INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

· El Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una norma que deriva la responsabilidad desde el Reino de España, que es el directamente responsable frente a la UE, a la AP que haya incumplido la concreta norma comunitaria. Tiene efecto retroactivo.

· La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Quizás sea una norma que vaya en la dirección adecuada a lo que se pretende en cuanto rebaja cotizaciones sociales y establece bonificaciones en el IRPF.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 27 de mayo declarando no admisible una anotación de embargo contra una herencia yacente salvo que se dirija contra sus herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial para dar satisfacción al principio registral de tracto sucesivo."

· La de 28 de mayo que considera que la ratificación de una hipoteca produce, frente a terceros, efectos ex nunc y por tanto si hay otra presentada con posterioridad, gana prioridad frente a la posteriormente ratificada. Apunta además que la hipoteca pendiente de ratificación por el acreedor no pude considerarse hipoteca unilateral pues no se ha constituido con dicho carácter. Esta resolución ha provocado una muy interesante polémica en la lista libre registral con opiniones en todos los sentidos.

· La de 4 de junio estableciendo que es posible la prórroga de un embargo pese a que en el intermedio se haya practicado una anotación de concurso.

· La de 30 de mayo que en caso de ejercicio de una opción de compra declara que para cancelar las cargas posteriores se requiere, inexcusablemente, el depósito íntegro del precio de venta a disposición del vendedor y de los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa. El precio pasa a ocupar por subrogación legal la posición del bien inmueble vendido.

· La de 14 de junio confirmatoria de que si está anotado un concurso no puede anotarse mandamiento de embargo por deudas a la Hacienda Local, en virtud de diligencia de embargo posterior.

· La de 17 de junio sobre la no posibilidad de aceptación tácita de una hipoteca unilateral y sobre la validez del burofax como forma de requerimiento para esa aceptación al acreedor hipotecario.

· La de 18 de junio relativa a una partición hecha por contador partidor considerando que es como si fuera hecha por el propio testador y por tanto no hay posibilidad de intereses opuestos con una madre a la que se le adjudica el usufructo y que representa a su hija menor de edad.

· La de 18 de junio declarando la no posibilidad de inscribir un título si hay uno previo pendiente de recurso. Se trataba de títulos compatibles entre sí y desde este punto de vista esta resolución ha sido objeto de crítica por nuestro compañero AFS.

· La de 26 de junio que exige escritura pública para la inscripción de una disolución de condominio de bienes adquiridos por mitad y proindiviso por los cónyuges antes del matrimonio, no siendo suficiente el convenio regulador de divorcio, cuando dado tales bienes no tienen la cualidad de vivienda familiar.

· La de 24 de junio que confirma la no necesidad de inscripción previa en el RM del cargo de administrador de una sociedad que aporta bienes a otra, siempre que esa falta de inscripción sea suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento. Todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del RM y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

· La de 25 de junio expresiva que a cada negocio se le aplica la legislación vigente en el momento en que fue consumado, aunque esa legislación esté en abierta contradicción con la aplicable en el momento de la inscripción.

· La de 27 de junio de la que se deduce que una ampliación de embargo no supone prórroga de la anotación ampliada, pues es posible que la primera sea cancelada si transcurre su plazo de vigencia y la ampliación sea prorrogada si no han pasado los cuatro años preceptivos.

· Finalmente la de 2 de julio confirmatoria de la imposibilidad de anotar una demanda en reclamación de cantidad.

· La de 27 de mayo expresiva de la imposibilidad de inscribir una fusión de varias sociedades de distintos registros sin la preceptiva nota de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

· La de 3 de junio relativa a una transformación de sociedad reiterativa de la necesidad de anuncios del art. 14 de la LMESM y confirmatoria de que la valoración de las participaciones no se puede dejar al auditor de la sociedad.

· La de 4 de junio concretando que en caso de contradicción entre dos artículos de los estatutos de una sociedad, debe prevalecer la norma especial sobre la general.

· La de 5 de junio sobre la imposibilidad de inscribir la renuncia de un administrador único sin previa convocatoria de junta general.

· La de 6 de junio expresiva de la necesidad de que en la certificación de los acuerdos conste la concreta mayoría con que los mismos fueron adoptados.

· La de 13 de junio concretando que en caso de acciones proindiviso, el ejercicio de los derechos debe hacerse por el nombrado representante de todos los titulares.

· La muy interesante por varios motivos de 25 junio pues establece que los cambios en los estatutos modelo hacen que la sociedad ya no pueda acogerse a los beneficios establecidos legalmente y que perfectamente posible el arbitraje societario para solventar los conflictos entre los administradores.

· La de 20 de junio, de gran trascendencia, pues fija la doctrina de que para ser administrador concursal persona jurídica es necesario ser sociedad profesional.

· La de 21 de junio sobre la imposibilidad de que un consejo de administración otorgue poderes con facultades de autocontratación.

· Finalmente la de 28 de junio sobre la no caducidad de los efectos propios de la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente: La relativa a la nueva regulación del arbitraje societario según la reforma de la Ley Arbitral de 2003 por la Ley 11/2011 de 20 de mayo.

Se ha recibido en los RRMM un interesante trabajo de Club Español de Arbitraje (CEA) en el que se aborda el estudio del arbitraje societario tras la última reforma de la Ley de Arbitraje por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, y se incluye un modelo de cláusula arbitral para ser incorporada a los estatutos sociales de las sociedades de nueva constitución o, vía modificación de estatutos, en las sociedades ya constituidas. Al propio tiempo la muy interesante R/DGRN 25 de junio de 2013, resumida en este mismo informe, trata de la cuestión, y por ello creemos conveniente dar unas reglas, meros consejos, para la debida redacción de dichas cláusulas y para la debida coordinación de la reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, con los modelos de estatutos que normalmente circulan en asesorías y despachos notariales.

Lo primero que creemos que debe destacarse es que la Ley de Arbitraje, tras su reforma de 2011, contempla un nuevo caso de quórum reforzado de votación, precisamente para la introducción de una cláusula arbitral en estatutos, que deberá ser tenido en cuenta en la redacción de los modelos de estatutos si estos, en lugar de remitirse a la ley, regulan los supuestos concretos que exigen un quórum reforzado de votación. Este quórum reforzado es el de 2/3 del total capital social, aplicable tanto a las sociedades anónimas como a las limitadas y sin distinguir, respecto de las primeras, si se trata de 1ª o 2ª convocatoria. Por tanto en todos los modelos de estatutos en que se establezcan los supuestos que requieren un quórum reforzado de votación deberá incluirse el relativo a la introducción de una cláusula arbitral en estatutos o para la modificación de la existente, pues en otro caso dichos estatutos estarían incompletos y podrán ser calificados de defectuosos.

Aunque la ley habla de introducción de cláusula de arbitraje, creemos, como hemos apuntado, que también para modificar una cláusula de arbitraje ya existente en los estatutos sociales se requerirá el mismo quórum reforzado de votación.

También es de destacar que este quórum de votación, que no de asistencia a la junta, puede ser incluso reforzado en los estatutos de la sociedad (cfr. Art. 200.1 y 201.3 de la LSC). Pudiera plantearse también si por la especial naturaleza del acuerdo es posible establecer en estatutos la unanimidad para la introducción o modificación de la cláusula arbitra. El Art. 200.1 in fine de la LSC lo prohíbe, en general para todos los acuerdos, para la sociedad limitada, prohibición que no se contempla en el Art.201.3 para la sociedad anónima. Por tanto teniendo en cuenta la naturaleza esencialmente contractual de la cláusula arbitral y los antecedentes del art. 11 bis de la Ley, en el que se establecía la unanimidad para la introducción de estas cláusulas, unanimidad que después se perdió en el trámite parlamentario, según nos dice el informe del CEA, pudiera defenderse que los socios fundadores de la sociedad puedan establecer que la introducción de la cláusula arbitral en sus estatutos requiere la unanimidad. No obstante, dada la regla clara y terminante del Art. 201.1 para la limitada, y la propia naturaleza de la sociedad anónima, cuyo funcionamiento se aviene mal con la adopción de acuerdos por unanimidad, parece más seguro defender que dicha unanimidad no será posible aunque lo que sí se podrá establecer un quórum tan reforzado que teniendo en cuenta la distribución del capital social se traduzca en una real unanimidad.

El nuevo artículo 11 bis de la LA contiene una regla general y dos especiales.

La regla general admite, con gran amplitud, el arbitraje societario al decir que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. Con arreglo a esta norma creemos que se pueden incluir en los estatutos sociales cláusulas arbitrales con la amplitud que se desee, incluso para solucionar conflictos entre los administradores, como acertadamente admite la R/DGRN citada de 25 de junio de 2013.

Con arreglo a ello pudiera ser admisible el siguiente artículo de estatutos en que se regulara dicha posibilidad:

Art. (..) Salvo los supuestos expresamente exceptuados por la Ley, toda cuestión o controversia que se suscite entre socios, o entre éstos y la sociedad, o entre los administradores, o entre cualquiera de ellos, con motivo de las relaciones y acuerdos sociales, será resuelta por arbitraje de derecho por un único árbitro, de conformidad con las disposiciones vigentes en cada momento.

Con arreglo a esta cláusula quedarían sometidos a arbitraje, dentro de la sociedad, toda clase de conflictos que se planteen en su seno incluyendo los relativos a la impugnación de acuerdos sociales.

Hemos preferido, aunque pudiera no parecer necesario por la generalidad del art. 11bis, dejar a salvo aquello supuestos, por ejemplo los penales, en que una ley excluya o exceptúe expresamente el arbitraje de la posible solución del conflicto. Es una precaución que para nada daña y que en casos extremos puede ayudar a solventar las dudas que pudieran suscitarse en la aplicación de la norma estatutaria. También hemos optado, siguiendo el consejo del CEA, por el arbitraje de derecho que nos parece más adecuado para la solución de los conflictos societarios, normalmente de una gran complejidad técnica. Igualmente hemos optado por establecer un solo árbitro, dada las normalmente pequeñas dimensiones de las sociedades españolas, abaratando con ellos los costes propios del arbitraje.

No obstante la claridad de la norma y la claridad y sencillez del artículo que hemos redactado, la segunda norma especial del artículo 11bis introduce una duda en cuanto al arbitraje relativo a la impugnación de acuerdos sociales, es decir sobre las condiciones que debe reunir el arbitraje en estos casos sobre todo a la vista de la interpretación estricta que le da el Club Español de Arbitraje.

3. Modelo de cláusula arbitral relativa a la impugnación de acuerdos sociales.

Efectivamente el punto 3 del tantas veces citado Art. 11 bis dice lo siguiente: los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.

De esta norma especial y con un claro apoyo en la EM de la Ley, extrae el CEA la consecuencia de que el arbitraje relativo a la impugnación de acuerdos sociales debe ir por esta vía y que no sería válida la cláusula de arbitraje que no la tuviera en cuenta. Por tanto en su opinión, el artículo de los estatutos relativo al arbitraje, si se comprende en el mismo la impugnación de acuerdos sociales, deberá encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral. Considera que sería admisible la contemplación de dos cláusulas de arbitraje en los estatutos, una para los supuestos generales sin condicionamientos y otra para la impugnación de acuerdos sociales con los condicionamientos señalados, pero que dicha situación es desaconsejable pues esa complejidad (sic) podría dar lugar a situaciones patológicas que provocaran más problemas que los se quieren solucionar con el arbitraje.

No obstante la rotundidad con que se pronuncia el CEA sobre esta cuestión, no podemos dejar de poner de manifiesto, como ya lo ha hecho la profesora Ana F. Muñoz Pérez, que el principal apoyo de esta interpretación relativa al arbitraje de la impugnación de acuerdos sociales está en la EM de la Ley pues, fuera de ella, todo nos lleva a estimar que pudiera ser posible el arbitraje ad hoc en materia de impugnación de acuerdos sociales y que en todo caso no vemos especial inconveniente en incluir en los estatutos de la sociedad la doble cláusula que rechaza el CEA. Dado que es la EM es el principal argumento a favor de que el arbitraje relativo a la impugnación de acuerdos sociales debe ventilarse por una institución previamente designada, debe tenerse en cuenta que las EM, si bien pueden servir para interpretar la ley, no tienen obviamente fuerza de obligar y que en muchas ocasiones en que la redacción del proyecto de Ley enviado por el ejecutivo sufre modificaciones tras su paso por el Congreso, es usual que no se modifique forma paralela su EM lo que puede dar lugar a que surjan discrepancias entre ambos textos que pueden llevar a error al intérprete.

En efecto la profesora antes citada hace notar que el punto 3 del art. 11 utiliza el término podrá. Con ello se da a entender que es facultativo y no imperativo el establecer en estatutos que la impugnación de acuerdos sociales se tendrá que someter obligatoriamente al arbitraje de una institución arbitral y por tanto los estatutos podrán o no hacer uso de este punto 3 del art. 11 bis pues con arreglo al punto 1, pueden someter a arbitraje, sin distinción de clase alguna, todas sus controversias incluyendo en ellas la posible impugnación de acuerdos sociales. A estos efectos debemos tener en cuenta que la estructura de nuestras sociedades, constituidas en más de un 90% por pymes de pequeñas dimensiones, se aviene mal con la necesidad de acudir forzosamente a una institución arbitral pues para ellas puede resultar un trámite muy costoso haciendo que la solución del posible conflicto se encarezca de forma excesiva, llegando en casos extremos a desistir del arbitraje por dicha causa. Por ello y porque no creemos que el arbitraje institucional ofrezca mayores garantías que el arbitraje ad hoc, somos partidarios de admitir, sin cortapisas, el arbitraje societario en los términos del punto 1 del Art. 11 bis.

No obstante como la prudencia es la que debe medir nuestros pasos, en tanto no existan decisiones jurisprudenciales o de la propia DGRN en un sentido u otro, en el modelo que propusimos más arriba al dejar a salvo lo exigido de forma imperativa por la Ley quedarían a salvo los arbitrajes sobre impugnación de acuerdos sociales que deberían tramitarse, si alguna de las partes no estuvieran de acuerdo en ello, por las reglas ordinarias de impugnación de acuerdos sociales previstas en la LSC.

También y aunque ello es desaconsejado por el CEA, sin claras razones a nuestro juicio, proponemos la siguiente cláusula compleja que contemplaría ambos supuestos, es decir el arbitraje sobre cuestiones generales y el arbitraje sobre impugnación de acuerdos sociales:

No obstante cuando la controversia tenga como objeto la impugnación de acuerdos sociales, el conflicto será sometido a la decisión de un árbitro en derecho, encomendándose la administración del arbitraje y la designación del árbitro a (aquí la institución arbitral de que se trate, que puede ser el Tribunal Arbitral de la provincia respectiva), de acuerdo con su Reglamento y Estatutos.

Como resumen práctico de todo lo expuesto podemos señalar las siguientes conclusiones:

1ª. La imperiosa necesidad de adecuar los estatutos sociales existentes incluyendo en los mismos, en su caso, el quórum reforzado para la introducción o modificación de una cláusula de arbitraje. Si no se hace la calificación de dichos estatutos podrá ser negativa.

2ª. La conveniencia de incluir en los estatutos de las sociedades de nueva constitución una cláusula de arbitraje acomodada a la nueva norma del art. 11 bis de la LA. Esta puede ser la segunda que hemos recomendada, es decir la que contempla ambos arbitrajes, el general y el relativo a la impugnación de acuerdos sociales y que por comodidad transcribimos a continuación:

No obstante cuando la controversia tenga como objeto la impugnación de acuerdos sociales, el conflicto será sometido a la decisión de un árbitro en derecho, encomendándose la administración del arbitraje y la designación del árbitro a (aquí la institución arbitral de que se trate, que puede ser el Tribunal Arbitral de la provincia respectiva), de acuerdo con su Reglamento y Estatutos.

*INCLUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986 produjo un cambio fundamental en el ordenamiento jurídico español: las normas del Derecho comunitario pasan a integrarse en nuestro sistema de fuentes del Derecho.

Desde ese momento, España, como Estado miembro, queda obligada a aplicar el Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con los principios de primacía y efecto directo del derecho europeo y el de colaboración leal, entre otros.

Como Estado territorialmente descentralizado, estos principios vinculan al conjunto de las Administraciones Públicas. No obstante, es el Reino de España, tal y como establecen los Tratados europeos, el responsable ante dichas instituciones por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, aunque cada Administración sea responsable de cumplir internamente con las obligaciones europeas, tal y como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello, la Administración General del Estado puede repercutir a la Administración que corresponda la responsabilidad derivada del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Este RD tiene por objeto regular el procedimiento y los criterios para la determinación y repercusión de las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, determinando su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación, así como los mecanismos para hacer efectiva la repercusión. Con ello, desarrolla la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Ámbito subjetivo de aplicación. Se aplica a todos los sujetos previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012, es decir, el sector público, integrado por

a) Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central.

e) El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas, no incluidas en las letras anteriores.

Las Administraciones o entidades referidas que, en el ejercicio de sus competencias o funciones, incumplieran por acción u omisión el Derecho de la Unión Europea, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado con carácter ejecutivo por las instituciones europeas, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento.

Respecto a las de la letra e) anterior, la Administración pública de la que la entidad dependa o esté vinculada asumirá subsidiariamente la responsabilidad que se derive de tal incumplimiento.

Tendrá la consideración de sanción para el Reino de España la imposición, mediante sentencia, acto o decisión ejecutiva de las instituciones europeas, de una multa a tanto alzado o una multa coercitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, las correcciones financieras adoptadas mediante decisión de la Comisión Europea, la minoración de las cuantías de las transferencias o fondos que a España le puedan corresponder del presupuesto de la Unión Europea o cualquier otro acto adoptado por una institución, órgano u organismo de la Unión Europea que implique responsabilidades financieras para el Estado o la merma de cualquier cantidad que le hubiera sido reconocida.

Se entenderá que existe un incumplimiento cuando se realicen actuaciones u omisiones contrarias al Derecho de la Unión Europea y en particular, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Transposición tardía o incorrecta de directivas europeas al ordenamiento jurídico.

b) Adecuación tardía o incorrecta de la normativa autonómica a la legislación básica estatal dictada en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

c) Mantenimiento en vigor o aprobación de normas contrarias al Derecho de la Unión Europea.

d) Falta de ejecución o ejecución incorrecta de sentencias, actos o decisiones de las instituciones europeas.

En caso de responsabilidad concurrente de varios sujetos, cada uno responderá mancomunadamente de un porcentaje. Se fijan criterios objetivos para determinarlo, respondiendo, subsidiariamente, por partes iguales.

No procederá la adopción del acuerdo de iniciación por el órgano competente, cuando el sujeto que se considere responsable pague previamente al Estado, el importe derivado de la mencionada sanción.

El órgano encargado de iniciar e instruir el procedimiento -que no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a derivar responsabilidades- es la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que lo incoará de oficio, correspondiendo al Consejo de Ministros, mediante acuerdo, su resolución. Es de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Se dispone el plazo general de dos meses para efectuar el pago total de la deuda y se desarrollan los posibles mecanismos de exacción a los que puede recurrir el Estado en el caso en que no se lleve a cabo un pago voluntario de la deuda. Entre esos mecanismos, recogidos en el art. 17, se encuentran la compensación, deducción o retención de la deuda con las cantidades que deba satisfacer el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto presupuestario y no presupuestario. No se aplicará a las entidades del sector público estatal, que tienen un régimen especial.

El plazo para exigir esta responsabilidad prescribe a los cuatro años a contar desde que el Estado haya satisfecho la sanción impuesta por las instituciones europeas.

También se aplicará lo previsto en este real decreto en el caso en que el Reino de España resulte incurso en un Procedimiento de Déficit Excesivo de la Unión Europea, con carácter supletorio a lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril

En cuanto al derecho transitorio, este procedimiento resultará de aplicación a la determinación y repercusión de las responsabilidades derivadas de sentencias, actos o decisiones dictados por las instituciones europeas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo con independencia de que haya sido satisfecha la sanción o no. En estos supuestos, los plazos previstos en este Real Decreto comenzarán a computarse a partir de su entrada en vigor. No obstante, los procedimientos de determinación y repercusión de responsabilidad en materia de fondos de la Unión Europea iniciados con anterioridad, se regirán por la normativa vigente en el momento de su iniciación.

CASTILLA Y LEÓN. Ley 5/2013, de 19 de junio, de Estímulo a la Creación de Empresas en Castilla y León.

Dentro de las principales medidas adoptadas por esta Ley cabe destacar las siguientes:

Se establece ex lege un mandato para la aplicación del trámite de urgencia en la tramitación y resolución de los procedimientos relacionados con la creación e instalación de empresas.

Se plantea, como importante novedad, la figura de la autorización provisional, que deberá otorgarse en el plazo de diez días, para determinados procedimientos relacionados con la creación de la empresa y su instalación, condicionada a la ulterior concesión de las autorizaciones y licencias pertinentes.

También se regula la tramitación de autorizaciones concurrentes en el caso de que exista la competencia autonómica y la local e incluso su integración a través de informes preceptivos en una única autorización.

Se establece la prohibición expresa de que normas con rango inferior a la ley puedan establecer nuevos requisitos o trámites y de la misma forma se acude al derecho comparado para establecer la regla de que una nueva carga solo puede imponerse si se reduce otra o varias manteniendo su coste neto.

Este Sistema Integral se configura como un mecanismo de coordinación de todos los servicios que presten asesoramiento, información y apoyo en la tramitación de la creación y consolidación de empresas en la Comunidad de Castilla y León.

Se modifica la Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y León, con el fin de reducir determinados plazos e incluir la imposibilidad de prórroga de aquellos plazos que determinan la caducidad de las licencias con el fin de fomentar la implantación de actividades comerciales.

Se recoge la modificación de la Ley 11/2002, de 10 de julio, de Juventud de Castilla y León, al objeto de favorecer e impulsar proyectos emprendedores y la libre prestación de servicios en el ámbito de las actividades juveniles de ocio y tiempo libre en Castilla y León, sustituyendo la autorización previa por una mera comunicación.

EXTREMADURA. Decreto-ley 3/2012, de 19 de octubre, de estímulo de la actividad comercial.

La principal modificación introducida por este Decreto-ley, guarda relación con el ámbito de la distribución comercial:

Se modifica el régimen vigente introduciendo una mayor liberalización de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos.

Así, se establece con carácter general que los comerciantes disponen de plena libertad horaria para determinar los días y horas de apertura de sus establecimientos.

No obstante lo anterior, los comercios minoristas no pueden superar un horario semanal de 90 horas. Se fijará para estos establecimientos los domingos y festivos que puedan abrir con un máximo de ocho.

Adicionalmente, se introducen otras medidas para facilitar la gestión administrativa y la eliminación de cargas, con relación al inicio de una actividad empresarial comercial o de servicios.

EMPRENDEDORES. Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

Vamos a partir del resumen del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

Aparecerán en rojo las diferencias introducidas por la Ley respecto al RDLey del que trae causa.

Exposición de Motivos. Aunque incluiremos su resumen al tratar de cada apartado, recogemos inicialmente algunos aspectos genéricos.

Recuerda que las reformas estructurales que se aplican en España desde principios de 2012 persiguen tres objetivos principales:

- lograr la estabilidad macroeconómica en términos de déficit público, inflación y equilibrio exterior;

- contar con entidades financieras sólidas y solventes, que canalicen crédito hacia la inversión productiva;

- y flexibilidad para ajustar los precios y salarios relativos, que aumenten nuestra competitividad.

Esta Ley se centra en el tercer objetivo fundamentalmente, comenzando una segunda generación de reformas estructurales dirigidas a intentar volver a crecer y crear empleo mediante el apoyo a pymes y autónomos, tan dependientes de la financiación bancaria y del marco regulatorio.

Se pretende facilitar la iniciativa empresarial y promover la cultura emprendedora. En este sentido, en la presente Ley se adoptan medidas dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiación empresarial a través de mercados alternativos, o a reducir la morosidad en las operaciones comerciales, entre otras.

El desempleo juvenil en España alcanza cotas insostenibles, con una tasa de paro del 54,1% para los jóvenes menores de 25 años, frente al 23% de la UE-27. Se citan como razones que coadyuvan a esa espeluznante tasa una serie de debilidades estructurales (que se tratan de corregir en la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016):

- la marcada polarización del mercado de trabajo, donde unos jóvenes abandonan sus estudios con escasa cualificación y otros, altamente cualificados, están subempleados;

- la dificultad de acceso al mercado laboral de los grupos en riesgo de exclusión social;

- y la necesidad de mejorar el nivel de autoempleo e iniciativa empresarial entre los jóvenes.

La presente ley se completa con nueve disposiciones adicionales (antes cuatro), seis transitorias (una más), una derogatoria y quince finales (antes doce). Las disposiciones finales son correlativas añadiéndoseles un ordinal desde la quinta.

I. Fomento del emprendimiento y el autoempleo. En el capítulo I del Título I se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años entre las que destacan la implantación de una cuota inicial reducida, la compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, o la ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo.

A) Cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes trabajadores por cuenta propia.

- A los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos menores de 30 años de edad, o menores de 35 años en el caso de mujeres, se aplicará sobre la cuota por contingencias comunes una reducción, durante los 15 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, y una bonificación, en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción, de igual cuantía que ésta.

- Alternativamente a lo anterior, los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, y que no empleen a trabajadores por cuenta ajena, podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, ~~excepto en la incapacidad temporal~~, resultante de aplicar a la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período máximo de 30 meses, según la siguiente escala:

a) Una reducción equivalente al 80% de la cuota durante los 6 meses siguientes al alta.

b) Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período anterior.

c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3 meses siguientes al período anterior.

d) Una bonificación equivalente al 30% de la cuota en los 15 meses siguientes a los anteriores.

- Hay una regulación especial para personas con discapacidad que se establezcan como trabajadores por cuenta propia, que ha sufrido variaciones.

B) Posibilidad de compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia

- Será posible cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo. Afecta a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo. Art. 2

- También será posible en menores de 30 años sin trabajadores a cargo que lo soliciten a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de la actividad. Su duración máxima es de 270 días, o por el tiempo inferior pendiente de percibir. Art. 3

C) Ampliación de las posibilidades de aplicar la capitalización de la prestación por desempleo. Art. 4

- El límite del 60% del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir llega al 100% cuando los beneficiarios sean hombres jóvenes menores de 30 años de edad o mujeres jóvenes menores 35 años, ~~ambos inclusive~~, considerándose la edad en la fecha de la solicitud.

- Los menores de 30 años pueden realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados

D) Suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia. Ha de ser inferior a los sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia Art. 5.

E) Régimen de cotización por contingencias profesionales y cese de actividad. La protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que incluye la cobertura de la protección por cese de actividad, tendrá carácter voluntario para los trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad.

II. Incentivos fiscales al emprendedor. El capítulo II regula un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora durante los primeros años de ejercicio.

Impuesto sobre Sociedades. Se establece un tipo de gravamen del 15 por ciento para los primeros 300.000 euros de base imponible, y del 20 por ciento para el exceso sobre dicho importe, aplicable el primer período impositivo en que la base imponible de las entidades resulta positiva y en el período impositivo siguiente a este. Es para sociedades creadas a partir del 1º de enero de 2013. Nueva D. Ad. 19ª L.I.Soc.

Igualmente, se aplicará la escala señalada en el párrafo anterior, en el caso de cooperativas de nueva creación, tanto respecto de los resultados cooperativos como extracooperativos.

- Se recoge una nueva reducción del 20 por ciento sobre los rendimientos netos de la actividad económica obtenidos por los contribuyentes que hubieran iniciado el ejercicio de una actividad económica a partir de 1 de enero de 2013, aplicable en el primer período impositivo en que el rendimiento neto resulte positivo y en el período impositivo siguiente a este. Límite de 100.000 euros de rendimiento.

- Se suprime el límite actualmente aplicable a la exención de las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único. Se ha de mantener la acción o participación durante el plazo de cinco años.

III. Estímulos a la contratación. El capítulo III contiene medidas destinadas a incentivar la incorporación de jóvenes a las empresas de la Economía Social, así como estímulos a la contratación de jóvenes en situación de desempleo.

A) Contratación a tiempo parcial con vinculación formativa. Art. 9. Las empresas y trabajadores autónomos, que celebren contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con desempleados menores de treinta años tendrán derecho, durante un máximo de doce meses, prorrogables por otros 12, a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del 100 por cien (75% para empresas grandes).

- Los trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato.

- El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada.

Se añaden como posibles beneficiarios a los trabajadores que carezcan de título oficial de enseñanza obligatoria, de título de formación profesional o de certificado de profesionalidad.

B) Contratación indefinida de un menor de 30 años. Art. 10. Las microempresas (hasta 9 trabajadores) y empresarios autónomos que contraten de manera indefinida, a tiempo completo o parcial, a un joven desempleado menor de treinta años tendrán derecho a una reducción del 100 por cien de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante el primer año de contrato. Afecta a un solo contrato y ha de mantenerse al menos 18 meses.

C) Nuevos proyectos de emprendimiento joven. Art. 11. Tendrán derecho a una reducción del 100 por cien de todas las cuotas empresariales de la Seguridad Social durante los doce meses siguientes a la contratación, los trabajadores por cuenta propia menores de treinta años, y sin trabajadores asalariados, que a partir del 24 de febrero de 2013 contraten por primera vez, de forma indefinida, mediante un contrato de trabajo a tiempo completo o parcial, a personas desempleadas de edad igual o superior a 45 años, inscritas ininterrumpidamente como desempleadas en la oficina de empleo al menos durante doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación o que resulten beneficiarios del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. Ha de mantener en el empleo al trabajador contratado, al menos, dieciocho meses.

D) Primer empleo temporal joven. Art. 12. Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses. El contrato durará entre tres y seis meses salvo convenio colectivo, por el que podría llegar a un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Será como mínimo del 75% de la jornada. Su transformación en indefinido concede una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años.

E) Contratos en prácticas para el primer empleo. Art. 13. Podrán celebrarse contratos en prácticas con menores de treinta años, aunque hayan transcurrido cinco o más años desde la terminación de los estudios. Las empresas y autónomos tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Será del 75% si el trabajador estuviese realizando prácticas no laborales en el momento de la contratación.

F) Incorporación de jóvenes a entidades de la economía social. Art. 14. Se fijan bonificaciones en favor de:

- Cooperativas o sociedades laborales que incorporen trabajadores desempleados menores de 30 años como socios trabajadores o de trabajo.

- Empresas de inserción respecto a contratos de trabajo suscritos con personas menores de 30 años en situación de exclusión social.

Las medidas de los artículos 9 al 13 estarán en vigor hasta que la tasa de desempleo descienda del 15% (D. Tr. 1ª)

IV. Intermediación laboral. El capítulo IV trata de eliminar trabas que pudieran obstaculizar la rápida cobertura de los puestos de trabajo disponibles.

Para favorecer que cualquier persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo, se prevé que los Servicios Públicos de Empleo registren todas las ofertas y demandas de empleo en la base de datos del Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo regulado en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Podrán difundirse en el Portal Único de Empleo

Para el desarrollo de acuerdos marco entre el Servicio Público de Empleo Estatal y los de las CCAA, que faciliten a los Servicios Públicos de Empleo la intermediación laboral, se modifica la Ley de Contratos del Sector Público.

V. Fomento de la financiación empresarial. Las medidas al respecto están en el título II.

Seguros. Se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para permitir que las entidades aseguradoras puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, y que dichas inversiones sean consideradas aptas para la cobertura de provisiones técnicas.

Planes de pensiones. En términos parecidos, se retoca el Reglamento de planes y fondos de pensiones con el fin de permitir que los fondos de pensiones puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, así como en entidades de capital riesgo, con un límite máximo específico del 3% del activo del fondo para la inversión en cada entidad.

Sociedades de capital. Para facilitar el acceso a la financiación no bancaria de las empresas españolas, y el desarrollo de mercados alternativos, se levanta la limitación impuesta en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital, por la que el importe total de las emisiones de las sociedades no puede ser superior al capital social desembolsado, más las reservas. La modificación levanta esta limitación para inversión en sistemas multilaterales de negociación (en línea con lo que ya se produce con los mercados regulados). Esta flexibilización sólo se aplicará en aquellos casos en los que las emisiones vayan dirigidas a inversores institucionales, para asegurar una adecuada protección de los inversores minoristas. Para ello, el art. 19 modifica la Ley del Mercado de Valores.

La ley modifica el art. 30 ter (que el RDLey no había tocado y añade un segundo apartado al 20 quáter. Del art. 30 ter cambia, aparte de remisiones, el título, añadiéndose lo que aparece en cursiva: «Artículo 30 ter. Régimen de las emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda objeto de oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y con obligación de publicar un folleto.

«Artículo 30 quáter. Régimen de otras emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda.

1. Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

2. No será exigible el otorgamiento de escritura pública en los casos de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda que vayan a ser admitidos a negociación en un sistema multilateral de negociación. Tampoco será necesaria la inscripción de la emisión, ni de los demás actos relativos a ella, en el Registro Mercantil ni su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

Las condiciones exigidas legalmente para la emisión y las características de los valores se harán constar en certificación expedida por las personas facultadas conforme a la normativa vigente. Esta certificación se considerará apta para dar de alta los valores en anotaciones en cuenta conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de esta ley.

La publicidad de todos los actos relativos a estas emisiones se efectuará a través de los sistemas establecidos a tal fin por los sistemas multilaterales de negociación.»

Para ayudar en esta materia a las vacías arcas de Entidades Locales y CCAA, el Gobierno aprobó el pasado año el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, complementado con medidas posteriores, estableciendo un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de estas deudas contraídas con los proveedores de las Entidades Locales y Comunidades Autónomas, que permitía el pago de estas deudas y la formalización de préstamos a largo plazo, si bien con la exigencia de una condicionalidad fiscal y financiera que se concretó, entre otros elementos, en el requisito de disponer de planes de ajuste.

En el título III (arts. 20 al 32) se establece una nueva fase del citado mecanismo con la ampliación de los ámbitos de aplicación subjetivo y objetivo y especialidades de procedimiento. Se centra en obligaciones pendientes de pago con sus proveedores que fuesen líquidas, vencidas y exigibles con anterioridad a 1 de enero de 2012.

Subjetivamente, se extiende a municipios del País Vasco y Navarra y mancomunidades, entre otros.

Objetivamente, se incluyen, entre otras, las obligaciones pendientes de pago derivadas de: convenios, concesiones administrativas, encomiendas de gestión, arrendamiento sobre bienes inmuebles, sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, contratos de concesión de obras públicas, de colaboración entre el sector público y el sector privado y de contratos de gestión de servicios públicos

Se aplicará supletoriamente lo dispuesto en el RDLey 4/2012, el RDLey 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo, así como el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012.

La D. F. 9ª establece que corresponderá al ICO la administración y gestión de las operaciones que se concierten, la llevanza de la contabilidad del Fondo, así como otros servicios de gestión financiera y ordinaria que el Consejo Rector del Fondo decidiera atribuirle.

VII. Morosidad en las operaciones comerciales. Tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el español, se ve con gran preocupación la morosidad en el pago de deudas contractuales entre empresas y sus largos plazos, pues puede afectar a la propia supervivencia de las empresas.

- La Directiva 2000/35/CE estableció medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

- La Directiva 2011/7/UE sustituyó a la anterior Directiva del año 2000/35/CE.

Ahora se vuelve a modificar la Ley 3/2004, aunque el Derecho español, tras la reforma de 2010, ya cumplía, en líneas generales, con las nuevas exigencias de la Unión Europea, con lo que se termina de incorporar la nueva Directiva.

- La determinación de los plazos de pago, que es objeto de simplificación. Se precisan tanto los plazos de pago como el cómputo de los mismos, con la novedad de la previsión de procedimiento de aceptación o de comprobación, que han de regularse para impedir su utilización con la finalidad de retrasar el pago. Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan quince días naturales (en el RDLey, treinta) a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.

- Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calcularán los intereses en caso de que alguno de los plazos no se abonara en la fecha pactada.

- Se reforma el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar, que pasa de siete a ocho puntos porcentuales los que se han de sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación.

- En la indemnización por costes de cobro se prevé que en todo caso se han de abonar al acreedor una cantidad fija de 40 euros, sin necesidad de petición previa, que se añadirán a la que resulte de la reclamación que sigue correspondiéndole por los gastos en que se incurrió para conseguir el cobro de la cantidad adeudada.

- Desaparece el límite del 15% de esta indemnización, que se calculaba sobre la deuda principal. En esta indemnización se podrán incluir, entre otros, los gastos que la mora ha comportado para el acreedor por la contratación de un abogado o de una agencia de gestión de cobro.

- Se incluye entre las cláusulas abusivas y, por tanto nulas, las que excluyan la indemnización por costes de cobro, las cuales serán contrarias a la ley, salvo que el deudor demostrase que dicha exclusión no es abusiva.

- Se prevé que la infracción de esta ley se produzca a través de prácticas comerciales, que también reciben la calificación de abusivas y tendrán el mismo régimen de impugnación.

La D. Tr. 3ª hace referencia a los contratos preexistentes. Esta reforma les afectará dentro de un año.

Se traspasa a la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) la red ferroviaria de titularidad estatal. Con ello, se unifica la titularidad con las funciones de administración de la red. Aunque el texto en la Ley es el mismo, parece que el traspaso se hace de presente al entrar en vigor la Ley, cuando ya se había producido por el RDLey.

Para que puedan operar las cuatro sociedades mercantiles en las que se reestructura RENFE-Operadora, es necesario que cuenten con la correspondiente licencia de empresa ferroviaria, certificado de seguridad y que se les asigne la capacidad de infraestructura necesaria.

Se procede a la determinación de la Red Ferroviaria de Interés General con carácter transitorio mientras no se concrete de modo indefinido por el Ministerio de Fomento.

Se va a producir la apertura progresiva a la libre competencia del transporte ferroviario de viajeros. Sin embargo, los transportes turísticos no precisan periodos transitorios en el proceso de liberalización.

IX. Productos petrolíferos. Se ha observado los precios de los carburantes en España, antes de impuestos, son superiores a la media europea. Para reducir el diferencial se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista:

En el ámbito mayorista, se trata de reducir los costes de distribución y se profundiza en el régimen de supervisión de las instalaciones logísticas y de almacenamiento que tienen obligación de acceso de terceros en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias.

En el ámbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores.

- Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.

- Se establecen condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de suministro al por menor en exclusiva, debiéndose de adaptar los contratos existentes en doce meses desde la entrada en vigor de la Ley. Hay modificaciones al respecto en la Ley.

- De manera transitoria, se limita el crecimiento en número de instalaciones de venta de productos petrolíferos a los principales operadores de cada provincia.

- Se flexibiliza la obligatoria utilización de biocarburantes, que son más caros.

- Se establece un periodo de carencia indefinida en la exigencia del cumplimiento de los criterios de sostenibilidad. Terminará cuando lo acuerde la Secretaría de Estado de Energía.

Aplicación de bonificaciones. Las bonificaciones y las reducciones de cuotas de la Seguridad Social se aplicarán por los empleadores con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seg. Social, por la Tesorería General de Seg. Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal, en sus ámbitos de su competencia. D. Ad. 1ª.

Contratos de puesta a disposición. En la disposición adicional quinta se prevé la posibilidad de que una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria celebren contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo de primer empleo joven conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de esta Ley.

. Ceuta y Melilla. Se dedican a estas ciudades las D. Ad. 6ª y 7ª, relativas a apuestas sobre acontecimientos deportivos, bingo y al Impuesto sobre la producción, los servicios y la importación.

Personas con discapacidad. Los incentivos a la contratación previstos en los artículos 9 al 14 de la presente ley, serán también de aplicación cuando el contrato se celebre con jóvenes menores de 35 años que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %, siempre que cumplan también el resto de requisitos previstos en los referidos artículos.

Estatuto de los Trabajadores. Se suprime el último párrafo del artículo 11.1.c). Decía: No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa. D. F. 2ª

ETT y formación profesional. La D. F. 3ª modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para autorizar a las empresas de trabajo temporal a celebrar contratos para la formación y aprendizaje con los trabajadores para ser puestos a disposición de las empresas usuarias. La Ley modifica también el apartado 2 del artículo 11 queda redactado del siguiente modo: «2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado, y en los mismos supuestos a que hace referencia el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.» La D. F. 4ª (que pasa a ser la 5ª) afecta al Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre (contrato para la formación y el aprendizaje).

Transformación en contratos indefinidos. La D. F. 4ª de la Ley modifica el artículo 3.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: «2. Las empresas que, a la finalización de su duración inicial o prorrogada, transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año. En el supuesto de trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje y puestos a disposición de empresas usuarias, estas tendrán derecho, en los mismos términos, a idéntica reducción cuando, sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de trabajo por tiempo indefinido.»

- Las modificaciones introducidas en los artículos 216 y 222 tratan de precisar el momento de devengo de los intereses de demora, en función de los diversos supuestos de recepción y tratamiento de las facturas, de forma consistente con la regulación de la Directiva 2011/7/UE. - La D. Ad. 16ª pasa a regular de manera autónoma, respecto al régimen general, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación.

- En la nueva D. Ad. 33ª se articula un nuevo itinerario de presentación de facturas ante el órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, a efectos de asegurar que la Administración tiene un conocimiento exacto de todas las deudas que tiene contraídas por la ejecución de los contratos.

- Se modifica el apartado 5 del artículo 228 queda redactado como sigue: «5. El contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval.»

Seguros e igualdad de trato entre mujeres y hombres. Dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/113/CE, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, no podrán establecerse, en el cálculo de las tarifas de los contratos de seguro, diferencias de trato entre mujeres y hombres en las primas y prestaciones de las personas aseguradas, cuando aquellas consideren el sexo como factor de cálculo. Las D. Ad. 13ª y 14ª modifican al respecto la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Por la D. Tr. 6ª, lo anterior será de aplicación a las pensiones y seguros privados, voluntarios e independientes del ámbito laboral, y a los servicios financieros afines, que deriven de contratos celebrados a partir del 21 de diciembre de 2012. A estos efectos, se entenderá por contrato celebrado después del 21 de diciembre de 2012 la modificación, prórroga, ratificación o cualquier otra manifestación de voluntad contractual que implique el consentimiento de todas las partes y tenga lugar con posterioridad a tal fecha.

Aparte de lo reseñado al resumir los diversos apartados anteriores, dice la D. Tr. 2ª:

1. Los contratos de trabajo, así como las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación o reducción.

2. La redacción dada por esta ley a los artículos 9, 10, 12 y 13, así como la disposición adicional quinta y la disposición final cuarta será aplicable a los contratos de trabajo, así como las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados entre el 24 de febrero de 2013 y la fecha de entrada en vigor de la presente ley.

El RDLey entró en vigor el 24 de febrero de 2013. Y la Ley, entró en vigor el 28 de julio de 2013. (JFME)

242. EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. Resolución de 27 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento para la anotación preventiva de un embargo contra herencia yacente.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad un mandamiento para la anotación de embargo motivado en las deudas contraídas por los dos titulares registrales. En el transcurso del procedimiento judicial ordinario se comprueba que uno de los dos hermanos comuneros ha fallecido, acreditándose la defunción, sin conocerse sus sucesores a los que se cita por edictos. El otro condómino es declarado en rebeldía. De la situación descrita, sólo debe resolverse aquí acerca de si es preciso, a los efectos del tracto sucesivo, designar un representante, administrador judicial, de la herencia yacente.

La DGRN destaca que "del expediente resulta que el procedimiento se ha llevado a cabo por deudas del causante titular registral en cuanto a una parte indivisa y que acreditado, en el proceso su fallecimiento se ha continuado contra sus herederos indeterminados sin mayor precisión y sin que exista persona cierta alguna demandada a la que se haya considerado interesada en la herencia." Por tal motivo, confirma la calificación registral que rechazó anotar el embargo, reiterando la DGRN su doctrina de que "la práctica de un embargo frente a la herencia yacente o herederos desconocidos de una persona, al resultar el titular registral demandado fallecido, debe dirigirse contra sus herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial para dar satisfacción al principio registral de tracto sucesivo." (JDR)

243. PRIORIDAD CUANDO LA RATIFICACIÓN DE HIPOTECA ES POSTERIOR A OTRA HIPOTECA. Resolución de 28 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga y presenta en el Registro una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la que la entidad bancaria está representada por un solo apoderado mancomunado de los dos necesarios, de lo que el notario advierte. Al día siguiente se presenta en el Registro una segunda hipoteca con otra entidad sobre la misma finca, de fecha también posterior a la primera. Finalmente, casi un mes después, se presenta la ratificación por el segundo apoderado de la entidad bancaria de la primera hipoteca.

La registradora deniega la inscripción de la primera hipoteca con la prioridad del asiento de presentación inicial y además la suspende por diversos defectos, que no son objeto de recurso. Argumenta su negativa a mantener la prioridad en que la ratificación, según numerosa jurisprudencia, produce efectos ex tunc entre las partes (es decir desde entonces, y por tanto con efectos retroactivos) y efectos ex nunc en perjuicio de terceros (es decir desde ahora, y por tanto desde la ratificación)

La entidad bancaria recurre y alega que esa jurisprudencia es aplicable a las compraventas, pero no a las hipotecas por su distinta naturaleza y además señala que la entidad titular de la segunda hipoteca conocía (o debía conocer) en el momento de su otorgamiento la existencia de la primera.

La DGRN examina dos cuestiones: La primera es la eficacia retroactiva de la ratificación en perjuicio de terceros, y llega a la misma conclusión que la registradora, tanto desde el punto de vista civil (produce sus efectos ex nunc en perjuicio de terceros), como desde el punto de vista de los principios registrales, pues equipara la falta de ratificación a un motivo de denegación, no de suspensión del documento: la prioridad viene dada por la fecha de presentación de la escritura de ratificación.

Examina también la posibilidad de entender que la presente hipoteca, pendiente de la ratificación de la parte acreedora, pudiera ser considerada una hipoteca unilateral y por tanto inscribible con la prioridad inicial. Y concluye que no porque para ello se tiene que constituir con tal carácter de unilateral.

Comentario.- Me parece cuando menos opinable la posición de la DGRN por varios motivos:

1.- Desde el punto de vista civil, porque para valorar la posición jurisprudencial de la no eficacia de la ratificación en perjuicio de terceros se debería, en consonancia con los principios de nuestro ordenamiento, tener en cuenta la buena fe del tercero , es decir el conocimiento del negocio por parte del segundo acreedor hipotecario, No es lo mismo que el tercero sepa que el negocio se ha producido, aunque esté pendiente de ratificación, y aun así, por ejemplo, celebre un segundo negocio que puede decaer o resultar perjudicado con la ratificación del primero (pues es consciente de las consecuencias) , que celebrar un segundo negocio ignorando la existencia del primer negocio (pues en tal caso resultará directamente engañado). La posición de la jurisprudencia es dar validez al negocio con la ratificación desde el momento inicial a todos los efectos, incluso terceros beneficiados, con la sola excepción de terceros perjudicados. Ahora bien, hay que matizar que ese tercero perjudicado lo tiene que ser de buena fe, pues en otro caso no hay tal perjuicio, y no hay un interés digno de protección. Esta es la regla general en nuestro derecho civil, y también en el ámbito registral en la figura del tercero hipotecario.

Es verdad que la buena fe hay que presumirla, pero esta presunción resultará destruida si el segundo acreedor ya conocía la existencia de una primera hipoteca (como se deducirá de la nota informativa incorporada a la escritura, y el hecho mismo de referirse a ella como segunda hipoteca) y ello puede apreciarse por el registrador. Difícilmente puede entenderse que se le ha causado un perjuicio al tercero si conocía la existencia de la primera hipoteca. Es más bien al contrario, con esta teoría de la DGRN recibe un premio inesperado, pues su hipoteca pasa a ser primera sabiendo que era segunda cuando la firmó y cuando se presentó en el Registro.

2.- Porque el defecto de la falta de ratificación (de un segundo apoderado, no lo olvidemos), es subsanable como la propia registradora lo califica. Considerarlo como un defecto insubsanable como dice la DGRN, no se compagina bien con la naturaleza de estos defectos, ya que los defectos insubsanables no son convalidables, por definición, y lo cierto es que la ratificación convalida civilmente el negocio inicial y además desde el momento inicial, según la jurisprudencia citada. Por ello no hay que hacer un nuevo negocio por ser el primero nulo: nadie discute la validez del préstamo ni de la hipoteca desde el momento inicial, incluso para terceros, excepto para los perjudicados de buena fe. De seguir esta teoría resultaría nulo el primer negocio, y su presentación inútil.

3.- Finalmente, se produce un agravio comparativo entre este tipo de hipotecas pendiente de ratificación por el acreedor y las hipotecas unilaterales no aceptadas, que sustantivamente son figuras muy parecidas, idénticas en lo esencial. A las segundas se le concede el beneficio de la plena validez y la prioridad registral, es decir una auténtica reserva de rango, y en cambio a las primeras NO con el único y débil argumento formal del nombre. Sea unilateral, o bilateral, lo cierto es que en ambos casos consta el consentimiento pleno del titular del bien, del hipotecante, a la constitución de la hipoteca, y ahora, se hace de peor condición a la bilateral no ratificada, que a la unilateral no aceptada.

En definitiva, creo que es más razonable sostener que al decaer la buena fe del segundo acreedor por su conocimiento de la primera hipoteca (si efectivamente constaba en la nota informativa la presentación de la primera) no resulta perjudicado (pues ya conocía su existencia), que el defecto de falta de ratificación es subsanable y que ha quedado subsanado en plazo, por lo que procedería la inscripción como primera hipoteca de la que verdaderamente fue la primera en el tiempo notarial y registral. En último extremo, de no aceptarse los argumentos anteriores, podría inscribirse como hipoteca unilateral, ya que tiene todos los elementos esenciales de este tipo de hipotecas, aunque con el consentimiento, eso sí, del presentante del documento en el Registro. (AFS)

250. PRÓRROGA DE EMBARGO CON ANOTACIÓN DE CONCURSO EN MEDIO. Resolución de 4 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se plantea si anotado un embargo y existiendo anotación posterior de concurso, es posible anotar la prórroga de la primera ordenada por el Juzgado de Primera Instancia.

La Dirección General entiende que sí, porque pese a la vocación de universalidad del procedimiento de concurso que implica competencia exclusiva y excluyente del juez de lo Mercantil que lo conozca (arts. 8, 24, 55 LC) del art. 55 resulta indubitadamente que la declaración de concurso limita sus efectos a la suspensión de los procedimientos de ejecución iniciados con anterioridad, con subsistencia del procedimiento así como de las medidas cautelares de embargo en ellos adoptadas. Esta suspensión supone que las anotaciones de embargo subsisten a resultas del procedimiento concursal y por tanto, si finaliza el procedimiento concursal por causas que no impliquen la liquidación del patrimonio los procedimientos singulares podrán continuar sin menoscabo de la situación de los acreedores.

De este modo en tanto no se produzcan actos procesales que impliquen la cancelación de las medidas cautelares previas (ya acuerde el juez de lo Mercantil la cancelación de los embargos trabados con la finalidad de favorecer el procedimiento art. 55 ya la acuerde con ocasión de la venta del bien embargado art. 149.3), la anotación de embargo subsiste, y es del todo lógico que el acreedor que no desee perder la prioridad así obtenida solicite la oportuna prórroga que, concedida, lo será siempre a resultas del procedimiento concursal por aplicación de la normativa más arriba expuesta. Así resulta también del art. 565.2 LEC cuando establece que Decretada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados. De todo ello resulta que ha de estimarse el recurso. La subsistencia de una anotación de embargo mediante su prórroga no afecta a la situación de concurso y si resulta que éste finaliza sin que haya sido cancelado el embargo en los casos previstos legalmente, el acreedor conservará intacta su posición jurídica sin que el mero transcurso del tiempo le perjudique. (MN)

254. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA Y CARGAS POSTERIORES. Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de ejercicio de opción de compra, en lo que se refiere a la atribución unilateral de una cuota indivisa que es objeto del ejercicio de la opción y respecto de la cancelación de las cargas posteriores por falta de consignación a favor de los titulares de dichas cargas.

Supuesto de hecho: Se ejercita unilateralmente un derecho de opción inscrito mediante el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, en la que se hace constar que el precio de adquisición que paga el optante se deposita en poder del Notario autorizante para pago a los transmitentes. Sin embargo, constan inscritas cargas posteriores al derecho de opción ejercitado. La Registradora inscribe a favor del optante el dominio del bien pero suspende la cancelación de las cargas posteriores por no haberse consignado el precio pagado a favor de los titulares de los derechos y cargas posteriores.

¿En base a la prioridad registral del derecho de opción pueden cancelarse dichas cargas posteriores si procurar su pago? NO, dice la DGRN.

Para cancelar las cargas posteriores se requiere inexcusablemente el depósito íntegro del precio de venta a disposición del vendedor y de los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa. El precio pasa a ocupar por subrogación legal la posición del bien inmueble vendido.

1. La regla general es la aplicación del principio de prioridad. Por tanto, ejercitado debidamente el derecho de opción, procede la cancelación de las cargas posteriores al mismo (en el caso que nos ocupa dos hipotecas y una anotación de embargo). En esto consiste precisamente la trascendencia real erga omnes que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción (art. 79.2 LH). En definitiva, el derecho de opción ejercitado debidamente produce la adquisición de la propiedad por el optante y la consecuente cancelación de los derechos inscritos posteriormente que se le oponga o sean incompatibles con la titularidad adquirida.

2. La matización a dicha regla general es que el principio de prioridad no se desenvuelve en términos absolutos y debe cohonestarse su aplicación con la debida protección de los intereses legítimos de los titulares de cargas posteriores. En la medida de lo posible debe buscarse un equilibrio que, sin menoscabar la prioridad del derecho de opción, permita la satisfacción de los titulares de cargas posteriores.

3. En este sentido, es doctrina consolidada del Centro Directivo (R. 7 diciembre 1978) que procede aplicar analógicamente lo que disponen actualmente los artículos 175.6 o 236.k.2 RH o el artículo 671.1 LEC dado el efecto liquidatorio que produce el ejercicio del derecho de opción respecto de las cargas posteriores. Por tal motivo, debe depositarse a disposición de dichos titulares (y del vendedor) el precio pagado por el inmueble objeto de la opción.

Conclusión: el ejercicio de la opción produce cuando se ejercita debidamente la adquisición de la propiedad del bien por el optante y la cancelación de las cargas posteriores. Sin embargo, no puede entenderse que se ha ejercitado debidamente respeto de los titulares de cargas posteriores si no se ha depositado el precio a disposición de los mismos.

Por este motivo, dice la DGRN, la R. 8 junio 1998 ha negado que el comprador pueda hacer cualquier detracción so pretexto de atender él directamente al pago de los mismos, y la R.21 febrero 2005 no ha admitido que se pudiera depositar el precio de adquisición en una cuenta corriente a favor del vendedor a condición de quedar bloqueada hasta que se acredite mediante certificación registral que las cargas posteriores han sido levantadas.

Esta conclusión admite, no obstante, matizaciones que exigen estudiar cada caso concreto, como ocurre, por ejemplo, cuando existen cargas anteriores a la opción y el comprador retiene el precio para hacer frente a las mismas y no queda sobrante para pagar a los acreedores posteriores (RR 16 de junio, R. 4 de septiembre de 2009, y R. 18 de mayo de 2011).

A continuación reproduzco el comentario hecho a la R. 4 de septiembre de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

I. Principio general: La eficacia erga omnes que tiene el derecho de opción inscrito determina que, una vez consumado, puede el optante-adquirente solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción, lógica consecuencia del principio de prioridad. Por tanto, lo que procede al inscribir el dominio pleno del optante es la cancelación de los derechos posteriores que sean incompatibles, limiten o afecten a dicha titularidad.

II. ¿Qué sucede cuando existe una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción?

1) Ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción.

2) Ahora bien, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede depositar y poner a disposición de esos titulares el precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Supone este criterio aplicar lo que para otros supuestos ya previene la legislación vigente, concretamente: el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo (ver Resolución de 7 de diciembre de 1978).

No procede exigir tal consignación cuando la naturaleza de la contraprestación (precio) no se aviene con tal posibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el optante-comprador retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria).

De admitir lo contrario, se conculcaría el principio de prioridad y se produciría la anomalía, con grave quebranto para la seguridad jurídica, de otorgar preferencia a la carga posterior (embargo) sobre la anterior (hipoteca).

No es este el único caso, como destaca la DGRN, sino uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento, por ejemplo: a) cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n.º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo). b) Los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), c) Los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria). d) Los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado. e) Los de ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante. f) Ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987). (JAR)

266. EMBARGO ADMINISTRATIVO CONTRA DEUDOR CONCURSADO. Resolución de 14 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 1, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo, por encontrarse la deudora en situación de concurso.
Supuesto: Se plantea si anotado un concurso puede anotarse mandamiento de embargo por deudas a la Hacienda Local, en virtud de diligencia de embargo posterior.
La Dirección general confirma la nota: El art. 24.4, inciso final LC literalmente determina que anotado o inscrito el concurso no podrán anotarse más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el art. 55.1 que prevé que hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Y el art. 56.5 en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, recogiendo la reiterada jurisprudencia y doctrina de la propia Dirección añade que corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En el presente expediente resulta que la diligencia de embargo es de fecha posterior al auto de declaración del concurso y no consta que el Juzgado de lo Mercantil ante quien se tramita el concurso se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que procede confirmar el defecto. (MN)

268. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 15 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Calpe, por la que se rechaza la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

La DGRN confirma, por razones tan evidentes como reiteradas en sus resoluciones, negativa de la registradora a cancelar un asiento de anotación preventiva de embargo como consecuencia del despacho del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas resultantes de una anotación anterior caducada. (JDR)

269. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a cancelar una hipoteca unilateral.

La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar; y, por otro lado, la cuestión de si el concreto requerimiento efectuado en el caso debatido es suficiente para proceder a la cancelación con arreglo al artículo 237 del Reglamento Hipotecario.

La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que "el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente."

Y en cuanto al segundo defecto, señala que el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: "En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. (JDR)

270. ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 7, por la que se deniega la anotación de un embargo a favor del recurrente, por encontrarse inscrita la finca a favor de persona distinta del embargado.

Supuesto: Se plantea la posibilidad de anotar un embargo sobre fincas no inscritas a nombre del ejecutado.

El recurrente alega que el ejecutado las adquirió en escritura pública, que nunca ha llegado a inscribirse en el Registro.

La Dirección confirma la nota de conformidad con las exigencias del principio de tracto sucesivo del art. 20LH. Pero recuerda la posibilidad para el acreedor de obtener la inscripción por el procedimiento del 140.3.º RH, cuando determina que los interesados en los embargos podrán pedir que se requiera al considerado como dueño, o a su representante en el procedimiento, para que subsane la falta verificando la inscripción omitida y, caso de negarse, podrá solicitar que el juez o Tribunal lo acuerde así cuando tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto, pudiendo incluso el Juzgado acordar que se solicite al notario la expedición de la correspondiente copia de la escritura pública, y que los gastos y costas que se causen por resistencia del propietario a hacer la inscripción serán de cuenta del mismo.

Y el art. 663 LEC dispone que en la misma resolución en que se mande expedir certificación de dominio y cargas de los bienes inmuebles embargados, el secretario judicial podrá, mediante diligencia de ordenación, de oficio o a instancia de parte, requerir al ejecutado para que en el plazo de diez días presente los títulos de propiedad de que disponga, si el bien está inscrito en el Registro. Cuando la parte así lo solicite el procurador de la parte ejecutante podrá practicar el requerimiento previsto en el número anterior. La presentación de los títulos se comunicará al ejecutante para que manifieste si los encuentra suficientes, o proponga la subsanación de las faltas que en ellos notare.

Y el art. 664 señala que si el ejecutado no hubiere presentado los títulos dentro del plazo antes señalado, el secretario judicial, a instancia del ejecutante, podrá emplear los apremios que estime conducentes para obligarle a que los presente, obteniéndolos, en su caso, de los Registros o Archivos en que se encuentren, para lo que podrá facultarse al procurador del ejecutante si los Archivos y Registros fueran públicos. Cuando no existieren títulos de dominio, podrá suplirse su falta por los medios establecidos en el Título VI de la Ley Hipotecaria. Si el Tribunal de la ejecución fuera competente para reconocer de las actuaciones judiciales que, a tal efecto, hubieran de practicarse, se llevarán a cabo éstas dentro del proceso de ejecución. (MN)

271. PARTICIÓN DE UNA HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR HABIENDO UNA MENOR Y POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES. Resolución de 18 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que intervienen una albacea contadora partidora, la viuda y una hija menor representada por su madre, que es la viuda. En el testamento el testador le legó a la viuda el usufructo vitalicio de toda la herencia, pero con la facultad de optar por el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria. En la escritura de herencia se adjudica por la partidora el usufructo universal a la viuda.

El registrador considera que hay un conflicto de intereses entre hija y madre por el usufructo y por tanto exige que intervenga un defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial, suspendiendo la inscripción de todo el documento.

La notaria autorizante recurre alegando que no hay tal conflicto de intereses aunque los intereses de la madre y de la hija sean diferentes, pues no es lo mismo intereses diferentes que conflicto de intereses.

La DGRN revoca la nota señalando que la partición está hecha por la contadora partidora y por ello es como si la hubiera hecho el propio causante. Es por tanto unilateral y no requiere el consentimiento de los interesados como tal partición, por lo que no hay conflicto de intereses en la partición.

En cuanto al legado de usufructo universal y su compatibilidad con la intangibilidad de la legítima de los herederos forzosos, declara que la contadora partidora se limita a cumplir la voluntad del testador y a entregar el legado tal como ha sido configurado en el testamento, sin perjuicio del derecho de los legitimarios a hacer valer sus derechos donde corresponda.

Respecto de la aceptación por parte de los herederos señala que es un acto autónomo e independiente de la partición, aunque coincidan en el mismo documento, como en el presente caso.

En cuanto al posible conflicto de intereses entre la madre viuda y la hija menor representada por la propia madre, considera que en hay un riesgo eventual del conflicto de intereses y que la aceptación de la herencia y de la partición por la madre en nombre de la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma, ha de considerarse como no hecha o sin trascendencia.

Comentario.- Por tanto, y, en resumen, considera que es inscribible la partición de la contadora partidora, que desplegará todos los efectos que le son propios, pero que ha de tenerse por no hecha la aceptación de la partición por la menor, es decir, deberá de inscribirse la partición y las adjudicaciones y titularidades, resultantes de la partición, pero, en cuanto a la parte de la menor, sujeta a la condición suspensiva de su aceptación en legal forma, lo que ocurrirá bien por defensor judicial o bien por la menor cuando alcance la mayoría de edad. (AFS)

273. NO CABE INSCRIBIR UN TÍTULO CUANDO SE ENCUENTRA PENDIENTE UN RECURSO INTERPUESTO CONTRA EL ANTERIOR. Resolución de 18 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación positiva del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta un mandamiento de anotación de embargo sobre una finca. Dicho embargo es denegado, pero en plazo se impugna la calificación y actualmente se halla pendiente de resolución dicha impugnación en sede judicial. Posteriormente el titular registral vende su finca a unos compradores, estando suspendido (o prorrogado, según la terminología que se emplee) el asiento de presentación del embargo, aunque nada de ello se hizo constar en la nota informativa.

El registrador califica el segundo documento favorablemente pero suspende la inscripción de la compraventa hasta tanto no se resuelva el recurso sobre el embargo.

Los recurrentes alegan que son terceros de buena fe, que ignoraban la existencia de ese asiento de presentación del embargo, que debería despacharse su título y que existe responsabilidad civil.

La DGRN confirma la calificación del registrador señalando que el registrador no puede inscribir, ni siquiera calificar, la compraventa en tanto no se resuelva el recurso sobre el asiento de presentación del embargo, que tiene prioridad.

Comentario: Sorprende que no se mencione ni por registrador ni por la DGRN salvo en Vistos- el artículo 17 LH y/o el artículo 18 LH, párrafo segundo, como posible fundamento de la suspensión de la inscripción (incluso de la calificación) del segundo título de compraventa. El artículo 18 LH establece que Si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la inscripción del título previo, respectivamente.

Si bien es cierto, con carácter general, que ha de respetarse el principio de prioridad y por tanto el orden de presentación en el despacho de los títulos que establece el artículo 18, no lo es menos que dicho artículo hay que ponerlo en contacto con el artículo 17 LH que sólo impide la inscripción de los títulos presentados posteriormente que se opongan o sean incompatibles con los ya inscritos (y por tanto con los que estén pendientes de inscripción, pero con asiento de presentación anterior). En el caso concreto la compraventa posterior no es incompatible ni contradictoria con el embargo anterior, por lo que aunque se anote el embargo debe de inscribirse luego la compraventa. Sí lo sería, por ejemplo, una primera compraventa o una donación.

La cuestión ahora es si el planteamiento anterior de la ley cambia por el hecho de que el título previo (el embargo) esté calificado, pero no inscrito (anotado) por estar pendiente de despacho por un recurso judicial (que además prolongará la situación de pendencia durante varios años, tal como ocurre en la práctica en los tribunales). A mi juicio, NO cambia, pues, aunque podría defenderse con una interpretación literal que el artículo 18 obliga a suspender la calificación del segundo título en todo caso de defectos del título previo, lo cierto es que dicho artículo 18 regula el procedimiento de calificación en líneas generales, y no puede desconectarse del artículo 17 que regula el fondo, los principios sustantivos, y, como se ha visto, si el segundo título es sustantivamente compatible con el primero (embargo y compraventa, por ejemplo) no hay ninguna razón, ni jurídica ni lógica, para no calificar e inscribir la compraventa, aunque no se haya anotado el embargo, pues una de dos: o no se anota finalmente el embargo (si se rechaza la impugnación), en cuyo caso la compraventa quedaría libre de dicho embargo, o finalmente sí se anota, y en tal caso esa anotación tendrá la prioridad que le da su asiento de presentación (anterior al de la compraventa, aunque ésta se haya inscrito con anterioridad).

Sería pues un poco ilógico y hasta absurdo que si se anota el embargo se pueda inscribir la compraventa, es decir que se pueda lo más (inscribir la compraventa ya gravada con el embargo), pero no se pueda lo menos, (inscribir la compraventa pendiente del embargo), pues en el peor de los casos se anotaría finalmente el embargo, que siempre tendría prioridad por su asiento de presentación y gravaría la compraventa, y en el mejor de los casos no se anotaría el embargo. Por otro lado el titular del embargo en ningún caso sería perjudicado pues tiene siempre la prioridad que le da de su asiento de presentación.

Una interpretación diferente, además de equivocada por lo dicho, penalizaría innecesariamente al titular del segundo documento con una demora y trastornos complementarios ajenos completamente a su título, que es perfecto e inscribible.

En definitiva, en el caso concreto, creo que la compraventa debió de ser inscrita. (AFS)

276. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN CONVENIO REGULADOR: REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA. Resolución de 26 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 18, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se aprueba un convenio regulador.

Supuesto: Se plantea si es inscribible la disolución de condominio de bienes adquiridos por mitad y proindiviso por los cónyuges antes del matrimonio, mediante convenio regulador de divorcio, cuando tales bienes no tienen la cualidad de vivienda familiar.

La Dirección confirma la nota ya que considera que al exigir el art. 3 LH que los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse pues cada uno de ellos obedece a una fundamentación distinta y es el fruto de un procedimiento o actuación igualmente distinta. El procedimiento de separación o divorcio no tiene por objeto la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común: la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (art. 90 CC) y por ello el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (art. 91) como restringe la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (art. 103). Por eso se ha admitido que la atribución de la vivienda familiar forma parte de las operaciones de liquidación aun cuando hayan sido adquiridos en proindiviso antes del matrimonio, pero no cabe extenderlo a otros bienes. No quiere decir que los cónyuges no puedan incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales pero tales acuerdos no quedan elevados a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal, sino que se seguirían las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público. Tampoco es aplicable la doctrina de la R. de 21 de enero de 2006 porque el supuesto de hecho era diferente: bienes adquiridos por mitad y pro indiviso constante matrimonio por cónyuges en régimen de separación de bienes. (MN)

288. APORTACIÓN DE INMUEBLES. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 24 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Huelva nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad mercantil y aportación de bienes inmuebles.

El caso.- Se presenta en el Registro una escritura en la que la sociedad aportante de determinados inmuebles, como contraprestación no dineraria por el capital suscrito en otra sociedad de nueva constitución, actúa por medio de su representante, administrador único de la misma, el cual no tiene inscrito en el Registro Mercantil su cargo, habiendo sino nombrado en otra escritura del mismo día.

La registradora suspende la inscripción por falta de constancia de esa inscripción.

Fundamentos jurídicos.- La DGRN recuerda que el registrador no está vinculado por otras calificaciones anteriores de otros títulos ni por las calificaciones de otros registradores y que aun faltando el cumplimiento de todos los deberes por parte de notario prevenidos en el art. 98 se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).

En estos casos los recursos han de ser evitados, y con ello las consiguientes molestias a los usuarios, siempre que los registradores, antes de poner la nota, consultando directamente el RM, puedan procurarse los datos que sean necesarios para practicar la inscripción por cuanto les resultan fácilmente accesibles.

La falta del dato de la inscripción en el RM como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento. Todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del RM y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

La ausencia de inscripción en el RM del nombramiento de administrador puede estimarse suplida por la reseña documental que hace el notario autorizante a fin de acreditar la realidad y validez de su nombramiento. Consta en el título calificado una amplia reseña de los datos precisos que acreditan la realidad y validez del nombramiento del administrador único que actúa en representación de la sociedad aportante. A tal efecto se han hecho constar los datos identificativos, y una amplia transcripción de los particulares pertinentes, de la escritura de la que resulta la elevación a público de su nombramiento, el hecho de que éste se haya producido por medio de acuerdo de junta universal de socios celebrada el 28 mayo 2012 en el domicilio social, que dicho acuerdo figuraba en el orden del día aprobado, que fue adoptado por unanimidad, que el nombramiento se produjo por plazo de veinte años, y que en la misma escritura consta la aceptación del administrador nombrado, y el cese del anterior consejo de administración en pleno, cuyos tres integrantes, nominalmente identificados y presentes en el acto de la junta, se dan por notificados del cese, incluyendo el cese del secretario del Consejo de administración. Circunstancias todas ellas suficientes, siempre que del contenido de los asientos del RM no resulte elemento alguno contradictorio (v.gr. en caso de que los consejeros cesados sean distintos de los que consten con cargo inscrito), extremo que ahora no se prejuzga, para que dicho nombramiento pueda estimarse válido a los efectos de la inscripción de la escritura calificada, por lo que, en los términos en que se ha formulado la calificación impugnada no puede confirmarse. (CBG)

292. COMPRAVENTA VALIDA ATENDIENDO A LA NORMATIVA VIGENTE CUANDO SE OTORGÓ. Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Belmonte de Miranda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta una escritura pública de fecha 6 de noviembre de 1949 en la que el titular registral de entonces y actual- en estado de casado con una señora cuya identidad consta, transmite una cuota indivisa que había adquirido ya casado con la referida esposa.

El registrador cree que resulta preciso el consentimiento de la esposa o, en su defecto, autorización judicial. Invoca el artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario.

El interesado, legatario del comprador, alegó indefensión pues el mismo título se había inscrito antes respecto a otra cuota y, entre otras circunstancias también alegó que debería de aplicarse la legislación entonces vigente.

La Dirección General estima que no hay indefensión al no estar el registrador vinculado por otras calificación, cuyas circunstancias, además, se desconocen y porque el interesado ha ejercitado el recurso que le reconoce la ley.

Entrando en el fondo, reconoce la validez del negocio conforme a la redacción original del primer párrafo del art. 1413 Cc., vigente en 1949, que decía: Además de las facultades que tiene el marido como administrador, podrá enajenar y obligar a título oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer.

No se exigió el consentimiento uxorio hasta la reforma de 1959 y, aunque la redacción origina contraviene diversos preceptos de la Constitución de 1978, también es cierto que, con arreglo a dicha normativa, ningún reproche de legalidad podía hacerse al negocio documentado al tiempo de su formalización, por lo que tampoco procede llevarlo a cabo ahora pues la posterior modificación de la regulación legal y de los requisitos de validez no alcanzó a negocios anteriores de conformidad con la disposición transitoria segunda del propio Código Civil.

Rechaza la invocación hecha por el registrador del art. 94 RH, pues está redactado en 1982 en consonancia con la importante reforma del Código Civil llevada a cabo en 1981. La redacción originaria de los preceptos relativos a inscripción de bienes de la sociedad conyugal del Reglamento Hipotecario de 1947 no contenía exigencia alguna al respecto.

Por tanto, concluye que la redacción actual del Reglamento Hipotecario, fruto de una adaptación a las reformas sustantivas en materia de régimen matrimonial, no puede servir de justificación para impedir la inscripción de un negocio jurídico llevado a cabo bajo la cobertura de una regulación sustantiva civil distinta de la que no se derivaba tacha alguna de validez.

Comentario. Acertada Resolución, pues un negocio plenamente válido en su momento, so puede dejar de desenvolver sus efectos por cambios normativos posteriores sin que sufra sobremanera el principio también constitucional de seguridad jurídica.

Se podría analizar si esta doctrina es o no coherente con la mantenida por el Centro Directivo en materia de segregaciones (ver R. 21 de marzo de 2013 y R. 27 de enero de 2012), donde también se aplica la D. Tr. 2ª Cc, pero existen muchos elementos diferenciales como la fecha de la escritura y el carácter esencialmente registral de la segregación. (JFME)

293. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO PROCEDE SU PRÓRROGA. Resolución de 27 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se solicita por mandamiento judicial la prórroga de una anotación preventiva que se encuentra cancelada por caducidad.

El recurrente era titular de las anotaciones preventivas letra C, cancelada por haber transcurrido el plazo de cuatro años, sin solicitud de prórroga, relativa a embargo preventivo y letra E, vigente, por la cantidad ampliada por principal y costas relacionada con la letra C, a cuyo margen consta la subsanación de un error

El registrador cancela la anotación preventiva letra C al haber transcurrido el plazo de caducidad y prorroga la anotación letra E.

Recuerda la DG que, practicado un asiento, éste se encuentra bajo la salvaguarda de los Tribunales sin que pueda discutirse su correcta o incorrecta práctica en el recurso contra las calificaciones negativas de los registradores, sino en el correspondiente procedimiento judicial. En el presente caso la caducidad del plazo de la anotación, de carácter automático por término fatal, determinó, al solicitarse la práctica de asiento sobre la finca, que el registrador cancelare el asiento que carecía ya de eficacia por su duración, más allá de sus cuatro años prefijados.

Nota: Puede deducirse de esta R. que la ampliación de un embargo no implica una prórroga tácita de la primera anotación, que sigue manteniendo la misma fecha a efectos de caducidad.

302. ANOTACIÓN DE DEMANDA REFERENTE A UNA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Resolución de 2 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Paterna n.º 2, por la que se suspende una anotación preventiva de demanda.

Supuesto: Se presenta mandamiento judicial junto, con testimonio del escrito de la demanda por el que se interesaba una anotación preventiva de demanda

El Registrador suspende la práctica de la anotación, al ser el objeto de la demanda la reclamación de cantidad, sin que se desprenda que la misma tenga por objeto reclamar la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real (art. 42-1 de la Ley Hipotecaria)

El recurrente alega que la denominada «reclamación de cantidad», deriva de un contrato de opción de compra, que se encontraba inscrito como carga de la finca registral, por lo que entiende que procede la anotación solicitada.

La DGRN, de conformidad con el artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria, en su relación con el artículo 42.1 del mismo texto legal, desestima el recurso reiterando que solo puede recaer anotación de demanda sobre aquellos bienes respecto de los cuales verse una acción atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la pretensión del demandante propiciara directamente una alteración registral (R. 11 de Agosto de 2011).

En el presente caso, en ningún caso se produciría dicha alteración en cuanto que la única reclamación del demandante se dirige a una solución meramente económica, distinta del ejercicio de la opción, la cual se encuentra caducada por el transcurso de los cuatro años pactados según resulta de la demanda (JCC)

240. FUSION POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES DE DISTINTO REGISTRO MERCANTIL: SIN NOTA DE INEXISTENCIA DE OBSTÁCULOS REGISTRALES NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN. Resolución de 27 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una fusión por absorción de sociedades.

Hechos: Lo sometido a calificación es una escritura de fusión por absorción, en la que existen tres sociedades absorbidas radicantes en otro registro. En dicho registro se pone la nota del art. 231 del RRM referente a la inexistencia de obstáculos registrales respecto de dos de las sociedades y respecto de la otra se dice que existen obstáculos indirectos por existir determinados defectos sustantivos que afectarían a la totalidad de la operación.

Sobre esta cuestión ya recayó la resolución de la DG de 6 de abril, señalada en estos resúmenes con el número 160, en la que la DG revocó la nota del registrador sin entrar en el fondo del asunto, pues considera que el registrador de origen es órgano manifiestamente incompetente para ello, pues la competencia para la calificación sobre el fondo del negocio es del registro del domicilio de la sociedad absorbente.

El registrador de destino suspende la inscripción por cuanto de la nota de calificación del registro de las absorbidas, no se desprende la declaración de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión pretendida en cuanto a una de las sociedades, como así establece el artículo 231 del RRM.

El interesado recurre alegando que no existe obstáculo registral respecto de dos de las tres sociedades absorbidas y por ello debe practicarse la inscripción parcial del documento.

Y lo hace porque el objeto de este expediente es exclusivamente la nota de calificación del registrador de destino el cual ha actuado de conformidad con el citado Art. 231.1 del RRM. Es decir sin nota de inexistencia de obstáculos no es posible practicar la fusión en el registro de destino.

Tampoco es posible, obviamente, la inscripción parcial por razones más que evidentes, pues la formación de la voluntad social se hace en contemplación de una operación global y si cambia dicha operación es patente que sería necesario un nuevo acuerdo social.

Comentario: El problema se produce porque el recurrente interpuso el recurso sin esperar a la resolución del que había puesto contra la nota del Art. 231.1 del RRM del registro de origen.

Por tanto lo que procede ahora, a nuestro juicio, es que la escritura vuelva ser presentada en el registro de origen para que su registrador, en ejecución de la resolución de 6 de abril, ponga la nota de inexistencia de obstáculos registrales pues su incursión en problemas de fondo de la escritura era, como dijo la citada resolución, totalmente improcedente. (JAGV)

246. TRANSFORMACIÓN DE ANÓNIMA EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS PARTICIPACIONES. ANUNCIOS DE LA TRANSFORMACIÓN. Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir la transformación de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en limitada, en cuyos estatutos se establece que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones por actos inter vivos, en caso de discrepancia sobre el precio de venta, o en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por «el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador Mercantil del domicilio social».

1º. La determinación del valor real de las participaciones sociales, no se ajusta a lo establecido en el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

2º. Falta cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación a la publicación del acuerdo de transformación.

3º. Falta la provisión del importe correspondiente para el pago del Borme.

El interesado recurre diciendo que ahora no se trata de transmisión de participaciones sino de inscribir una transformación, que la junta es universal y que no tiene acreedores sino proveedores, y que si no hay que publicar tampoco hay que provisionar.

En cuanto al primer defecto porque el registrador, aunque de transformación se trate, debe calificar los nuevos estatutos y estos, en la cuestión debatida, son claramente contrarios al Art. 107.3 LSC que prohíbe que la valoración de las participaciones se haga por el auditor de la sociedad.

En cuanto al segundo defecto reitera su doctrina de la resolución de 6 de julio de 2012, en la que sobre la base de distinguir entre unos anuncios de los que se deriva una protección fuerte, con derecho de oposición de acreedores, y otros anuncios con protección débil pues no conllevan ese derecho de oposición, confirma le necesidad de anuncios en la transformación aunque el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, pues lo exige claramente la ley.

Y respecto del tercer defecto lo confirma igualmente pues el recurrente confunde la publicación en el Borme de la inscripción practicada, con la publicación del anuncio de la transformación.

Sólo puede ser discutido o criticable el referido a la necesidad de anuncios de la transformación cuando los acuerdos lo son en junta universal y por unanimidad, para lo cual nos remitimos a los comentarios que ya hicimos de la resolución de 6 de julio de 2012. En definitiva la DG en este punto sigue optando por el papeles y más papeles, aunque su utilidad en estos casos de los anuncios sea más que discutible. Recordemos el destino que tuvieron los anuncios de los cambios de domicilio, objeto y denominación en las anónimas. (JAGV)

249. AUMENTO DE CAPITAL. CONTRADICCIÓN EN ESTATUTOS EN CUANTO AL QUÓRUM APLICABLE. CALIFICACIÓN UNITARIA. Resolución de 4 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid a inscribir una escritura de aumento del capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad, adoptado por unanimidad en una junta general celebrada con la asistencia del 66,66% del capital social.

Según los estatutos inscritos la modificación de estatutos exige el 80% del capital social, aunque en otro de los artículos de los mismos estatutos se dice que para el aumento basta con el voto de más de la mitad del capital social. Es decir, existe una contradicción en los mismos estatutos en cuanto al quórum aplicable.

El registrador suspende la inscripción por falta de aportación de los anuncios de convocatoria de la junta, al no ser ésta universal. Art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital, y el texto íntegro de la convocatoria, art. 97 RRM.

En una segunda presentación, vigente el asiento primero, reitera el defecto y advierte que se halla pendiente en este Registro un recurso presentado de esta misma sociedad, dado que, entre otros defectos, el acuerdo ha sido adoptado por un quórum inferior al exigido en los estatutos sociales. Por tanto debe esperarse a la resolución de dicho recurso.

Se recurre por el interesado alegando que, dada la composición del capital de la sociedad, la exigencia del 80% del capital para adoptar un acuerdo equivale a la unanimidad lo que prohíbe el Art. 200 de la LSC.

Doctrina: La DG no entra en el primer defecto dada la presentación de determinados documentos por los que se pretende subsanar el defecto relativo a la convocatoria de la junta general, documentos que no fueron tenidos en cuenta por al registrador en el momento de la calificación.

En cuanto a la contradicción existente entre dos artículos de los estatutos sociales relativos a las mayorías exigidas para la adopción de los acuerdos de aumento de capital social, la cuestión ha sido ya resuelta, respecto de otros acuerdos de modificación de los estatutos de la misma sociedad, por la Resolución de 16 de febrero de 2013. No obstante reitera que parece clara la voluntad de los fundadores en este caso de reforzar el régimen de mayorías para la adopción de acuerdos, pues si su voluntad hubiera sido acogerse a la regulación legal supletoria no hubieran establecido ninguna norma en los estatutos con una regulación distinta a la que legalmente fuera aplicable, sino que se hubieran limitado, o bien a guardar silencio sobre la materia, o bien a reproducir el precepto legal correspondiente.

Finalmente en cuanto al problema de que la calificación fue emitida en un doble momento la DG recuerda que la calificación ha de ser unitaria y global como expresión concreta del principio de seguridad jurídica consagrado en nuestra Constitución (artículo 9.3). Ahora bien como en todo caso debe prevalecer el principio de legalidad ello justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente (cfr. artículo 127 del Reglamento Hipotecario) sin que dicha práctica sea necesariamente fruto de una mala praxis cuando obedezca a la aportación de nueva documentación por la parte interesada en la inscripción. No ocurre así en el presente expediente en el que la expresión de un defecto que no se había puesto de manifiesto con anterioridad no obedece al hecho de que se haya aportado documentación con el fin de subsanar el anteriormente señalado sino que, como resulta de los hechos, es completamente independiente del anterior.

Comentario: Dada la igualdad de problema planteado con la resolución de 16 de febrero de este año nos remitimos al comentario que de ella hicimos. Y en cuanto al problema de que la calificación debe ser unitaria participamos de la doctrina que emana de esta resolución del Centro Directivo. Siempre debe procurarse que la calificación sea completa, pero si por falibilidad del registrador o simplemente por error ello no ha sido así, debe procederse a una segunda calificación completa, aún a riesgo de ser corregido disciplinariamente, antes que inscribir un acuerdo que pueda ser anulable. (JAGV)

251. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO Y UNICO: NOTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA. Resolución de 5 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, en la negativa a inscribir la dimisión al cargo de administrador en las sociedades Promotora Naife de Construcciones, SA, y Veintiuno Inmuebles y Promociones, SL.

Hechos: El recurso se plantea con ocasión de la renuncia formulada por el administrador mancomunado de una sociedad limitada y único de una sociedad anónima en las que el dimisionario, al propio tiempo que renuncia a su cargo de administrador, manifiesta en las cartas de renuncia que prácticamente no hizo gestión alguna, sin que haya podido presentar su dimisión formalmente ante la junta general ordinaria o extraordinaria, dado que no se le han facilitado los fondos necesarios para la publicación de las convocatorias en prensa. La renuncia fue notificada vía notarial a la sociedad limitada en su domicilio social y a la anónima a determinada persona en lugar distinto al domicilio social.

El registrador suspende la inscripción pues sin prejuzgar la facultad de los administradores para desvincularse unilateralmente del cargo, es preciso de conformidad con la doctrina de la DGRN de 26 y 27/05/1992, subordinar la inscripción de las renuncias hasta la constitución de la junta general que acuerde el nombramiento de nuevos administradores, evitando la paralización de la vida social, y todo ello, además, en relación con los artículos 192.1 y 147 del Reglamento de Registro Mercantil, donde se presupone la necesidad de la aceptación de la renuncia por el órgano competente para proveer la vacante. Por otro lado, la convocatoria de la junta es competencia del órgano de administración de la sociedad, de conformidad con el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital y no de la persona a quien el notario encuentre en el domicilio social.

El interesado recurre entendiendo que procede la inscripción de la renuncia, pues se ha cumplido con el requisito de notificación de la renuncia a la sociedad.

El registrador en su informe admite el recurso respecto del administrador de la sociedad limitada, dado que se trata de un administrador mancomunado y el otro permanece en su cargo y la notificación ha sido hecha en el domicilio social

Doctrina: La DG confirma el defecto reiterando su doctrina acerca de la imposibilidad de inscribir la renuncia de un administrador único de una sociedad sin previa convocatoria de junta general que pueda acordar el nuevo nombramiento o lo que estime necesario en defensa de los intereses sociales.

Comentario: Sólo resaltar la correcta postura del registrador al admitir el recurso respecto de la sociedad en la que el renunciante era administrador mancomunado, pues el permanecer el otro en el cargo este, de conformidad con el art.171 de la LSC puede convocar a la junta general con la finalidad de recomponer el órgano de administración, cumpliendo así con la doctrina de la DG de que para la inscripción de la renuncia es suficiente con la convocatoria de junta, sin necesidad a que esta se celebre. (JAGV)

252. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: DEBE CONSTAR LA CONCRETA MAYORÍA CON QUE SE ADOPTAN LOS ACUERDOS. Resolución de 6 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles V de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de acuerdos sociales de modificación de un artículo estatutario y cese y nombramiento del administrador de la sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos, cese y nombramiento de cargos. En la certificación se dice que se toman los siguientes acuerdos, sin aludir a la concreta mayoría con que fueron adoptados los mismos.

El registrador suspende la inscripción precisamente por dicha omisión.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

La DG siguiendo las huellas de la resolución de 16-4-1998, dice que si la concreta mayoría por la que se adopta un acuerdo es una de las circunstancias que han de constar en el acta de la junta (cfr. artículo 97.1.7.a del Reglamento del Registro Mercantil), su expresión en la certificación que se expida para elevarlo a público tan sólo será precisa en la medida que lo requiera la calificación de la regularidad y validez del acuerdo a inscribir (cfr. artículo 112.2 del mismo Reglamento), pero añade que la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la validez del acto a inscribir ha de realizar el registrador, justifica sobradamente el que un dato tan esencial para apreciarla en los acuerdos de las juntas, como es la concreta mayoría por la que se adoptaron, se refleje en la certificación del acta correspondiente.

Comentario: Como con razón dice el registrador en su nota de calificación, aunque se expresa (en la certificación) la aprobación «por unanimidad» del acta de la junta tal indicación no enerva el defecto señalado pues la aprobación del acta, es un acuerdo posterior e independiente y que no implica ratificación alguna de los acuerdos, sino que se limita a constatar que el acta ha plasmado de forma fiel y completa el transcurso de la junta.

En definitiva que la aprobación del acta es una cosa y los acuerdos son otra y que es posible que el acta se apruebe por unanimidad, lo que además es lo normal, mientras que los acuerdos se aprueben por simple mayoría, siendo esencial, para calificar la regularidad de dichos acuerdos, exijan o no quórum reforzado, que se exprese las mayorías con que se adoptaron. Además dichas mayorías de adopción de acuerdos creemos que son uno de los requisitos de la inscripción, pues el exigir el art. 113 del RRM que conste en la inscripción el contenido específico de los acuerdos dicho contenido no puede ser otro que el concreto acuerdo y la forma en que fue el mismo adoptado. JAGV

253. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE INSCRIBIR EL CESE DEL ADMINISTRADOR PERO NO EL NOMBRAMIENTO. Resolución de 7 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre dimisión de administradores mancomunados, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de acuerdos relativos a la dimisión de administradores mancomunados, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada.

El registrador suspende pues la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 378 del RRM

Se recurre alegando que el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil exceptúa del cierre de la hoja registral precisamente « los títulos relativos al cese o dimisión de administradores»

Reitera la DG su ya clásica doctrina de que si bien el nombramiento no es inscribible sí lo sería el cese toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes.

No obstante añade que para que el registrador pueda inscribir el cese en estos casos es necesario la petición de inscripción parcial por parte del presentante o interesado.

Comentario: Como ya hemos señalado en otras ocasiones si, según el Centro Directivo, el cese del administrador es un acto previo, autónomo e independiente, entendemos que para la inscripción de ese cese no será necesario en ningún caso la petición de inscripción parcial del título, pues, a nuestro juicio, el supuesto puede encuadrarse perfectamente en el número 2 del art. 62 del RRM cuando establece que si el título comprende varios actos, hechos o negocios inscribibles independientes, los defectos de alguno de ellos no impedirán la inscripción de los restantes debiendo practicarse, respecto de estos, la inscripción solicitada. Por tanto la forma de actuar en estos casos, sin perjuicio de mejor opinión, debe ser la de calificar la totalidad del documento con el defecto de cierre por falta de depósito de cuentas, advirtiendo, en la nota de calificación, que si no se depositan las cuentas en el plazo de 15 días, precisamente al día 15 de la presentación, se procederá al despacho del cese de los administradores, salvo que existan otros defecto distintos que lo impidan. Obviamente si existiere petición expresa de inscripción parcial del art. 63 del RRM, no será necesario, para inscribir el cese, esperar al transcurso de los 15 días desde la presentación. (JAGV)

262. ANOTACION PREVENTIVA DE SOLICITUD DE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA: SI LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES ESTAN EN PROINDIVISO ORDINARIO, LA SOLICITUD SOLO LA PUEDE HACER EL DESIGNADO COMO REPRESENTANTE DE TODOS LOS COTITULARES. Resolución de 13 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil II de Tenerife, por la que se deniega la práctica de la anotación preventiva de la solicitud del levantamiento de acta notarial que previene el artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si la titular de unas participaciones en pleno dominio que no llegan al 5% del capital social y una cuota en otras participaciones en proindiviso, con la que sí alcanzaría dicho 5%, dan derecho a solicitar que, de conformidad con el art. 203 de la LSC, el notario asista a una junta convocada de la sociedad y que levante acta de la misma y como derivado de ello a solicitar la pertinente anotación en la hoja de la sociedad.

La registradora considera que no procede la anotación del acta notarial de requerimiento a los administradores pues la solicitante no es titular del 5% del capital social.

La interesada recurre alegando que con el 1,92% que tiene en plena propiedad más la novena parte de otra serie de participaciones que tiene en proindiviso, suma el 9,40% del total capital social por lo que está claro su derecho a la solicitud de levantamiento de acta notarial y a la anotación preventiva.

Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la calificación de la registradora.

Parte la DG del precepto contenido en el art. 126 de la LSC según el cual en caso de cotitularidad entre acciones o participaciones los cotitulares habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio.

La norma está establecida en beneficio de la sociedad de forma tal que la sociedad puede resistir el ejercicio de los derechos derivados del conjunto de participaciones por uno sólo de los partícipes si no consta el acuerdo de la mayoría de cuotas en la comunidad. A continuación examina diversos casos de comunidades germánicas, como la sociedad de gananciales y la comunidad hereditaria, estableciendo que en estos casos es doctrina reiterada del Centro Directivo en materia de designación de auditores, que el ejercicio por uno solo de los titulares es posible y no ofrece dificultad alguna.

Pero fuera de estos casos, en los supuestos de cotitularidad romana o por cuotas, como es el supuesto del presente recurso, la sociedad puede resistir el ejercicio de los derechos derivados de las acciones o participaciones por uno solo de los partícipes si no consta su carácter de representante común de los copropietarios del lote de participaciones poseída en común. Por tanto es evidente que la solicitante, en este caso carece de legitimación suficiente para ejercer el derecho de solicitar a los administradores la presencia de un notario que autorice el acta notarial de la junta y por consiguiente tampoco para solicitar la anotación preventiva del art. 104 del RRM, pues dicha anotación sólo puede ser solicitada por la minoría prevista en la Ley.

Comentario: Aclara la DG en este acuerdo la forma de computar, a los efectos del ejercicio de determinados derechos derivados de la condición de socio, las cuotas poseídas en proindiviso estableciendo que si se trata de comunidad romana o por cuotas, no es posible computar como participación en el capital social, el tanto por ciento de dicho capital que resultaría de una eventual desaparición de dicha comunidad. Por tanto en estos casos, a diferencia del supuesto de la comunidad de gananciales o de la comunidad hereditaria, o los comuneros se ponen de acuerdo para designar una persona que represente a esas participaciones frente a la sociedad, sin perjuicio de su posible designación judicial, o los cotitulares por sí solos no pueden ejercer ninguno de los derechos sociales derivados de la mismas. (JAGV)

272. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES. CLÁUSULA ESTATUTARIA CONDICIONAL. Resolución de 18 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una modificación de los estatutos sociales. (JAGV)

Idéntica a la comentada bajo el número 184 y reiterada en posteriores resoluciones. (JAGV)

275. SOCIEDAD EXPRESS: SI SE ALTERAN LOS ESTATUTOS MODELO NO TIENE ESA CONSIDERACIÓN. ES POSIBLE LA SUMISIÓN A MEDIACIÓN Y ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LOS ADMINISTRADORES. Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se deniega parcialmente una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad exprés con estatutos modelo a los que se les añade un último artículo sobre sumisión a mediación y arbitraje concebido en términos de gran amplitud pues se incluye en esa mediación y arbitraje incluso los conflictos que surjan entre los administradores.

El registrador por ello considera que no se trata de estatutos modelo y por tanto no queda el despacho sujeto a lo dispuesto en el Art. 5.2 de la Ley 13/2010, sino al 5.1 y respecto de la sumisión a la mediación y arbitraje de los conflictos entre administradores no lo considera inscribible por suponer ello, como señaló la RDGRN de 27 de abril de 1989, el dejar en manos de terceros las controversias societarias, con infracción del artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital que establece la competencia para el nombramiento del órgano de administración y del deber de secreto que señala el artículo 232 de la misma Ley. Denegatorio.

El notario recurre alegando, respecto de la mediación y el arbitraje, que la postura registral ya está superada y que el propio artículo 11 bis de la Ley de arbitraje establece expresamente la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades mercantiles. En cuanto al problema de los estatutos modelo propone una interpretación flexible de la norma para que la misma no quede desvirtuada.

Doctrina: La DG confirma que la escritura debe despacharse por el Art. 5.1, es decir como si no incorporara estatutos modelo, y revoca el segundo defecto admitiendo la mediación y el arbitraje para la solución de los conflictos surgidos entre los administradores de las sociedades.

Respecto del primer problema rechaza de plano que sean posibles adiciones o modalizaciones de los estatutos tipo fuera de las previstas en los mismos y que la DG concreta en las siguientes:

--- Determinación del carácter retribuido del órgano de administración y elección del concreto sistema.

Fuera de estos tres supuestos, cualquier otro cambio en los estatutos tipo provocará la inclusión de la sociedad en cualquiera de los otros dos números del Art. 5 del RDL 13/2010.

En cuanto a la controversia sobre la admisibilidad o no de cláusula de mediación y arbitraje para los conflictos entre los administradores la DG reconoce que en su resolución de 27 de abril de 1989 no lo admitió como forma de deshacer los empates en el seno del consejo de administración debido a que la situación de empate a votos dentro del consejo no es un conflicto susceptible de ser conocido por los Tribunales de Justicia o, por pacto de sumisión, por un árbitro nombrado al efecto, doctrina además que la DG considera vigente. Pero añade que con posterioridad este Centro Directivo ha entendido que no puede rechazarse la inscripción de la cláusula genérica de sumisión porque no cabe presumir que cualquier conflicto entre los administradores sea ajeno al conocimiento jurisdiccional y por consiguiente susceptible de arbitraje. Lo que ocurre es que cuando se plantee el efectivo conflicto será el mediador o el árbitro, al igual que también lo hacen los Tribunales, el que rechazará o admitirá la mediación o el arbitraje dependiendo de la naturaleza del conflicto y de si el mismo es o no susceptible de mediación o arbitraje. Por ello debe admitirse la cláusula debatida pues de ella no resulta elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Será en consecuencia en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores (pues a este supuesto se contrae el expediente) cuando bien el mediador designado bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, habrán de pronunciarse al respecto tal y como hemos visto prevé el ordenamiento.

Comentario: Importante resolución para los RRMM, no sólo por reiterar la doctrina de que cualquier cambio en los estatutos modelo supone que ya no son eso, un modelo, sino porque admite sin cortapisas, salvo excepciones muy señaladas, las cláusulas de mediación y arbitraje concebidas en términos muy generales. Sin duda esta resolución provocará, o debería provocar, un cambio en los modelos de estatutos de los despachos profesionales en el sentido apuntado pues a nadie se le oculta la importancia y trascendencia que hoy día va adquiriendo la posibilidad de solución de conflictos por vías no jurisdiccionales. (JAGV)

277. RENUNCIA AL CARGO DE LIQUIDADOR SA. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir una escritura de renuncia al cargo de liquidador de una sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una escritura de renuncia al cargo de liquidador en una sociedad anónima. Se suspende su inscripción por los tres siguientes defectos:

1. La hoja de la sociedad se encuentra cerrada provisionalmente por acuerdo de la Delegación de Hacienda en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 del TR LIS y artículo 96 del RRM.

2. Falta notificación fehaciente a la sociedad de la dimisión. Artículo 147.1.1.º RRM.

3. Debe acreditarse la convocatoria de la junta de conformidad con los estatutos sociales. Artículo 173 LSC.

El recurrente, tanto en la petición de calificación sustitutoria, que confirma la nota, como en el recurso definitivo, alega que el cierre lo es por falta de depósito de cuentas y acompaña los documentos que acreditan la convocatoria de la junta y la notificación de la renuncia a la sociedad.

Doctrina: La DG confirma los tres defectos. El primero por su ya clásica doctrina sobre el tema y los otros dos porque no pueden ser tenidos en cuenta los documentos aportados por el recurrente con su escrito de impugnación, pues en un recurso como el presente debe rechazarse cualquier pretensión basada en documentos no presentados en el momento en que debe practicar la calificación el registrador (cfr. art. 326 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 27 de julio de 2006, 22 de mayo de 2008, 5 de febrero de 2009, 8, 13 y 18 de enero y 23 de diciembre de 2011 y 13 de enero de 2011, entre otras).

Respecto del cierre por motivos fiscales vuelve a insistir en que la distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de liquidadores o administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la sociedad, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el liquidador como el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

Comentario: Pese a lo claro y reiterado del problema del cierre por motivos fiscales, todavía se siguen interponiendo recursos de forma inexplicable por este motivo que lógicamente reciben el tratamiento habitual. (JAGV)

282. SOCIEDADES PROFESIONALES. DENOMINACIÓN SOCIAL Y OBJETO SOCIAL. INCLUSIÓN DEL TÉRMINO CONCURSAL. Resolución de 20 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: La escritura calificada es una constitución de sociedad que gira bajo la denominación de OZ2 Concursal, S.L. y que tiene por objeto la intermediación y coordinación de actividades jurídicas y económicas y en concreto el desarrollo de cualesquiera actividades profesionales jurídico económicas, necesarias para el desempeño de las funciones y la tramitación y seguimiento del cargo de administrador concursal, de cualesquiera procedimientos concursales.

El registrador, dado el objeto social, que califica de ambiguo y la denominación de la sociedad, considera que debe excluirse del mismo la actividad de administrador concursal regulada en el Art. 26 y ss de la LC como consecuencia de los requisitos subjetivos exigidos por el Art. 27 de la propia Ley Concursal. Se apoya en la claridad y precisión que deben tener los asientos registrales citando de forma expresa el Art. 58.2 del RRM.

Para el recurrente el objeto es claro, el desempeño de la actividad de administrador concursal, y precisamente para evitar que la sociedad sea profesional, requisito que a su juicio no exige la Ley, es por lo que se utiliza la palabra intermediación en las actividades propiamente profesionales.

Doctrina: La DG, sin duda en base tanto a los escritos de recurso, como al informe de registrador, centra los problemas que plantea el expediente en los dos siguientes:

2º Si para ser administrador concursal persona jurídica la Ley Concursal exige que se adopte la forma de sociedad profesional.

La DG confirma la nota y por tanto contesta a ambas pregunta de forma coordinada pues respecto de la segunda pregunta considera que para ser administrador concursal persona jurídica es necesario ser sociedad profesional y por ello estima que la denominación no es admisible pues induce a error sobre la clase de sociedad a que se refiere incurriendo en la proscripción prevista en el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil.

Para llegar a la conclusión fundamental de la resolución que es la consideración de que para ser administrador concursal es necesario ser sociedad profesional utiliza variados argumentos empezando por la EM de la ley de reforma de la Ley Concursal de 10 de octubre de 2011, siguiendo con la cita de preceptos de la propia LC y de la LSP.

Como preceptos de la LC que le llevan a esa conclusión cita el 27.1 (una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas), el 27.3 (presentación de listados por los Colegios profesionales), el 30.4 (régimen de incompatibilidades), como más trascendentes.

Y de la Ley 2/2007 cita que cuando el administrador concursal es persona jurídica los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales tal y como exige el artículo 5.2 de la Ley de Sociedades Profesionales.

De todo ello extrae una conclusión para ella muy clara que de la regulación legal resulta que sólo las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de administrador concursal.

Comentarios: No nos cabe la menor duda que cuando el legislador de 2011 reforma la LC admitiendo que puedan ser administradores concursales las personas jurídicas, está pensando precisamente en las sociedades profesionales. Pero tampoco nos cabe ninguna duda de que si ello era así debería haberlo dicho de forma expresa pues, pese a los esfuerzos que la DG, de forma laudatoria, hace para llegar a esa conclusión a la vista de la ley, incluyendo la EdM, y como reconoce la propia DG, la conclusión no es tan clara.

Empezando, como hace la DG, por la propia EM esta señala que algunas de la formas de personas jurídicas pueden ser adecuadas para el desempeño de la figura del administrador concursal, con lo que parece dar a entender que pueden ser variadas las formas de las sociedades que desempeñen el cargo de administrador concursal y después, a lo largo del articulado, en ningún momento aparece la exigencia de que el administrador concursal persona jurídica tenga que ser forzosamente una sociedad profesional. Indudablemente el que lo sea comporta evidentes ventajas, entre ellas que es la propia sociedad la que ejerce el cargo de forma directa, pero creemos que no debía excluirse que otras formas sociales, como la sociedad civil, pudiera también desempeñar el cargo de administrador concursal.

Más difícil es que lo sean las sociedades de intermediación, de medios o de comunicación de ganancias, pues ellas no desempeñarían de forma directa el cargo sino por medio de los profesionales integrados en las mismas y por tanto ya no sería administrador concursal la propia persona jurídica sino el profesional persona física, lo que no parece que haya sido querido por el legislador de 2011.

De todas formas, bienvenida sea esta resolución pues aclara, al menos en la doctrina de la DG, y para la inscripción de una constitución de sociedad, una cuestión que había quedado en el aire. Lo que ya no es tan claro es si en auto de declaración de concurso el juez de lo mercantil nombrara administrador concursal a una persona jurídica no sociedad profesional, si ese nombramiento pudiera ser rechazado en base a la doctrina de esta resolución. De entrada expresamos nuestras dudas sobre ello pues el registrador no puede ni debe entrar en el fondo de la resolución judicial y al igual que no puede cuestionar un nombramiento de persona física, tampoco podrá cuestionar el nombramiento de un administrador persona jurídica pues su idoneidad para el cargo a quien corresponde determinarla es al juez que lo nombra y no al registrador mercantil. (JAGV).

283. PODERES OTORGADOS POR CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: NO SON POSIBLES LAS FACULTADES PARA AUTOCONTRATAR CONCEDIDAS AL APODERADO. AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA: PARA ENERVAR SU DERECHO EL NOMBRAMIENTO Y LA ACEPTACIÓN DEBEN SER ANTERIORES A LA SOLICITUD DEL MINORITARIO. Resolución de 21 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la sociedad "Controltécnica Instrumentación Científica, SL".

1º. Si es inscribible el poder dado por el consejo de administración de una sociedad, concediendo al apoderado facultades aunque incida en supuestos de autocontratación, conflicto de intereses o múltiple representación. Y

2º. Si es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario por la junta general, acordado con anterioridad a la petición de auditoría por un socio minoritario, pero aceptado, según fecha fehaciente, con posterioridad a esa aceptación.

Para el registrador ninguna de esas opciones es posible, pues, respecto de la primera, el propio consejo carece de esa posibilidad de actuación, que solamente puede ser salvada por acuerdo de la Junta General -artículos 267 del Código de Comercio, 1459 del Código Civil, doctrina de la autocontratación y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2006. Y respecto de la segunda por ser la aceptación del auditor posterior a la solicitud de los socios minoritario según doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmado, entre otras, en las R. 18 de Noviembre de 2011, 18 de junio de 2012 y 30 de agosto de 2012.

La notaria recurre alegando que la autocontratación la salva el representado, es decir la sociedad, pero no por la junta general sino por su órgano de administración. Según dice la doctrina mayoritaria, si un consejero otorga un contrato, en nombre propio y en el de la sociedad, no habrá autocontrato prohibido si después es ratificado por el consejo. ¿Si se permite esta ratificación a posteriori, por qué no a priori? Esta idea está basada en el art. 229 LSC que impone al administrador comunicar el conflicto al órgano de administrador, salvo que fuera administrador único, en cuyo caso lo comunicará a la Junta General. Respecto del segundo problema alega que legalmente no se exige que la aceptación del auditor, tenga que ser anterior a la solicitud por el socio minoritario.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos, si bien dado que la junta nombró auditor también para el ejercicio de 2013, respecto de este admite la inscripción.

Respecto del primero en base a su clásica doctrina, referida fundamentalmente al administrador único, de que este no tiene facultades de autocontratación y por tanto no puede conferirlas a un tercero. Así dice que porque el órgano de administración carece de facultades para autocontratar sin estar facultado por la junta general de la sociedad cfr., por ejemplo, los artículos 162 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital no puede atribuir tales facultades al apoderado voluntario (vid., recientemente, la Resolución de 13 de febrero de 2012 las Resoluciones de 18 de junio y 30 de agosto de 2012 y 8 de mayo de 2013).

Respecto del segundo problema dice no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea judicial, voluntario o registral, pues el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, debe realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora pero en todo caso la contratación y la aceptación del encargo deben ser anteriores a la solicitud del socios minoritario pues en otro caso se impediría la aplicación de una norma con rango legal declarativa de este derecho reconocido a la minoría.

Comentario: Pese a que los argumentos empleados en el recurso por la notario autorizante eran de peso, nuestra DG, con acierto, no los toma en consideración, pues dichos argumentos pueden servir para solucionar un caso concreto y determinado, pero no pueden predicarse con carácter general de forma tal que siempre que el órgano de administración fuera el de consejo este pudiera dar facultades a los apoderados para autocontratar. Una cosa es la ratificación a posteriori de un concreto acto o negocio hecho por un apoderado o por un mandatario verbal, cuya calificación se hará según las circunstancias del caso y otra es la admisión con carácter general de la posibilidad de autocontratar sin limitación alguna. En el primer caso el poderdante tiene cabal conocimiento del acto realizado y lo ratificará o no según las circunstancias, mientras que en segundo caso va a carecer de ese conocimiento dando además unas facultades que no tiene. Esto a nuestro juicio es lo fundamental: Si el consejo como órgano de administración, aunque colectivo, carece de facultades para autocontratar, difícilmente podrá conceder esas facultades.

Respecto del segundo problema sólo destacar dos temas que no quedan claros en la resolución: Uno que al parecer, al menos nada de ello se dice en los hechos, no constaba en el acuerdo de la junta que el nombramiento lo era con carácter. Estimamos que el ser un nombramiento por sólo dos años (cfr. Art. 264 de la LSC) debe constar de forma expresa en el acuerdo, para que sea inscribible, que el nombramiento lo es con dicho carácter. Y el segundo tema es que aquí la DG adopta la postura de considerar que la fecha real de la aceptación es la de la legitimación notarial y no la puesta al pie del documento de aceptación la cual sí era anterior a la petición del minoritario. Es un dato importante para casos similares. (JAGV)

295. SOCIEDAD LIMITADA: LA ANOTACIÓN DE PETICIÓN DE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA NO CADUCA. IDENTIDAD DE QUIEN CERTIFICA LOS ACUERDOS. CALIFICACIÓN REGISTRAL Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 28 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de dicha sociedad.

Hechos: El recurso se centra en la posibilidad de depositar unas cuentas anuales que son subsanación de otras ya depositadas, habiéndose adoptado el acuerdo en junta general extraordinaria y con asistencia del 66% del capital social.

En el registro existe anotación preventiva de solicitud de acta notarial respecto de la junta que aprobó la subsanación de las cuentas.

1º. Debe acreditarse la forma en que se convocó la junta para calificar si la convocatoria se efectuó de conformidad con los estatutos. (arts. 173, 174 y 176 LSC, 18 CCo y 6 RRM.)» y

2º. Es necesario que se certifique el contenido de la convocatoria al objeto de calificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 174 (en relación al orden del día) y 272.2 (en relación al derecho de información) ambos de la Ley de Sociedades de Capital.

Las cuentas son retiradas para su subsanación y aportadas de nuevo con documento complementario en el que se manifiesta la fecha y forma de convocatoria, especificando que la convocatoria se hizo por el Presidente del Consejo de Administración.

1º. A la vista de la anotación preventiva letra A recogida en el folio de esta sociedad, se requiere la presencia de notario en dicha junta.

2º. No se aporta el acuerdo del consejo de administración de convocar la junta, dado que el presidente no tiene facultades para ello (art. 167 LSC; Resoluciones DGRN 11/03/99, 08/03/05, 08/07/05 y 17/04/07; y Sentencia del Tribunal Supremo 24/02/95). Siendo de advertir que en la certificación complementaria presentada deberá aclararse la identidad del presidente del consejo de administración que da el visto bueno.

El recurrente, tras quejarse de que la primera calificación no fue global y unitaria, dice que la anotación del acta ya ha caducado, por lo que no podrá basarse una calificación en ella y que la convocatoria, como resulta del documento presentado, la hizo el propio consejo, limitándose el presidente a notificar la convocatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de los estatutos sociales. También hace constar el nombre del presidente que firma la convocatoria.

Doctrina: La DG tras declarar, respecto de los documentos acompañados y manifestaciones hechas en el recurso que su interposición no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la misma y que aunque la calificación debe ser global y unitaria ello no puede prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, confirma en todos sus puntos la nota de calificación.

Respecto de la caducidad de la anotación de solicitud de acta notarial dice que el Art. 203.1 de la LSC, que es el que da ese derecho a lo minoritarios, dice en ese caso que los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial, lo que indudablemente incrementa la protección de la minoría. Por ello, sin duda, mediante este condicionamiento de la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial, se pretende dotar a la minoría de una mayor protección y por ello no puede acogerse el criterio del recurrente cuando alega que la anotación preventiva practicada no produce efecto por haber transcurrido más de tres meses desde su fecha conforme al artículo 104.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Así además resulta específicamente para la sociedad limitada del Art. 194 del RRM que establece como asiento a practicar el de la nota marginal sin sujetarla a plazo de caducidad alguno (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002 y 5 de enero de 2007, así como las Resoluciones de 13 de noviembre de 1999 y 11 de julio de 2007).

También debe confirmarse el segundo de los defectos expresados por el registrador al exigir que se acredite que la convocatoria de la junta general ha sido realizada mediante acuerdo del consejo de administración

Por último, respecto del tercer defecto, relativo a la especificación de la identidad del presidente del consejo de administración, debe tenerse en cuenta que la calificación del registrador para tener por depositados los documentos contables se extiende a la comprobación de que los presentados a los que alude el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil reúnen los requisitos formales exigidos, y por ende, que la certificación del acuerdo social aprobatorio de las cuentas ha sido expedida por persona que tenga facultad para ello y su cargo certificante se halle inscrito (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que para realizar dicha comprobación es imprescindible que conste la identidad de quien expide la certificación presentada

Comentario: Cuatro cuestiones de interés resultan de esta resolución, cuestiones que a veces plantean dudas en la diaria calificación de documentos:

1ª. Que pese a la caducidad proclamada para la anotación preventiva por el Art. 104 del RRM, dicha anotación seguirá produciendo sus efectos no siendo posible la inscripción de los acuerdos de esa junta si no se han reflejado en acta notarial.

2º. Que el registrador, si no resulta claro de la certificación de los acuerdos, puede exigir el acuerdo de consejo convocando la junta.

3ª Que también puede exigir que conste la identidad del presidente que firma la convocatoria de forma material. Así podrá comprobar que es el mismo que consta inscrito.

4ª. Que no es mala praxis la de calificar con nuevo defecto un documento, si esa nueva calificación ha sido provocada por la presentación de un nuevo documento aunque el mismo sólo tangencialmente toque el tema calificado al haber sido presentado para subsanar el defecto inicialmente observado (JAGV)

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