, ya que esta posibilidad está reservada exclusivamente a los Estatutos de las SAs, imponiendo por el contrario la Ley que en las SLs «la representación deberá conferirse por escrito» (arts. 179 y ss; y en especial art. 184 LSC, en sentido contrario y 183.2 LSC y 186.4 RRM)».

Doctrina: La DG en una importantísima decisión, en cuanto que examina por primera vez la utilización de medios a distancia, tanto para la emisión del voto en las juntas generales como en la delegación a favor de un tercero, revoca la nota de calificación, si bien en cuanto a la delegación de voto por medio de videoconferencia o sistemas similares va a exigir que quede constancia de ella en algún soporte, película, banda magnética o informática.

Para llegar a estas conclusiones utiliza, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º. El artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital exige una ubicación física para la celebración de la Junta General a la que siempre podrán asistir personalmente los socios. Pero el artículo 182 de la misma Ley, referido a las sociedades anónimas, permite no sólo la asistencia personal de los socios, sino también la asistencia telemática.

2º. Fijada una ubicación física para la celebración de la junta que permita la asistencia personal, la posibilidad de asistir además por videoconferencia o por medios telemáticos, como dice el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, ha de ser admitida, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física.

3º. Ello es una forma de posibilitar a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos. Lo mismo cabe decir respecto al ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 de la misma Ley de Sociedades de Capital.

4º. Es una solución adoptada por la LEC en las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, las cuales se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, pudiendo también realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

5º. También en la vía jurisdiccional penal está expresamente prevista la utilización de videoconferencia.

6º. Por ello, debe entenderse válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, como ocurre en el presente expediente, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la Junta.

7º. En cuanto a la posibilidad de utilizar videoconferencia o medio análogo, para la delegación del voto debe tenerse en cuenta el art. 183.2 de la LSC que dice que en las sociedades limitadas la representación deberá conferirse por escrito. En una interpretación literal, podría entenderse «por escrito» como carta, documento o cualquier papel manuscrito, mecanografiado o impreso.

8º. Pero esta interpretación estrictamente literal debe ser rechazada, por cuanto el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, expresamente determina que la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

9º. En el mismo sentido, los artículos 23 a 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, regulan la contratación por vía electrónica, siendo de destacar de esta regulación el artículo 23.3 cuando determina que siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

10º. Por ello de acuerdo con lo expuesto, ha de entenderse que la expresión contenida en el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital de que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación ha de constar por escrito no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.

11º. Y concluye que, en consecuencia, la delegación del voto puede hacerse mediante correspondencia postal, electrónica e incluso pudiera utilizarse la videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia, si queda registrado en algún tipo de soporte, película, banda magnética o informática, lo que al no preverse en este caso, confirma la nota en este aspecto.

Comentario: Importantísima resolución de la DG no sólo por admitir la posibilidad de la asistencia, voto a distancia y delegación del voto por medios electrónicos en las sociedades limitadas, sino por dar las pautas para que dichas formas de adoptar acuerdos puedan regularse con todas las garantías posibles en los estatutos de las sociedades tanto anónimas como limitadas.

Efectivamente tanto el art. 182, como el 189 de la LSC al regular estas novedosas materias se remiten a los estatutos para que regulen, tanto su admisibilidad, como las condiciones de su utilización. Pero dichos preceptos, procedentes de la Ley 19/2005 sobre SAE y de la Ley 26/2003 de 17 de julio sobre transparencia de sociedades cotizadas, carecían del necesario desarrollo reglamentario con lo que su implantación en los estatutos de las sociedades anónimas pudieran originar muchas dudas y cuestiones. Por ello la DG aborda valientemente la cuestión, estableciendo claramente su admisibilidad para las SL, y las condiciones en que deben desenvolverse para SA y SL, evitando que un formalismo esterilizante limite las posibilidades que los socios tienen de regular la forma de adopción de acuerdos en un mundo globalizado en el que cada vez con más frecuencia los elementos electrónicos y las relaciones telemáticas serán de utilización común en todos los órdenes de la vida.

Por ello sólo aplausos merece esta resolución de nuestro Centro Directivo pues va en la vía correcta de facilitar y minimizar los costes de funcionamiento de nuestras sociedades haciendo más agiles la toma de decisiones sin detrimento de la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones empresariales. (JAGV)

27. TÍTULOS INCOMPATIBLES ENTRE SÍ: NO ES POSIBLE SU ACCESO EL REGISTRO. PRINCIPIO DE PRIORIDAD MERCANTIL. Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por las que se rechaza la inscripción de determinados documentos.

Hechos y doctrina: Los complejos hechos de esta resolución se resumen en la presentación en el RM de una serie de documentos en virtud de los cuales "uno de los socios-administradores pretende la expulsión del otro de la administración de la sociedad y viceversa. A estos efectos cada uno convoca junta y toma acuerdos incompatibles entre sí.

Dado que la resolución de la DG se va a centrar, no en los posible defectos intrínsecos o extrínsecos de dichos documentos, sino en que, como ya se dijo en la Resolución de 25 de junio de 1990, debe evitarse la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad debiendo ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece tan peculiar situación, vamos a prescindir, tanto del relato pormenorizado de los hechos, como de los defectos advertido por el registrador en su calificación. Es decir la DG para nada entra en el fondo de la cuestión sino que se limita a confirmar la denegación de la inscripción de todos los documentos remitiendo como hemos visto a los interesados para que contiendan entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos.

El mismo registrador considera, concluyendo así su nota, que de los defectos expuestos resulta que respecto de la misma sociedad existen actuaciones incompatibles, pues si se acepta la inscripción del acta primera el Registro quedará cerrado para la inscripción de la acta segunda, por la que existe una incompatibilidad recíproca, máxime en un Registro como el Mercantil en que el principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en uno de bienes y debe interpretarse restrictivamente, como ha reconocido diversas RDGRN (entre ellas la de 17 de marzo de 1986, 25 de junio de 1990, 5 de junio de 2012), en las que se recogen que el Registrador Mercantil debe tener en cuenta todos los documentos presentados respecto de una misma entidad para proceder a la calificación de los mismos en su conjunto, suspendiéndose la inscripción de todos ellos, debiendo ser resuelta por el Juez competente, cuya función no puede ser suplida por el Registrador en un procedimiento como el registral sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo que ventile la contienda.

Comentario: La conclusión que debemos extraer de esta resolución debe centrarse en que el principio de prioridad en el RM no juega con la misma fuerza que en el RP al no tratarse de un registro de bienes sino de personas y que por tanto, como expresa la propia DG, el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces.

Consecuencia de todo ello es que en estos casos el registrador debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente pese a que los documentos presentados sean por sí mismos susceptibles de acceso al Registro Mercantil aunque incompatibles entre ellos. Por tanto no es posible determinar cuál de ellos debe ser publicado por el Registro y producir los efectos derivados de la protección registral en perjuicio de terceros (JAGV)

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