INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

· La Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar.

· La Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Destacar de esta resolución, pues a veces surgen dudas, que durante el período de liquidación no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales y depositarlas en el RM.

· La Circular 6/2013, de 25 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Activos Bancarios.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 28 de agosto de 2013 declarando que procede la extensión de nota marginal y expedición de certificación instada por la causahabiente del titular registral, debiendo el registrador advertir de dicha circunstancia para que se practique la inscripción previa que proceda.

· La de 30 de agosto que declara que la notificación de procedimiento extrajudicial debe hacerse o en el domicilio señalado o personalmente, que sólo pueden reclamarse los intereses garantizados y que en las costas no entran los honorarios de un abogado que participe en el procedimiento.

· La de 2 de septiembre sobre venta directa de un bien en liquidación de concurso disponiendo que, para la cancelación de embargos, no es necesario manifestar que se trata de créditos no privilegiados, pero sí es necesario que se haya notificado a los titulares de dichos embargos.

· La de 18 de septiembre de 2013 declarando que no es posible inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando el tercer poseedor -titular de la finca que adquirió antes de la expedición de certificación de cargas y de dominio- (i) no fue demandado ni requerido de pago judicial o extrajudicialmente (arts. 685 y 686 LEci), (ii) aunque hubiera sido notificado del procedimiento posteriormente a la demanda (art. 689 LEci) y (iii) con independencia de que se le hubiera notificado la existencia de la ejecución por el registrador (art. 659 LEci).

· La de 6 de septiembre declarando que no es posible una hipoteca sobre un bien patrimonial de una entidad local respecto del que se manifiesta que en el futuro se destinará, una vez construido, a uso público.

· La de 9 de septiembre relativa a la imposibilidad de calificar títulos incompletos por falta de algunas páginas. En estos casos lo que procede es oficiar al presentante para que en el plazo de 10 días complete el título o presente uno nuevo y si no lo hace se le tiene por desistido del procedimiento. Entendemos que ello no implica la cancelación del asiento de presentación. Será esta resolución aplicable a algunas presentaciones telemáticas incompletas o ilegibles.

· La muy importante de 13 de septiembre declarando que entran dentro de las facultades calificadoras la consideración de una clausula como abusiva.

· La de 18 de septiembre de 2013 declarando hipotecable la sede de una Cámara Agraria.

· La de 18 de septiembre sobre no posibilidad de cancelar una anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta, practicada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, derivada de la inscripción de una escritura de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución extrajudicial.

· La de 20 de septiembre que declara la no posibilidad de tomar un embargo presentado antes que la declaración del concurso, pero siendo este de fecha anterior a la del embargo. Dice la DG: la regla general es la prioridad registral dada por el orden de presentación de los documentos, aunque este principio no juega cuando se trata de documentos posteriores que afectan a situaciones subjetivas del otorgante del documento, como en este caso.

· La de 20 de septiembre estimando que si la información registral la solicita un profesional de la información, este debe identificar al destinatario último de dicha información.

· La de 30 de septiembre que declara la posibilidad de tomar embargo dirigido contra una sociedad absorbente de la titular de las fincas.

· La de 2 de octubre declarando que debe expedirse certificación de cargas aunque la hipoteca conste inscrita a favor de entidad causahabiente por sucesión universal.

· La de 28 de agosto sobre la necesidad de que en la certificación de los acuerdos conste la identidad del Presidente de la junta.

· La de 5 de septiembre sobre la no admisibilidad de un informe de auditor sin opinión emitida.

· La de 6 de septiembre estableciendo que en estatutos no puede establecerse como lugar de celebración un lugar fuera del término municipal del domicilio social.

· La de 23 de septiembre fijando la doctrina de que si los estatutos establecen un número fijo de consejeros la junta está obligada a su nombramiento.

· Y finalmente la de 2 de octubre sobre la no posibilidad de cancelar un aumento de capital sin el debido respeto al derecho de los acreedores.

· La recuperación de la exención de pago de tasas del Borme para la constitución de sociedades telemáticas.

Nuestro compañero de redacción, Albert Capell, en su informe sobre futuras normas, ha constatado la existencia en el Senado de un Proyecto de ley sobre factura electrónica, en la que, por su Disposición final 4ª, se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización estableciendo que:

Uno. Se modifica la letra d) de la disposición derogatoria, que queda redactada del siguiente modo:

quedan derogadas «d) Las letras a) a e), ambas incluidas, del apartado Uno del artículo 5, las letras a) y b) del apartado Dos y el apartado Tres del RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Es decir se suprime la derogación de la letra f) del apartado 1.

Por lo tanto el artículo 5 del RDL 13/2010, una vez aprobada la Ley de factura electrónica, en lo que a esta nota interesa, quedará con la siguiente redacción:

Artículo 5. Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital.

Uno. La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas:

f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.

Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia, se seguirán las reglas previstas en el mismo con las siguientes especialidades:

Cuatro. Las modificaciones que a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley pudieran realizarse respecto de los aranceles a que se refiere este artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica reguladora de los mismos.

Como vemos, en virtud de esta norma, ya sí se deja en vigor la letra que establecía la exención de pago del Borme por la constitución de sociedades limitadas telemáticas, cuya derogación habíamos señalado que era uno de los grandes errores de la Ley de Emprendedores.

Ahora bien ¿acierta la ley de factura electrónica con la solución que le ha dado el problema? Creemos que no. Tal y como queda la redacción del artículo 5 del RDL 13/2010, cuando entre en vigor, cualquier sociedad limitada presentada telemáticamente, tenga las características que tenga, cuente con el capital mínimo o cualquiera que sea su capital, organice su órgano de administración como lo organice, sea telemática a través del CIRCE y conforme a los artículos 15 y 16 de la LE o no, estará exenta de pago de las tasas de Borme.

Creemos, dada al parecer la intención del legislador de que todas las sociedades limitadas se constituyan por los nuevos medios ofrecidos por la Ley de Emprendedores, que hubiera sido más adecuado dejar el artículo 5 como estaba y reformar el artículo 15 de la LE, que es el general sobre las constituciones express de sociedades limitadas, incluyendo en el mismo un nuevo apartado expresivo de que la constitución de sociedades limitadas por esta vía quedará exenta de Borme.

Dado que las ventajas se van a dar, a partir de la entrada en vigor de la Ley de e-factura, a todas las sociedades limitadas telemáticas, mucho nos tememos que se sigan constituyendo sociedades por vía telemática, llamémosle normal, y que la constitución vía CIRCE se reserve exclusivamente a aquellos supuestos de verdadera urgencia en la constitución de la sociedad, con lo que se contraría la intención del legislador de rapidez en la constitución en general de toda sociedad.

No obstante, aún con su defecto y falta de técnica, bienvenida sea esta reforma de la LE que si bien no de forma totalmente adecuada, subsana uno de los grandes errores de la LE.

Por lo demás tiene razón nuestro compañero Albert Capell cuando critica el sistema de técnica legislativa utilizado, pues más que modificación de una ley lo que parece es que existe una corrección de errores cometido por el legislador en un momento pasado.

Finalmente señalar que lo previsto en el número 4 del art. 5 dejado vigente, ya ha sido llevado a cabo por el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifican los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueban los aranceles de los notarios y los registradores, así como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se reforma el arancel de los notarios y registradores mercantiles, incluyendo en los respectivos aranceles las bonificaciones arancelarias en la constitución de sociedades que reúnan determinados requisitos.

PATENTES. Instrumento de Adhesión del Tratado sobre el derecho de patentes, Reglamento del tratado sobre el derecho de patentes, y Declaraciones concertadas por la Conferencia Diplomática relativas al Tratado y al Reglamento, hechos en Ginebra el 1 de junio de 2000.

- los veintisiete artículos del Tratado sobre el derecho de patentes, hecho en Ginebra el 1 de junio de 2000

- las veintiuna reglas del Reglamento del Tratado sobre el derecho de patentes, de mismo lugar y fecha y

- las seis Declaraciones concertadas por la Conferencia Diplomática relativas al Tratado y su Reglamento,

En cuanto a solicitudes, las disposiciones del presente Tratado y del Reglamento serán aplicables a las solicitudes nacionales y regionales de patentes de invención, y de patentes de adición, presentadas en la Oficina de una Parte Contratante y que sean:

i) tipos de solicitudes cuya presentación sea permitida como solicitudes internacionales en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes;

ii) solicitudes divisionales, de los tipos de solicitudes mencionados en el punto i), de patentes de invención y de patentes de adición mencionadas en el Artículo 4G.1) o 2) del Convenio de París.

Con sujeción a lo dispuesto en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes, las disposiciones del presente Tratado y el Reglamento serán aplicables a las solicitudes internacionales de patentes de invención y de patentes de adición, en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes:

ii) respecto de todo procedimiento iniciado en la fecha, o después de la fecha, en la que pueda comenzar la tramitación o el examen de la solicitud internacional en virtud del Artículo 23 de ese Tratado.

En cuanto a patentes, las disposiciones del presente Tratado y el Reglamento serán aplicables a las patentes de invención nacionales y regionales, y patentes de adición nacionales y regionales, que hayan sido concedidas con efectos en una Parte Contratante.

El Tratado entró en vigor de forma general, el 28 de abril de 2005 y, para España, el 6 de noviembre de 2013.

*CONVENIO COLECTIVO REGISTRADORES. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar.

Este Convenio sustituye al anterior de 1992 y ha sido fruto de un acuerdo entre la Asociación Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (APR), la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI.F) representada por el Sindicato Independiente de Oficiales y Auxiliares de los Registros de la Propiedad y Mercantiles de España (SIOYA) y por Sindicat dels Empleats dels Registres de la Propietat i Mercantils de Catalunya (SRC) en sus respectivos ámbitos.

En él se actualizan las relaciones laborales entre Registradores y empleados, garantizando la aplicación sectorial de unas condiciones laborales mínimas que deberán ser respetadas en convenios de ámbito territorial inferior; y que resultan de necesaria aplicación en los frecuentes cambios de titular del Registro dado que los convenios de empresa que puedan establecerse solo vincularán al Registrador que lo firmó.

Regulará las relaciones de trabajo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de toda España y su personal. No será de aplicación al Registro Mercantil Central ni al Registro Central de Ventas a Plazos.

Se mantiene que el traslado, o cualquier otra causa de cese del Registrador en la titularidad de su Registro, no producirán la extinción de las relaciones laborales existentes en aquel momento, operando la subrogación en ellas del nuevo Titular o Interino, en los términos que se prevén en el presente Convenio.

Entre las novedades, resulta especialmente remarcable la obligación de liquidar salarios mínimos garantizados mes a mes a todos los empleados de los Registros, que serán regularizados semestralmente cuando superen el porcentaje de la masa salarial.

El presente Convenio mantiene el sistema de remuneración tradicional, regulándose las retribuciones variables y ampliando la participación en los beneficios líquidos del Registrador a todo el personal de los Grupos IV y V, incluyendo a los antiguos Auxiliares de 2ª, que estaban excluidos de la participación en el anterior Convenio.

Se aprovecha para adaptar las antiguas categorías a los Grupos Profesionales. De este modo, los Auxiliares (tanto los antiguos de 1ª como de 2ª) se integran en un mismo Grupo Profesional estableciéndose un periodo transitorio de cuatro meses para los de 2ª, durante el cual recibirán un curso de formación.

- Grupo V. (Oficiales). Dentro de él se encuadran como Subgrupo, los Oficiales Superiores.

Se enuncian también criterios objetivos para la distribución justa de la participación en los beneficios líquidos del Registrador entre todos los empleados que tienen derecho a ella, así como la limitación de las diferencias máximas de retribución que pueden existir dentro de cada Grupo Profesional, si bien dejando siempre un margen para la discrecionalidad del empleador.

Igualmente se establece que ningún empleado de grupo inferior pueda ser contratado con una retribución mayor que otro empleado perteneciente a un grupo superior, evitándose así situaciones de discriminación salarial.

La jornada de trabajo será fijada por cada Registro, sin que puedan superarse las 1760 horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

El trabajador disfrutará de veintitrés días laborables de vacaciones anuales retribuidas que tiene derecho a conocer con dos meses de antelación.

Aparte de otros descansos o reducciones de jornada previstos por las leyes, también tendrán tres días naturales por nacimiento de hijo; hasta cuatro días por asuntos particulares, no acumulables a vacaciones, y descansos compensatorios por los días 24 y 31 de diciembre

Se ha modificado el contenido regulatorio de la Comisión Paritaria, ciñendo sus funciones al ámbito estrictamente laboral y dotándole de la consideración de máximo intérprete del presente Convenio y de mediador en la solución de conflictos colectivos que puedan suscitarse durante su vigencia.

Finalmente, se ha modernizado el régimen disciplinario, derogando la figura de las amonestaciones escritas.

En todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y Legislación laboral vigente.

Tiene un anexo dedicado a la promoción profesional y a la formación continuada.

Las pruebas de acceso de carácter ordinario, para promocionar a los Grupo IV (auxiliares) y Grupo V (oficiales), se realizarán cada 2 años, siendo el primer examen en el mes de noviembre de 2014 salvo imposibilidad técnica, en cuyo caso sería en noviembre de 2015.

Su duración se extiende hasta el 11 de octubre de 2017. Se entenderá prorrogado tácitamente por periodos anuales sucesivos, a no ser que se denuncie por cualquiera de las partes con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento o de cualquiera de sus prórrogas. Denunciado el Convenio, se entenderá que el mismo mantiene su vigencia durante el período de negociación.

CONTABILIDAD. Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento.

El PGC establece, en su Marco Conceptual de la Contabilidad (MCC), como uno de los principios contables básicos el principio de empresa en funcionamiento, y señala que cuando no resulte de aplicación este principio, en los términos que se determinen en las normas de desarrollo, la empresa aplicará las normas de valoración que resulten más adecuadas para reflejar la imagen fiel de las operaciones tendentes a realizar el activo, cancelar las deudas y, en su caso, repartir el patrimonio resultante, debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales toda la información significativa sobre los criterios aplicados.

El objeto de la presente Resolución es aclarar qué criterios se consideran adecuados para formular las cuentas anuales cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, y normalizar con ello el sistema de información contable o marco de información financiera aplicable en estos casos.

Segunda. Criterios específicos de aplicación del Marco Conceptual de la Contabilidad a la empresa en «liquidación».

Cuarta. Normas de elaboración de las cuentas anuales de la empresa en «liquidación».

Quinta. Normas de formulación de cuentas anuales consolidadas de la empresa en «liquidación».

De la resolución, casi un informe contable-jurídico, destacamos, como principios que pudieran tener relevancia en los RRMM y también tenidos en cuenta por despachos especializados, los siguientes:

--- las situaciones concretas en las que puede verse afectado el principio de empresa en funcionamiento no se limitan a los supuestos de liquidación societaria; en concreto, a título enunciativo podrían identificarse, entre otras, las siguientes:

Debidas al titular jurídico: fusiones y escisiones, separación de socios, expulsión de socios, causa de disolución por situación de desequilibrio patrimonial, concurso de acreedores y disoluciones y liquidaciones.

Debidas a la situación u objeto empresarial: reconversiones profundas, catástrofes, inactividades de hecho y sociedades de duración limitada.

---Si se trata de disolución, o se acuerda la apertura de la liquidación, y aunque ya no se sigan las operaciones habituales de la empresa (aquellas que conformaban su objeto social), deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios.

--- Durante el período de liquidación no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales, al margen de que se adecuen a los fines que se pretenden y que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones (artículo 25.1 del Código de Comercio

---También durante el periodo de liquidación deberán formularse, en su caso, los documentos a que hace referencia el artículo 388.2 LSC, sin perjuicio del balance final de liquidación exigido por el artículo 390.1, que desde la perspectiva del Derecho contable podrían calificarse de «extracontables» o ajenos a la regulación contenida en el PGC, que se limita a desarrollar las normas contables para formular las cuentas anuales, entendidas como una unidad, a pesar de que se haya consolidado en la práctica, por motivos de claridad, tomar como referencia el modelo normalizado de presentación del Plan para cumplimentar dichos balances

--- Se dan igualmente normas para la elaboración de las cuentas anuales de la empresa en «liquidación».

1. Cuando la empresa siga el marco de información financiera aprobado por la presente Resolución, aplicará las normas de elaboración de las cuentas anuales del marco general de información financiera, considerando las siguientes precisiones y reglas especiales.

a. Las cuentas anuales se elaborarán con una periodicidad de doce meses, salvo que la liquidación no se prolongase por un plazo superior al previsto para su aprobación. En tal caso, o cuando acordada la disolución en un ejercicio o la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal las operaciones de liquidación concluyan antes del cierre de ese mismo ejercicio, no se formularán cuentas anuales sin perjuicio de las restantes obligaciones de información que pudieran venir impuestas por la legislación mercantil.

Las cuentas anuales deberán ser formuladas por el empresario, los administradores o las personas sobre las que recaiga dicha obligación de acuerdo con la legislación mercantil. Del mismo modo, las cuentas anuales deberán ser en su caso auditadas, aprobadas por la Junta General y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con las normas generales. En cuanto a la supervisión o intervención de cuentas por los administradores concursales o por los interventores también se estará a lo previsto en la legislación mercantil.

CNMV. Circular 6/2013, de 25 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Activos Bancarios.

Esta Circular tiene por objeto regular las normas específicas de contabilidad, así como el contenido y forma de presentación de las cuentas anuales, los estados financieros semestrales públicos y los estados reservados trimestrales de información estadística de los Fondos de Activos Bancarios (FAB).

Aunque los Fondos de Activos Bancarios o FAB carecen de personalidad jurídica pues su estructura es la de un fondo, parece que por la norma octava, relativa a bienes inmuebles, pueden ser titulares de los mismos y si pueden ser titulares, no es de extrañar que se planteara que los bienes pudieran ser inscritos a su nombre en el registro de la Propiedad al poder ser parangonables a los fondos de titulización. Hasta ahora, sólo mediante una Ley se ha plasmado una excepción a la exigencia de personalidad jurídica: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (Pacto de Zurbano), que lo permitió respecto de los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos.

1. Los activos inmuebles del FAB, transmitidos por la SAREB, así como aquéllos recibidos para la satisfacción total o parcial de derechos de crédito, se clasificarán a efectos de los criterios de registro y valoración previstos en el PGC, y teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de la inversión, como inversiones inmobiliarias o como existencias.

Se clasificarán como existencias cuando se trate de activos, terminados o en construcción, poseídos para ser vendidos en el curso ordinario de las operaciones, a través de la promoción inmobiliaria y tras la finalización de la fase de construcción, en su caso.

El resto de activos inmuebles, que no estén destinados a su venta en el curso ordinario de las operaciones, sino que sean destinados a la obtención de rentas de alquiler o mantenidos con el propósito de generar plusvalías por aumentos en su valor de mercado, se clasificarán como inversiones inmobiliarias. Su reclasificación a existencias sólo se producirá a partir del inicio de una fase de desarrollo inmobiliario específico y cuando con ello se suministre evidencia de su cambio de destino para la venta, en el curso ordinario de la explotación. Si el fondo decide en un momento determinado disponer del inmueble, sin desarrollo específico previo, lo mantendrá clasificado como inversión inmobiliaria hasta su baja y no lo reclasificará a existencias.

361. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santander n.º 4, por la que se deniega la expedición de una certificación.

Reitera lo ya señalado por la R. 8 de Julio de 2013, la cual, tras analizar la trascendencia de la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, concluye que todavía no conlleva cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, por lo que el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación. (JCC)

364. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR Y OTRAS CUESTIONES. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en ejercicio de derecho real de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada de dos cónyuges deudores, dimanante de un procedimiento de venta extrajudicial tramitado ante notario. Hay acreedores posteriores y una hipoteca anterior. Ante los defectos señalados en la primera calificación se practican diligencias complementarias.

Una primera cuestión que se plantea es que el requerimiento notarial de pago a los deudores fue practicado en el despacho notarial compareciendo voluntariamente la esposa, que recogió la cédula para hacérsela llegar a su esposo deudor, lo cual no consta que ocurriera. Se complementa dicha actuación notarial con un nuevo requerimiento en el domicilio de los deudores, practicado después de la subasta y venta extrajudicial, mediante entrega de la cédula a la esposa, que recoge igualmente la de su marido.

Una segunda cuestión es que la cantidad reclamada por intereses ordinarios excede de los garantizados con hipoteca. Posteriormente, una vez realizada la venta, se rectifica dicha cantidad, ajustándola dentro de los límites de cobertura hipotecaria, y se modifica también la cantidad reclamada por costas y gastos, en los que ahora se incluyen gastos de asesoramiento de abogado, aunque se quita una comisión por impago. Para ello se emite un nuevo certificado de cantidades reclamadas (que suma el mismo importe total) que se notifica a los interesados.

Una tercera cuestión es que el sobrante, que no lo hay según el acreedor, pero sí según resulta del punto anterior, no se ha puesto a disposición de los acreedores posteriores.

La registradora considera que el requerimiento al marido deudor ha sido indebidamente practicado por no haberse hecho en el domicilio para notificaciones y que el segundo requerimiento es intempestivo. En cuanto a la segunda cuestión, considera que hay errores en el certificado de liquidación, que no es posible reclamar más que hasta el límite de los intereses garantizados, que no es posible incluir los gastos de abogado en el procedimiento de ejecución ante notario y que tampoco se puede subsanar ahora, de forma intempestiva. En cuanto a la tercera, considera que sí hay sobrante y que debió de ponerse a disposición de los acreedores posteriores.

El acreedor recurrente alega, con una interpretación finalista, que no se ha producido ninguna indefensión del deudor pues la persona que ha recogido la cédula es su cónyuge, que es una de las personas prevista en el RH para recoger notificaciones.

En cuanto al segundo defecto, que la registradora no puede calificar ni el certificado de liquidación, ni los gastos que se incluyen en el concepto de costas y gastos, ya que ello incumbe al acreedor.

Finalmente añade que no hay sobrante por cuanto existe una carga anterior, una hipoteca, en la que se ha subrogado el acreedor rematante y de la que está pagando sus cuotas, por lo que del precio del remate hay que descontar dicha carga.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto alega que al no haberse practicado el requerimiento inicial en el domicilio señalado para notificaciones sólo cabe la notificación personal a los deudores y sólo consta el practicado a la esposa, no constando la entrega de la notificación por ésta al otro deudor, su esposo. La segunda notificación es intempestiva y no subsana el defecto inicial.

En cuanto al segundo defecto, que la ejecución hipotecaria lo es por cada concepto, y que los intereses reclamados exceden de los garantizados, por lo que no es posible subsanar el defecto de forma intempestiva y sólo es posible subsanar este defecto con retroacción de las actuaciones al momento adecuado. Igual ocurre con el concepto de costas y gastos.

En relación a las costas y gastos precisa que sólo es posible incluir en la reclamación por costas y gastos los honorarios notariales y los derivados del procedimiento de ejecución. Añade que la registradora puede calificar la intempestividad de la nueva certificación y que ello no supone poner en duda su contenido.

En cuanto al tercer defecto confirma también que la registradora puede calificar lo relativo a la consignación del sobrante conforme al artículo 132 LH. Igualmente señala que es al postor a quien corresponde valorar, en orden a considerar el precio a ofrecer para el remate, la existencia de la carga previa, pero una vez ofrecido un precio el rematante no puede descontar el importe de la carga para calcular el sobrante y la cantidad a consignar. (AFS)

367. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE CONCURSO Y OTRAS ANOTACIONES DE EMBARGO. Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Parla n.º 2, por la que se suspende la cancelación la declaración de concurso y de una serie de anotaciones preventivas de embargo ordenada por mandamiento del juez de lo mercantil.

Supuesto: La única cuestión planteada en este recurso es si tras la venta directa de un bien del concursado, abierta la fase de liquidación, es preciso para la cancelación de dos anotaciones de embargo que pesan sobre el mismo acreditar dos extremos que exige el registrador:

-2.- Que el titular registral de las anotaciones ha sido parte en el procedimiento concursal, conoce que se va a proceder a la venta directa del bien y no ha manifestado la oposición al mismo.

En cuanto al primer defecto, la DGRN lo revoca diciendo que En el caso de este expediente, se pretende la cancelación de dos anotaciones de embargo a favor de un banco tras la venta de un bien de la masa activa del concurso. No se trata de acreedores que pueden seguir ejecución singular o aislada y tampoco se trata de créditos que gocen de privilegio especial con arreglo al artículo 90 de la Ley, lo que conduce a la estimación del recurso en relación con la primera de las dos partes en que se descompone el defecto recurrido (falta de constancia del carácter no privilegiado del crédito garantizado con la anotación que se pretende cancelar).

Y en cuanto al segundo, sí lo confirma diciendo que no cabe duda alguna de que esta actuación de notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), ni de que del mandamiento calificado no resulta constancia alguna de que el acreedor titular de las reiteradas anotaciones preventivas haya sido notificado para que pueda alegar en contrario o recurrir la decisión de cancelación, aunque el recurrente manifiesta, sin acreditarlo, que sí ha existido. Por tanto, en tales circunstancias no puede estimarse el recurso interpuesto en este segundo extremo, sin perjuicio de que el defecto podrá ser subsanado fácilmente acreditando en debida forma la notificación al Banco Popular del trámite indicado.(JDR)

372. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega el despacho de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el consiguiente mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho. Se discute si cabe inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando el tercer poseedor -titular de la finca que adquirió antes de la expedición de certificación de cargas y de dominio- (i) no fue demandado ni requerido de pago judicial o extrajudicialmente (arts. 685 y 686 LEci), (ii) aunque hubiera sido notificado del procedimiento posteriormente a la demanda (art. 689 LEci) y (iii) con independencia de que se le hubiera notificado la existencia de la ejecución por el registrador (art. 659 LEci). ¿Cabe practicar la inscripción decretada? NO, según la Resolución

1 El tercer poseedor de los bienes hipotecados ha de ser demandado y requerido de pago, conforme dicen los artículos 685 y 686 LEci, si hubiera dado a conocer su adquisición al acreedor.

La Resolución entiende que el acreedor tuvo conocimiento de la adquisición del bien porque el tercero inscribió su derecho en el Registro y así consta en la certificación de cargas y de dominio expedida a resultas del procedimiento ejecutivo.

2 No es suficiente y no suple, por tanto, la ausencia de demanda y requerimiento al tercer poseedor el que posteriormente se le hubiera notificado el procedimiento (art. 689 LEci), pues ni consta su consentimiento ni ha recaído sentencia firme en procedimiento declarativo dirigido contra el tercer poseedor.

3 No basta tampoco con la comunicación practicada por el registrador con forme al artículo 659 LEci al que se remite el párrafo segundo del mencionado artículo 689.

Parece excesiva la doctrina del Centro Directivo, tanto por la conclusión a la que llega, como por el contenido y las formas empleadas en su argumentación.

1 La importancia de que la demanda sea dirigida contra los titulares afectados y que estos sean requeridos de pago es indudable (arts. 685 y 686 LECi), pues su omisión puede acarrear indefensión y vulnerar el principio de tutela judicial efectiva (SS.TS 3 diciembre 2004, 29 junio 1992, 30 octubre 1982, 7 diciembre 1987, STC 14 julio 1988, etc).

Sin embargo, deducir de lo dicho que sólo se le garantizan los derechos al tercer poseedor si se le demanda y se le requiere de pago es aventurado a mi juicio, y de ahí lo que dispone el artículo 689 LEci.

A más abundamiento, me parece atrevido que la Resolución, implícitamente, dé a entender que cabe una revisión de la actuación judicial por posible vulneración del principio de tutela judicial efectiva y consiguiente indefensión causada en el procedimiento judicial.

2 ¿Qué documentos se exigen para interponer la demanda? El apartado 2 del artículo 685 LEci se refiere a los documentos que se deben presentar, remitiéndose a otros artículos que lo complementan según los casos. ¿Es preceptiva la certificación de cargas y de dominio para interponer la demanda? NO.

3 Si esto es así, puede suceder que, una vez interpuesta la demanda contra quienes resultan deudores (e hipotecantes no deudores) según el título ejecutivo, resulte de la posterior certificación de cargas y de dominio la existencia de tercer poseedor de la finca (688 LEci), caso en que el artículo 689 LECi dispone que se le notificará el procedimiento para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas. A más abundamiento, el artículo 659 LEci prevé la notificación también por el registrador.

4. Lo que no cabe, a mi juicio, es que si el tercer poseedor no ha acreditado directamente al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados (685 LEci) se vea beneficiado por el criterio de esta Resolución, favorable a entender que dicha omisión pueda suplirse por el hecho de la inscripción en el Registro, porque eso no es lo que dice el artículo 685 LEci cuando exige que el tercer poseedor hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

5 Por ello, de no haber cumplido el tercer poseedor lo dicho, y una vez conocida su existencia por medio de la certificación registral de cargas y dominio, se le notificará la existencia del procedimiento según dice el artículo 689 LEci.

Sin embargo, este no es el criterio de la Resolución, pues, para evitar una potencial indefensión judicial e impedir que se vulnere la tutela judicial efectiva por una eventual tramitación defectuosa por parte del juez, dice que dicha notificación no es suficiente y exige, bien el consentimiento del tercer poseedor, bien sentencia recaída en juicio declarativo.

¿Es eso lo que se deriva de la regulación de la LEci? En mi opinión ese NO es el criterio legal, sino que, visto el contenido de la certificación registral, es la autoridad judicial quien decide sobre la procedencia o no de la notificación supliendo la omisión padecida en la demanda y en el requerimiento de pago. De no ser así, ¿qué finalidad práctica tendría el artículo 689 LEci?

6 Sobre la cita de autoridad que hace la Resolución de la STS de 3 de diciembre de 2004, decir únicamente que la providencia de notificación practicada en aquel caso (considerada insuficiente) ordenaba que se notificara a quien se encontrara en la finca subastada la existencia de este procedimiento, así como que, señalada la subasta de dicha finca para el díano se notificó la misma en la finca subastada. Por lo que se ve, un caso bastante diferente al previsto en el artículo 689 LEci. (JAR)

375. HIPOTECA SOBRE BIEN PATRIMONIAL DE UNA ENTIDAD LOCAL QUE PUEDE PASAR A SER DEMANIAL. DESTINO DEL DINERO A LA CONSTRUCCIÓN DE UN CENTRO SOCIAL. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sahagún a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca por una Junta Vecinal sobre un terreno que aparece inscrito como bien patrimonial. La hipoteca garantiza un préstamo personal que se va a destinar, según dice la Presidenta de dicha Junta, a la construcción de un local de uso social.

El registrador deniega la inscripción porque el terreno hipotecado se va a destinar a la construcción de ese local de uso social y por ello entiende que se trata ya de un bien materialmente afecto al uso público, por lo que no se puede hipotecar, al tratarse de un bien inembargable.

La notaria autorizarte alega que se trata de un bien patrimonial, como resulta del Registro; que ni de la escritura ni del expediente administrativo puede deducirse que sea precisamente el solar hipotecado el destinado al futuro local de uso público; que incluso aunque lo fuera sería un uso futuro, no actual, por lo que el bien es hipotecable.

La DGRN confirma la nota considerando que al resultar del propio expediente el futuro uso público del local a construir en el solar hipotecado ya hay una afectación material, y por tanto el bien es inembargable y no hipotecable.

Comentario.- Resulta curioso que lo que el Registro publica en este caso (que se trata de un bien patrimonial) para el registrador y para la DGRN no tenga ningún valor y que a lo que se le dé valor es a una declaración de la Presidenta de la Junta Vecinal, manifestación que no tiene por sí ningún valor jurídico pues no hay acto administrativo alguno en dicha manifestación.

El uso público futuro (del que no sabemos con certeza jurídica cual será), de la futura edificación (de la que no sabemos tampoco si se construirá o no) tiene consecuencias de presente, según la DGRN, que considera que existe ya una afectación material del terreno al uso público, a pesar de que la Ley de Patrimonio 33/2003 en su artículo 66 exige que para que haya una afectación presunta al uso público (expresa no hay, desde luego), éste tiene que ser público, notorio y continuado en el tiempo. En definitiva creo, como la notaria autorizarte, que la hipoteca es inscribible.

Es interesante también la cuestión de qué ocurriría si la hipoteca se inscribiera sobre un bien patrimonial y luego éste quedara afecto al uso público. El registrador considera que en tal caso la hipoteca se enervaría (falta precisión en el término, pero, en definitiva, que no sería ejecutable) y la notaria que el cambio de uso no podría inscribirse hasta que no se cancelara la hipoteca. Por mi parte creo que sería compatible la pervivencia de la hipoteca y el cambio de uso a público (y en consecuencia su inscripción), de forma que llegado el caso la hipoteca sería ejecutable, pues la Administración debe de respetar también los derechos legítimos de sus ciudadanos y la irretroactividad de sus actos jurídicos, y con mayor motivo si están inscritos en el Registro de la Propiedad. (AFS)

381. DECRETO JUDICIAL DE ADJUDICACIÓN INCOMPLETO. Resolución de 9 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, por la que se suspende la inscripción de un decreto judicial de adjudicación.

Supuesto: Habiéndose presentado en el Registro de la Propiedad un testimonio de resolución judicial que no es completo al faltar hojas del mismo, entiende la registradora que el título no es auténtico y que, por lo tanto no puede ser objeto de calificación su contenido.

Requerido el presentante a fin de que complete la documentación aportada en el plazo de diez días mediante presentación de título original o testimonio del mismo, con expreso apercibimiento de entenderse, en otro caso, por desistido, conforme al artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no se ha obtenido respuesta alguna.

Señala la Dirección General que para proceder a la calificación del título presentado deber ser completo y auténtico, sin lo cual no puede valorarse su contenido.

El artículo 71 de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, 13 enero, subsidiaria en aspectos procedimentales al artículo 327.c) de la Ley Hipotecaria, establece un plazo de diez días para proceder a la subsanación de la solicitud de inicio del procedimiento, incluso en los regulados por legislación especial, como es el caso. La registradora comunicó la falta al presentante con expreso apercibimiento de las consecuencias de su inacción en el plazo legalmente fijado al respecto por la legislación administrativa general.

Transcurrido el mismo, sin que hubiera sido recibida la documentación precisa para proceder a la calificación, ha de entenderse que el presentante y recurrente desiste de su pretensión y que el recurso presentado ha quedado sin objeto. (IES)

*385. HIPOTECA. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS ESTIPULACIONES ENTRA DENTRO DEL AMBITO DE SU FUNCION. CLÁUSULA SUELO. Resolución de 13 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinada cláusula de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Supuesto: Se plantea y resuelve en este recurso acerca del ámbito de la calificación del registrador respecto a las cláusulas financieras de préstamos hipotecarios, pues la entidad financiera recurrente afirmaba que el registrador se había extralimitado en sus funciones al rechazar la inscripción de una cláusula suelo.

En la presente resolución se contienen argumentaciones y conclusiones especialmente interesantes, que se reproducen en extracto a continuación:

- es necesario partir de la capital sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (Sala Primera) en la que se consideraron no inscribibles determinadas cláusulas de vencimiento anticipado, y por tanto se confirmó́ la necesidad de proceder a su calificación, pues únicamente es posible excluir la inscripción de unas y no otras si previamente se examinan todas y se suspende o deniega, motivándolo oportunamente, la inscripción de aquellas que no proceda ()

- En la misma línea, se manifestó́ la Corte Comunitaria en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) en que la Corte de Luxemburgo da respuesta a una cuestión prejudicial cuyo objeto era dilucidar si podría interpretarse el artículo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93/13, de modo que la no vinculación del consumidor a una cláusula abusiva establecida por un profesional no pudiese operar «ipso iure», sino únicamente en caso de que el consumidor impugnase judicialmente con éxito dicha cláusula abusiva. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo resolvió́ la citada cuestión declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula». ()

Esta jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, como pretende el recurrente. La nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su parágrafo 123, y en relación con los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas, afirma que no obstante el límite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplico, «este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo, «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta». Por ello, la nulidad que declara el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto de las condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma ley, y el mandato legal de «tenerlas por no puestas» dirigido a todos los funcionarios que aplican la ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previa declaración judicial. ().

En consecuencia, si no resulta necesaria la previa declaración judicial de la nulidad de la cláusula, en los términos indicados, para que pueda ser calificada negativamente por el registrador, con mayor motivo no será́ preciso que la eventual sentencia que declare dicha nulidad conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, pues, al margen de otras consideraciones (el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria no exige dicha inscripción, como tampoco la exige el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de enero), tal exigencia infringiría el reiterado principio de efectividad de las Directivas europeas en materia de consumidores.

Coherentemente con estos imperativos, la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo). ()

principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su ámbito material de aplicación, desarrolla un conjunto de normas cuya «ratio» es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado, y que en su artículo 18.1 reafirma el control de legalidad de los registradores al disponer que «los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley».()

En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refiere el párrafo segundo del reiterado artículo 12 de la Ley Hipotecaria. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá́ rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador. ()

Téngase en cuenta además que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «a falta de normativa comunitaria en la materia, la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación (...) no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario» (principio de efectividad) (véanse, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-168/2005, C-78/98, C-392/04, C-422/04 y C-40/08). No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en el ámbito de los contratos de consumo, ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As. C-40/08), unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría claramente contra esta exigencia.

Finalmente, esta doctrina sostenida por esta Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la calificación de las cláusulas financieras abusivas según la Directiva 93/13/CE, ha quedado reforzada tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, que han reafirmado el «principio de efectividad» de las Directivas comunitarias en el sentido antes expuesto.

Por tanto, el primer motivo del recurso, basado en la extralimitación del registrador en su función calificadora, ha de ser desestimado.

Y en cuanto al fondo concreto del asunto, es decir, la inscripción o no de la concreta cláusula de tipos máximo y mínimo contenida en la escritura calificada, la DGRN no considera acertados los argumentos del registrador para rechazarla, por lo que revoca su calificación.

Me parecen muy acertados los argumentos y conclusiones de esta resolución, que corrigen y superan por fin la doctrina radicalmente contraria de otros responsables anteriores del órgano directivo.

En la doctrina anterior de la DGRN, ahora felizmente superada, la entidad financiera tenía todo a favor, pues la redacción unilateral y predispuesta del contenido negocial no podía ser matizada en modo alguno por el notario, ni rechazada por el registrador, pesando sobre el consumidor la carga de tener que impugnar a posteriori las estipulaciones, ya inscritas, que considerase abusivas, y encima, sin que existiera un cauce procesal adecuado y efectivo para ello. El factor tiempo, el dinero y el poder, jugaban siempre en su contra, y en favor de la entidad financiera.

En cambio, según la nueva doctrina de la DGRN, sólidamente basada en la normativa y jurisprudencia indicadas y en la nueva sensibilidad social y política hacia este grave problema, (tras el severo y vergonzante correctivo de la Justicia europea al Estado español, todo hay que decirlo), el registrador puede y debe calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones para rechazar su inscripción. Habrá de ser la entidad financiera la que, si así le interesa, tendrá que impugnar la calificación registral, pues por el carácter constitutivo de la inscripción no podrá ejecutar ni hacer valer, ni frente al deudor ni frente a terceros, las estipulaciones que fueron redactadas unilateralmente por su asesoría jurídica, impuestas al consumidor, plasmadas sin remedio en la escritura pública, pero rechazadas por la calificación registral.

Se acaba así por fin con la perversa idea de que las estipulaciones financieras contenidas en las escrituras públicas no debían ser objeto de calificación registral, sino de simple transcripción.

A mi juicio, estamos, pues, ante un gran avance social y jurídico al poner la función registral al servicio de la defensa efectiva (directa, inmediata, gratuita) de los derechos de los consumidores de préstamos hipotecarios y de los terceros. (JDR).

Nota Redacción: Resulta un antecedente de gran relevancia la R. 1º de octubre de 2010 de la que fue redactor el Letrado Adscrito a la DGRN Juan María Díaz Fraile.

387. HIPOTECA SOBRE UN INMUEBLE DE UNA CÁMARA AGRARIA. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo.

El registrador deniega la inscripción por considerar que dado el carácter de Corporaciones de Derecho Público que tienen las Cámaras Agrarias y el privilegio de inembargabilidad que la Ley reconoce a su patrimonio, no es posible hipotecar los inmuebles en que radique su sede, pues aquella inembargabilidad impide que se produzca el efecto de reipersecutoriedad propio de toda hipoteca.

Por el contrario el recurrente objeta que dicha inembargabilidad no se predica de todo el patrimonio de las Cámaras, sino de aquella parte del mismo que tenga carácter de dominio público, carácter que no se puede atribuir a la finca hipotecada, pues ni del contenido del Registro ni de la titulación presentada se desprende tal extremo.

La DGRN revoca la calificación registral diciendo que la Ley 1/1995, de 6 de abril, de Cámaras Agrarias de Castilla y León, () establece, en su artículo 20, bajo el epígrafe de «Beneficios» que «las Cámaras Agrarias disfrutarán de los beneficios fiscales existentes, así como los beneficios de justicia gratuita y de inembargabilidad legalmente establecidos». Pero este artículo no contiene una proclamación genérica de inembargabilidad, sino que dicha norma lo es de remisión, remisión que reenviaba al artículo 13.2 de la Ley 23/1986, de 24 de diciembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Cámaras Agrarias (posteriormente derogada por la Ley 18/2005, de 30 de septiembre), en el que se declaraban inembargables exclusivamente «los recursos procedentes de las subvenciones otorgadas por el Estado y las Comunidades Autónomas para el funcionamiento de las Corporaciones reguladas por esta Ley». Siendo, por tanto, evidente que de dicha inembargabilidad, así delimitada legalmente, no puede extraerse la conclusión de la existencia de un régimen de inalienabilidad de los bienes inmuebles de tales Corporaciones, aunque en ellos tengan su sede, ni colegirse sobre tal base la titularidad a su favor de bienes demaniales que, como se ha dicho, son extraños a su patrimonio, patrimonio inmobiliario que, en consecuencia, es susceptible de enajenación y gravamen, y por tanto de hipoteca (cfr. art. 106 de la Ley Hipotecaria), siendo competente para realizar tales actos de disposición el pleno de las Cámaras (cfr. art. 10.2 de la Ley 1/1995, de las Cámaras Agrarias de Castilla y León), y ello sin perjuicio del destino fijado legalmente a dicho patrimonio para el caso de extinción de dichas Cámaras (vid. arts. 39 del Código Civil, 30 de la citada Ley 1/1995 y disposición adicional única de la Ley 18/2005, de 30 de septiembre), consideraciones todas que conducen a la revocación de la calificación impugnada. (JDR)

388. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE LA HIPOTECA. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se acuerda no cancelar una anotación preventiva de demanda solicitada en escritura de adjudicación al acreedor de finca hipotecada en procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca.

Supuesto: Se plantea si con ocasión de la inscripción de una escritura de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución extrajudicial puede cancelarse una anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta practicada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

La Dirección confirma la nota ya que la solución en el ámbito del procedimiento de ejecución directa de la hipoteca es distinta que en la venta extrajudicial, lo que está justificado ya que es un proceso bajo la decisión de la autoridad judicial, conforme al principio constitucional de tutela judicial efectiva. Así, artículo 236 l RH dispone claramente que la escritura de adjudicación será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca». Este fue el criterio sostenido además por la R. de 27 de marzo de 2002, al considerar que la anotación de demanda de nulidad de la hipoteca no es de los que puedan cancelarse como consecuencia de la adjudicación, al poner en entredicho la validez de la propia hipoteca que se ejecuta, de manera que no podría cancelarse sino en virtud de mandamiento judicial. Este criterio se cambió para la ejecución judicial directa al reformarse el art. 131 LH por la LEC de 2000, determinando la cancelación de las cargas posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, incluida la anotación preventiva de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución. Y por eso la R. de 20 de julio de 2005 consideró correctamente cancelada una anotación preventiva de nulidad de la hipoteca, no fundada en ninguna de las causas de suspensión u oposición previstas en la ley. Sin embargo ninguna reforma similar fue prevista para la venta extrajudicial, que siguió disponiendo en el art. 236 l la imposibilidad de cancelar la anotación de la demanda de nulidad aunque fuera posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Y todo ello se debe a que la llamada ejecución ante notario, no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial; carácter confirmado por la reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa de la venta extrajudicial ante notario.

Así enumera la Resolución alguna de las diferencias entre ambos procedimientos: En el judicial cabe que además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley, se puedan alegar incluso apreciar de oficio por el juez determinadas causas de nulidad del título (art. 695 LEC en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible), posibilidad que no tiene el notario (art.129.2 LH,); o que como ha puesto de manifiesto el centro directivo, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha afirmado la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante notario (R de 9 de mayo de 2013).; o la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, (R. de 19 de marzo y 8 de julio de 2013) a diferencia de la ejecución directa donde rigen las normas propios de la sustitución procesal (R. de 5 de julio de 2013).

394. EMBARGO POSTERIOR A AUTO DE DECLARACIÓN DE CONCURSO PERO PRESENTADO ANTES. Resolución de 20 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almendralejo, por la que se suspende la anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.

Hechos: Se decreta judicialmente un embargo de un bien de una sociedad y se expide un mandamiento ordenando su anotación. Antes de la calificación registral se presenta otro documento judicial para anotar la declaración de concurso de la sociedad embargada. De dichos documentos resulta que la declaración de concurso es previa a la declaración de embargo, aunque ha sido presentada en el Registro más tarde que el mandamiento de embargo.

El registrador deniega la anotación del embargo porque da prioridad a la fecha de declaración de concurso, con fundamento en el artículo 55 de la Ley Concursal.

El acreedor demandante alega que para denegar el embargo tendría que estar anotada la declaración de concurso y que se infringe el artículo 24.4 de la Ley Concursal. Además añade que se ha solicitado la suspensión del concurso, que ya se ha decretado, (aunque los documentos acreditativos se presentan después de la calificación).

La DGRN confirma la nota del registrador señalando que la regla general es la prioridad registral dada por el orden de presentación de los documentos, aunque este principio no juega cuando se trata de documentos posteriores que afectan a situaciones subjetivas del otorgante del documento, como en este caso. Tampoco pueden ser tenidos en cuenta los documentos presentados con posterioridad a la calificación.

El registrador debe comprobar de oficio la fecha de declaración de concurso, cuyos efectos surgen desde el momento de la declaración conforme al artículo 21.2 de dicha norma.

La constancia registral de la declaración de concurso no es propiamente una carga registral y en consecuencia se ha de dar prevalencia a lo dispuesto en el citado artículo 55 de la ley Concursal, por lo que concluye que el registrador actuó acertadamente. (AFS)

395. PUBLICIDAD FORMAL. IDENTIFICACIÓN DEL SOLICITANTE. Resolución de 20 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 5, por la que se rechaza la expedición de la información solicitada.

Supuesto: Se plantea la cuestión de si es exigible, a quien solicita la expedición por parte del registrador de determinada publicidad formal, que identifique la persona interesada en obtener la información cuando el solicitante es una sociedad dedicada profesionalmente a una actividad relacionada con el mercado hipotecario.

A juicio del registrador en este supuesto debe identificarse debidamente al destinatario último de la información mientras que el recurrente entiende que basta con que consten sus propios datos de identificación.

La DGRN confirma la calificación negativa del registrador, diciendo que no es posible mantener, como hace el escrito de recurso, que en las solicitudes de información por cuenta de tercero, el artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario da el mismo trato a la cuestión de la acreditación del encargo (que dispensa en los supuestos que contempla) que a la cuestión de la identificación de la persona por cuya cuenta actúa (que no se dispensa en ningún caso). La R. 16 de septiembre de 2011 que cita en su apoyo el recurrente no hace sino confirmar lo hasta ahora expuesto.

Y concluye que la persona del mandante debe ser debidamente identificada. De otro modo, el derecho que al titular de los datos personales reconoce la legislación especial de conocer quién está solicitando información quedaría desvirtuado () En definitiva, no puede confundirse la finalidad de la norma, que no es otra que facilitar la actuación de solicitantes de información por cuenta de terceros que, por su carácter de actores del mercado están dispensados de acreditar el mandato recibido, con el derecho que corresponde al titular de datos personales a saber quién está solicitando información de los mismos, derecho que debe quedar salvaguardado en cualquier caso de acuerdo con la interpretación que nuestro Tribunal Constitucional ha hecho del contenido del derecho fundamental contemplado en el artículo 18.4 de la Constitución Española.(JDR)

398. ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA SOCIEDAD ABSORBENTE DE LA TITULAR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, por la que se suspenden unas anotaciones preventivas de embargo ordenadas en mandamiento judicial.

Supuesto: Se presenta mandamiento de embargo sobre fincas cuyo titular registral es según se hace constar en el decreto de embargo una sociedad limitada absorbida por otra sociedad limitada que es contra la que se sigue el procedimiento ejecutivo.

La registradora después de comprobar la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil suspende las anotaciones por ser el titular registral persona distinta del ejecutado y por no existir en el ámbito de la sucesión universal entre personas jurídicas una norma paralela al art 166.1 2º RH, que permite practicar la anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del causante por deudas propias del heredero. Asimismo, considera que la falta de inscripción a favor de la sociedad absorbente puede ser debida a que la sociedad absorbida haya transmitido las fincas a un tercero que no haya querido o podido inscribir la adquisición.

La Dirección admite el recurso, ya que comprobada la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil se presume que es exacta y válida de acuerdo con el principio de legitimación registral (arts. 20.1C.Com. y 7 RRM), y produce de derecho la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (arts. 22 y 46 Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). Teniendo en cuenta el 38.3 LH que establece que en caso de juicio ejecutivo contra bienes inmuebles determinados se sobreseerá el procedimiento en el instante que conste en autos que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo «a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro»; entiende que hay identidad de razón con el art. 166 RH cuando admite anotación de embargo por deudas propias del demandado en que concurra heredero o legatario del titular registral, y que sería aplicable a la sucesión universal causada por la absorción; y así llega a la conclusión de que el embargo trabado contra la sociedad absorbente cuando consta justificada la absorción es suficiente para tomar anotación preventiva sobre la finca inscrita a favor de la sociedad absorbida, aunque dicha absorción no se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad. El hecho de que pudiera haber una eventual transmisión no inscrita no puede tenerse en cuenta puesto que de acuerdo con el principio de legitimación recogido en el art. 38 LH a todos los efectos legales se presume que el dominio inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo y de la misma forma, de conformidad con el principio de inoponibilidad proclamado en el art. 32, los títulos relativos al dominio y demás derechos reales no inscritos no pueden perjudicar a terceros. (MN)

D404. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. IDENTIFICACIÓN DE LA HIPOTECA OBJETO DE EJECUCIÓN. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Supuesto: se cuestiona si puede expedirse certificación de dominio y de cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, con la consiguiente extensión de nota marginal, teniendo en cuenta que el procedimiento fue iniciado a instancia de «Bankia, S.A.» cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de Bancaja, fenómeno bastante frecuente en la actualidad dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español.

La calificación registral deniega la expedición de esta certificación ordenada en el mandamiento judicial, entre otras razones, por no cumplirse con el tracto sucesivo en la titularidad registral, al constar inscrita la hipoteca a nombre de acreedor distinto de quien solicita la expedición de la certificación.

La DGRN revoca la nota de calificación porque dice la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

La DGRN hace una serie de consideraciones que interesa destacar porque se refieren a las diferencias entre la legitimación registral y procesal, así como a los efectos de estas certificaciones y al distinto tratamiento que se les ha de dar según el procedimiento en el que sean solicitadas.

1. Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución extrajudicial ante Notario: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? NO.

Teniendo en cuenta que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución generalmente el acreedor y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2 Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución judicial directa: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? SI.

La expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. Es decir, tal expedición y la consiguiente nota marginal no tienen trascendencia real inmediata o directa sobre la hipoteca o sobre la finca.

3 ¿Cuándo en la ejecución judicial directa ha de cumplirse el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca?: cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

4 Legitimación registral, legitimación procesal y tracto sucesivo. En el ámbito registral, la legitimación registral derivada de la inscripción no puede ser suplida por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil versus artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

Tal distinción justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

5. Naturaleza y efectos de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución judicial directa.

a) Opera como una condición resolutoria: si bien no produce el cierre registral, sí opera como una condición resolutoria porque determinará en su momento la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

b) Opera como notificación formal, no mera publicidad noticia: tiene valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 134.1.º de la Ley Hipotecaria, constituyendo por este motivo requisito esencial del procedimiento.

c) No es equiparable a la nota que se practica en el procedimiento ejecutivo general en relación con la anotación preventiva de embargo: La nota marginal en el procedimiento de ejecución directa constituye, para quien consulta los libros del Registro o inscribe con posterioridad a la misma, la única forma de tener conocimiento de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real, a diferencia de lo que sucede con la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

d) Interrupción de la prescripción: la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1.973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria (R. 8 de Marzo de 2005).

358. CONSTITUCIÓN DE JUNTA GENERAL: DEBE CONSTAR QUIEN ES EL PRESIDENTE DE LA JUNTA. NOTIFICACION A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 111 DEL RRM. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

Hechos: Se trata de un complejo supuesto relativo a cese y nombramiento de administradores, supuesto de hecho relacionado con la resolución resumida bajo el número 348, que en lo que a nosotros nos interesa, se puede concretar en los siguientes defectos a un acuerdo de junta general:

1º. Dado que la junta celebrada no es universal, debe constar en la certificación que del acta se expida y, en su caso, en la certificación de su contenido los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria (entre otros el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria.

3º. Respecto de la notificación fehaciente del nombramiento de Administradores solidarios que se realiza a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito, debe acompañarse copia del acta notarial de la junta en la que consta el requerimiento para la referida notificación.

Existe presentado en el registro un mandamiento de suspensión de acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administradores anteriores a los que son objeto de recurso.

Doctrina: La DG, previa diversas aclaraciones, revoca el tercer defecto, no entra en el segundo por no haber sido recurrido, y confirma el primero. Al propio tiempo señala un nuevo defecto que se puede considerar ínsito en la calificación y relato de los hechos, y aclara los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, dada su presentación previas, con relación de los administradores. Veamos.

Respecto del primer defecto reitera su doctrina de 22 de julio, resumida bajo el número 348, de que deben constar en la certificación de los acuerdos sociales o en la escritura o el acta notarial, en el presente supuesto los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la junta general y entre ellos el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria.

Respecto del tercer defecto aclara, una vez más, la DG, el sentido del Art. 111 y dice que tal y como ha sido formulada la calificación, esta no puede ser mantenida pues se acompaña notificación fehaciente practicada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, haciendo constar el notario autorizante que ha sido requerido para ello por la sociedad en el acta notarial de la junta general. En definitiva ha quedado debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al acompañarse la notificación fehaciente exigida, para la que no se añade ningún requisito adicional sobre la especificación del requirente identificación, capacidad, legitimación en un caso como el que ha motivado este recurso (cfr. artículos 198.1, números 1.º, 2.º y 8.º, y 202 del Reglamento Notarial), en el que de los mismos acuerdos que se elevan a público resultan tales circunstancias, y entre ellas el evidente interés legítimo para instar la preceptiva notificación.

Respecto de los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, estén o no inscritos, esa anotación no produce ningún cierre registral. Para la DG esa anotación de suspensión con relación a los acuerdos de cese y nombramiento de administradores, lo que produce es una supresión absoluta de todas las facultades de administración y representación y por tanto desde que es eficaz el auto judicial, (los) administradores quedan suspendidos en el ejercicio de todas sus funciones hasta que otra cosa resuelva sobre el particular el juez que conoce de la causa de impugnación. Esa suspensión en el ejercicio del cargo, a menos que el juez ordene lo contrario, no entraña, desde luego, la reviviscencia o rehabilitación, ni siquiera temporal, de quienes hubieran sido los anteriores administradores. En consecuencia de todo lo anterior, la sociedad queda provisionalmente y mientras dure el proceso, acéfala, sin administradores en activo pero sujeta a intervención judicial. Ciertamente que esta acefalia puede ser salvada en cualquier momento mediante la oportuna adopción y consecuente publicidad registral de la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial ex artículo 727.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante nombramiento efectuado por la propia sociedad en Junta general universal. En esta situación, ni los Administradores inscritos pero suspendidos en sus funciones ni los anteriores pueden convocar la Junta de socios. Lo mismo tiene declarado este centro directivo en relación con los Administradores y Liquidadores suspendidos en sus funciones en una sociedad concursada (cfr. R. 1 de Febrero de 2008 y R. 4 de julio de 2011).

Finalmente y en cuanto a la designación de presidente aclara que ese presidente debe ser designado por los socios concurrentes al comienzo de la sesión y al mismo corresponde hacer la declaración que la junta ha quedado válidamente constituida (artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital y 102 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que no resulta en el título presentado, lo que, a su juicio, es defecto que también impide la inscripción.

Comentario: A efectos prácticos sólo destacaremos de esta resolución dos cuestiones:

1ª. La necesidad de que conste en la certificación la identidad del presidente de la junta, entendemos que sólo si la junta no es universal, pues en caso de junta universal, firmada por todos los socios, parece innecesario, y

2ª. Que en caso de anotación de suspensión de acuerdos sociales relativos a un nombramiento de administradores, la sociedad queda acéfala, no pudiendo los administradores convocar junta general. Por tanto esta ausencia de administradores sólo podrá ser suplida por una junta universal o por un administrador judicial. (JAGV)

370. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES ADMISIBLE UN INFORME QUE NO EMITE OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2011.

Hechos: Se trata del depósito de cuenta de una sociedad, al que se acompaña el informe de auditoría del que resulta que debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance descritas en los párrafos 1 a 4 y del incumplimiento del principio contable descrito en el párrafo 5, no puedo expresar una opinión sobre las cuentas del ejercicio 2011 adjuntas.

2º. El auditor no expresa una opinión técnica sobre las cuentas (resolución de la DGRN de 29/01/2013).

La sociedad recurre el segundo defecto alegando que sí existe informe de auditoría.

Comentario: Es importante la diferencia que establece la DG entre la correcta actuación del auditor al emitir un informe de estas características y los efectos que esa actuación produce en el RM.

Así el informe de auditoría denegado por limitación absoluta en el alcance acredita que el auditor ha realizado su trabajo, pero dicho informe, salvo para cerrar el expediente de designación de auditor a petición del socio minoritario, no puede producir, en principio, ningún otro efecto en el ámbito del RM. No puede servir para reabrir el registro por falta de depósito de cuentas, ni tampoco para una reducción de capital por pérdidas o para un aumento con cargo a reservas. Y ello porque un informe de dicha naturaleza, como dice la DG, no expresa ninguna información suficiente a los socios sobre las operaciones realizadas o a realizar. (JAGV)

377. LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE SEÑALARSE EN ESTATUTOS UN LUGAR QUE ESTÉ FUERA DEL TÉRMINO MUNICIPAL DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de determinado inciso de una cláusula estatutaria.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en uno de cuyos artículos estatutarios se dispone que las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio.

El registrador no admite la inscripción de dicha cláusula por el siguiente defecto insubsanable:

Dado que si bien el Artículo 175 de la LSC permite la posibilidad, respecto de la regla natural de celebración de la Junta en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social, de disposición en contrario de los Estatutos; ésta ha de entenderse limitada al señalamiento de un término municipal distinto al correspondiente al domicilio social, sin que ampare al órgano de administración la facultad de fijar en la convocatoria libremente el término donde ha de reunirse la Junta; a ello conduce la necesaria tutela de los derechos de los socios, en especial el de asistencia como presupuesto del voto; otra cosa atenta contra la seguridad jurídica. Artículo 179 y 188 de la LSC. Asimismo también se basa la precedente calificación en los comentarios al artículo 47 de la LSC. que obran en «La sociedad de responsabilidad limitada» tomo I editada por el Consejo General del Notariado y en los que constan al Artículo 175 LSC. tomo I de la obra «Comentario a la Ley de Sociedades de Capital».

Por tanto lo que el registrador exige es el señalamiento en estatutos del término municipal en el que ha de celebrase la junta general.

-La norma estaba pensada para una época en que las posibilidades de desplazamiento eran limitadas.

-Hoy día existe la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos.

Doctrina: La DG desestima el recurso, confirmando la calificación registral.

La DG, tras indicar que el domicilio social tiene entre otras funciones la de fijar el lugar de celebración de la junta, añade que la jurisprudencia (en referencia a la regulación anterior, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1978 y 28 de marzo de 1989 entre otras) dijo que el precepto similar de la LSA, que no permitía regulación estatutaria era de «ius cogens» cuyo incumplimiento determina la nulidad de la convocatoria y por ende de la Junta que en su caso se haya celebrado.

Como excepciones a dicho régimen está la Junta Universal y los supuestos de fuerza mayor (resolución de 20 de noviembre de 2012). También la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha excepcionado la rigurosidad del precepto entendiendo, en supuestos especiales, que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto cuando de las mismas no pueda afirmarse la postergación de los derechos de asistencia y voto (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de enero de 2009).

Junto a ello el artículo 175 de la LSC, y para todas las sociedades de esta clase excepciona aquél en que los estatutos dispongan otra cosa, centrándose en la interpretación de este inciso el objeto de este expediente.

Sobre ello dice que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que no imponga límite alguno a la actuación de los administradores. Para ella es claro que si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la Junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal. Por ello sería admisible que los estatutos fijaran un lugar distinto del domicilio social para la celebración de las juntas pero teniendo como límite un ámbito similar o inferior pero nunca superior (la Comarca, la Provincia, la Comunidad Autónoma). Es decir que es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad y garantice la posibilidad de que asistan personalmente a la Junta convocada si tal es su deseo (resolución de 19 de diciembre de 2012).

Comentario: Aunque la DG dice al final de sus fundamentos de derecho que no entra en el análisis de otras formas posibles de establecer el lugar de celebración de las juntas, lo que en realidad planteaba el registrador en su nota de calificación es que dicho lugar no podía quedar al arbitrio del órgano de administración, sino que debería constar, el término municipal, de forma expresa en los estatutos. Es decir que si se usa de la facilidad que permite el art. 175 de regular el lugar de celebración de la junta en lugar distinto al domicilio social, los estatutos deben fijar el concreto lugar de celebración. La DG, en su acuerdo, lo que hace es rechazar la cláusula estatutaria debatida, la cual es evidente que no era posible, pero sin dar respuesta al problema de si sería posible fijar en los estatutos de una sociedad limitada y ahora también en los de una sociedad anónima, un concreto lugar, distinto del domicilio, en el que se puedan celebrar las juntas generales. Para ella, ello no es posible y sólo permite, como hemos visto, que en estatutos se fije un lugar distinto para la celebración de las juntas generales pero siempre que dicho lugar esté dentro del mismo término municipal en el que se sitúa el domicilio social.

No podemos compartir esta tesis de la DG. Para nosotros el precepto también es claro y permite, sin límite alguno, salvo el de la buena fe y la protección a las minorías, -que, en el momento del nacimiento de la sociedad no existen en su sentido propio-, que los estatutos se aparten de la regla general y señalen un lugar distinto, fuera o dentro del término municipal, para la celebración de las juntas generales. Es decir nos parece perfectamente posible que en los estatutos se señale otro lugar concreto en distinto término municipal e incluso en provincia distinta, en donde se celebren las juntas generales. A veces el domicilio social, como sede de la explotación, no coincide con el centro efectivo de interés de los socios o la mayoría de ellos y no tendría sentido obligarles celebrar la junta en lugar alejado de sus intereses cuando la ley permite lo contrario. Son muchos los casos en que el domicilio de la sociedad se sitúa en polígonos industriales situados en términos municipales más o menos alejados de la capital de la provincia, y sin embargo los socios o la mayoría de ellos tienen su residencia en dicha capital o en todo caso fuera del término municipal en el que se sitúa la explotación principal de la sociedad y donde por tanto tiene su domicilio(cfr. artículo 9 LSC) y en estos casos sería un sin sentido que las juntas se tuvieran que celebrar en dicho término municipal. Tenemos ejemplos prácticos de ello en multitud de estatutos sociales y debemos seguir inscribiéndolos porque el no hacerlo supondría un real perjuicio a los socios al obligarles a celebrar las juntas en términos municipales alejados de sus domicilios, sin ventajas para nadie y perjuicios para todos. La doctrina jurisprudencial que cita la DG fue dada, ella lo reconoce, con la legislación anterior y esta era únicamente el art. 106 de la LSA, el cual, amén de disponer que las juntas se celebrarían en la localidad del domicilio social, no permitía el pacto en contra. Fue el artículo 47.1 de la Ley 2/1995 el que permitió el pacto en contra y este precepto pasó a la LSC que, al no especificar a qué sociedad fuera aplicable, hoy día es de aplicación general a todas las sociedades de capital. Es más algún autor como Rodríguez Artigas, citado por Cabanas Trejo, nos viene a decir que, dada la amplia habilitación estatutaria y la ausencia de límites en el precepto, cabe pensar que pudiera fijarse incluso un lugar fuera del territorio nacional. Si queremos tener sociedades y ser competitivos, debemos, dentro de límites racionales, dejarles libertad para regular sus relaciones orgánicas en la forma que tengan por conveniente. Cuestión distinta de la que comentamos puede ser el caso de que la determinación del lugar de celebración de la junta fuera del término municipal del domicilio de la sociedad, se acordara con posterioridad en junta general vía modificación de estatutos, pues en estos casos quizás se deba tener en cuenta los artículos 291 y 292 de la LSC, si el acuerdo no se produce en junta universal y por unanimidad.

Ahora bien lo que sí es importante de esta resolución es que, en todo caso, sea dentro o fuera del término municipal, si se hace uso de la facilidad concedida por el artículo 175 de la LSC, debe señalarse en estatutos el lugar concreto de celebración de la junta si es en lugar distinto del domicilio de la sociedad. Por tanto en ningún caso el lugar de celebración de la junta puede quedar al arbitrio de los administradores, sino que deberá ajustarse a lo que dispongan los estatutos sobre el particular y estos, si se apartan de la regla general, tal y como hemos sostenido, deben señalar el lugar de celebración de la junta, al menos por el señalamiento del término municipal,- no creemos que sea necesaria mayor concreción-, en el que tenga lugar la misma. (JAGV)

386. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE SUBSANACIÓN POR EXISTIR RECURSO PREVIO. Resolución de 17 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la calificación de una escritura de subsanación.

Hechos: Simple resolución en la que lo único que se debate es si es posible calificar una escritura subsanatoria de otra que esté pendiente de recurso en la DG.

El registrador considera que ello no es posible de conformidad con los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2012.

El notario recurre alegando que la subsanación de los defectos señalados no impide la interposición de recurso; y, que de la misma manera dicha subsanación no impide la continuación del recurso interpuesto citando en su apoyo las Resoluciones de 6 de julio de 2009 y 24 de enero de 2011.

Tras decir que procede la calificación y, en su caso, la inscripción, añade que la subsanación de los defectos indicados por el registrador en la calificación ni impide a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso, ni implica desistimiento de la instancia ni decaimiento de su objeto en caso de que la subsanación haya tenido lugar tras la interposición del recurso, por lo que procede su resolución y que esta doctrina no puede confundirse con la de la resolución de 12 de noviembre de 2012, pues se trata de un supuesto totalmente distinto pues en este lo que estaba pendiente era un recurso sobre nombramiento de auditor a instancia de la minoría lo que lógicamente impedía el depósito de cuentas de la sociedad.

Comentario: Parece claro que si se subsana el defecto que motiva la nota de calificación en el sentido señalado por el registrador, procede el despacho del documento, sin perjuicio de la continuación del recurso hasta su resolución pues este debe llegar a su final salvo los supuestos de rectificación de la calificación o de desistimiento. (JAGV)

389. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de domicilio social y nombramiento de administrador.

Similar a la de 28 de enero de este año resumida bajo el número 64/2013. (JAGV)

397. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES: SI LOS ESTATUTOS ESTABLECEN UN NÚMERO FIJO DE CONSEJEROS, LA JUNTA GENERAL ESTÁ OBLIGADA A SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de nombramiento de administradores.

1º. Sociedad anónima en cuyos estatutos se dispone que el consejo estará formado por seis consejeros.

2º. También disponen que la modificación de estatutos para la determinación del número de consejeros requiere el 75% del capital en 1ª convocatoria y el 66,66% en segunda convocatoria.

4º. Ahora se celebra junta general, debidamente convocada y con asistencia del 100% del capital, en la que un socio nombra dos consejeros en uso de su derecho de representación proporcional y a continuación el presidente de la junta manifiesta que la vacante que queda se cubrirá en otro momento.

El registrador, en una fundamentada y extensa nota-informe que basa fundamentalmente en el carácter normativo de los estatutos sociales, suspende la inscripción en esencia por el siguiente motivo:

Incumplimiento del artículo de los estatutos sociales, que dispone que el Consejo de Administración estará integrado por seis consejeros.

La sociedad recurre sobre la base de que se trata de un nombramiento por el sistema de representación proporcional, derecho inderogable de los socios, y que los estatutos no dicen que no puedan existir vacantes, ni exigen que todos los miembros hayan de designarse simultáneamente.

1º. El carácter normativo de los estatutos y su imperatividad y por ello que todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

2º. Si se opta por un número rígido en la composición del consejo de administración (por ejemplo, para forzar la formación de consensos que permitan que el órgano sea lo más representativo posible), la junta carece de libertad, de competencia, para nombrar un número distinto.

3º. Que el acuerdo por el que sólo se proveen dos (consejeros) incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro.

4º. Que el nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales (argumento del recurrente), simplemente los incumple.

5º. Que la protección del interés de mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura.

6º. Que es inadmisible la afirmación de que el nombramiento contrario a los estatutos es válido por el hecho de que con el mismo se cumple la previsión para la constitución del consejo. Es al revés, para que el consejo pueda válidamente constituirse es precisa la concurrencia de un número mínimo de consejeros válidamente nombrados que es precisamente la circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho.

7º. Esta circunstancia es aún más patente en el supuesto que nos ocupa a la vista del quórum reforzado existente en los estatutos para variar el número de consejeros, de donde resulta inequívoca la voluntad social de que el número de administradores integrantes del consejo sea una circunstancia determinante de su existencia y funcionamiento, circunstancia que queda en entredicho si se acepta la tesis del recurso.

8º. Que es cierto que el artículo 141 del RRM prevé que la inscripción se hará «a medida que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados» pero no lo es menos que tal previsión parte del regular nombramiento de los designados.

9º. Que son los propios socios los que exigen que el acuerdo de nombramiento de consejeros se haga en esas circunstancias y no en otras.

Comentario: Importantísima resolución de la que destacamos la trascendencia que los estatutos tienen para la vida de la sociedad y como consecuencia para la calificación de los acuerdos que le afecten. Debe extremarse por tanto la calificación de las cláusulas estatutarias en evitación de que las mismas establezcan pactos contrarios a las normas legales que puedan perjudicar a los socios o a la sociedad durante su existencia. Es decir que la primera norma a la que se sujeta la sociedad es a sus estatutos y si en esos estatutos existiese una norma contraria a normas legales imperativas a ella deberá de estarse pues para su supresión la misma deberá ser impugnada y anulada judicialmente dada la salvaguarda judicial de los asientos registrales.

Por eso la tendencia últimamente instaurada en nuestro derecho de sociedades de optar por la rapidez en base a estatutos modelo estereotipados puede dar lugar a problemas en el futuro desarrollo de la sociedad y en todo caso puede no ajustarse a lo querido por los socios. Es conveniente por tanto que si el éxito acompaña a la empresa que se cobija baja la forma societaria, una vez consolidada esa empresa, se examinen las circunstancias de la misma y las necesidades o características que debe presidir su funcionamiento, a cuyo efecto es muy conveniente que esos estatutos modelo sean sustituidos por otros que, como un guante de cirujano, se adapten a la especial forma de funcionamiento orgánico que se estime conveniente para la pervivencia de la propia sociedad.

En definitiva, y por resumir la resolución en una frase tomada de la misma, lo que se declara es que no es inscribible el acuerdo de una sociedad anónima de nombrar consejeros hasta el número de cinco siendo así que existe la previsión estatutaria de que el consejo de administración esté formado por un número de seis. JAGV. PDF (BOE-A-2013-11068 - 9 págs. - 200 KB) Otros formatos

400. JUNTA GENERAL: NO CABE CONVOCATORIA SOLO POR EL PRESIDENTE DEL CONSEJO. DEBE HACERSE SEGÚN ESTATUTOS. NO SON POSIBLES FORMAS EQUIVALENTES. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por su negativa a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales de disolución y nombramiento de liquidadores adoptados por una compañía de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores. La convocatoria de la junta se hace sólo por el presidente del Consejo a petición de un accionista.

-1. Incumplimiento de lo establecido en el art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que la Junta sea convocada por el órgano de administración de la sociedad, en este caso, su Consejo de Administración.

-2. La convocatoria, según estatutos, deberá de hacerse «mediante telegrama o burofax con acuse de recibo». En este caso no se ha realizado de esa forma, sino mediante remisión de carta por conducto notarial.

El primero porque, según dice reiterando su ya clásica doctrina, «la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el art. 166 LSC, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación como resulta del mismo precepto legal, el de convocatoria judicial (arts. 169 y 171.1 .LSC) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el art. 171.2 LSC). Cuando la ley reconoce dicha competencia a los administradores lo hace en conjunto a todos los que forman parte del órgano de administración, y no uti singuli a cada uno de sus miembros».

Y el segundo defecto porque, «cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de telegrama o burofax con acuse de recibo, no sólo determinan el envío a través del servicio postal, sino también las características de dicho envío, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación». Aunque la forma utilizada tenga garantías su rapidez es inferior a la prevista en los estatutos y por lo tanto el socio dispondría de un menor plazo de reflexión pero, sobre todo, «si los estatutos han concretado una determinada forma de convocatoria, no es competencia de los administradores sustituirla por otra».

Comentario: Reconociendo la indudable razón que acompaña a la decisión de la DG en lo relativo a la forma de convocatoria, única cuestión realmente novedosa de esta resolución, nos parece excesivamente rígida su postura sobre todo si la aplicamos de forma indiscriminada, sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. Creemos que lo importante es que la convocatoria llegue a sus destinatarios y esa finalidad la cumple sobradamente la carta enviada por conducto notarial. Es cierto que el medio es menos rápido que el burofax o el telegrama, pero debe tenerse en cuenta que en todo caso el plazo se cuenta desde la remisión lo que pone de relieve que al legislador le ha preocupado más la efectividad de la notificación que la antelación con que se recibe. No obstante, dada la trascendencia que para la validez de la junta tiene una correcta convocatoria, toda precaución en esta materia es poca y por ello entendemos que, desde este punto de vista, la prudencia debe presidir, tanto la decisión de la DG, como la de los registradores cuando nos encontremos con problemas similares, aunque podamos ponderar las circunstancias particulares que concurran en cada supuesto a la vista de los documentos, en su caso, aportados. (JAGV)

405. AUMENTO DE CAPITAL SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE LA ANULACIÓN Y CANCELACIÓN DEL ASIENTO SIN RESPETAR LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de un complejo acuerdo en el que se solicita se deje sin efecto un aumento de capital, cancelando el asiento correspondiente, pues la sociedad suscriptora es íntegramente participada por la sociedad emisora y ello de conformidad con el Art. 135 de la LSC que declara la nulidad de dicha operación.

La registradora deniega la cancelación, en esencia, por los siguientes motivos:

-1. Porque lo que procede es la enajenación de las participaciones en el plazo de un año, o su amortización y reducción de capital si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, como establece el artículo 139 de la LSC y no la cancelación de la inscripción que motivó dicha ampliación, como se solicita.

-2. Porque además, una vez practicado el asiento, en este caso el de la inscripción de ampliación de capital social, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie resolución judicial que declare la nulidad de dicho acuerdo, no pudiendo cancelarse una inscripción, una vez practicada y publicada en el BORME, por solicitud de los socios debido a los efectos que dicha ampliación de capital ha producido frente a terceros desde su inscripción. Así resulta de la R. 4 de abril de 2013, que afirma que lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra del capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital.

Se recurre por la sociedad, insistiendo en la nulidad de la operación llevada a cabo.

Tras señalar las diferencias existentes en esta materia entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, lo que es indudable es que los terceros deben poder acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (art. 21 C. de c.). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (art. 20 C. de c.).

Aparte de ello del análisis del conjunto de normas que en el ámbito societario regulan los efectos de la nulidad resulta indubitada la conclusión de que la categoría civil de la nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de protección que conllevan la imposición de distintas consecuencias jurídicas.

Por todo ello la situación reconduce a los mecanismos de protección que para tal supuesto contemplan los arts. 331 a 333 LSC, relativos a la reducción de capital por restitución de aportaciones. De este modo la salvaguardia de los derechos de terceros acreedores se traduce bien en la responsabilidad solidaria de la sociedad emisora y la sociedad suscriptora (art. 331.1), bien en la constitución de la reserva indisponible contemplada en el art. 332, bien en el respeto al derecho de oposición en los supuestos en que los estatutos así lo contemplen (art. 333).

Comentario: Como ya hemos apuntado en otras ocasiones cualquier rectificación, sea total o parcial, de la cifra de capital social inscrito en la constitución o por vía de aumento, que implique una reducción del mismo debe hacerse con pleno respeto de la posición de los acreedores sociales. Por tanto estas operaciones exigen que se dé cumplimiento a los requisitos exigidos para la reducción de capital por restitución de aportaciones o, cuando proceda, por pérdidas y mientras ello no se haga así, no podrá reflejarse en la hoja de la sociedad la modificación en la cifra del capital social que se pretende. Claro que, como apuntó Pedro Ávila en su resumen, quizás en el caso contemplado la mejor solución hubiera sido la apuntada por la registradora que pasaba por la enajenación de las participaciones suscritas en infracción de preceptos legales, o por una real reducción de su capital social, pues ello sí supone una verdadera garantía del derecho de los acreedores y de la estructura económica de la sociedad. (JAGV)

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