INFORME PRÁCTICO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

· Ley 10/2013, de 21 de octubre, de apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes de la Rioja que en línea con las leyes estatales sobre la materia intenta la reducción progresiva de las obligaciones y cargas administrativas de la empresas, creando así el marco jurídico favorable a la generación y creación de empleo.

· Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras. Como normas de interés de este RDL para los RRMM destacamos las dos siguientes:

--- limitación de la retribución variable de los consejeros de las entidades financieras, pues no podrá exceder del 100% respecto a la retribución fija, salvo autorización de la junta de accionistas u órgano equivalente, en cuyo caso se podrá alcanzar el 200%.

--- La introducción en nuestro derecho societario registral del Identificador de entidad jurídica. La D. Ad. 2ª regula por primera vez en España la figura del identificador de entidad jurídica (LEI), en desarrollo de los acuerdos del G20 tras la crisis de Lehman Brothers, y que ya se recogió en el Reglamento (UE) nº 648/2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones. Su gestión se encarga la Registro Mercantil. Aunque en principio es sólo para las entidades que actúan como contrapartes en un contrato de derivados, sería conveniente que este Código Identificador se impusiera para todas las personas jurídicas y especialmente para las sociedades mercantiles.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· Resolución de 10 de octubre de 2013. Declara no inscribible un decreto de adjudicación dimanante de una hipoteca cuando la misma está inscrita a favor de una entidad distinta de la ejecutante, siendo precisa la previa inscripción de la hipoteca a favor de esta última.

· Resolución de 11 de octubre de 2013. No es necesario para la extensión de la nota marginal de expedición de cargas en procedimiento de ejecución directa que la hipoteca se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante. Sí sería preciso en el extrajudicial.

· Resolución de 16 de octubre de 2013. En ejecución directa contra bienes hipotecados es preciso requerir de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados si inscribió su derecho antes de la existencia de nota marginal de expedición de cargas.

· Resolución de 29 de octubre de 2013. En una novación de hipoteca bajo el imperio de la Ley 1/2013, si la novación no afecta a la tasación de la finca, no es necesario nuevo certificado de tasación.

· Resolución de 3 de octubre de 2013. Las fusiones son modificables por acuerdo de todas las sociedades intervinientes pero siempre será preciso la publicación de nuevos anuncios en defensa del derecho de los acreedores.

· Resolución de 7 de octubre de 2013. Es válido establecer en estatutos la asistencia de todos los consejeros para la válida constitución del consejo.

· Resolución de 9 de octubre de 2013. Aunque el objeto modelo de una sociedad express se especifique no se pierden las ventajas arancelarias.

· Resolución de 14 de octubre de 2013. No es posible establecer en estatutos que la celebración de junta sea fuera del término municipal del domicilio de la sociedad.

· Resolución de 22 de octubre de 2013. No es posible por acuerdo de junta suprimir prestaciones accesorias sin el consentimiento del obligado.

· Resolución de 23 de octubre de 2013. No es posible establecer en estatutos formas alternativas de convocar la junta.

· Resolución de 24 de octubre de 2013. Los derechos de información de los socios en los anuncios de convocatoria, a los efectos de la inscripción de los acuerdos en el RM, pueden ser modalizados, aunque siempre se tratará de una cuestión de hecho a decidir en el caso concreto contemplado.

Se están presentado ya en los RRMM, actas notariales e instancias para la inscripción de la nueva figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Con dicho motivo consideramos interesante publicar en esta web un modelo de instancia para poder ser utilizado por el emprendedor a los efectos de su inscripción en el RM, instancia que podrá ser presentada tanto de forma personal como telemáticamente con firma electrónica reconocida.

SOLICITA al amparo de los artículos 7, 9 y 10 de la Ley 14/2013 sobre emprendedores y su internacionalización, su inscripción como Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a cuyo efecto deja constancia de los siguientes datos:

2º. Estado civil: (si fuera casado deberá consignar la identidad del cónyuge, con todos sus datos de identidad, el lugar y la fecha de su matrimonio, la inscripción del matrimonio en el registro Civil y su régimen económico matrimonial, especificando cuál sea este. Si no fuera el de gananciales deberá indicar cuál sea su concreto régimen económico matrimonial, la fecha y notario autorizante de la escritura de capitulaciones en que fue pactado y su inscripción el Registro Civil).

3º. Que el nombre comercial bajo el que gira su empresa es el mismo de su identidad (si fuera diferente se expresará así).

4º. Que el rótulo de su establecimiento es.. (si no tuviera, basta con no señalar ninguno).

6º. Que tiene las siguientes sucursales.. (expresar el lugar de su situación y si no tuviera ninguna basta con no consignar nada en este punto).

7º. Que el objeto de su empresa es el siguiente. (se procurará expresarlo con la mayor precisión posible, aunque no es necesario que sea uno sólo pudiendo ser varios. Puede ser también una actividad profesional, aunque en este caso debe acompañarse, o bien certificado del colegio profesional respectivo o bien la titulación original que acredite dicha actividad profesional).

8º. Que el CNAE que corresponde a dichas actividades son los siguientes.(se consignarán todos ellos).

10º. Que el inmueble que como vivienda habitual debe quedar exento de responsabilidad en los términos de la Ley 14/2013 es el siguiente:. (se describirá la vivienda, consignando su título de adquisición y los datos registrales de la misma. No es necesario consignar estado de cargas).

11ª. Que el valor catastral de dicha vivienda, según recibo del IBI del último ejercicio, es el de siendo el índice multiplicador establecido por el órgano competente de la CA en el municipio de su situación, a los efectos de la determinación de su valor en los Impuestos de Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el siguiente:., lo que da un valor total de ..inferior al legalmente establecido (pueden utilizarse otros sistemas de valoración, pero se estima que este es el más seguro y viable. Incluso sería posible consignar un valor especificando simplemente que se hace conforme a lo dispuesto para la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados- cfr. art.8.2- , aunque en este caso debe tenerse en cuenta que el tercero perjudicado podrá alegar fraude en la valoración en los términos establecidos en el artículo 8.4 de la Ley).

12º. Que acompaña el original del alta en el censo del Impuesto de Actividades Económicas de la AEAT.

13º. Que una vez practicada la inscripción que corresponda en el Registro Mercantil sea expedida certificación, en papel o electrónica, según proceda, para su remisión en el mismo día hábil al Registro de la Propiedad competente a los efectos de su constancia en la inscripción del bien antes descrito con la finalidad de obtener la oponibilidad a terceros de la no sujeción de la vivienda a la resultas de su tráfico empresarial o profesional.

(si la remisión se hiciera telemáticamente la firma deberá ser electrónica reconocida del emprendedor, en otro caso podrá ser legitimada notarialmente o bien ratificada ante el registrador competente. Si la firma fuera legitimada notarialmente se puede solicitar del notario la presentación telemática de la instancia. También se puede utilizar el sistema CIRCE en los términos del artículo 14 de la LE, es decir por medio de un Punto de Atención al Emprendedor (PAE) que puede ser la misma notaría).

RECLAMACIONES INVERSIÓN. Circular 7/2013, de 25 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se regula el procedimiento de resolución de reclamaciones y quejas contra empresas que prestan servicios de inversión y de atención a consultas en el ámbito del mercado de valores.

La Ley del Mercado de Valores, encarga a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) la función de velar por la protección de los inversores, teniendo atribuidas las potestades administrativas de supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos.

La Ley de Economía Sostenible, ha modificado el sistema de atención de las reclamaciones, quejas y consultas en el sector financiero, mediante el establecimiento de un procedimiento específico. Es la CNMV la encargada de atender y resolver las reclamaciones, quejas y consultas que puedan presentar los usuarios de servicios financieros en su concreto ámbito material de competencias.

En su desarrollo se dictó la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

La presente Circular viene a concretar el procedimiento previsto para la atención de reclamaciones, quejas y consultas en el ámbito financiero, adaptándolo al régimen de organización y funcionamiento del Servicio de Reclamaciones de la CNMV, así como al marco regulador del mercado de valores.

Para presentar reclamaciones o quejas, se requerirá que los usuarios, personas físicas o jurídicas, de servicios financieros, tengan la consideración de clientes minoristas. En el caso de las personas o entidades que, en su condición de usuarios de servicios financieros, actúen en defensa de intereses particulares de sus clientes, éstos deberán tener la condición de cliente minorista.

LA RIOJA. Ley 10/2013, de 21 de octubre, de apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes.

Esta Ley de apoyo a emprendedores, autónomos y pymes se basa en tres aspectos claves: (i) por un lado, el impulso al emprendimiento, el fomento de la figura del empresario, del espíritu emprendedor, la creatividad y la innovación; (ii) en segundo lugar, la ley busca coordinar e instrumentar políticas y medidas de apoyo de todas las instituciones a los emprendedores, pymes y autónomos; finalmente, (iii) en tercer lugar, la ley reducirá progresivamente las obligaciones y cargas administrativas, creando así el marco jurídico favorable a la generación y creación de empleo.

Se establecen los principios generales que deben presidir la simplificación administrativa para que redunde en un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes, y en segundo lugar la creación de una oficina única empresarial como herramienta para el acceso único a la Administración e impulsora de oficio de todas las actuaciones tendentes a la puesta en marcha de una iniciativa empresarial.

Se fija un conjunto de medidas financieras para favorecer la implantación de la idea inicial de negocio y su consolidación posterior.

Finalmente, las disposiciones adicionales introducen modificaciones en la Ley de Protección del Medio Ambiente de La Rioja, tendentes a dar cumplimiento al objetivo de simplificación administrativa que aborda esta ley.

CALENDARIO LABORAL 2014. Resolución de 8 de noviembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2014.

El próximo año habrá ocho fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. A ellas se añaden las fijadas por las CCAA y las locales.

El primer lunes del año, la Epifanía del Señor (6 de enero) también será festivo en todas las comunidades, pero porque ninguna ha optado por otra fecha.

San José (19 de marzo, miércoles) tan sólo será festivo en Valencia, Murcia, Navarra y Melilla.

Cataluña y Valencia son las únicas comunidades que no celebrarán el Jueves Santo.

El Lunes de Pascua (21 de abril) será fiesta en Castilla-La Mancha, Cataluña, Valencia, Navarra, La Rioja y País Vasco.

Santiago Apóstol (25 de julio, viernes) es festivo en Cantabria y, por supuesto, en Galicia (pero como fiesta de la Comunidad).

Como el 12 de octubre (Fiesta Nacional) cae en domingo, es festivo nacional sustituible el lunes 13. Será festivo en Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla-León, Extremadura y Ceuta.

La Ley será de aplicación a todas aquellas sociedades cooperativas que desarrollen, al menos principalmente, la actividad cooperativizada con sus socios en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Aunque la ley sigue el patrón habitual de la legislación en materia de cooperativas, destacamos:

Se da la posibilidad de realizar operaciones con terceros no socios, con las limitaciones que establece la Ley para cada clase de cooperativa,

Se destaca la responsabilidad unitaria de la sociedad y la superioridad decisoria de la asamblea general respecto a las juntas de socios adscritos a cada sección.

Asimismo, se presta especial atención a las secciones de crédito, estableciendo determinadas especificidades que aseguren una gestión prudente y un control de la Administración Autonómica sobre la actividad financiera de estas secciones.

Admite la figura del socio colaborador que se define, como el socio vinculado a la cooperativa por realizar aportaciones de carácter voluntario al capital social.

Y finalmente, la Ley pretende reforzar el papel del Registro de Sociedades Cooperativas de Cantabria. En su articulado hace referencia, de forma sucinta, a su estructura y funciones, dotándolo de la eficacia necesaria, definida por los principios de publicidad formal y material, legalidad, legitimación o presunción de validez y de exactitud, prioridad y tracto sucesivo; como es ya tradicional en los registros jurídicos especializados en el sector cooperativo. Su concreto régimen de funcionamiento se determinará en un posterior desarrollo reglamentario.

ENTIDADES FINANCIERAS. Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras.

Durante los últimos años la inestabilidad del sistema financiero mundial y, en particular, del español ha puesto de manifiesto importantes deficiencias en la regulación financiera, tanto en España como a nivel internación, como lo demuestra que su regulación no haya podido prevenir ni remediar la grave crisis que aún atravesamos.

La calidad y cantidad del capital de las entidades financieras resultó insuficiente en muchos casos para absorber las pérdidas originadas en un contexto de fuertes turbulencias. Además, las entidades financieras tuvieron un comportamiento procíclico, dando demasiado crédito en momentos de bonanza y restringiéndolo cuando más se necesitaba.

Los líderes mundiales, en torno al G-20, dieron, a partir de 2008, un impulso político a la reforma de la regulación financiera, habida cuenta de la enorme interconexión de los mercados financieros internacionales.

En su desarrollo, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria acordó en diciembre de 2010 el «Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios» (conocido como Acuerdos de Basilea III), que tratando de evitar futuras crisis y mejorar la cooperación internacional, vino a reforzar significativamente las exigencias, cuantitativas y cualitativas, de capital de los bancos.

La Unión Europea, atendiendo a esos acuerdos, y para armonizar la normativa europea, elaboró dos instrumentos legales:

- el Reglamento (UE) n.º 575/2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2014

- y la Directiva 2013/36/UE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios inversión, que ha de estar incorporada al derecho interno también el 1 de enero de 2014.

Para armonizar nuestro ordenamiento interno a la normativa europea se va a hacer lo siguiente:

- la refundición en un texto de nueva planta de toda la normativa nacional en materia de solvencia de entidades de crédito.

- y una norma que, con carácter urgente, adapte nuestro ordenamiento antes del próximo 1 de enero de 2014 a los cambios normativos cuya incorporación es más apremiante, atendiendo al Reglamento y a la Directiva.

El presente RDLey es la norma urgente referida, siendo sus medidas de tres tipos, que se desarrollan fundamentalmente modificando la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros:

- Se produce la incorporación directa como normativa de ordenación y disciplina española del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013, ampliando y adaptando las funciones supervisoras del Banco de España y de la CNMV a las nuevas facultades establecidas en el Derecho de la Unión Europea.

- Se realizan otra serie de ajustes dirigidos a acotar el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013 a efectos de evitar que se produzcan consecuencias indeseadas en nuestra regulación. En la medida en que los establecimientos financieros de crédito no quedan sometidos a esta norma, es imprescindible mantener, con carácter provisional y hasta que se apruebe el régimen específico que les corresponda, el régimen jurídico vigente con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

- Y se incorporan algunas novedades en materia de limitación de la retribución variable, pues no podrá exceder del 100% respecto a la retribución fija, salvo autorización de la junta de accionistas u órgano equivalente, en cuyo caso se podrá alcanzar el 200%. Copiamos, al respecto, el nuevo art. 10bis:

1. Al fijar los componentes variables de la remuneración las entidades de crédito deberán establecer los ratios apropiados entre los componentes fijos y los variables de la remuneración total, aplicando los siguientes principios:

a) El componente variable no será superior al cien por ciento del componente fijo de la remuneración total de cada persona.

b) No obstante, los accionistas de la entidad podrán aprobar un nivel superior al previsto en el párrafo anterior, siempre que no sea superior al doscientos por ciento del componente fijo de la remuneración total. La aprobación de este nivel más elevado de remuneración variable se realizará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1.º Los accionistas de la entidad tomarán su decisión sobre la base de una recomendación pormenorizada del consejo de administración u órgano equivalente que exponga los motivos y el alcance de la decisión e incluya el número de personas afectadas y sus cargos, así como el efecto previsto sobre el mantenimiento por la entidad de una base sólida de capital.

2.º Los accionistas de la entidad adoptarán su decisión por una mayoría de al menos dos tercios, siempre que estén presentes o representados en la votación al menos la mitad de las acciones o derechos equivalentes. De no ser posible el quórum anterior, tomarán su decisión por una mayoría de, al menos, tres cuartos de las acciones o derechos equivalentes presentes o representados.

3.º El consejo de administración u órgano equivalente comunicará a todos los accionistas con antelación suficiente el asunto que se someterá a aprobación.

4.º El consejo de administración u órgano equivalente comunicará inmediatamente al Banco de España la recomendación dirigida a los accionistas, incluido el nivel más alto del componente variable de la remuneración propuesto y su justificación, y acreditará que ese nivel no afecta a las obligaciones de la entidad en virtud de la normativa de solvencia.

5.º El consejo de administración u órgano equivalente comunicará inmediatamente al Banco de España la decisión adoptada al respecto por sus accionistas, incluido el porcentaje máximo más alto del componente variable de la remuneración aprobado, y el Banco de España utilizará la información recibida para comparar las prácticas de las entidades en dicha materia. El Banco de España facilitará esta información a la Autoridad Bancaria Europea.

6.º En su caso, las personas directamente afectadas por la aplicación de niveles máximos más altos de remuneración variable no podrán ejercer, ni directa ni indirectamente, los derechos de voto que pudieran tener como accionistas de la entidad.

Las menciones efectuadas en esta letra a los accionistas se aplicarán igualmente a los miembros de las Asambleas generales de las cajas de ahorros y cooperativas de crédito.

c) El Banco de España podrá autorizar a las entidades a aplicar un tipo de descuento teórico, de acuerdo con la orientación que publique la Autoridad Bancaria Europea, a un veinticinco por ciento de la remuneración variable total, siempre que se abone mediante instrumentos diferidos por un plazo de cinco o más años. El Banco de España podrá establecer un porcentaje máximo inferior.

2. Las limitaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las categorías de empleados cuyas actividades profesionales incidan de manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, su grupo, sociedad matriz o filiales. En particular, se aplicará a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, así como todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo.

3. Las entidades de crédito presentarán al Banco de España cuanta información les requiera para comprobar el cumplimiento de esta obligación y, en particular, una lista indicando las categorías de empleados cuya actividad profesional incide de manera significativa en el perfil de riesgo de aquéllas. Esta lista habrá de presentarse anualmente y, en todo caso, cuando se hayan producido alteraciones significativas. El Banco de España determinará la forma de presentación de dicha lista.»

El RDLey retoca también la Ley del Mercado de Valores con el objeto de introducir en la misma las reformas derivadas de la Directiva 2013/36/UE, relativas a las empresas de servicios de inversión, y que guardan paralelismo con las antes mencionadas respecto de las entidades de crédito, incluidos los límites a la remuneración variable.

a) El Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea:

- Ya no se considerarán entidades de crédito a los Establecimientos Financieros de Crédito.

- El Banco de España podrá publicar los resultados de las pruebas de resistencia.

b) La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Se consideran normas de ordenación y disciplina las leyes y disposiciones de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de crédito y de obligada observancia para las mismas. En la enumeración que sigue, ahora se incluyen también los reglamentos de la Unión Europea y demás normas aprobadas por las instituciones de la Unión Europea que resulten de aplicación directa, y, en concreto, el Reglamento (UE) n.º 575/2013.

Identificador de entidad jurídica. La D. Ad. 2ª regula por primera vez en España la figura del identificador de entidad jurídica (LEI), en desarrollo de los acuerdos del G20 tras la crisis de Lehman Brothers, y que ya se recogió en el Reglamento (UE) nº 648/2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

- A principios del próximo año, las contrapartes de un contrato de derivados deberán quedar identificadas a efectos de su inscripción en los registros de operaciones.

- La identificación se realizará a escala internacional, mediante el uso de un código conocido como Identificador de Entidad. (LEI). Como aún está en desarrollo, de momento las entidades pueden obtener unos códigos equivalentes denominados pre-LEI.

- Mediante este real decreto-ley se atribuye su emisión y gestión en España al Registro Mercantil que ejercerá en breve las funciones de pre-LOU, unas organizaciones que están actuando a modo de registros locales, asumiendo las tareas de asignación y gestión de los pre-LEI. Para ello, ya ha recibido la asignación internacional de cuatro dígitos de identificación. Una vez asentado el sistema LEI definitivo, estas unidades operativas se transformarán en Local Operating Units (LOU) siempre que cumplan con los requisitos definitivos del sistema.

- Se entenderá por intervinientes a las contrapartes, financieras y no financieras, de un contrato de derivados, a los beneficiarios, a las entidades de intermediación, a las entidades de contrapartida central, a los miembros compensadores y a las entidades remitentes.

- En caso de que la normativa de la Unión Europea o una disposición de carácter general prevean otros usos para el código identificador de entidad jurídica, el Registro Mercantil ejercerá igualmente, las mismas funciones con respecto a estos usos.

- Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad.

- El Ministro de Justicia podrá fijar los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad jurídica.

Una vez se encuentre el Registro Mercantil activo en este servicio, cualquier entidad que ya disponga de un pre-LEI emitido en otra jurisdicción podrá pedir su traslado y mantenimiento al Registro Mercantil.

Liquidez para los municipios. La D. Ad. 3ª posibilita que municipios que inicialmente no solicitaron las medidas del Título II del Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, presenten las solicitudes y el plan de ajuste correspondiente en un plazo adicional.

Participaciones preferentes. La D. Ad. 4ª recoge un tratamiento prudencial de ellas inspirado en el Reglamento (UE) 575/2013, sin alterar, no obstante, el régimen fiscal vigente para este tipo de instrumentos, recogido en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Se determina cuándo se considerarán capital de nivel 1 adicional y cuándo capital de nivel 1 ordinario.

Disposición transitoria. Trata de atenuar los efectos que pudiera producir la derogación del requisito de capital principal de las entidades de crédito españolas, establecido por el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

- Se trata de compatibilizar las obligaciones en materia de requerimientos de capital previstas en el nuevo Reglamento (UE) n.º 575/2013, con las que sobre la misma materia fueron asumidas por nuestro país mediante el Memorando de Entendimiento

- Y se pretende garantizar que el Banco de España esté facultado para evitar cualquier reducción poco prudente de recursos propios derivada de la mera aprobación de la nueva normativa de solvencia.

Banco de España. Aparte de lo anterior, la D. F. 1ª retoca la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, incrementando las competencias de esta institución, al habilitarla para elaborar guías técnicas y contestar consultas vinculantes de los interesados sobre el ejercicio de sus competencias ejecutivas en materia de supervisión e inspección de entidades, dotándola de instrumentos para una adecuada interpretación y aplicación de la normativa de supervisión.

FROB. Se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, para corregir la actual situación patrimonial del Fondo de Resolución Ordenada Bancaria (FROB) que ha surgido por las pérdidas derivadas de su singular naturaleza como autoridad de reestructuración y resolución. En concreto, se habilita la posibilidad de incrementar los recursos propios del Fondo mediante la capitalización de créditos, préstamos o cualquier otra operación de endeudamiento en las que la Administración General del Estado figure como acreedora.

Pérdidas en entidades de crédito. También se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre para suprimir la disposición que establecía un límite temporal a la aplicación del capítulo VII de la Ley, referido a la gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. Esta eliminación implica la vigencia definitiva en nuestro país de los mecanismos de absorción de las pérdidas derivadas de la reestructuración o resolución de una entidad de crédito, por parte de sus accionistas y acreedores subordinados. Por la D. F. 21ª, lo dispuesto en este capítulo VII sólo era aplicable hasta el 30 de junio de 2013.

SAREB. Se clarifican las dudas surgidas en la práctica respecto a la extensión de la posición acreedora de Sareb en los procedimientos concursales a quienes adquieran por cualquier título sus créditos.

Se introducen por último determinadas medidas destinadas a permitir que ciertos activos por impuestos diferidos puedan seguir computando como capital, en línea con la regulación vigente en otros Estados de la Unión Europea, de forma que las entidades de crédito españolas puedan operar en un entorno competitivo homogéneo. La D. F. 2ª afecta a varios artículos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ver nota del Banco de España.

Entró en vigor el 1º de diciembre de 2013 con excepciones para 1º de enero de 2014 y 30 de junio de 2014.

417. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 10 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

Se plantea si es inscribible el decreto de adjudicación dimanante de una hipoteca cuando la misma está inscrita a favor de una entidad distinta de la ejecutante o, si es precisa la previa inscripción de la hipoteca a favor de esta última. El recurrente entiende que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo y que el art 149 LH no es aplicable al presente supuesto que es de sucesión universal por cesión global de todo el activo y pasivo de Cajasur a favor de «BBK Bank Cajasur, S.A.», conforme a lo previsto en el art 81 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

La Dirección General confirma la nota, señala que las transformaciones estructurales de las sociedades a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad en otra y la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (art 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009). En su traslación al Registro de la Propiedad es aplicable el art. 16 LH que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquel trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir; pero al tratarse de modificaciones estructurales de sociedades inscritas en el Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo:

- Respecto al título formal la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción en el Mercantil, lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate, que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal y que, identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en el art 9 LH y 51 del RH, relativas a titulares, derechos y fincas;

- Y por lo que se refiere al principio de tracto sucesivo, no hay inconveniente en dar a este supuesto el tratamiento del tracto abreviado, ahora bien, eso no significa que constituya una excepción al principio del tracto en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva de modo que tiene que haber un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

Así, confirma el defecto: La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (art. 20 LH) y la suspensión acordada por el registrador no es el resultado de la aplicación al supuesto de hecho planteado de los arts. 1.526 CC y 149 LH, como entiende el recurrente, sino del principio registral de tracto sucesivo y el de legitimación registral.

En definitiva, en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella, de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.(MN)

418. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 11 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Se plantea si para la expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria y la consiguiente extensión de la nota marginal, es necesario que la hipoteca se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante o si, por el contrario, en los supuestos de sucesión de la entidad acreedora en operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, es suficiente que el solicitante sea causahabiente del titular registral de la hipoteca.

La Dirección señala la relevancia de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria ya que si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria, y excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 132.2.º y 134.1.º LH, hasta el punto de que la expedición de la certificación y las consiguientes notificaciones a los titulares posteriores o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento.

En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta sus especiales características como que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución generalmente el acreedor y a falta de este por el deudor titular de la finca, se ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Sin embargo en el ámbito judicial entiende que será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.), de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. PERO REVOCA LA NOTA, de modo que para la expedición de la Certificación y extensión de la correspondiente nota marginal no es preciso la previa inscripción a favor de la Ejecutante, aunque si para inscribir el Decreto de Adjudicación. (MN)

419. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN QUE CONSTE LA PUESTA A DISPOSICIÓN DEL ADQUIRENTE NI SI SE HA INSTADO INCIDENTE DE OPOSICIÓN POR POSIBLE CLÁUSULA ABUSIVA. Resolución de 11 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Castellón de la Plana n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

Supuesto: Se debate en el presente expediente sobre si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y cancelables las cargas según se ordenan en sus respectivos mandamientos complementarios, dictados ambos antes del día 15 de mayo de 2013 fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 sin que se justifique la puesta en posesión del inmueble al adjudicatario de la finca objeto de ejecución antes de esa fecha, cuando el testimonio que los documenta y acredita su firmeza es anterior al día 16 de junio de 2013.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso diciendo que debe considerarse la situación de los decretos de adjudicación declarados firmes antes del 15 de mayo de 2013 en que no conste que se ha procedido antes de esta fecha a la puesta en posesión de la finca al adquirente y cuyos títulos ejecutivos sean susceptibles de contener cláusulas abusivas definidas en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como equiparable al estado de las sentencias declaradas firmes pendientes de un posible recurso de rescisión a instancias del rebelde, de modo que, en tanto no se realice la declaración de firmeza después de transcurrido el plazo preclusivo señalado esto es, a partir del día 16 de junio de 2013 o se declare que pasado ese plazo no se ha formulado por el ejecutado el referido incidente extraordinario de oposición o que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación, sólo cabrá la anotación preventiva del referido documento sin que pueda procederse a la inscripción y cancelación definitivas, tal como prevé el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la sentencias dictadas en rebeldía.

() Y que en el caso que ocupa al presente expediente, a pesar de haberse realizado por el secretario judicial que ostenta la fe pública judicial conforme al artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declaración expresa de firmeza de las resoluciones presentadas a inscripción, habiendo sido dicha declaración verificada el 12 de febrero de 2013 y siendo el ejecutado susceptible de ser considerado consumidor y por tanto de padecer cláusula abusiva (artículos 3 y 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios), en tanto no quede justificada judicialmente la puesta en posesión de la finca antes del 15 de mayo de este año o, en su caso, la no formulación en plazo o formulación insatisfactoria del incidente relacionado por parte del ejecutado, no puede procederse a la inscripción del decreto presentado, sin perjuicio de la posibilidad de que se tome anotación preventiva.(JDR)

424. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 16 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto y mandamiento dimanantes de un auto de ejecución hipotecaria.

Se plantea si es inscribible la adjudicación recaída en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria en el que hay hipotecante distinto del deudor y no consta que se haya practicado la notificación y requerimiento de pago a este deudor no hipotecante.

La Dirección confirma la nota puesto que el art. 132 LH extiende la calificación registral a que haya sido demandado y requerido de pago el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de. Además el art.685 LEC establece que la demanda se dirigirá frente al deudor y frente al hipotecante no deudor o al tercer poseedor si hubiere acreditado su adquisición de los bienes ante el acreedor. Señala que el fundamento no es tanto el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, sino que existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria: Aparte de las incidencias como la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo, suponen la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento a efectos registrales. (MN)

425. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

Supuesto: Se pretende la inscripción en el Registro de la adjudicación a favor de la entidad ejecutante de una hipoteca, «BBK Bank Cajasur, S.A.», cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba».

La DGRN confirma el defecto señalado por el registrador consistente en que la hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho de hipoteca y la inscripción de éste a su favor en el Registro.

Según la DGRN resulta ahora innecesario entrar en el debate que plantea el recurrente sobre el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción de la cesión de la hipoteca

Y concluye que En definitiva, como ha señalado este Centro Directivo (vid. R. 8 de julio de 2013), también en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria, antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos. (JDR)

426. EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. ES PRECISO EL REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 3, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Se plantea si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando no se ha demandado ni requerido de pago al tercer poseedor que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La Dirección resuelve según el criterio mantenido en la R. de 10 de julio de 2013. De acuerdo con el art. 132.1.º LH, la calificación registral se extiende a que: se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

Por su parte, el art. 685 LEC prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

Y el art 686 establece que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

Por tanto, es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. En este supuesto, de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago y aunque con posterioridad se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos. Como señalo la STS de 3 de diciembre de 2004 - dictada de acuerdo con la legislación anterior per perfectamente aplicable a la actual - la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es cierto que según el art. 689 LEC si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca, pero esto se ha interpretado en la doctrina científica en el sentido de que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

(COMENTARIO: parece contradictoria la resolución puesto que en este párrafo se establece, de conformidad con el art.689 LEC que si el tercer poseedor inscribe con posterioridad a la demanda pero antes de la expedición de certificación bastaría la notificación sin que fuera necesaria la demanda puesto que el acreedor no podía conocer su existencia en el momento de interponerla; sin embargo resuelve en el sentido contrario, es decir que si aparece en la certificación ha de ser demandado y requerido de pago, que era la premisa de la que partía la argumentación.)

Así, en tanto no resulte acreditado que la inscripción a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercero poseedor, por lo que se desestima el recurso

Por último, es este caso resulta que la escritura a favor del tercer poseedor y su presentación en el Registro se produjeron antes de la presentación del mandamiento de certificación de dominio y cargas, si bien la inscripción se verificó con posterioridad a la expedición de tal certificación, haciéndose constar la previa presentación en la propia certificación: señala el centro directivo que de acuerdo con el art. 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto. (MN)

437.- AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN. Resolución de 29 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 20 a inscribir una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

Hechos: Se formaliza una escritura de novación de un préstamo hipotecario, formalizado en su día, en la que se modifica el tipo de interés, se amplía el capital inicial, así como la responsabilidad hipotecaria, y se hace constar en cuanto a la tasación que ésta ya figuraba en la escritura de constitución del préstamo hipotecario. La Notario estima que no es exigible una nueva tasación en los términos que exige el art 682 de la LEC, dado que no se trata de una hipoteca nueva, ni se modifica el anterior tipo de subasta fijado en la constitución.

Por el contrario el Registrador estima que se precisa un certificado de tasación, al autorizarse la escritura bajo la vigencia de la ley 1/2013, ya que en las novaciones de préstamos hipotecarios se debe aplicar la nueva normativa y hay que poner al día el clausulado del préstamo inicial. Y ello es así dado que en los casos de ampliación de préstamo, se descompone la hipoteca en dos fracciones, la preexistente y la resultante de la ampliación, lo que se precisa a efecto del rango frente a terceros, y además hay que estar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, ya que se trata de préstamo para adquisición de vivienda habitual y conforme a los nuevos arts 129 LH y 682 de la LEC el valor de subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación, norma que no sólo se aplica a las hipotecas del Mercado Hipotecario, sino a todas las hipotecas, tras de la nueva normativa.

Dirección General: Estima el recurso, manifestando que no se precisa aportar una nueva tasación sino que basta con la tasación llevada a cabo en su día, si consta el valor de tasación en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicial y dicho valor no se ha modificado en la escritura de novación y ampliación, por lo que no es exigible en este caso un nuevo certificado de tasación.

..- En términos generales, el precio o tipo de subasta en un préstamo hipotecario lo fijan los interesados libremente y sirve para evitar el trámite de tasación pericial o avalúo que establece la LEC para el procedimiento ejecutivo común. Puede ocurrir que se produzcan posteriormente desfases en el valor de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, pero es cierto que lo que se pide a los interesados no es el valor real de la finca hipotecada, que es mudable, sino establecer un precio de salida para la subasta, y en esto está en la base del art 682.1 de la LEC.

No obstante lo anterior, el precio de subasta sí que queda limitado en las hipotecas constituidas para el mercado hipotecario, dado que la finalidad de éste es emitir títulos hipotecarios, exigiendo una tasación oficial (art 8 de la ley 716/2009), ya que su finalidad es estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar los bienes hipotecados, de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. La tasación exigida, no es pues una exigencia general para todo tipo de hipotecas, sino sólo para las constituidas conforme a la normativa del mercado hipotecario, que sirve de base a la emisión de títulos hipotecarios.

..- Sin embargo en los casos de constitución de hipotecas ajenas al mercado hipotecario, en especial las relacionadas con los consumidores y los préstamos concedidos por entidades bancarias, y añadida la actual situación de crisis económica, surge la posibilidad de una infravaloración del inmueble hipotecado, perjudicial para el prestatario, ya que ante una subasta desierta, la finca se puede adjudicar al Banco acreedor, por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Frente a ello ha reaccionado la ley 1/2013 al imponer para todo tipo de hipotecas, se prevea o no la emisión de títulos hipotecarios, la exigencia de que el valor de subasta no pueda ser inferior al 75% del valor de tasación y se acredite al registrador el certificado de tasación a tal fin, tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como en el extrajudicial.

..- Sin embargo no cabe aplicar la exigencia de dicho certificado de tasación a los casos de novación y ampliación de hipoteca con incremento de la cuantía del préstamo, ya que el art 682..2.1 de la LEC lo limita claramente a la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no puede extenderse a otros supuestos y en especial a los casos de novación y modificación de hipoteca, otorgados con posterioridad a la vida de la misma, ni tampoco se puede exigir la actualización de sus cláusulas, y ello siempre que no se modifique expresamente el valor de tasación inicial contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso sí que sería exigible dicho certificado ya que se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior.

..- Por tanto, si el pacto de ejecución ya figura en la escritura de constitución del préstamo, y no hay modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continúa invariable el fijado en aquella escritura de constitución, basta ahora que, o bien en la escritura de novación o ampliación se haga una remisión a la escritura de constitución en cuanto a las cláusulas no modificadas, entre ellas la del valor de tasación, o que se exprese una cifra de valor de tasación, coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, que produce el mismo efecto que si hubiera habido una remisión a la escritura inicial, pues en ambos casos, el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, no es exigible el certificado de tasación

..- Tampoco es aplicable la exigencia de certificado al caso de ampliación del préstamo como una segunda hipoteca, en que se fracciona la responsabilidad en dos partes, una de constitución y otra de ampliación, ya que lo querido por las partes es la subsistencia de la obligación inicial, aunque ampliado su contenido, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo, y no se puede apreciar una incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de la ampliación, ya que conduce al mismo resultado. Priman aquí los efectos queridos por las partes que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o si se quiere para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago.

..- En cuanto a las cuestiones de Dcho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013. (JLN)

Resumen: Entiendo, tras de esta Resolución, que en los casos de novación de préstamos hipotecarios constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (15 de mayo de 2013, día de San Isidro) con modificación del tipo de interés, ampliación del préstamo y de la hipoteca, así como de la responsabilidad hipotecaria, y siempre que se hubiera fijado inicialmente un valor para subasta en la escritura constitutiva, no se precisa aportar certificado de tasación, siempre que este valor estuviera previsto en ésta, bastando una remisión a la misma, o indicando el valor de tasación que figura en ella. (JLN)

406. FUSIÓN POR ABSORCIÓN: PUEDE SER MODIFICADA POR ACUERDO DE TODAS LAS SOCIEDADES, PERO LA MODIFICACIÓN NO PUEDE AFECTAR A LOS ACREEDORES QUE NO HAN INTERVENIDO EN LA MISMA. Resolución de 3 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de fusión por absorción.

Hechos: Se trata de una escritura de fusión por absorción de tres sociedades íntegramente participadas, dos de ellas de forma directa y la tercera de forma indirecta a través de otra de las absorbidas. Con posterioridad y en base a un acuerdo de Junta Universal de la sociedad absorbente, como titular directo e indirecto de todas las participaciones de las sociedades intervinientes, deja sin efecto la fusión respecto de la sociedad indirectamente participada la cual queda excluida de la fusión.

El registrador suspende la inscripción al considerar que el procedimiento de fusión es una modificación estructural esencial en la que la forma de la voluntad social de las sociedades implicadas se lleva a cabo sobre unas circunstancias de hecho, que varía al salir una de las tres absorbidas, , y, en consecuencia, el mero acuerdo de fusión es un nuevo pronunciamiento y nuevas también sus consecuencias jurídicas y patrimoniales; es por tanto preciso iniciar todo el procedimiento de fusión en su integridad proyecto de fusión y nota de no obstáculos. RDGRN de 27 de mayo de 2013.

La sociedad recurre haciendo notar la falta de fundamentación legal de la nota y el hecho de que todas las sociedades implicadas pertenecen al mismo grupo familiar por lo que es suficiente con la expresión de la voluntad social de la Junta General de la absorbente. Se trata de una exigencia de un formalismo excesivo y rigorista.

Doctrina: La DG estima parcialmente el recurso en el siguiente sentido: Revoca la nota en cuanto a la exigencia de un nuevo proceso de fusión, y la confirma en cuanto a que la escritura no es inscribible en tanto en cuento no se haga la notificación a los acreedores, en los términos del Art. 44 de la LMESM, de los nuevos términos de la fusión.

La DG, tras revisar el procedimiento por el que se llega a la fusión, concluye que dicho proceso entre las sociedades intervinientes es modificable, como lo es todo negocio jurídico, si todas las partes están de acuerdo. Ahora bien está claro que dicha modificación sólo puede afectar a las sociedades que adoptan el acuerdo, pero como en la fusión también están interesados terceros, es decir los acreedores de las sociedades intervinientes, si la notificación a estos acreedores se ha hecho antes de la modificación, ahora, después de modificada la fusión, será preciso hacerles otra notificación pues los balances de la sociedad absorbente habrán sufrido un cambio al excluir a una de las sociedades y dicho cambio debe ser debidamente conocido por los acreedores.

Comentario: Interesante resolución que pone de manifiesto que, siguiendo las últimas Directivas Comunitarias, lo que debe procurarse en el funcionamiento de las sociedades es la simplificación y el abaratar los costes ligados a dicho funcionamiento, aunque sin perjuicio del derecho de los terceros.

Así admite la modificación de los acuerdos de fusión, no siendo obstáculo para ello el art. 40 de la Ley 3/2009, porque el artículo 40 lo que prohíbe es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe proyecto, de acuerdo también a las reglas generales del ordenamiento. Como resulta del propio artículo nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral.

Por ello admite, como hemos visto, las modificaciones que se acuerden en una fusión, siempre que se respeten los derechos de los acreedores pues no puede pretenderse que los efectos de la publicidad de unos acuerdos determinados se proyecten, con efectos frente a terceros, sobre otros acuerdos posteriores que no han sido publicados y que modifican aquellos. La inscripción no puede practicarse en consecuencia hasta que no se publiquen o notifiquen a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su modificación y se dé debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la propia Ley como requisito ineludible de salvaguarda de sus derechos.

Ahora bien esta resolución será aplicable al caso contemplado en la misma y a otros similares, es decir cuando se trate de sociedades íntegramente participadas, directa o indirectamente, o todos los acuerdos de las distintas sociedades se tomen en junta universal y por unanimidad, pero no lo estimamos posible cuando de juntas convocadas se trate o cuando existan socios no conformes con el proceso de fusión. (JAGV)

409. CONSEJO DE ADMINISTRACION DE SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE PARA SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEBEN ASISTIR TODOS LOS CONSEJEROS.

Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales.

Hechos: La única cuestión que se debate en este recurso es sobre la posibilidad de inscripción de una modificación de estatutos relativa al funcionamiento del Consejo de Administración de una sociedad limitada, en la que se dispone que para la válida constitución del consejo será necesaria la asistencia de todos los consejeros.

El registrador considera que ello no es posible por los siguientes argumentos:

El establecimiento de un quórum de asistencia para la válida constitución del consejo de administración de la totalidad de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, asistencia y mayoría que pueden reforzarse sobre la simple u ordinaria pero sin llegar a la unanimidad que desvirtúa la esencia de la colegiación. Aparte de ello, tal previsión choca con lo prevista inmediatamente después de exigir para los acuerdos mayoría de los concurrentes si es que tal concurrencia ha de ser total, o el propio enunciado de la finalidad de la reforma, de modificar el quórum para la toma de decisiones.

El notario recurre. Dice que la calificación resulta contraria a lo que, de forma clara y sin contradicción legal o reglamentaria alguna, regulan los artículos 245 y 247 de la vigente Ley de Sociedades de Capital de donde se deduce que existe libertad de previsión estatutaria en las sociedades limitadas para fijar las reglas de constitución del consejo de administración.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. Se basa para ello en los siguientes argumentos:

2ª. Que el principio denominado de la mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum (votación o asistencia) o tipo social de que se trate.

3º. Que en la esfera de la administración social, la efectividad del principio mayoritario es bien distinta.

4º. Que la propia Ley, dentro de los sistemas plurales de gestión que ampara, admite un tipo de administración que requiere incluso algo más, si cabe, que la unanimidad, como es la actuación conjunta de todos los administradores.

5º. Por tanto, la exigencia de unanimidad en la actuación administrativa de la sociedad no es extraña a la esencia tipológica de las sociedades de capital. Antes al contrario, puede responder a un esquema jurídico que se organiza para la mejor tutela del interés social.

6º. La exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución del «collegium», no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las reuniones.

7º. No hay un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores pues la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad.

Comentario: Importante resolución en cuanto fija, con lujo de argumentos, hasta donde se puede llegar en la configuración del consejo de administración de una sociedad limitada. Y puede llegarse hasta imponer la asistencia de todos los consejeros para que el consejo quede válidamente constituido. Pese a ello, y aun reconociendo la solidez de la argumentación de la DG, no nos parece normal el establecer o el que se pueda establecer en estatutos, que el consejo, para su válida constitución, deba contar con la asistencia de todos los consejeros. Ello puede dar lugar a abusos de la minoría que aboque a la sociedad a su disolución por paralización de órganos sociales y aunque tiene razón la DG al estimar que la mera eventualidad de un ejercicio abusivo de una facultad o derecho no es causa por sí solo para su rechazo, no podemos desconocer que el principio de conservación de la empresa, sobre todo en tiempos de crisis económica, debería estar por encima del principio, alegado por la DG, de máxima participación en los órganos sociales de todos sus componentes. No obstante, para la DG también es decisivo, a la hora de adoptar su acuerdo, el carácter acentuadamente personalista de la sociedad limitada que hace que la cláusula debatida lejos de contradecir ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter personalista de esta frente a la sociedad anónima. (JAGV)

413. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. INSCRIPCIÓN DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid, por las que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administrador y de una escritura pública de poder mercantil.

Hechos: Escritura de cese y nombramiento de administrador presentada junta a escritura de poder otorgado por el nuevo administrador.

Se suspende la primera por falta de depósito de cuentas y la segunda por dicho motivo y por falta de inscripción de la primera.

Doctrina: La DG confirma la nota en lo relativo al nombramiento y escritura de poder y la revoca en canto al cese.

Comentario: Lo único destacable de esta resolución, confirmatoria de la doctrina de otras muchas, es la acumulación que se hace del recurso presentado contra dos escrituras dada la íntima conexión de las mismas. (JAGV)

414. SOCIEDADES EXPRESS. OBJETO SOCIAL. MANTENIMIENTO DE LOS BENEFICIOS ARANCELARIOS. Resolución de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada con estatutos tipo, ajustados a la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. El objeto, que reproduce parcialmente el de los estatutos modelo, hace referencia a los servicios sanitarios.

El registrador inscribe parcialmente excluyendo la palabra sanitarios por ser los servicios sanitarios una actividad profesional tal y como se define en el artículo 1 de la 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades sic, por lo que deberá constituirse como sociedad profesional de conformidad con la citada Ley (art. 1-1 de la misma), o especificarse que actuará como sociedad de medios o de intermediación tal y como prevé la Exposición de Motivos de la Ley, confirmado por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.

La sociedad recurre alegando que sus estatutos se ajustan en todo al modelo tipo y que si así no lo hiciera no le serían aplicables los beneficios arancelarios, lo que dispara el precio de su constitución.

Doctrina: La DG rechaza el recurso confirmando la nota del registrador.

Repasa su doctrina sobre las sociedades profesionales y el cambio que en dicha doctrina supuso la sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de forma que si bien en un principio fue favorable a la inscripción de estas sociedades, tras la sentencia citada quedó claro que para que una sociedad tenga en su objeto alguna actividad profesional debe ser o bien profesional estrictu sensu o bien especificar y precisamente en el artículo del objeto, que su actividad es la mediación en la actividad profesional de que se trate, o bien que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias.

Ahora bien, ante la preocupación manifestada por el recurrente de que si modifica en algo el objeto pierde los beneficios arancelarios la DG aclara que dicha modificación o mención en los estatutos de la verdadera actividad de la sociedad, para nada influye en la obtención de los beneficios arancelarios, los cuales se mantienen en todo caso.

Comentario: Interesante resolución, no por el fondo que ya había sido resuelto en otras resoluciones, sino por la aclaración que se hace respecto de la aplicabilidad de los beneficios arancelarios del antiguo y derogado parcialmente artículo 5 del RDL 13/2010, hoy número 5 del vigente arancel de los registradores mercantiles.

A la vista de esta resolución y de la R. 16 de mayo de 2012, que vino a decir que si una sociedad utilizaba los estatutos modelo, pero incluía un objeto especial, no era del número 2 del artículo 5, sino del número 1, podemos sentar, a nuestro juicio, la siguiente doctrina:

a) Sociedad express, con estatutos modelo y todos o alguno de los objetos de dicho modelo: Goza en su plenitud de todos los beneficios establecidos en la ley, hoy ya muy limitados.

b) Sociedad express, con estatutos modelo, y con objeto propio de dichos estatutos, pero especificando alguna de sus actividades o acomodándolos a la legalidad vigente: Goza también de todos los beneficios.

c) Sociedad express, con estatutos modelo pero con objeto especial distinto de dicho modelo: No goza de las ventajas arancelarias concedidas a dichas sociedades.

Lo que parece claro es que el modelo de estatutos de la Orden tantas veces citada, ya no es tal modelo, por lo que parece conveniente, la derogación de dicha orden y la aprobación de un nuevo modelo de estatutos en los términos previstos en el artículo 15 de la LE que esperemos no de tantos problemas como el que ha provocado esta resolución y tantas otras. (JAGV)

420. NO PUEDE SEÑALARSE EN ESTATUTOS UN LUGAR DE CELEBRACIÓN DE JUNTA FUERA DEL MUNICIPIO DEL DOMICILIO SOCIETARIO. CONTRADICCIÓN EN LOS DATOS RELATIVOS AL DOMICILIO DE UN SOCIO. Resolución de 14 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

La primera es idéntica a la resuelta por la resolución de 6 de septiembre de 2013, según la cual no es posible fijar como lugar de celebración de la junta, un término municipal distinto al del lugar en que esté situado el domicilio de la sociedad. Ni que decir tiene que si ello no es posible tampoco lo será lo que pedía la registradora en su nota que era que los estatutos señalaran el concreto término municipal en que debía celebrarse la junta para que no quedara al arbitrio de los administradores.

La segunda cuestión hace referencia a una disparidad existente en cuanto al domicilio de una de las fundadoras, pues en la comparecencia, en la que aparece representada, se ha hecho constar uno, y después, cuando la representada ratifica, señala otro distinto.

Para la registradora ello es defecto pues se deja indeterminada tal circunstancia exigible conforme al art. 38 del Reglamento del Registro Mercantil.

Para el notario no hay tal discrepancia pues existiría si los datos hubieran sido manifestados por la misma persona pero lo que ocurres es que, tras indicar un domicilio el representante de la interesada, comparece esta y lo precisa y aclara. Es la propia interesada la que al ratificar en un otorgamiento específico hace las precisiones oportunas.

Doctrina: La DG confirma la nota, aunque respecto del primer defecto volvemos a hacer notar que la DG se aparta de la nota de calificación pues lo que se exigía en la nota es que constara el concreto término municipal en que debía celebrarse la junta de forma que este no quedara al arbitrio del órgano de administración.

En cuanto al segundo defecto hace las siguientes declaraciones, de gran interés para calificar posibles errores o discrepancias internas de las escrituras:

1ª. Sólo si los datos que deben constar en el asiento registral respectivo constan de modo indubitado en el título presentado podrá practicarse aquél.

2ª. La claridad en la redacción de los títulos presentados a inscripción es un presupuesto de su fiel reflejo registral lo cual a su vez es presupuesto de los fuertes efectos jurídicos derivados de la inscripción (cfr. resoluciones de 19 de julio de 2006 y 15 de junio de 2010).

3ª. La evidente discrepancia entre los datos relativos al domicilio de una de las socias fundadoras que resultan de la intervención del representante y aquellos que resultan de la comparecencia personal de esta justifican sobradamente la calificación negativa.

4ª. Para que pueda salvarse la contradicción de datos que consten en un instrumento público es imprescindible que resulte con claridad suficiente cual es el dato correcto y cuál es el erróneo habida cuenta de que la presunción de veracidad se proyecta sobre todo el documento (artículo 17 bis Ley del Notariado).

5ª. A falta de un criterio incontestable que permita dilucidar cuál es el dato correcto y cual el erróneo, es desde luego razonable solicitar una confirmación al respecto pues como ha afirmado este Centro Directivo, ante dos domicilios aparentemente distintos no corresponde al registrador determinar cuál de los dos debe prevalecer (resolución de 19 de julio de 2006).

6ª. Finalmente la indicación del domicilio del socio (y no sólo del socio, vid. artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil) no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada. Como resulta del ordenamiento importantísimas consecuencias legales están vinculadas al mismo haciendo depender de su certeza el ejercicio de derechos esenciales del socio como el de asistencia y voto. A falta de otro sistema de convocatoria de junta general, esta debe hacerse mediante comunicación individual «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad» (artículos 173.2 y 446 en relación a los 104 y 116 de la Ley de Sociedades de Capital). El propio artículo 14 de los estatutos de la sociedad constituida en la escritura presentada prevé este sistema de convocatoria de junta, que depende del domicilio de los socios, y de cuyo regular cumplimiento va a depender la validez de los acuerdos que se adopten, lo que no hace sino confirmar las consideraciones hechas hasta ahora.

Comentario: Dos consideraciones a destacar: la primera la importancia que los datos de identificación de los socios y obviamente también de los administradores, tienen para la inscripción. Y dos que cuando las discrepancias en esos datos contenidos en las escrituras o certificaciones de acuerdos sociales, más habituales de lo que sería de desear, sean de tal calibre que impidan conocer el dato correcto la inscripción no debe ser practicada. Imposible dar reglas fijas, pues habrá que atender a las circunstancia de cada caso, aunque parece que el hecho de constar determinados datos en una comparecencia personal en la escritura, contra lo que pueda suponerse, no priman ni son superiores a las circunstancias que consten, o bien en otro lugar de la escritura o bien en la certificación de los acuerdos sociales. Y señalamos esto porque lo normal en estos casos de discrepancia era suponer que el dato correcto era el que constaba en la comparecencia pues dicho dato habrá sido extraído por el notario de los documentos de identidad aportados. (JAGV)

423. BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UN VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

Hechos: Se trata de un embargo sobre un vehículo. Se da la circunstancia de que dicho vehículo en el RBM aparece inscrito a favor de persona distinta del embargado, en virtud de contrato de venta a plazos ya cancelado. Y en el Rtro. de la Jefatura de Tráfico aparece inscrito a favor del deudor embargado.

El registrador suspende por el siguiente motivo: Consultada la base de datos del registro, resulta que no se cumple el tracto sucesivo, art 20 LH. El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El registrador en su informe aclara que se ha limitado a aplicar lo dispuesto en el acuerdo 14 de la Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002, dado que existen titularidades contradictorias en Tráfico y en el Registro de Bienes Muebles.

Reitera su doctrina de que el RBM es un registro de titularidades, lo que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en la ordenación de este Registro. Por tanto la presunción de titularidad y pertenencia de un bien mueble registrable, en el ámbito jurídico sustantivo, la determina el Registro de Bienes Muebles.

Ahora bien el RBM, a través del Registro Central, y el Registro Administrativo de Tráfico estén interconectados informáticamente. Por ello la regla séptima de la Instrucción de la DG de 3 de diciembre de 2002, dispone que «cuando se solicite la inscripción de un contrato sobre un vehículo que aparezca en el Registro de Bienes Muebles inscrito a favor de persona distinta del transmitente, podrá practicarse la cancelación del asiento contradictorio y la nueva inscripción a favor del adquirente, siempre que se acompañe certificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico acreditativa de que en el mismo aparece como titular vigente el transmitente, y haya transcurrido el plazo de un mes sin que el titular registral se haya opuesto.

Se ve que en este supuesto la discordancia se produce entre la titularidad publicada en el Registro de Bienes Muebles y la publicada en el Registro de Vehículos, discordancia que se resuelve mediante la reanudación del tracto en el Registro de Bienes Muebles con la oportuna inscripción a favor del nuevo titular (a lo que se añade, como medida de seguridad reforzada, la notificación al anterior para que se oponga a la cancelación de su derecho si lo estima oportuno).

A continuación añade la DG para centrar el problema que es cierto que la regla séptima se refiere a la inscripción de contratos de transmisión de vehículos y no a la práctica de otros asientos como el de anotación de embargo pero la identidad de razón es evidente por lo que el mecanismo previsto es perfectamente aplicable a este tipo de asientos siempre que no concurra ninguna causa de excepción de las previstas en la propia regla (derechos inscritos a favor de terceros).

Por ello concluye la DG en el supuesto que da lugar a este expediente es de plena aplicación la regla séptima transcrita más arriba pues constatado por el registrador Mercantil el hecho de la interrupción del tracto sucesivo y que la titularidad actual la ostenta el deudor contra el que se ha dictado la diligencia de embargo, procede la cancelación del asiento contradictorio y la práctica de la anotación ordenada una vez que se haya llevado a cabo la notificación prevista en la Instrucción y que haya transcurrido el plazo de un mes sin que el antiguo titular haya mostrado oposición.

Comentario: Interesante resolución en la que se pone de manifiesto que pese a la existencia de titularidades contradictorias, dada la especial configuración del RBM y su interconexión con el Registro de Tráfico, siempre se pueden solventar esas contradicciones actuando en la forma prevista por la Instrucción de 2002, con tal de que se den las circunstancias previstas en la misma. Por ello es de gran importancia la calificación registral en este registro, tanto como en el de la propiedad o mercantil, pues una correcta calificación evitará retrasos en la protección de derechos sobre bienes muebles inscritos en el registro. (JAGV)

427. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE CUENTAS ANUALES. HUELLA DIGITAL Y CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DE CUENTAS. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende el depósito de cuentas de la sociedad.

Hechos: Depósito de cuentas presentado telemáticamente en su totalidad, es decir tanto las cuentas como la certificación aprobatoria de las mismas.

El registrador lo suspende por el siguiente motivo: Falta la certificación de la huella digital. (BOE n.° 7, de 8 de enero de 2000. Instrucción de 30 de diciembre de 1999, art. 4.º).

El interesado recurre. Alega que ha cumplido en todo las instrucciones de la web registradores y que lo presentado son dos ficheros, el fichero zip conteniendo el depósito y el fichero que contiene la aprobación de las cuentas. La huella digital se encuentra incluida en el certificado de aprobación de cuentas.

Para la DG lo importante es que cualquiera que sea el soporte de presentación quede garantizado que las cuentas presentadas son precisamente las aprobadas por la Junta General de la sociedad.

Distingue a estos efectos dos posibles formas de presentación telemática: Aquella en que las cuentas van en fichero y la certificación se presenta en papel, en cuyo caso sí es preciso que en la certificación conste el código alfanumérico de la hulla digital y aquellas otras en que lo presentado telemáticamente son las cuentas en su globalidad, es decir que tanto las cuentas como el certificado aprobatorio de las mismas vienes por vía telemática. En este último caso la correspondencia entre el archivo que las contiene (las cuentas en formato estándar, zip) y el archivo que contiene el certificado del acuerdo aprobatorio de la junta se lleva a cabo por la propia aplicación que genera automáticamente el algoritmo o huella digital al llevar a cabo la incorporación de los archivos.

En definitiva, la nota de defectos no puede mantenerse porque el supuesto de hecho no es el contemplado en el artículo 2 de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999, presentación en soporte informático, sino el previsto en su número 7, presentación mediante comunicación telemática. En este caso, como queda visto, se prevé un sistema automático de correspondencia entre los documentos electrónicos que recogen las cuentas presentadas a depósito y el certificado del acuerdo de aprobación mediante la creación e incorporación, igualmente automática, de la huella digital.

Comentario: Resolución eminentemente técnica en la que se distingue con claridad los distintos supuestos que pueden darse respecto de las cuentas, según sus distintas formas de presentación. (JAGV)

431. SUPRESIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR PRESTACIONES ACCESORIAS: ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OBLIGADO. Resolución de 22 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a inscribir una escritura de modificación de estatutos de dicha sociedad.

Hechos: Por escritura se elevan a público los acuerdos de una junta general, adoptados con el voto a favor del 55% y en contra del 45%, por el que se suprimen determinadas prestaciones accesorias a cargo precisamente del socio que vota en contra. Dichas prestaciones accesorias, consistentes en la gerencia de la sociedad, son retribuidas y en el acuerdo se expresan las graves causas de su supresión.

La registradora suspende la inscripción. Se basa para ello, en esencia, en que el obligado a la realización de las prestaciones accesorias retribuidas se opone a dicha supresión por lo que no puede practicarse la inscripción de dicho acuerdo ya que contradice el artículo 89 LSC que requiere el consentimiento individual del obligado.

La sociedad recurre en un extenso escrito en el que expone las causas que llevan a la supresión alegando el régimen jurídico de las obligaciones y el que la interpretación realizada atribuye a la exclusiva voluntad de una de las partes, la del socio obligado e incumplidor, la decisión sobre el cumplimiento y ejecución de sus obligaciones, lo que infringe el art. 1.256 del Código Civil, es contrario a la equidad y genera irresolubles perjuicios a la sociedad.

En su único fundamento de derecho la DG recuerda simplemente que las prestaciones accesorias son obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, por lo que su creación, modificación o extinción anticipada exige un acuerdo social adoptado con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, si bien requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.

Comentario: Dada la claridad del precepto alegado por la registradora y reproducido en el acuerdo de la DG, esta se pronuncia de la única forma en que cabe pronunciarse. Por tanto, sean cuales sean las causas por las que se acuerda la supresión y sean cuales sean los motivos que llevan a ella, no es posible ni crear, ni modificar, ni extinguir prestaciones accesorias sin consentimiento del obligado. Lo único posible y siempre que se tenga quórum suficiente para ello será acordar la exclusión del socio incumplidor. Fuera de este caso el único remedio a la situación planteada será la judicial. La consecuencia que podemos sacar de esta resolución es lo peligroso que es en sociedades personalistas, mezclar prestaciones accesorias y gerencia o administración de la sociedad, pues como prestaciones accesorias están sujetas a un rígido sistema de acuerdos, mientras que tanto un administrador como un gerente, pueden ser cesados en la sociedad o exigirles responsabilidades sin someterse a requisitos tan rígidos. (JAGV)

432. ESTATUTOS. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. SISTEMA SUSTITUTORIO O ALTERNATIVO. Resolución de 23 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a la forma de convocatoria de la junta general.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de artículo de estatutos de unas sociedad, en el que después de establecer que la convocatoria se hará en la web de la sociedad, señalando cual sea esta, añade que en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el apartado anterior, la convocatoria se podrá realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedady la junta general podrá acordar establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley y en los estatutos.

El registrador considera que dicho artículo no es inscribible pues vulnera lo previsto en el artículo 173.2 de LSC, al configurarse como formas alternativas de convocatoria y no supletoria una de otra resolución DGRN de 21 de julio de 2011 no pudiendo quedar al arbitrio del órgano de administración la forma en que han de ser convocados los socios resolución DGRN de 25 de febrero de 1999. Asimismo, los procedimientos adicionales de convocatoria que en su caso acuerde la junta, que se expresan en el apartado 3 del citado artículo estatutario, han de constar necesariamente en los estatutos art. 173.3 LSC.

La sociedad recurre diciendo que no hay alternancia sino supletoriedad que es lo que significa la palabra sustitución, como viene definida por la Real Academia Española. En cuanto a los medios adicionales de convocatoria dice que sólo es una previsión y que cuando se establezcan se modificarán los estatutos sociales.

El primero porque aunque el término sustitución alude no a sistema alternativo sino supletorio para que fuera admisible deberían determinarse la causas de la sustitución, de forma que el órgano no pueda optar a su libre arbitrio por uno o por otro.

Y el segundo porque el contenido de los estatutos es esencialmente de carácter normativo por lo que no pueden formar parte los meros compromisos o declaraciones de intenciones sin perjuicio de su eventual validez entre las partes que los formulan.

Comentario: Clara resolución de nuestro CD de la que extraemos las siguientes conclusiones:

1ª. Si se establece más de un sistema de convocatoria en los estatutos se deben señalar las causas que permiten utilizar uno u otro.

2ª. Los sistemas de convocatoria, caso de establecerse varios, no pueden quedar, en cuanto a su utilización, al arbitrio del órgano de administración.

3ª. Que la forma de convocar la junta será la establecida en estatutos y sólo si no consta la prevista legalmente.

4ª. La convocatoria debe hacerse en la forma prevista en estatutos o en su defecto en la forma legal sin que sean posibles convocatorias por sistemas distintos.

5ª. Que precisamente uno de los derechos del socio es saber cómo va a ser convocado.

6ª. Que lo que sí es posible es establecer como forma de convocar la junta la web de la sociedad, si bien mientras esta no sea creada establecer una forma distinta.

7ª. Finalmente que si se establecen en estatutos medios adicionales de convocatoria se deben señalar cuáles sean estos.

Respecto del segundo defecto, sin perjuicio de reconocer, como hace el CD, que los estatutos son esencialmente normativos, creemos que la cláusula estatutaria debatida, si bien innecesaria, pues digan o no digan los estatutos que la junta general puede establecer medios adicionales de convocatoria, la junta es siempre soberana para hacerlo, la cláusula es neutra y como tal sería pecar de exceso de rigor formalista, condenado otras veces por la propia DG, rechazar su inscripción sobre todo si es el único defecto que aqueja a los estatutos sociales.

De todas formas lo que sí parece admisible es establecer en estatutos que el órgano de administración, si lo considera conveniente, podrá convocar la junta por otros medios adicionales, sin que sea necesario señalar cuáles sean estos, pues la propia utilización de esos medios adicionales, que no son obligatorios, quedará a la libre decisión del administrador, sin que ello suponga merma de los derechos de los socios que saben en todo caso por donde van a ser convocados, sino todo lo contrario, un incremento de sus derechos en cuanto a las posibilidades que tienen de saber que la junta ha sido convocada. (JAGV)

433. JUNTA GENERAL: DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ES POSIBLE SU MODALIZACIÓN A EFECTOS DE INSCRIPCIÓN EN EL RM. Resolución de 24 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación estatutaria y cambio de sistema de retribución de los administradores.

Hechos: En el anuncio de convocatoria de una sociedad limitada, sobre modificación de estatutos, y en cuanto al derecho de información del socio se estableció lo siguiente:

«A partir de la convocatoria de la Junta, los socios podrán obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos a que se refiere el Artículo 272 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital y a examinar en el domicilio social aquellos a que se refiere el Artículo 287 de la misma ley».

El registrador deniega la inscripción por no hacer el anuncio hacer referencia al derecho de los socios a solicitar la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, tal y como recoge expresamente el artículo 287 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el TR de la LSC. Cita las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo de 1997, 9 de enero de 1998, R. 11 de noviembre de 1999, R. 16 de Noviembre de 2002, R. 14 de Marzo de 2005, y R. 18 de Abril de 2007, R. 29 de noviembre de 2012 y R.20 de mayo de 2013).

La sociedad recurre alegando que la exigencia de que conste en el anuncio de convocatoria el derecho a pedir la entrega o el envío gratuito del texto íntegro de la modificación propuesta sólo es aplicable a las sociedades anónimas pero no a las limitadas.

Pese a la revocación de la calificación la DG considera que el derecho de pedir la entrega o envío gratuito de determinada documentación, según la doctrina más generalizada, hoy día es también aplicable a la sociedad limitada y ello por la generalización o uniformización que el TRLSC supuso respecto de las dos principales sociedades de capital aplicando o extendiendo normas aplicable en sus respectivas leyes solo a una de ellas, a ambos tipos de sociedades.

Además sigue estimando que el derecho de información, es un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio. Pero pese a ello reconoce que esta rigurosa doctrina ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (R. 8 de febrero de 2012) Añade que desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, R. 26 de Julio de 2005, 26 de julio de 2005 y R. 29 de noviembre de 2012).

Comentario: Acertada resolución de nuestro CD que evita gastos y dilaciones innecesarias en la inscripción de acuerdos sociales. Ahora bien su aplicación por los RRMM requiere una gran prudencia pues no siempre es claro dónde está el límite de lo que afecta o puede afectar al derecho de información como derecho esencial de los socios.

No obstante nuestra DG nos da una serie de reglas que nos pueden servir perfectamente de guía o pauta en casos similares al de la presente resolución. Estas reglas o criterios son los siguientes.

1. Que el derecho de información, aunque de forma no completa, venga recogido en los anuncios de convocatoria.

2. Que el anuncio exprese con suficiente claridad el contenido de la modificación y el artículo que deba modificarse (STS de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006)

3. Que la omisión de dos de los medios de hacerlo efectivo no implica «per se» una privación del mismo pues, como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (Sentencia de 13 de febrero de 2006)

4. Que los socios disidentes que deseen impugnar los acuerdos puedan hacerlo.

5. Que a los efectos anteriores es de gran trascendencia el quórum asistente a la junta (en el caso de la resolución era del 97,63%) de tal forma que si se procediera a una nueva convocatoria el resultado de asistencia y votaciones sería previsiblemente el mismo.

435. JUNTA GENERAL: CONVOCATORIA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. JUNTA UNIVERSAL. DERECHO DE INFORMACIÓN. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de unos acuerdos sociales.

1º. Si es válida la convocatoria de junta general realizada por dos de los tres administradores mancomunados.

2º. Si puede tener consideración de junta universal aquella a la que asisten todos los socios, sin que todos le den tal carácter.

3ª. Si en el anuncio de convocatoria debe constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y la entrega o el envío gratuito.

Para la registradora calificante la junta no es universal pues el 20% del capital se opone a su válida constitución por defectos de convocatoria. Además la junta debió ser convocada por los tres administradores y finalmente en el anuncio de convocatoria de la junta general debe constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y la entrega o el envío gratuito. (Art. 287 LSC, R/ DGRN 2-5-2013).

La sociedad recurre defendiendo con lujo de argumentos la posibilidad de convocar la junta por dos de los tres administradores mancomunados, afirmando que la junta es universal pues en el momento de su constitución ningún socio expresó nada en contra y por consiguiente que si es universal no existe problema alguno con el derecho de información de los socios.

El primer defecto es confirmado en base a la R. 11 de julio de 2013, que se ocupó del mismo problema.

Respecto del segundo repasa su doctrina sobre las características que debe tener una junta universal en cuanto a la asistencia de todos los socios, la aceptación unánime de su celebración y del orden del día y llega a la conclusión de que la junta celebrada no es universal pues del acta notarial levantada de la junta no sólo no consta que se acepta la constitución de la junta con el carácter de universal y su correspondiente orden del día, sino que se dice literalmente que el asesor de uno de los socios, manifiesta que se opone a la constitución de la Junta, dado que no ha sido convocada, y por ello no puede admitirse que la junta tuviera el carácter de universal.

Finalmente respecto del tercer defecto también reitera su doctrina acerca del carácter esencial del derecho de información del socio y por tanto exige que debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, al determinar que «en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».

Comentario: De los tres defectos señalados en la nota de calificación ya se había ocupado con reiteración la Dirección General. Sólo recordar, como hace el propio CD, que si en el orden del día figuran asuntos que exigen derecho de información, como puede ser un cambio de domicilio, y otros que no lo exigen, como puede ser el nombramiento de administradores, respecto de los que no lo exigen la junta puede adoptar acuerdos válidos que serían inscribibles en el Registro Mercantil. (JAGV)

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