INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de destacamos las siguientes:

· El Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero que pretende solucionar los problemas planteados por la suscripción de las llamadas participaciones preferentes.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 4 de febrero admitiendo una ampliación de plazo de una hipoteca sin necesidad del consentimiento de los titulares de anotaciones posteriores, pues según la DG, dicha ampliación les beneficia.

· La de 7 de febrero que no admite una ampliación de plazo de hipoteca sin consentimiento de los titulares posteriores de derechos inscritos.

· La de 13 de febrero, muy interesante, en cuanto determina los requisitos necesarios para el embargo de bienes de un socio de una sociedad civil por deudas de la propia sociedad.

· La de 15 de febrero determinando que para poder inscribir una adjudicación de hipoteca de un deudor concursado es necesario que el decreto de adjudicación sea anterior al concurso, sin que sea suficiente con que la subasta se haya celebrado con anterioridad.

· La de 19 de febrero, reiterativa de que para embargar bienes de sociedad de gananciales disuelta y no liquidada es necesario que la demanda se dirija contra ambos cónyuges.

· Y la de 20 de febrero que establece que para cancelar por caducidad una hipoteca prorrogable es necesario el transcurso del plazo inicial y de todas las prórrogas posibles, aunque las prórrogas no se hayan hecho constar en el registro.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· La de 20 de febrero según la cual siempre es necesario acreditar la convocatoria de la junta si de sociedad anónima se trata.

· La del 11 de febrero que determina la no necesidad de modificar estatutos al crear la web de la sociedad, si en los estatutos no se regulaba la forma de convocar la junta.

· La de 5 de febrero que exime a las empresas públicas de presentar informe de auditoría si pueden presentar balance abreviado.

· La de 16 de febrero que nos dice que en sociedades limitadas debe indicarse la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta, que si en unos mismos estatutos existen textos contradictorios debe primar la regla especial sobre la general y la que para establecer la retribución del administrador no basta con decir que el administrador será remunerado. Debe fijarse el sistema de retribución.

· La de 23 de febrero según la cual no es informe de auditoría el que no expresa opinión alguna.

· La de 25 expresiva de que el administrador puede modificar el domicilio en el mismo término municipal pero no alterar el artículo pertinente en los puntos que tenga que no se refieran estrictamente al domicilio.

· La muy interesante de 26 de febrero sobre segundas convocatorias en sociedades limitadas y convocatoria por representante del administrador.

· Y finalmente la de 28 de febrero sobre la no posibilidad de tomar en el RM anotaciones de demanda.

Los problemas derivados de la caducidad de la certificación de denominación del Registro Mercantil Central, cuando la escritura de constitución o de modificación de la denominación es presentada en el registro en los últimos quince días de su vigencia o defectuosa la escritura, no es subsanada durante la vigencia de la certificación.

El artículo 412 del RRM modificado por el R.D. 158/2008, de 8 de febrero, fijó la reserva de la denominación en el RMC en el plazo de seis meses, sin perjuicio de que su vigencia, a efectos de otorgamiento de escritura, se establezca en el art. 414 en tres meses, añadiendo este precepto que no podrá otorgarse ni inscribirse escritura alguna que incorpore una certificación caducada.

El primero de los artículos citados establece que si el documento presentado en el Registro Mercantil estuviera pendiente de despacho por cualquier causa, el Registrador comunicará esta circunstancia al Registrador Mercantil Central dentro de los quince últimos días del plazo de reserva de la denominación, quedando prorrogada, por virtud de la comunicación, la duración de dicha reserva durante dos meses, contados desde la expiración del plazo.

Es decir que se impone una obligación a cargo el registrador de prorrogar, por comunicación al RMC, la pendencia del documento presentado, sea por la causa que sea, a los efectos de prorrogar esa denominación durante un plazo de dos meses más.

Pues bien esta obligación del RM provincial puede tener una doble derivación:

1ª. Que el documento se presente dentro de los últimos 15 días de vigencia de la certificación.

2. Que presentado el documento antes de esos 15 días últimos de vigencia de la certificación, por adolecer el mismo de defectos, quede a disposición del interesado, hechas por supuesto las notificaciones pertinentes, y ese interesado, también por las circunstancias que sean, no lo retire o simplemente no lo subsane, antes de que empiece a transcurrir el plazo de los últimos 15 días o lo haga una vez caducada la denominación.

1. En el primer caso el registrador sólo podrá apreciar que la certificación de denominación está caducada cuando proceda a la calificación del documento. Y como para dicha calificación cuenta con el plazo de 15 días (cfr. art. 18 del Ccom) puede perfectamente ocurrir que en dicho momento la denominación ya haya caducado. En este supuesto ya no existe solución alguna. Una vez transcurridos los seis meses de vigencia de la certificación, la misma caduca automáticamente y la única posibilidad existente es pedir una nueva por parte del interesado. Esta situación, que se da con relativa frecuencia, deja al RM y al registrador en una desairada situación pues se difícil de explicar que no existe obligación de calificar, ni siquiera la vigencia de la denominación social, en el momento preciso de la presentación del documento. Esto último es algo que se puede hacer y de hecho se procura hacer en el momento de la presentación para evitar estas situaciones, pero si por la circunstancia que sea-vacaciones de la persona encargada de la presentación y que está sobre aviso, por suplencia en su puesto de trabajo, por descuido en la apreciación de la fecha de la certificación, etc- no se hace, debe calificarse el documento en dicho sentido. Es decir partir del plazo existente para calificar y precisar que en el momento de dicha calificación, aunque no en el momento de la presentación, la denominación ha caducado.

La cuestión además se dificulta si se trata de acuerdos sociales de modificación de la denominación, que puede ser como acuerdo único y exclusivo o bien venir embebidos en otra serie de modificaciones estatutarias. En el caso de las constituciones es relativamente fácil el controlar en ventanilla el plazo de la denominación social, pero en el caso de modificaciones estatutarias, sobre todo si son complejas y acompañadas de otras, es muy complicado y difícil que en ventanilla se proceda a leer todo el documento para poder apreciar que incorpora un cambio de denominación social y que la certificación está a punto de caducar.

Para evitar estas situaciones y sobre todo para evitar la situación desairada de la oficina registral, pues el interesado no suele comprender que no la hayamos prorrogado en el mismo momento de la presentación, creemos que en una futura reforma del RRM se debe establecer que será el presentante o interesado el que debe avisar, en el momento de presentar su documento a inscripción, que la certificación de denominación del RMC está en sus últimos 15 días de vigencia. Con este aviso se terminarán los problemas pues nadie mejor que él para saber la vigencia de la certificación y una vez dado el aviso se procederá a la prórroga pertinente. Incluso se pudiera articular una casilla en el documento que se suscribe, en el momento de la presentación a los efectos de indicar el domicilio, fax o correo para notificaciones, en la que se debiera reflejar por el presentante la fecha en que le fue concedida la denominación social caso de que de constitución de sociedad o de modificación de denominación se trate. De esta forma se eliminará el problema y se salvará la presunta responsabilidad del registrador, que a mi juicio no existe, por no haber cumplimentado la prórroga en el momento adecuado.

2. El problema es mucho más grave si se trata del segundo supuesto apuntado. En estos caso el documento-constitución o cambio de denominación- entra en el registro cuando faltan muchos días o incluso meses para llegar a la caducidad definitiva de la denominación social. Por lo tanto no procede prórroga alguna. El documento es calificado como defectuoso, notificado al presentante y al notario autorizante y queda en la oficina a su disposición a los efectos de su retirada para su subsanación o recurso. Todos tenemos experiencia de que muchos de los documentos calificados como defectuosos duermen en la oficina el sueño de los justos, es decir que las personas que deben procurar la inscripción, por las circunstancias que sean, no tiene una urgente necesidad del despacho del documento y retrasan su debida subsanación. Pues bien en estos casos puede perfectamente ocurrir que la denominación caduque dentro de la oficina sin que se haya advertido por parte del registro que dicha situación iba a ocurrir y cuando se subsanan los otros defectos de que adolecía el documento surge, en momento inoportuno, un nuevo defecto que es la caducidad de la certificación negativa. El problema es de difícil solución y a reservas de una posible reforma reglamentaria que venga a solucionar el problema sólo se me ocurren las dos siguientes:

a) Que el RMC admita la prórroga de las denominaciones en cualquier momento y no sólo en los últimos 15 días de vigencia de la certificación. Es decir que en caso de que el documento esté defectuoso, se pueda prorrogar la denominación sin necesidad de esperar a los últimos 15 días que es lo legalmente establecido. Esta solución, de momento, no suele ser admitida por el RMC pues no permite la prórroga sino en los 15 últimos días de vigencia. Sería deseable que el RMC en estos supuestos admitiera la prórroga en evitación de que si el documento no es subsanado no caduque la certificación. En todo caso es una sugerencia para una futura reforma del RRM que así se establezca aunque ello indudablemente va a provocar prórrogas innecesarias pero siempre es mejor una prórroga que no haga falta que una caducidad de denominación producida por el mal funcionamiento del sistema y que puede provocar graves perjuicios a los interesados si el nombre escogido por ellos fuera reservado por otra persona.

b) La segunda solución sería establecer un sistema de alertas por el ordenador. Es decir en el caso de que el documento que incorpore una denominación negativa estuviera defectuoso, se introduciría en el sistema informático la fecha de la certificación correspondiente y el propio ordenador al llegar a los últimos 15 días de vigencia de la certificación avisaría en pantalla que es necesario prorrogar el certificado de denominación incorporado a la escritura de que se trate. Quizás esta solución sea más fácil y sencilla pues bastaría para ponerla en marcha con una rutina informática que a modo de los Smartphone te avisaran de la llegada de la fecha clave para la prórroga.

Por tanto desde aquí emplazamos a los posibles redactores de una futura reforma del RRM y a los técnicos del SSI para que propongan la redacción del art. 412 incluyendo la obligación del interesado y para que adecúen el programa integral de los RRMM para poder dar las alertas necesarias.

Propuesta para una posible reforma del RRM (la negrita es el contenido de la propuesta)

1. Expedida certificación de que no figura registrada la denominación solicitada, se incorporará ésta a la Sección de denominaciones, con carácter provisional, durante el plazo de seis meses, contados desde la fecha de expedición. Cuando la certificación comprenda varias denominaciones, sólo se incorporará a la Sección la primera respecto de la cual se hubiera emitido certificación negativa.

2. Si transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior no se hubiera recibido en el Registro Mercantil Central comunicación de haberse practicado la inscripción de la sociedad o entidad, o de la modificación de sus estatutos en el Registro Mercantil correspondiente, la denominación registrada caducará y se cancelará de oficio en la Sección de denominaciones.

3. Si el documento presentado en el Registro Mercantil estuviera pendiente de despacho por cualquier causa, el Registrador comunicará esta circunstancia al Registrador Mercantil Central dentro de los quince últimos días del plazo de reserva de la denominación, quedando prorrogada, por virtud de la comunicación, la duración de dicha reserva durante dos meses, contados desde la expiración del plazo. No obstante si la presentación del documento tuviera lugar dentro de los últimos 15 días de vigencia de la certificación, para la comunicación de la prórroga al Registrador Mercantil Central, será necesaria la solicitud del interesado. Si no media esta solicitud el registrador no incurre en ninguna responsabilidad por la caducidad de la certificación, aunque también en este caso pueda prorrogarla de oficio. Si se tratara de documentos defectuosos la prórroga podrá hacerse en cualquier tiempo.

4. Si se hubiese interpuesto recurso gubernativo o judicial contra la calificación del Registrador Mercantil, éste lo comunicará al Registrador Mercantil Central, a los efectos de prorrogar la reserva de la denominación durante dos meses más, contados desde la fecha de la resolución de aquél.

TASA EN AUDITORÍA DE CUENTAS. Orden ECC/337/2013, de 21 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

El actual modelo de autoliquidación y pago se aprobó mediante la Orden ECC/2438/2012, de 1 de octubre. Pero, posteriormente, el art. 75 de la Ley de Presupuestos para 2013 establece nuevos importes de la tasa por emisión de informes de auditoría de cuentas. Por ejemplo, pasa el importe mínimo de 94,20 a 99,85 euros.

Esta orden aprueba, en su anexo, un nuevo modelo de autoliquidación y pago que sustituye al anterior, actualizando los importes de la tasa por emisión de informes de auditoría de cuentas.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse de la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuya dirección electrónica es www.icac.meh.es. La presentación y el pago se podrán realizar de forma telemática.

CONTABILIDAD. Resolución de 1 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias.

El Plan General de Contabilidad (PGC) recoge en la segunda parte las normas de registro y valoración que desarrollan los principios contables y otras disposiciones contenidas en la primera parte relativa al Marco Conceptual de la Contabilidad.

Esta Resolución constituye el desarrollo reglamentario de los criterios de registro y valoración sobre el inmovilizado material y las inversiones inmobiliarias contenidos en el Código de Comercio y en el PGC. También sistematiza la doctrina administrativa del ICAC sobre la materia.

Son elementos del inmovilizado material los elementos del activo destinados a servir de forma duradera en las actividades de la empresa, representados por bienes muebles o inmuebles, excepto los que deban ser clasificados como inversiones inmobiliarias.

Aunque la Resolución esté dedicada fundamentalmente a las inmovilizaciones materiales, cuya definición estricta excluiría a aquellos inmuebles clasificados como inversiones inmobiliarias, se debe tener presente que los criterios contenidos en la misma se aplicarán a estas últimas.

Primera. Valoración inicial. Desarrolla los criterios previstos en el PGC acerca de los conceptos que deben formar parte del precio de adquisición o coste de producción del inmovilizado material.

Segunda. Valoración posterior. Establece los criterios a seguir en la valoración posterior, en particular, para contabilizar las actuaciones sobre el inmovilizado material y la amortización, dejando para una futura resolución el tratamiento contable de las pérdidas por deterioro.

Tercera. Formas especiales de adquisición del inmovilizado material. Incorpora el tratamiento contable de los bienes que se adquieran a título gratuito, por permuta o mediante una aportación no dineraria.

Cuarta. Baja en cuentas. Desarrolla la regla general prevista en el PGC para reconocer la baja de un elemento del inmovilizado material del balance en caso de enajenación y contabilizar el correspondiente resultado. También se regulan una serie de supuestos especiales en los que la baja trae causa de una operación distinta a la venta, como las entregas de bienes a título gratuito, las expropiaciones y la baja del inmovilizado que ha sufrido un siniestro.

Quinta. Inversiones inmobiliarias. Éstas, a pesar de estar sometidas a los mismos criterios de registro y valoración que el inmovilizado material, presentan especialidades en cuanto a su presentación en el balance y a las reglas a seguir en caso de cambio de destino, que supondrán una reclasificación de inversiones inmobiliarias a inmovilizado material o existencias, y viceversa; cambio que vendrá delimitado por la función que los bienes cumplan en la actividad de la empresa

MARRUECOS. Declaración de aceptación por España de la adhesión del Reino de Marruecos al Convenio sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970.

España declara aceptar la adhesión del Reino de Marruecos al Convenio sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970, el cual entrará en vigor entre España y el Reino de Marruecos el 29 de marzo de 2013.

PARTICIPACIONES PREFERENTES. Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.

El profundo proceso de saneamiento del sector financiero español debe de culminar próximamente con la ejecución completa de los planes de reestructuración y resolución de aquellas entidades de crédito que tenían mayores dificultades de viabilidad y solvencia, siguiendo los dictados de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, la cual, a su vez, sigue los dictados del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012.

El capítulo VII de la Ley 9/2012 se dedica a las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aclarando la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria, partiendo del principio de que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes.

El presente RDLey viene propiciado por la inminencia de la realización de los ejercicios de gestión de los referidos instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que pueden suponer para muchos ahorradores importantes pérdidas económicas.

El capítulo I tiene por objeto la creación y la regulación de la composición y del funcionamiento de la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que, entre otros cometidos, tendrá los siguientes:

- hará un análisis de los factores generadores de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales, así como del resultado de éstas;

- determinará los criterios básicos para fijar en el caso de entidades participadas por el FROB, en qué supuestos debe ofrecer a sus clientes la sumisión a arbitraje.

El capítulo II pretende ofrecer liquidez a las acciones que los tenedores de estos instrumentos recibirán en canje de los mismos. Para ello amplía de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito a través de la reforma de la D. Ad. 5ª del RDLey 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero.

- Se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB para dotarlas de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso. Se está pensando fundamentalmente en los clientes de Catalunya Banc (CX) y Nova Galicia Banco (NCG).

Pero también se impone a las entidades financieras una contribución especial al Fondo, aplicable una sola vez, de un 3 por mil de los depósitos computables. Esta contribución se articulará en dos fases.

- Una primera por el 40 por ciento, para la que el Fondo podrá acordar una serie de deducciones relacionadas con la dimensión de las entidades, sus aportaciones a la SAREB o la percepción de ayudas públicas.

- Y un segundo tramo, que comprenderá el 60 por ciento restante, a satisfacer a partir de 2014 y dentro de un máximo de 7 años.

La D. A. 2ª establece que los servicios de atención al cliente y los defensores del cliente de las entidades financieras, atenderán las reclamaciones relacionadas con los compromisos suscritos por las entidades financieras en el marco de la encomienda al Gobierno prevista en la D. A. única (fondo social de viviendas) del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre (paralización de ciertos desahucios).

La D. F. 1ª está impuesta por el Memorando de Entendimiento y afecta a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, para permitir que el Banco de España pueda fijar umbrales de declaración distintos en función de las diferentes finalidades (supervisión o registro de información) de la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

La D. F. 2ª afecta al artículo 86 bis del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados con el fin de permitir que las entidades aseguradoras españolas puedan utilizar las agencias de suscripción para contratar seguros. Hasta ahora tenían al respecto una desventaja competitiva en el propio territorio nacional con relación a las entidades aseguradoras de otros Estados miembros.

La D. F. 3ª modifica los artículos 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, a efectos de que la SAREB pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas.

- El art. 36.4 se dedica a determinar las condiciones especiales a las que estará sometida la transmisión de activos a la Sareb. Se le añaden tres más entre las que se encuentra la de que la Sareb podrá ser beneficiaria de las hipotecas de máximo previstas en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que estuvieran constituidas sobre los activos que se le hubiesen transmitido al amparo de lo previsto en esta Ley, o de las que se constituyan en lo sucesivo.

- El art. 44.2 b) varía para clarificar los términos en que puede tener lugar el pago del precio de recompra de emisiones o partidas de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada incluidos en el ámbito de aplicación de las acciones de gestión acordadas por el FROB.

SOCIEDADES COTIZADAS Y CAJAS DE AHORRO. Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

La normativa sobre gobierno corporativo ha evolucionado sustancialmente, tanto en el derecho comunitario como en el nacional, con la finalidad de garantizar un correcto funcionamiento de los mercados, incrementándose las obligaciones existentes sobre la materia.

Ahora se revisan y se agrupan las disposiciones de carácter reglamentario actualmente existentes con el fin de adaptarlas a las nuevas obligaciones que la legislación introduce, lo que constituye la finalidad principal de esta orden ministerial.

El capítulo I recoge las disposiciones generales, introduciendo un principio de transparencia que informará los deberes de información que se desarrollan en la orden y determinando que la responsabilidad de la elaboración y del contenido de la información del informe anual de gobierno corporativo y del informe anual sobre remuneraciones, corresponde al órgano de administración de la entidad.

El capítulo II se refiere al informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, cajas de ahorros y otras entidades. Su contenido se amplía.

El capítulo III alude al informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de las sociedades anónimas cotizadas y de las cajas de ahorros. Tendrá, como el anterior, la consideración de hecho relevante y deberá ser remitido a la Comisión Nacional de Mercado de Valores.

El capítulo IV desgrana qué información se publicará en las webs corporativas.

La disposición adicional se refiere a los informes de gobierno corporativo y de remuneraciones de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y las cajas de ahorros que desarrollen su objeto como entidad de crédito a través de una entidad bancaria.

73. NOVACION DE HIPOTECA CON AMPLIACION DE PLAZO. PARA MANTENER EL RANGO DE LA HIPOTECA POR DICHA AMPLIACIÓN NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS ANOTADOS. Resolución de 4 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario.

Supuesto: Se debate en el presente recurso sobre si la novación de préstamo hipotecario por ampliación del plazo inicialmente convenido sin ampliación de capital afecta al rango de la inscripción de hipoteca novada si existen cargas intermedias y los titulares de las mismas no prestan su consentimiento a la referida ampliación.

Según la DGRN, la ampliación del plazo de la hipoteca preferente, lo que produce es la facilitación del procedimiento de ejecución de la anotación de embargo posterior, sobre todo cuando, como aquí́ ocurre, el plazo del préstamo de la primera hipoteca ya está́ vencido cuando se amplia, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior y quedaría desvanecida la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo pudiera cumplir su cometido adecuadamente. Por ello (), la ampliación de plazo de la primera hipoteca para las anotaciones de embargo no puede considerarse sino beneficiosa a efectos de la finalidad del procedimiento al que dicha anotación se refiere. Y se confirma porque, a diferencia del incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revela la importancia que para la anotación de embargo tiene la cifra de responsabilidad de la hipoteca anterior, hasta el punto de que afecta a la valoración que saldrá́ a subasta (cfr. artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin embargo, nada importa a esos efectos la ampliación del plazo de vencimiento de la primera hipoteca, pues, además, los postores de la subasta saben que se subrogan en las responsabilidades de la hipoteca anterior y cuyo importe ya aparece descontado por el secretario en el valor inicial de la subasta (artículo 657 Ley de Enjuiciamiento Civil) y podrán perfectamente cancelar dicha hipoteca anterior, sea cual fuere su plazo de duración, si pagan las cantidades de que responde la hipoteca primera en cuya responsabilidad real se subrogan (Cfr. artículo 668.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, exigir un consentimiento de un titular de derecho anotado al que no le afecta la ampliación de plazo sería un contrasentido en la interpretación de la norma y podría dificultar enormemente la obtención de ese consentimiento frente a la necesidad de contar con un mayor plazo para la hipoteca primera, de cuya ejecución dependen las anotaciones de embargo posteriores, que además, es una de las finalidades de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. (JDR)

77. NOVACION DE HIPOTECA CON AMPLIACION DE PLAZO. PARA MANTENER EL RANGO DE LA HIPOTECA POR DICHA AMPLIACIÓN ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS INSCRITOS. Resolución de 7 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria.

Parecida a la 73, pero con la singular diferencia de que lo que aquí se debate es si es preciso el consentimiento del titular intermedio de derecho real de hipoteca para inscribir una modificación por ampliación de plazo de una hipoteca inscrita anteriormente

Dice la DGRN que la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular pues la inscripción de la modificación (a diferencia de otros supuestos, vid. Resolución de 30 de septiembre de 1987) altera el contenido de la obligación garantizada en términos tales que inevitablemente afecta a su titularidad. Como razonan las Resoluciones de 22 de noviembre de 2012, los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca cuyo plazo de préstamo se amplía son derechos de constitución voluntaria que se contraen y consienten partiendo de los datos o elementos que constan en el Registro, entre los cuales está el plazo de vencimiento del préstamo de la hipoteca anterior en el rango, que como elemento esencial afecta a la propia constitución de la hipoteca (cfr. artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria).

En las hipotecas, como derechos reales de garantía existe siempre la fase de garantía o de seguridad y en caso de incumplimiento existirá otra fase que es la de realización de valor o ejecución, no siendo indiferente para el titular de una segunda hipoteca inscrita que los constituyentes de la primera amplíen el plazo del préstamo, pues dado el sistema de avance de puestos, la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada. Y a ello se une que en las hipotecas la fase de garantía se refiere al cumplimiento de las obligaciones, en que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el rango de primera. Al menos esa posibilidad exige que, cuando se amplía el plazo de una primera hipoteca, se exija el consentimiento de los titulares de segundas o posteriores hipotecas para que den su consentimiento a esa ampliación de plazo que les puede privar de una expectativa de mejorar el rango en tiempo oportuno, y para que valoren si la ampliación de plazo de la primera les representa un perjuicio o un beneficio.

Comentario: No entiendo por qué, para resolver dos supuestos distintos, pero análogos, la DGRN utiliza argumentaciones contrarias para llegar a conclusiones opuestas. No veo nada razonable argumentar que una ampliación de plazo de la hipoteca ya inscrita beneficia a la anotación posterior y en cambio perjudica a la inscripción posterior. Yo creo que en ambos casos, desde la perspectiva registral tradicional, les perjudica claramente, pero que esta concreta e innovadora ley especial de novaciones hipotecarias, rompiendo los principios registrales tradicionales, decidió, (con una redacción pésima, en eso todos estamos de acuerdo), impulsar la renegociación de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya sea con la misma entidad (vía novación) o con otra (previa subrogación de acreedor), y concediéndole al acuerdo novatorio de plazo el privilegio (en interés del deudor aunque beneficie al acreedor respecto de acreedores posteriores) de conservar el rango si no se aumentaba la cifra de responsabilidad hipotecaria.

Además, aplicar la tesis dualista que sostiene la DGRN puede implicar numerosos problemas prácticos e incertidumbres en cuanto al rango registral cuando tras la hipoteca inscrita y objeto de ampliación de plazo consten tanto anotaciones de embargo como inscripciones de hipoteca posteriores. (JDR)

87. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO. EMBARGO CONTRA SOCIEDAD CIVIL. Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se ordena, por vía de mejora, el embargo del cincuenta por ciento de dos plazas de garaje y un trastero. La demanda se ha dirigido contra una determinada sociedad civil pero los bienes están inscritos a favor de quien se dice es socio de dicha sociedad.

La registradora deniega por ser la anotación contraria al principio de tracto sucesivo.

La DGRN confirma su calificación diciendo que En el presente supuesto dice el recurrente, y es cierto, que los socios de una sociedad civil responden subsidiariamente de las deudas de dicha sociedad. Pero, para que no se produzca indefensión del demandado, que infringiría el artículo 24 de la Constitución Española, sería necesario que de la documentación presentada resultara: a) la inexistencia de bienes de la sociedad demandada, ya que la responsabilidad de los socios no es solidaria, sino subsidiaria, por lo que sólo existirá si la sociedad carece de bienes; b) la acreditación de que el titular de los bienes es socio; c) la parte que el socio titular de los bienes tiene en dicha sociedad, con objeto de dividir la deuda de manera que sólo se embargue la parte proporcional a su participación en aquélla; y, d) la intervención en el procedimiento del repetido titular registral. (JDR)

92. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN POSTERIOR AL CONCURSO DEL DEUDOR PERO LA SUBASTA ANTERIOR. Resolución de 15 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de La Unión n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y de un mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Como cuestión previa, la DGRN afirma que el registrador de la Propiedad debe extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro de la Propiedad. Ahora bien, también tiene declarado este Centro Directivo que la exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que proscribe el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

Y sobre el fondo del asunto, al DGRN dice que La mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución y, en consecuencia, y tal como afirmó este Centro Directivo en su R. 4 de mayo de 2012 sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso aunque conste inscrita o anotada su declaración (JDR)

96. ANOTACION DE EMBARGO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA. Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se presenta mandamiento de embargo sobre una finca ganancial dirigido contra un cónyuge.

El registrador suspende la inscripción por no constar la notificación del embargo al cónyuge. Se vuelve a presentar con diligencia para hacer constar que el excónyuge de la ejecutada ha sido notificado del despacho de la ejecución. Se vuelva a suspender pues la afirmación de tratarse de «excónyuge» supone la existencia de separación o divorcio, por lo que no basta su notificación, sino que el excónyuge sea demandado.

La Dirección confirma la nota pues son distintos los requisitos que se exigen según la sociedad de gananciales esté vigente o se halle en liquidación: durante la vigencia de la sociedad de gananciales, los arts. 541 LEC y 144.1 RH exigen que, si no se ha embargado a los dos cónyuges, el embargo dirigido contra uno de ellos haya sido notificado al otro. Pero si al acreditarse tal notificación, en la misma se dice que el cónyuge no es tal, sino excónyuge, se está afirmando que la sociedad ganancial está disuelta por lo que se aplica el art 144.4 RH que exige, cuando todavía no está liquidada, que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges. Ello deriva de que, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (arts 397, 1058 y 1401 CC), se requiere que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares (art.20LH). (MN)

99. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA. Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la cancelación por caducidad de una inscripción de hipoteca.

Se discute si es posible cancelar una hipoteca en garantía de obligaciones al amparo del art. 82.5 LH, cuyo plazo se pactó en los términos siguientes: El plazo para el reembolso será el de un año a contar desde el otorgamiento de la escritura (28 de febrero de 1990), teniendo los tenedores facultad de prorrogarlas sucesivamente hasta un plazo máximo de diez años . El recurrente entiende que el plazo de 20 años (arts. 1964 CC y 128 LH) se cuenta desde el 28 de febrero de 1991 ya que el ejercicio de las prórrogas sólo se produciría por acuerdo de las partes y debería estar inscrito para ser oponible al titular registral.

El registrador considera que el plazo se computaría una vez transcurrido el máximo de 10 años más.

La Dirección, siguiendo entre otras la doctrina de recientes RR de 15 de febrero de 2010 y 14 de octubre de 2011, confirma la calificación. El supuesto de cancelación sin consentimiento del titular registral y sin sentencia firme del párrafo 5º exige que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución - contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, plazo al que añade el año siguiente, durante el cual no deberá resultar del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. La cuestión se centra en determinar por un lado el «dies a quo» y por otro que no se produce ninguna de las circunstancias que alteren el cómputo como la renovación o la interrupción de la prescripción (art 1973 CC) y con la particularidad que las circunstancias que determinen la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos deben resultar del contenido del Registro. En este caso el tenor de la inscripción es clarísimo en cuanto a que la prórroga pactada por plazos sucesivos hasta el máximo de diez años es una facultad potestativa de los acreedores que no precisa de nuevo acuerdo por lo que su oponibilidad frente al nuevo titular es indiscutible. (MN)

80. JUNTA GENERAL: PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA. PLAZO DURACIÓN ADMINISTRADOR. ACUERDOS CONTRARIOS A LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 9 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de tres consejeros de una sociedad anónima en la que concurren las siguientes circunstancias:

2. Los consejeros nombrados lo son por cinco años cuando en los estatutos el plazo de duración es de seis.

3. Según estatutos la determinación del número exacto de miembros del consejo exige el 85% de los votos y el acuerdo ha sido tomado por un quórum inferior.

El registrador suspende la inscripción por dichos motivos, es decir no acreditar los anuncios, hacerse el nombramiento por un plazo inferior al estatutario y no adoptarse el acuerdo de fijación del número de consejeros por el quórum establecido en los estatutos.

Se recurre aceptando el primer defecto, defendiendo la posibilidad de nombrar por plazo inferior a los administradores pues lo prohibido es nombrarlos por un plazo superior y alegando que dado que sólo se nombran tres consejeros ello no es determinación de su número sino simplemente aceptar el número legalmente establecido.

1º. Confirma la necesidad de acreditar la convocatoria cuando de junta general de sociedad anónima se trata.

2º. Confirma la exigencia de que el plazo de nombramiento de administrador debe ser por el estatutario.

3º. El defecto más problemático, señalado como insubsanable por el registrador, también lo confirma sobre la base de que primitivamente el consejo estaba formado por cuatro miembros y por tanto al nombrar ahora sólo tres, se está en realidad determinando el número exacto de consejeros por lo que a ese acuerdo debe serle aplicable la regla estatutaria.

Comentario: Razonable y clara resolución de la que sólo extraemos una consecuencia y es la importancia que tiene para la vida de las sociedades, sobre todo cuando surgen cuestiones entre los socios, el disponer de unos estatutos que les faciliten su vida corporativa y no se la dificulten, llegando incluso, en casos extremos, a la paralización de los órganos sociales abocando a la sociedad a su disolución. Fuera de ello y como consecuencia de dicha resolución, aunque el tema siempre ha estado claro, parece evidente que no son inscribibles los artículos de los estatutos, sean de anónima o de limitada, que establezcan el plazo de duración del administrador por uno máximo, pues el plazo concreto, como vemos, no puede quedar al arbitrio de la junta. En cambio si se permitiera la inscripción por un plazo máximo establecido en estatutos, sí sería posible que la junta determinara, dentro ese máximo, la concreta duración del administrador, lo que como hemos visto no es posible. Por tanto los estatutos deben establecer siempre un plazo concreto para la duración del órgano de administración o en el caso de limitadas fijar su duración como indefinida.

A este respecto señalamos la contradicción existente en la LSC sobre el plazo de duración de los administradores de las sociedades limitadas. Como sabemos el art. 23 e. de la LSC exige que en estatutos conste la duración del cargo de administradores, artículo que es aplicable a todas las sociedades de capital. Por el contrario el art. 221.1 establece que los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración, con lo que se da a entender que si los estatutos no fijan plazo su duración legal será indefinida. Creemos que esta debe ser la interpretación correcta, sobre todo a la vista de los antecedentes contenidos en la Ley 1/1995 de sociedades limitadas en que no se exigía que constare en estatutos el plazo de duración del órgano de administración. Por tanto, sin perjuicio de cualquier otra opinión, estimamos que si en estatutos de una sociedad limitada no consta el plazo de duración del administrador, dichos estatutos son inscribibles pues para ese caso la misma ley fija su duración como indefinida. (JAGV)

82. JUNTA GENERAL: INSCRIPCIÓN DE LA WEB CORPORATIVA. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 11 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Lo que se discute en este recurso es si es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima en la que se dispone que «a efectos de lo previsto en el artículo 11.bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se acuerda la creación de la página web corporativa de la sociedad, siendo ésta la siguiente: www.avanco.es».

Es de tener en cuenta que los estatutos no regulan forma de convocar la junta ordinaria y respecto de la extraordinaria establecen como requisito adicional el de comunicar a los socios por correo certificado dicha convocatoria aludiendo que si ello no fuera posible, los socios se entenderían convocado por las publicaciones efectuadas en los diarios correspondientes.

debe darse nueva redacción al artículo de los estatutos sociales, ya que el método adicional de convocatoria incluido en el mismo hace referencia a la convocatoria por publicación en periódicos.

Tras repasar su doctrina, fijada en la resolución de 9 de febrero de 2012, poniendo de relieve que pese a la modificación sucesiva del art. 173 de la LSC y lo dispuesto en el art. 11 bis de la misma, los estatutos sociales que regulen la forma de convocatoria de las juntas generales no perderían su eficacia y pese a la entrada en vigor de las nuevas normas estarían plenamente de acuerdo con las mismas, de modo que si se trata de un sistema sustitutivo del legal tales disposiciones estatutarias serían de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley con carácter supletorio y que de existir en los estatutos de la sociedad una especial forma de convocatoria no sería posible hacer constar en la hoja de la sociedad el acuerdo de la junta general de crear una página web si no se modifican los estatutos sociales en el punto relativo a la forma de convocatoria, añade, en su último fundamento de derecho, que en el caso contemplado en la resolución no existe disposición estatutaria que establezca un sistema de convocatoria sustitutivo del legal pues el adicional que fija, sólo será, en su caso, aplicable, según el tenor literal del artículo, a las juntas extraordinarias.

Comentario: Como vemos se trata en esta resolución de interpretar unos estatutos de sociedad anónima no suficientemente claros ni precisos. Para el registrador la alusión que se hace en los estatutos indirectamente a periódicos es suficiente para entender que en la intención de los fundadores estuvo la de establecer la convocatoria por dicho medio, mientras que para la DG, al no regularse de forma expresa la convocatoria de la junta, entiende que efectivamente no se regula en los estatutos sociales y por tanto no es necesaria su modificación para la inscripción de una web corporativa como forma de convocar las juntas generales de la sociedad. Creemos que la DG resuelve en la dirección correcta pues lo que había en los estatutos, aparte del requisitos adicional para las juntas extraordinarias, era una mera alusión a periódicos de la que no debe extraerse, sobre todo por el principio de economía y conservación de acuerdos sociales, que se estaba regulando una forma concreta de convocar la junta general. (JAGV)

89. DEPÓSITO DE CUENTAS DE EMPRESA DEL SECTOR PÚBLICO: SOLO ES OBLIGATORIO EL INFORME DE AUDITORÍA SI NO PUEDEN PRESENTAR CUENTAS DE FORMA ABREVIADA. Resolución de 5 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Fuenlabrada Medios de Comunicación, SA.

Hechos: El problema que se plantea en este recurso se centra en determinar si las sociedades mercantiles que forman parte del sector público estatal, autonómico o local, están obligadas a presentar, junto con sus cuentas anuales, el informe de auditoría de cuentas, aunque puedan formular balance abreviado.

El registrador, en base a la DA1ª del RDLeg 1/2011 de 1 de julio que aprueba el TRLAC, considera que ello es así.

En cambio para el recurrente dichas entidades, por los dispuesto en el DA1ª del Rto. de la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC), sólo tienen que presentar informe de auditores cuando no puedan formular balance abreviado.

Las razones que da para ello la DG no son excesivamente convincentes pues todas ellas se refieren a normas aclaratorias anteriores en fecha al RDLeg. aprobatorio del TR de la LAC.

Así se basa en ley 19/1989, de 25 de julio, reformadora de la LSA que estableció qué sociedades tenían obligación de auditar sus cuentas anuales, en la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2003 que sujeta a las sociedades estatales en todo a la legislación mercantil normal, y también en el mismo sentido la Ley 57/2003, de 16 diciembre 2003, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que realiza en el número 1 del artículo 85 ter, esta misma remisión al ordenamiento jurídico privado respecto a las sociedades mercantiles participadas por entidades de la Administración Local.

Comentario: No cabe la menor duda que la motivación de la resolución de nuestro Centro Directivo debe verse en el afán actual de minimizar el coste de funcionamiento de las sociedades del sector público, evitándoles la realización de auditorías no justificadas por el exiguo tamaño de la empresa. Pero si fuera así el legislador de 2011, debería haber suprimido la referencia que hace de forma clara en su DA1ª de que en todo caso, (la obligación de auditar) será aplicable a las sociedades mercantiles que formen parte del sector público estatal, autonómico o local. Por ello la exención de la auditoría tiene sus luces y sus sombras: Elimina gastos, lo que va por buen camino, pero por otra parte favorece la opacidad de las sociedades públicas en contra de la intención del legislador de que en ellas, por razón de los intereses en juego, siempre existieran personas ajenas a sus titulares que controlaran sus cuentas y dieran informes fiables acerca de la viabilidad o no de la empresa. Quizás si desde 1988, primera ley de auditoría que creó esta obligación, las sociedades públicas hubieran sometido a auditoría sus cuentas anuales, no se hubiera llegado a la situación generalizada actual de existencia de pérdidas en las mismas. (JAGV)

93. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL. MODIFICACION DE ESTATUTOS: MAYORIAS REFORZADAS. RETRIBUCION ADMINISTRADORES. Resolución de 16 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de la sociedad recurrente.

Hechos: Los problemas que se plantean en esta resolución son los tres siguientes:

1º. Si en la certificación de los acuerdos de una junta general de sociedad limitada debe constar la fecha y forma en que fue realizada la convocatoria de la junta.

2º. Si una modificación de estatutos de sociedad limitada requiere o no el especial régimen de mayorías reforzado que se establece en los estatutos de la sociedad, cuando los mismos estatutos establecen también que para dicho acuerdo será suficiente con el régimen de mayorías legalmente establecido.

3º. Si el establecer en estatutos simplemente que el cargo de administrador será remunerado, fijando esa remuneración la junta general para cada ejercicio, se cumple o no los requisitos que para que el cargo de administrador sea retribuido exige el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital.

Para el registrador debe indicarse la forma y antelación con que se convocó la junta (arts. 97 y 112 RRM), los acuerdos no se han adoptado con la mayoría de al menos el 80% del capital social que para la modificación de estatutos establece el artículo 11 de los estatutos, que además resulta contradictorio con el contenido del artículo 10 que para el mismo supuesto establece la mayoría de más de la mitad del capital social por lo que debe procederse a la correspondiente rectificación (arts. 11 y 40 RRM y 10 y 11 de los estatutos sociales) y no se determina el sistema de retribución (arts. 217 LSC y Resoluciones de 18-II-98, 15-X-98, R. 18 de septiembre de 1999, R. de 15 de abril de 2000, R. 30 de mayo de 2001).

Doctrina: La DG con rotundidad, como corresponde a la naturaleza de los defectos apreciados, confirma la nota de calificación.

En cuanto al primer defecto reitera la esencialidad de que conste en la escritura o en la certificación la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta, cuando de medios privados de convocatoria se trata, pues solo así podrá calificar el registrador la regularidad de la celebración de la junta y por ende la inscribibilidad de los acuerdos adoptados.

En cuanto al segundo problema acerca de la contradicción existente entre dos artículos de los estatutos, uno exigiendo un quórum reforzado y el otro el normal, la DG sobre la base de las reglas de interpretación de los contratos y de la interpretación de la Ley resuelve que la norma aplicable es la especial sobre la general, es decir la que reforzaba el quórum de adopción de acuerdos pues la misma es reveladora de la verdadera voluntad de los fundadores de la sociedad.

Finalmente en cuanto al tercer defecto también reitera su doctrina de que no basta con decir que el cargo de administrador será remunerado, siendo la junta general la que fije esa remuneración, sino que en todo caso debe constar en estatutos el concreto sistema de esa remuneración y ello tanto para proteger al administrador como a los socios.

Comentario: Lo más interesante de esta resolución está en la forma de solucionar la contradicción existente entre dos artículos de los mismos estatutos por los que se rige la sociedad. Prescindiendo del problema de calificación que revela la inscripción de esos estatutos, lo cierto es que en ocasiones, bien por error en la apreciación o bien por oscuridad de los propios estatutos, nos encontramos con normas contradictorias o que pueden ser interpretadas en sentidos divergentes en los estatutos inscritos de las sociedades. Pues bien en esta resolución se nos da una regla clara para solventar esas dudas, tanto en sede de calificación registral, como en sede de asesoramiento empresarial. Siempre que en unos estatutos existan reglas contradictorias, si una es general y la otra especial, es evidente que va a prevalecer la norma especial, tanto por las reglas de interpretación de la ley que eso son para los socios los estatutos sociales, como por interpretación de la verdadera voluntad de los contratantes. (JAGV)

104. DEPOSITO DE CUENTAS: NO PUEDE TENERSE POR EFECTUADO SI EL INFORME DEL AUDITOR DE CUENTAS, EN LAS SOCIEDADES OBLIGADAS A VERIFICACIÓN CONTABLE, NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 23 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil IV de Alicante, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales de la citada sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se suspende la práctica de un depósito de cuentas por no presentar un ejemplar del informe de los auditores de cuentas. Art. 366.5 R.R.M..

Se recurre alegando la falta de medios económicos para satisfacer el importe de la auditoría por lo que el auditor emitió un informe expresando que no puede expresar opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010.

Dice la DG que la falta de medios económicos no suple la exigencia reglamentaria (art. 366 del RRM) y que en definitiva no cabe equiparar la emisión del informe de auditoría con la denegación por falta de medios o por falta de pago (Cfr. por todas la R. 5 de Mayo de 2004)

Comentario: Como vemos la exigencia de presentar informe de auditoría, si se está obligado a ello, es inexcusable, y por tanto no puede eximirse la sociedad de su obligación cualesquiera que sean las razones que impidan al auditor dar el informe correspondiente. Esta misma doctrina es la seguida por la DG en la resolución de expedientes del art. 265.2 de la LSC, es decir los casos de solicitud de auditoría a instancias de la minoría. (JAGV)

105. TRASLADO DE DOMICILIO POR EL ADMINISTRADOR: MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. MOTIVACION DE LA CALIFICACION. Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura en la que el administrador de una sociedad, en uso de sus facultades, traslada el domicilio dentro del mismo término municipal, modificando el pertinente artículo de los estatutos, y dándole como redacción la de expresar sólo el domicilio de la sociedad, sin más añadidos. Se da la circunstancia de que el anterior artículo de los estatutos, además de precisar el domicilio de la sociedad añadía lo siguiente: El órgano de administración podrá sin acuerdo de la junta general, cambiar el domicilio social, pero dentro del mismo término municipal, así como establecer suprimir o trasladar las sucursales, agencias, delegaciones, oficinas y depósitos donde tenga por conveniente, en cualquier punto de o fuera de España.

El registrador rechaza la inscripción pues la modificación de la redacción de un artículo de los estatutos sociales es competencia exclusiva de la Junta General (Art. 160.C LSC).

La notaria recurre alegando que si el administrador puede cambiar el domicilio puede también modificar el pertinente artículo estatutario. También hace notar lo escaso de la fundamentación de la calificación registral.

Doctrina: La DG, tras repasar su doctrina sobre la fundamentación suficiente de la nota de calificación, lo que no se ha dado en este caso, confirma no obstante la nota de calificación pues como resulta del informe del registrador lo que no podía hacer el administrador por su propia autoridad era suprimir de forma absoluta el segundo párrafo del artículo de los estatutos dedicado al domicilio social.

Comentario: De esta resolución extraemos la evidente conclusión de que cuando el administrador, por no estar prohibido por los estatutos sociales, procede al cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal, puede modificar el artículo estatutario pertinente, pero sólo en cuanto a la expresión de dicho domicilio, sin alterar el resto del contenido de dicho artículo, sea el que sea y aunque sea como en este caso un contenido que si se omite en los estatutos queda suplido por diversas normas de la LSC( vid. Art. 11.2 y 285.2 de la LSC).

No obstante en estos supuestos o similares y dado que el anterior artículo de los estatutos se limitaba, después de señalar el domicilio de la sociedad, a reproducir normas legales de forma aclaratoria y cuya omisión en los estatutos, salvo lo referente a la apertura de sucursales fuera del territorio nacional, quedaban suplidas por la Ley, lo procedente quizás hubiera sido, en aras de evitar nuevas escrituras y retrasos en el despacho, el estimar que en la intención del administrador estaba sólo modificar el artículo en lo tocante al domicilio, y no el suprimir un párrafo del artículo estatutario. En este caso se hubiera podido inscribir el documento especificando en la nota de despacho que sólo se entiende modificado el párrafo primero del art. del domicilio social quedando incólume e invariable en cuanto al resto. (JAGV)

110. CONVOCATORIA Y CELEBRACION DE JUNTA SL. ACUERDO DE DISOLUCION. CESE ADMINISTRADORA. Resolución de 26 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución y apertura del período de liquidación en una sociedad limitada, adoptado el acuerdo por el 50% del capital social único asistente a la junta.

La registradora opone a la inscripción los siguientes defectos.

1º. Defectos de convocatoria en cuanto se establece una segunda convocatoria y esta ha sido hecha sólo por un representante de uno de los administradores mancomunados y no por los dos existentes en la sociedad.

2º. La celebración de la junta no es válida, pues lo ha sido en 2ª convocatoria.

3º. Dudas en cuanto a que la convocatoria haya sido efectuada a todos los socios pues sólo se habla de convocatoria al otro socio, por lo que supuestamente es el titular del 50% del capital restante, pero no puede quedar duda ni ser interpretativo dicho extremo.

4º. Dado que se dice que la disolución es conforme al art. 368, es decir el mero acuerdo de la junta, no existe quórum suficiente para la adopción del acuerdo pues el indicado art. exige más de la mitad del capital social.

5º. La administradora mancomunada saliente no tiene facultades para elevar a público los acuerdos pues con la disolución se produce el cese de los administradores.

6º. No consta la notificación fehaciente a los efectos del art. 111 del RRM a la otra administradora mancomunada de la sociedad.

La interesada recurre.

Doctrina: La DG confirma los defectos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º y revoca el 3º.

Su doctrina es clara, dada la claridad de los defectos: Así, en cuanto al primer defecto, confirma una vez más que no es admisible, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la celebración de junta en segunda convocatoria, que la competencia para convocar la junta es de los administradores mancomunados y además que no es válida la convocatoria hecha por representante, extremo no señalado expresamente en la nota de calificación, que si la disolución es por el 368 es clara la exigencia de quórum reforzado de votación y finalmente que la administradora cesada, aunque esté facultada para ello por la junta, no puede elevar a público los acuerdos sociales, pues su cese, en caso de disolución, es ope legis y finalmente que también es necesario la notificación a los efectos del art. 111 al otro administrador mancomunado de la sociedad.

Comentarios: Pese a lo evidente de los defectos, de los fundamentos de derecho de la resolución podemos extraer una serie de conclusiones interesantes para la debida calificación de acuerdos similares.

1. Sobre la celebración de la junta en segunda convocatoria.

Lo primero que destacaríamos es que la DG no dice que si se convoca una junta de sociedad limitada señalando primera y segunda convocatoria, eso sea defecto que impida la inscripción, sino que lo que realmente impide la inscripción es que la junta se haya celebrado en segunda convocatoria dada la prohibición de esta, tanto en la LSC, como de forma más clara en el RRM.

Es relativamente frecuente, por reminiscencias de la anterior LSL de 1953 y por imitación con la sociedad anónima, que los anuncios privados o públicos de convocatorias de juntas de sociedades limitadas señalen que la junta se reunirá en primera convocatoria y de no haber quórum en segunda convocatoria a la hora o al día siguiente. Pues bien en estos casos creemos que si la junta se celebra en primera convocatoria, con quórum suficiente para adoptar los acuerdos de que se trate, el hecho de que el anuncio señale dos convocatorias, no debe llevar a la no inscripción de los acuerdos adoptados. Todo socio, si quiere garantizarse su asistencia a la junta convocada, debe asistir a la llamada en primera convocatoria, pues si deja pasar esa convocatoria y sólo asiste a la segunda puede encontrarse con que la junta ya ha sido celebrada. Es decir el hecho de convocar para dos momentos distintos no le da derecho al socio a asistir sólo a la segunda convocatoria o a optar por asistir a una u a otra, sino que esa doble convocatoria, si fuera posible, se hace en principio en beneficio de la sociedad e indirectamente de los socios, en evitación de que si a la primera convocatoria no asiste quórum suficiente, la celebración pueda realizarse en un momento posterior sin necesidad de reiterar la convocatoria. Pero si la junta se celebra en la fecha que estaba señalado en el anuncio para celebrarla en primera convocatoria, el socio que no haya asistido a esa primera llamada, nada podrá alegar pues si dejó pasar la primera convocatoria, sea o no posible la segunda, esta segunda no sería en ningún caso de celebración obligatoria si la junta se reúne en primera convocatoria. Es decir que el defecto no está en el anuncio, sino en el hecho de que la junta se celebrara precisamente en segunda convocatoria pues en este caso sí es posible que socios que vayan a la primera, ante la falta de quórum, desistan de ir a la segunda que saben que no es admitida por la ley, y fuercen de este modo nueva convocatoria. En este caso si se celebra la junta en segunda convocatoria, sí pueden alegar indefensión pues ellos no asistieron a esa segunda sabedores de su no legal posibilidad y de la no inscripción de los acuerdos que se adopten en ella.

Por tanto creemos que las dobles convocatoria de juntas en sociedades limitadas no son correctas, pero si se hacen eso no quiere decir que si se certifica que la junta se celebró en primera convocatoria los acuerdos, salvo otros defectos, no sean inscribibles en el registro mercantil.

2. Sobre la convocatoria por representante.

También es interesante la declaración terminante que hace la DG de que no es posible que la convocatoria la haga un representante del administrador. No cabe delegación en este punto, salvo el caso del consejero delegado al que se le hayan atribuido todas las facultades del consejo salvo las indelegables. Pero nótese que este consejero delegado es consejero y por tanto forma parte del consejo mientras que un representante o apoderado del administrador único, solidario o en este caso mancomunado, es por definición un extraño a la sociedad al que se le podrá apoderar con la amplitud que se quiera, pero lo que no se le podrá es dar facultades que no son delegables por no estar previstas legalmente.

Cuestión distinta es que por error en la calificación conste inscrito en el registro un poder, dado por un administrador, en el que este confiera facultades al apoderado para convocar la junta. En este caso entendemos que dado el principio de salvaguarda judicial de los asientos registrales y de producción de la totalidad de sus efectos mientras no sean anulados, el registrador no podrá oponerse a la inscripción de los acuerdos de una junta que haya sido convocada por el apoderado. Por ello debe extremarse el cuidad en la calificación de las facultades que se conceden a los apoderados en los poderes generales o generalísimos.

3. Sobre la causa de la disolución.

La expresión de esta causa es un requisito imprescindible en la inscripción de la disolución de la sociedad. No obstante, en multitud de supuestos, en la certificación se dice simplemente que la junta acuerda por unanimidad la disolución de la sociedad, sin expresar de forma expresa que la causa es el mero acuerdo de la junta o cualquiera otras de las establecidas legalmente. En estos caso siempre se plantea la duda de si procede la inscripción por presumirse que la causa es el mero acuerdo de la junta, o bien debe pedirse de forma expresa que se diga la causa sobre todo si a la vista del balance o de otras circunstancias resulta claro para el calificante que hay otras causas por las cuales debiera disolverse la sociedad. Creemos que siempre debe expresarse la causa, precisamente para evitar estas dudas y cuestiones, si bien no estaría de más que en una futura reforma del RRM pudiera establecerse que si no se expresa la causa se entiende que esta es el mero acuerdo de la junta general de la sociedad.

4. Sobre señalamiento de fecha de cese de los administradores.

Finalmente al hilo de que la elevación a público de los acuerdos sociales no puede ser hecha por la administradora cesada en sede de disolución, apunta la DG la posibilidad de que los ceses de administradores sí puedan ser hechos con señalamiento del momento en que deban surtir efecto.

Para la DG esto es posible en los supuestos de normalidad societaria, aunque no en los de disolución en que se abre una fase especial en la vida social, la liquidación, que comienza a desenvolver sus efectos inmediatamente por imperativo legal en beneficio de los socios y de los terceros; entre dichos efectos está el cese incondicional de los administradores y su sustitución por los liquidadores.

No obstante esta admisibilidad general de señalamiento de fecha del cese, lo que parece claro es que frente a terceros, la producción de efectos empieza con la publicación del cese en el Borme. A este respecto se pueden dar dos casos: Uno, que la fecha de producción de efectos del cese sea anterior a la fecha en que se produce la inscripción y por tanto la publicación en el Borme y dos, que esa fecha sea posterior. La primera no plantea problema de clase alguna: Frente a los socios y terceros conocedores de la fecha del cese, este producirá todos sus efectos en la fecha que se diga pero frente a terceros la producción de efectos se va a producir siempre con la publicación en el Borme. El segundo supuesto plantea más dudas pues en el Borme se publica la fecha de la junta que adopta el acuerdo no existiendo posibilidad de publicar la fecha en que los socios han acordado que ese cese produzca sus efectos: Ante ello caben dos soluciones: O bien suspender la inscripción hasta que llegue esa fecha para evitar que antes se publique en el Borme que el administrador ha cesado cuando la voluntad de la junta ha sido que siga desempeñando sus funciones hasta una fecha determinada, o bien inscribir el cese pero haciendo constar en otros actos sociales que ese cese no producirá sus efectos hasta la fecha que se señale en cuya fecha además empezará a surtir también sus efectos el nombramiento del nuevo administrador. Sin embargo lo ideal sería que dada la admisibilidad del supuesto por la DG, fuera el RRM el que estableciera la concreta forma de actuar en estos supuestos. (JAGV)

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113. EN CASO DE DESIGNACION DE TRES APODERADOS PARA EJERCER FACULTADES CONJUNTA O MANCOMUNADAMENTE, NO ES NECESARIO ESPECIFICAR EL MODO CONCRETO DE ACTUACION. MOTIVACION DE LA CALIFICACION. Resolución de 27 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de apoderamiento.

Hechos: Se confiere poder de representación a tres personas físicas para que puedan «conjunta o mancomunadamente» realizar los actos y negocios que en la misma se especifican.

El registrador califica estimando que debe aclararse la forma de actuación mancomunada de ejercicio del poder que se confiere. Artículo 58 RRM.

Se recurre por el notario alegando que el poder se atribuye con carácter conjunto o mancomunado sin matización alguna lo que implica la necesaria concurrencia de los designados.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Estima que al caso planteado no le es aplicable el art. 233.2.c de la Ley de Sociedades de Capital que establece, para el caso de que en la sociedad de responsabilidad limitada la estructura del órgano de administración sea de varios administradores mancomunados, lo siguiente: el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Y no le es aplicable porque las normas que establecen requisitos especiales no son aplicables a supuestos distintos, porque la representación orgánica y la voluntaria son muy diferentes, porque la razón de ser de la norma es impredicable al supuesto del apoderamiento y finalmente porque el CC sí determina como debe ser la actuación de varios apoderados conjuntos (Art. 1137 y 1139 del CC).

Comentarios: Aunque nos pueda parecer extraño que se confiera poder mancomunado a tres personas, por las dificultades evidentes de su actuación, si así se hace ello es responsabilidad del poderdante y debemos estimar que si lo ha hecho razones tendrá para ello sin que por medio de la calificación exijamos algo que, aunque pueda parecer razonable u omitido por simple olvido, no es exigible cuando los términos de la actuación de los apoderados quedan claros en los términos del poder concedido. (JAGV)

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120. DEPÓSITO DE CUENTAS: IDENTIDAD CON LAS CUENTAS AUDITADAS: SU FORMA DE EXPRESIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas de la sociedad.

Hechos: Para la práctica de un depósito de cuentas se presentan en el registro la certificación aprobatoria de las cuentas en las que se manifiesta que por vía telemática, y de forma conjunta se remiten las cuentas anuales y el informe de gestión e incluye el informe de auditoría debidamente firmados sobre dichos documentos, generándose la huella correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues en la certificación del acta de la junta no consta que las cuentas aprobadas coinciden con las auditadas. Art. 366.1.7º del Reglamento del Registro Mercantil

Se recurre alegando que dicho contenido es inequívoco y claro respecto a que tanto las cuentas anuales como el informe de gestión coinciden con los documentos a los que se refiere el informe de auditoría.

Doctrina: La DG revoca calificación.

Tras decir que se trata de una nimia cuestión concluye, tras el examen de los documentos presentados, que resulta indubitado que el órgano de administración de la sociedad lleva a cabo la afirmación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas.

Comentario: Aunque la cuestión sea nimia, la misma DG resalta la importancia de la manifestación cuya omisión se debate, pues, el hacerla implica que los administradores asumen la responsabilidad de que el informe de auditoría presentado es el relativo precisamente a las cuentas cuyo depósito se solicita. Por ello, aunque no sea obligatoria la utilización de la fórmula sacramental que utiliza el art. 366.1.7º, sí sería de desear que dicha formulación se haga con la claridad suficiente para que no se planteen dudas al respecto. La misma DG dice con relación a ello que la certificación podría haber sido más explícita evitando así las dudas de la registradora y la consunción de recursos que implica este expediente, pero lo cierto es que su contenido es suficiente a los efectos analizados por lo que procede apreciar el motivo de recurso. Creemos en definitiva que es una cuestión de hecho que será objeto de calificación en cada caso y sin caer en rigidices formales de las que no somos partidarios, lo que sí estimamos preciso es que el contenido de la manifestación quede claro de forma tal que no exista duda sobre esa correlación entre las cuentas depositadas y la auditadas. Debemos reconocer que en este caso las dudas de la registradora estaban justificadas por la oscuridad de las manifestaciones contenidas en la certificación, aunque quizás esas dudas no fueran suficientes para suspender el depósito pues si todo se presenta de forma conjunta parece que todo ello está relacionado. (JAGV)

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