INFORME PRÁCTICO DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES

· La Resolución de 18 de septiembre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración e información a incluir en la memoria de las cuentas anuales sobre el deterioro del valor de los activos. Es norma interesante y de actualidad para las sociedades sobre todo del ámbito inmobiliario.

· La trascendental Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización con amplias repercusiones, no sólo para los emprendedores, sino también para registradores y notarios.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La resolución de 11 de julio de 2013 estableciendo que en caso de resolución judicial de un contrato de renta vitalicia con condición resolutoria, para cancelar derechos inscritos con posterioridad, será necesario que los titulares de dichos derechos hayan sido debidamente notificados.

· La resolución de 11 de julio de 2013 determinado la imposibilidad de que el juez del concurso cancele embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso.

· La de 15 de julio que admite la inscripción de una novación de préstamo hipotecario aunque esté ya vencido. No obstante dicha inscripción no será posible si existe nota marginal de expedición de cargas.

· La de 5 de agosto estableciendo que no puede anotarse un embargo a favor de la Hacienda Pública estando anotada la declaración de concurso aunque la diligencia de embargo sea de fecha anterior a la declaración de concurso sin que conste manifestación o declaración alguna por parte del juez del concurso sobre la necesariedad de las fincas embargadas para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

· La de 19 de julio que fija los elementos descriptivos de acciones cotizadas para poder ser aportadas a una sociedad de capital. Basta el número de acciones aportadas y la denominación de la sociedad.

· La de 22 de julio sobre la necesidad de que conste en la certificación de los acuerdos quien ha realizado la convocatoria de la junta.

· La de 5 de agosto relativa a que si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, a esta declaración debe estarse salvo casos excepcionales.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes en relación a la Ley de Emprendedores:

· 1ª. Interpretación del Art. 20 sobre constancia del CNAE en las escrituras de constitución de sociedades y de acuerdos sociales.

El artículo 20 parte de la base de que en sus relaciones con las AAPP los emprendedores deben identificar el CNAE de su principal actividad.

La duda surge cuando en el punto 2 del art. se dice que en los acuerdos inscribibles y en la constitución de sociedades se deben expresar los códigos correspondientes a las actividades que correspondan al respectivo objeto social. Parece por tanto que va a ser necesario expresar los CNAE de todas las actividades comprendidas en el objeto de la sociedad, lo que a veces puede ser farragoso, dificultoso y sobre todo innecesario pues es realmente difícil que, pese a que el objeto comprenda múltiples actividades, todos ellas sean desarrolladas de forma simultánea. Por ello creemos que este punto 2 debe ser puesto en relación con el punto 1 y por tanto sólo deberá expresarse el CNAE que corresponda a la actividad principal de la sociedad, sin necesidad de consignar ningún otro. Ello sin perjuicio, claro está, de que si la sociedad desarrolla varias actividades de forma simultánea se consignen todos los códigos relativos a ellas. Pero, a los efectos de la inscripción, bastará con designar una sola actividad, precisamente la que corresponda a su objeto principal y que mejor la describa. Creemos que la finalidad de la norma es clarificar la actividad de la sociedad frente a los socios y terceros y poco lo clarificaría si hubiera de consignarse en la escritura todos los CNAE que corresponden a los diversas actividades comprendidas en el objeto de la sociedad sean o no desarrolladas por la sociedad. Así además resulta de la hoja identificativa de los depósitos de cuentas en la que sólo se exige la constancia de un CNAE.

Creemos que este ha sido uno de los aciertos de la LE pues contribuirá a hacer patente la verdadera actividad de la sociedad desde el momento de su nacimiento y quizás ayude a que el empresario deje de llenar objetos de sus sociedades con actividades múltiples que nunca va a poder desarrollar.

Por tanto a partir de la entrada en vigor de la ley, es decir a partir del día 30 de septiembre de 2013, todas las escrituras de constitución de sociedad deberán señalar el CNAE que va a corresponder a su principal actividad. Su falta será defecto subsanable.

Es obvio que el CNAE puede cambiar a lo largo de la vida de la sociedad pues esta siempre puede cambiar de actividad poniendo en marcha otra u otras que estén comprendidas en el objeto de la sociedad o bien, previa modificación de estatutos, a otras actividades distintas. La forma de hacerlo constar en el registro debe ser por declaración en los documentos presentados a inscripción o bien, en certificación con firmas legitimadas expedida por persona con facultades para ello indicando el nuevo CNAE o CNAEs de la sociedad. Creemos que el asiento adecuado, cuando venga en documento independiente, debe ser la nota al margen de la primera inscripción con referencias en las inscripciones de modificación del objeto social, aunque si este hubiera cambiado totalmente, bastará con hacerlo al margen de su inscripción. Si se incluyeran en otro documento inscribible, sin perjuicio de hacerlo constar en la inscripción respectiva, debe ponerse una nota al margen en el sentido indicado anteriormente.

· 3ª. Interpretación correcta, a nuestro juicio, de la no necesidad de justificar el ingreso del capital en el momento de la constitución de la sociedad.

La nueva LE exime de la necesidad de justificar el ingreso del capital social en cuenta a nombre de la sociedad (cfr. Art. 62 LSC y 189 del RRM), en dos puntos muy concretos:

Uno es el relativo a la llamada sociedad de formación sucesiva. Efectivamente, para estas, el punto 3 del art. 4 bis de la LSC establece que no es necesario acreditar la realidad de las aportaciones en estas sociedades de formación sucesiva.

El otro supuesto es el relativo a las nuevas sociedades express de los artículos 15 y 16 de la LE. En estas se parte de la base de que al notario debe aportársele el documento justificativo del desembolso del capital social. Es decir que, en principio, se sigue la regla general. Pero se añade que puede obviarse ese documento si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores de la realidad de dichas aportaciones.

Pues bien sobre la base anterior se están presentando en los RRMM escrituras de constitución de sociedades, no de formación sucesiva, que deben tener menos de 3000 euros de capital, y no constituidas a través del CIRCE conforme a los artículos 15 y 16, en las que no se justifica el desembolso en base a la manifestación de los fundadores antes vistas.

Creemos que ello no es posible, sin perjuicio de respetar opiniones contrarias e incluso una posible interpretación auténtica por vía reglamentaria. Y no es posible porque no ha sido modificado el art. 62 de la LSC que exige la justificación por certificado bancario del desembolso del capital social y porque tanto el caso de la sociedad en formación, como la constitución por la vía ultrarrápida de los artículos 15 y 16 de la LE, son excepcionales y están exclusivamente pensados para cuando se dan los supuestos contemplados en ellos.

Quizás una posible nota de calificación a poner en estas escrituras, si siguen llegando a los registros, pudiera ser la siguiente:

Se estima que la manifestación que se hace en la escritura de asunción de responsabilidad por los socios de la realidad de las aportaciones dinerarias y de su ingreso en la caja social, no pueden producir ningún efecto pues la sociedad constituida no lo hace por los cauces previstos en el artículo 15 o 16 de la Ley 14/2013 de Emprendedores, que en todo caso necesitan de desarrollo reglamentario. Estos artículos permiten, de forma excepcional, la no justificación del ingreso en cuenta a nombre de la sociedad, en las constituciones tramitadas conforme a dichos artículos, en aras de permitir el otorgamiento de la escritura en el plazo de 12 horas establecido en el apartado c) del punto 3 del citado artículo 15 y ello porque se trata de constitución de sociedades en las que se da primacía a la celeridad en su otorgamiento e inscripción sobre el principio de realidad del capital social. Es decir si el emprendedor escoge el sistema del artículo 15 de la LE para constituir una sociedad, es para conseguir una forma rápida de constitución (12 horas de otorgamiento de escritura y 6 para la inscripción) y por ello se le dispensa del trámite de la justificación del ingreso en la cuenta de la sociedad que pudiera ser un requisito añadido que retrasara el otorgamiento de la escritura. Pero fuera de estos casos, es decir cuando no existe la urgencia en el otorgamiento y despacho de la escritura, puesto de relieve por la forma de constitución de la sociedad, como es el supuesto calificado, la norma del artículo 15 sobre dispensa de ingreso, como norma excepcional que es, apartándose del criterio general del artículo 62 de la LSC que no ha sido modificado, no puede prevalecer.

Por tanto es de todo punto necesario que se justifique el ingreso del capital de la sociedad en cuenta abierta a su nombre. Así lo exigen los artículos citados y el principio supremo de realidad y salvaguarda del capital social como cifra de retención frente a terceros.

Admitir que no es necesaria la justificación del desembolso en todo caso de constitución de sociedad limitada, sería dejar sin la mitad de su contenido al artículo 62 LSC, pues el mismo sería aplicable sólo a la sociedad anónima y a los acuerdos relativos a aumentos de capital con desembolso en efectivo.

ICEX. Real Decreto 608/2013, de 2 de agosto, por el que se modifica el Real Decreto 1636/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX).

El Real Decreto-ley 4/2011, de 8 de abril, de medidas urgentes de impulso a la internacionalización, creó la entidad pública empresarial Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX), como transformación de la entidad de Derecho público con la misma denominación creada en 1982.

El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio amplió los fines del ICEX para extenderlos a las actividades relativas a la atracción y promoción de las inversiones extranjeras en España. En consonancia, cambió su denominación por la de Entidad Pública Empresarial ICEX España Exportación e Inversiones.

Este real decreto adapta el Estatuto del ICEX al nuevo marco normativo al que extiende su ámbito de actuación. Se da entrada en los órganos de gobierno y consultivos del ICEX tanto al sector público empresarial como a una amplia representación del sector privado implicado en la internacionalización y la atracción de inversiones a España, lo que afecta fundamentalmente al Consejo de Orientación Estratégica del ICEX.

CONTABILIDAD. Resolución de 18 de septiembre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración e información a incluir en la memoria de las cuentas anuales sobre el deterioro del valor de los activos.

El PGC recoge en la segunda parte las normas de registro y valoración que desarrollan los principios contables y otras disposiciones contenidas en la primera parte relativa al Marco Conceptual de la Contabilidad.

Esta Resolución constituye el desarrollo reglamentario de los criterios de registro y valoración sobre el deterioro de valor de los activos.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) se encuentra habilitado por dicho Real Decreto 1514/2007 y por el 1515/2007 (de PYMES) para aprobar, mediante resolución, normas de obligado cumplimiento que desarrollen el citado Plan y sus normas complementarias, en particular, en relación con las normas de registro y valoración y las normas de elaboración de las cuentas anuales.

A raíz de la entrada en vigor del nuevo PGC, el ICAC ha emitido algunas interpretaciones sobre el deterioro de valor de los activos. Esta Resolución sistematiza la citada doctrina administrativa y aborda el desarrollo de las normas de registro y valoración del PGC, el PGC-PYMES y las NFCAC (normas para la Formulación de las Cuentas Anuales), que regulan las correcciones de valor por deterioro.

El deterioro es la expresión contable de la pérdida estimada de valor de un activo, distinta, para el caso de los elementos amortizables, a su depreciación sistemática por el funcionamiento, uso, obsolescencia o disfrute.

Con su registro contable se pone de manifiesto la dificultad de recuperar, a través del uso, la venta u otra forma de disposición, la totalidad del valor contable de un activo. Por ello, el importe recuperable de un activo, como expresión de los beneficios o rendimientos económicos futuros que se obtendrán del mismo, es la medida de referencia principal para determinar la existencia y cuantía del deterioro.

- Deterioro del valor del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y el inmovilizado intangible.

La última norma se refiere a su entrada en vigor, lo que tendrá lugar el 1 de enero de 2014 y será de aplicación para los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha.

***EMPRENDEDORES. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Este resumen tiene tres partes, la primera y la segunda son obra de José Ángel García-Valdecasas Butrón, y la tercera de José Félix Merino Escartín

Para elaborarlo, y para poder sacarlo lo antes posible, hemos utilizado los textos que se han ido publicando en el Boletín Oficial de las Cortes, tanto durante su tramitación en el Congreso, como en el Senado.

Aunque nos hemos repartido los contenidos, algunos aspectos, con variadas facetas, se tratan por duplicado, cada uno desde su perspectiva, como la reforma registral.

ASPECTOS MERCANTILES DE LA LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN

A través de las líneas que siguen vamos a proceder a un resumen, crítico a veces, de la nueva Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización. Esta ley tiene su apoyo y su causa en la grave crisis económica que viene sufriendo España desde el año 2008. Desde esta fecha y como nos dice la EM que precede la ley, se han destruido en España 1,9 millones de empresas lo que ha provocado un ascenso del paro sin parangón alguno en nuestra reciente historia y sin que sea comparable con los demás países de la UE, los cuales si bien han sufrido una crisis muy similar a la nuestra sus consecuencias han sido menos dramáticas que entre nosotros. Para paliar y revertir esta situación surge la ley que resumimos, la cual obviamente cuenta entre sus principales medidas con una serie de novedades para el empresario que pretenden facilitarle el inicio, ejercicio y cese de su actividad con la finalidad de que pierda el miedo al emprendimiento de nuevas actividades empresariales. Las medidas propuestas y adoptados por la ley son múltiples y variadas, unas educativas, otras fiscales, otras financieras, otras mercantiles y otras de promoción de la internacionalización de la empresa. Aquí nos vamos a ocupar exclusivamente de aquellas medidas que se relaciones directamente con el estatuto del empresario y de la empresa.

Estas medidas, que no guardan un claro orden en la estructura de la Ley, son las que examinamos a continuación.

Su regulación está incluida en el Título primero de la Ley relativo al apoyo a la actividad emprendedora, y por tanto es una clara medida dirigida a fomentar el crecimiento de la cultura emprendedora en España. Es decir se considera que dicha figura hará que la persona que decida iniciar una actividad empresarial por sí sola, como autónomo, cuente con un medio adecuado para ello evitando en cierta medida uno de los riesgos que padece todo empresario individual, que es el de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil. Lo que ocurre es que el empresario ya disponía de dicha posibilidad a través y por medio de la sociedad unipersonal. Constituyendo una sociedad de este tipo, que si es limitada y express del RDL 13/2010, su coste era mínimo, el empresario no sólo podía defender de sus acreedores determinados bienes de su patrimonio personal, sino la totalidad del mismo y ello sólo a cambio de disponer de una capital inicial, mínimo en las sociedades limitadas, que al poder materializarse en bienes de cualquier clase realmente hacía muy sencilla su creación. No obstante el legislador ha considerado conveniente el dar una nueva posibilidad al empresario individual que aunque con parcas ventajas y excesivas obligaciones puede hacer que determinados emprendedores escojan esta vía para el inicio de su actividad.

Para averiguar lo que es un emprendedor de responsabilidad limitada, lo primero que tenemos que ver es que es un emprendedor para el legislador.

Este se define en términos de gran amplitud en el art. 3 de la Ley como aquellas personas, físicas o jurídicas, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley. Vemos que en principio para nada se distingue un empresario normal de un emprendedor, pues ambos van a desarrollar una actividad empresarial o profesional y lo único que se exige es que esa actividad empresarial o profesional se desarrolle en los términos previstos en la ley. Por tanto será emprendedor para la ley el empresario o el profesional que se ajuste a sus normas. El concepto es amplio pues como vemos no se limita estrictamente a los empresarios mercantiles sino que también puede ser emprendedor, en el concepto del legislador, los profesionales, los cuales sólo tangencialmente tienen en su actividad un aspecto empresarial.

1º. Persona física. Será necesario que sea mayor de edad y tenga la libre disposición de sus bienes (cfr. art.4 Ccom), o que esté debidamente habilitado para el ejercicio de la profesión de que se trate.

2º. Que realice cualquier actividad empresarial o profesional. Pese a la amplitud de la ley, es claro que no se podrán ejercer actividades para cuyo ejercicio el legislador exija la previa constitución de una sociedad o cualquier otro requisito que no puede cumplir el empresario individual.

1º. El fundamental efecto es limitar parcialmente la responsabilidad del ERL establecida en el art. 1911 del CC y art. 6 del Ccom. Por virtud de este efecto queda libre de responsabilidad la vivienda habitual del ERL, siempre que su valor no supere los 300.000 euros o 450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes, determinado ese valor conforme a lo dispuesto en la base imponible del ITP y AJD en el momento de la inscripción en el RM. Este quizás sea uno de los principales problemas que plantea la Ley. Sin entrar a fondo, por razones de la propia naturaleza de este trabajo, planteamos los siguientes: ¿Quién fija la valoración de la vivienda habitual? ¿El ERL o un tercero? ¿De los distintos medios de valoración establecidos en el art. 57 de la LGT, aplicable por remisión del Art. 46 de la LITPAJD, cuál de ellos será el aplicable? ¿Quién escogerá dicho medio? ¿Bastará la mera declaración del ERL para la fijación del valor de la vivienda habitual? ¿Podrá un tercero que se sienta perjudicado impugnar la valoración hecha por el ERL? Si se prueba que la vivienda habitual vale más de los 300.000 euros ¿decae la limitación de la responsabilidad por toda la vivienda o sólo respecto del exceso de forma que, en una eventual ejecución, los primeros 300.000 euros estén exentos de responsabilidad? ¿Bastará, como parece deducirse del punto 3 del art.8 de la Ley, que se manifieste por el ERL que se cumple el requisito de no superar el valor establecido? Como vemos son tales y tantos los problemas que implica la limitación del valor que queda exento de responsabilidad que quizás hubiera sido mejor declarar totalmente exenta de responsabilidad la vivienda habitual del ERL, sea cual fuere el valor de la misma.

2º. La vivienda exenta de responsabilidad puede ser la propia del ERL o bien la común de ambos cónyuges. La parquedad de la Ley en este punto también plantea o va a plantear múltiples problemas. Así, cuando habla de vivienda común ¿se está refiriendo a cónyuges en sociedad de gananciales o podría ser la vivienda de ambos cónyuges por mitad y proindiviso? Si la vivienda es la común por estar casados en régimen de gananciales u otro de comunidad, ¿será necesaria la firma del cónyuge no empresario? ¿Se puede aplicar a esta materia las presunciones establecidas en los artículos 7 y 8 del Ccom? Si la vivienda habitual es propia del cónyuge del empresario ¿puede quedar también exenta de responsabilidad? Creemos que la ley se está refiriendo exclusivamente a la vivienda propia del empresario, es decir privativa del mismo, o a la vivienda común del cónyuge empresario casado en régimen de gananciales y que en estos casos no será necesario consentimiento alguno por parte del cónyuge no empresario pues no se trata de acto de disposición, sino de simple señalamiento de una vivienda como habitual de la familia. En cambio si la vivienda fuera de ambos cónyuges por mitad y proindiviso o propia del cónyuge del empresario, será necesario el consentimiento del otro cónyuge para que esa vivienda, mediante la manifestación de que es la habitual de la familia, quede exenta de responsabilidad y ello pese a que en principio se pueda considerar que se trata de acto beneficioso para ambos cónyuges. Lo que quizás no sea necesario es que el consentimiento se preste en escritura pública como exige para que el inmueble quede obligado el art. 11 del Ccom, sino que bastará con que ese consentimiento se preste en la misma forma y con los mismos requisitos que el empresario necesita para su inscripción en el RM.

3º. Hay un límite claro a esta limitación de responsabilidad pues no puede beneficiarse de ella el ERL que actúe con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones, siempre que esa negligencia grave o fraude se declare en sentencia firme o en concurso declarado culpable. Pese a la generalidad con que se pronuncia el precepto, los principales incumplimientos frente a terceros se van a dar en la calificación de la vivienda de que se trate como la habitual de la familia y en la valoración de la misma. Es obvio que la ley no puede amparar las declaraciones falsas o fraudulentas que se den en este punto.

4º. También juega como limitación a la exención de responsabilidad de la vivienda habitual el que se trate de deudas tributarias o de la seguridad social.

5º. Como consecuencia de la limitación de la responsabilidad establecida, el registrador de la propiedad denegará los embargos sobre el bien no sujeto, salvo que del mandamiento resulte que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o anteriores a la inscripción de la limitación de la responsabilidad. Aunque se habla de inscripción, la fecha a tener en cuenta creemos debe ser la de la recepción de la certificación telemática del registro mercantil de que se ha practicado la inscripción del ERL, recepción que debe provocar de forma automática el pertinente asiento de presentación. En nuestra opinión, ante esta certificación, el registrador de la propiedad debe limitar su calificación a los posibles obstáculos que resulten del registro, sin tener en cuenta otros posibles defectos que puedan surgir de la certificación registral mercantil. Ahora bien los efectos en el RP se producen con independencia de la inscripción en el RM. Es decir y como expresa el punto 1 del Art. 10, para su oponibilidad a terceros la no sujeción de la vivienda habitual debe inscribirse en el RP.

6º. Finalmente debemos tener en cuenta que pasados siete meses desde el cierre del ejercicio, si no se han depositado las cuentas anuales del ERL en el RM, decae la limitación de responsabilidad respecto de las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Una vez presentadas recuperan el beneficio de la limitación de responsabilidad. Aunque se hable de depósito es claro que para que no decaiga la limitación de responsabilidad bastará con la presentación de las cuentas en el RM, con independencia del momento efectivo del depósito, siempre que este se haga dentro de los cinco meses de vigencia del asiento de presentación o dentro del plazo de vigencia del mismo asiento si hubiera sido prorrogado por calificación negativa. Ello tiene una clara consecuencia en el Registro de la Propiedad, pues el registrador, antes de denegar un embargo contra la vivienda habitual del ERL, deberá averiguar si este está al corriente en sus obligaciones de depósito de cuentas por certificación del RM o por consulta directa a la base de datos de este Registro.

Para que el emprendedor pueda gozar de la limitación de responsabilidad deberá cumplir los siguientes requisitos.

1º. Que las deudas traigan causa del ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Desde este punto de vista será de gran importancia la fijación y publicidad registral de la actividad del empresario o como dice el Art. 90.4º del RRM el objeto de su empresa. Creemos que en este punto se deben aplicar las mismas reglas que se aplican a las sociedades mercantiles, muy suavizadas desde la publicación de los estatutos modelo de las sociedades express por Orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre. Sobre estas actividades dijo la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo en su punto séptimo que La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Y que elegida una, varias o todas las actividades previstas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo, a efectos de determinación del objeto social, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, conforme a los artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción en la forma prevenida en el Real Decreto-ley 13/2010. Por tanto la actividad, pese a su evidente trascendencia, podrá tener la amplitud permitida por la orden citada, lo que hará que difícilmente cualquier actividad del ERL quede fuera de lo exigido por la Ley. Obviamente las actividades profesionales sólo podrán ser ejercidas por el ERL que tenga dicha cualidad. A estos efectos para inscribir un ERL profesional o con actividades profesionales creemos que deberá acreditarse dicha cualidad, por analogía con lo dispuesto en el art. 7 de la ley 2/2007, con el certificado del colegio correspondiente. Si no estuviera colegiado, por no ser obligatoria la colegiación en la profesión de que se trate, creemos que será suficiente acreditar haber obtenido el pertinente título habilitante. Con relación a este punto hoy, tras la entrada en vigor de esta Ley, deberemos esperar a la publicación de los estatutos estandarizados de las sociedades limitadas, en estrecha conexión con el CNAE. Pero mientras no se publique creemos que se aplicarán las reglas anteriores.

2º. Inscripción en el Registro Mercantil en el que se indicará el inmueble exento. El registro competente será el del domicilio del empresario que no tiene porqué coincidir con el lugar de situación de la vivienda habitual exenta. Es decir una cosa será el domicilio de la actividad o del establecimiento principal, como dice el RRM, y otro el lugar de situación de la vivienda habitual que no se ve inconveniente en que esté situada en otra provincia.

3º. Inscripción en el Registro de la Propiedad. Aunque el art. 10.1 habla de inscripción quizás el asiento más adecuado y expresivo sea la nota al margen de la inscripción de dominio. De todas formas si se hace por inscripción deberá ponerse nota de oficina al margen de la inscripción de dominio de la vivienda. Es fundamental, como hemos visto, para la oponibilidad a terceros.

4º. Hacer constar en toda su documentación esa cualidad de ERL, lo que podrá hacer de una doble forma: O bien los datos de inscripción en el RM añadiendo que se trata de un Emprendedor de Responsabilidad Limitada o bien añadiendo a su nombre apellidos y NIF las siglas ERL. Ni que decir tiene que en el caso de que se indiquen los datos de inscripción también se podrán utilizar las siglas de ERL.

5º. Formular y someter a auditoría, en su caso, las cuentas anuales correspondientes a su actividad empresarial o profesional. Aunque el art. 11.1 se remite para ello a las normas de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, en la realidad no hay ninguna especialidad para estas y por tanto las reglas a tener en cuenta serán las propias de las sociedades de capital. No obstante, para los empresarios o profesionales en estimación objetiva bastará, para cumplir con las obligaciones contables establecidas, con cumplir las obligaciones de su especial régimen fiscal.

6º. Depositar esas cuentas anuales en el Registro Mercantil. También para los empresarios o profesionales en estimación objetiva se establece que la obligación de depósito de sus cuentas anuales podrá ser cumplida mediante un modelo estandarizado con doble propósito, mercantil y fiscal, en la forma que reglamentariamente se determine.

7º. Que el valor de la vivienda no afecta no supere los 300.000 o 450.000 euros según los casos. Ya hemos visto los graves problemas que esta cuestión puede provocar en la práctica. Mientras la norma no sea objeto de desarrollo reglamentario estimamos que la determinación del valor debe ser responsabilidad del ERL, al igual que los es en las sociedades limitadas, y por tanto, ni el registrador mercantil, ni el de la propiedad, podrán exigir prueba alguna acerca del verdadero valor de la finca o del método utilizado para su determinación. No obstante quizás como método simple de determinación del valor pudiera servir el valor catastral multiplicado por el coeficiente establecido para la zona por la Agencia Tributaria competente, a cuyo efecto se acompañaría el recibo de la contribución urbana unido a un certificado acerca del índice corrector que se le aplica en la Oficina Liquidadora.

La inscripción del ERL, tanto en el RM como en el de la Propiedad es de fundamental importancia para la obtención de la limitación de la responsabilidad. Por ello se regula con relativo detalle tanto en sus requisitos como en su forma, y también en sus trámites.

Debemos distinguir entre la inscripción en el Registro Mercantil y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Para la inscripción, inmatriculación dice la Ley en término que no lo consideramos adecuado para personas físicas, el art. 9 da una regla general, modalizada por otras reglas especiales. Como regla general se dice que la inscripción se practicará en la forma y con los requisitos previstos para el empresario individual. Por tanto serán de aplicación los artículos 87 a 93 del RRM en cuyo contenido no vamos a entrar.

Como reglas especiales nos da dos: una relativa al contenido de la inscripción a practicar y otra relativa al título inscribible.

Como contenido especial de la inscripción nos dice que debe indicarse el activo no afecto con los requisitos que ya conocemos. Es decir se indicará cual es la vivienda habitual del empresario con la valoración que se le haya dado o simplemente con la indicación, si así resulta del título, de que cumple dicha vivienda los requisitos establecidos en el art.8 apartados 1 y 2.

a) El acta notarial, debe ser de manifestaciones o referencia, que el notario debe presentar obligatoriamente de forma telemática el mismo día de su autorización o el día hábil siguiente.

b) La instancia con firma electrónica reconocida del empresario, también remitida telemáticamente al RM.

¿Quiere decirse con ello que no existen más que estos títulos para la inscripción del ERL? Creemos que no pues en todo caso, por la remisión que la propia ley hace a la forma y requisitos para la inscripción del empresario individual, también podrá servir para esa inscripción, y además creemos que será la más normal de las formas utilizadas, la señalada en el art. 93 del RRM, es decir la mera instancia suscrita por el empresario, con la firma notarialmente legitimada o extendida o ratificada ante el registrador. Entender otra cosa sería hacer de peor condición al ERL que al empresario normal cuando el ERL no es más que un empresario y por otra ello supondría contrariar, sin declaración expresa, la 1ª Directiva del Consejo, 68/151/CEE de 9 de Marzo, tras su modificación por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio sobre registro electrónico en la que se da al empresario la doble posibilidad de hacer sus presentaciones en papel o por vía telemática. Aunque esta Directiva da también la posibilidad a los estados miembros de imponer el formato electrónico para determinados actos o determinadas sociedades, no creemos que ello haya sido la intención del legislador. Además ello iría en contra del principio de neutralidad informática o electrónica, proclamado por todas nuestras leyes y normas sobre la sociedad de información y contrario también a la simplicidad y sencillez que debe presidir todo el proceso de inscripción del ERL. Es decir, la presentación telemática y el uso de la firma electrónica debe ser una ayuda para el emprendedor o empresario, pero nunca una imposición que le hagan más difícil y onerosa sus relaciones empresariales. Por tanto en nuestra opinión existe un tercer título a través del cual se puede conseguir la inscripción del emprendedor de responsabilidad limitada:

c) La instancia suscrita por el emprendedor, con la firma legitimada notarialmente o extendida o ratificada ante el registrador. Lo que no queda claro es si el notario, en lugar de autorizar un acta de referencia, legitima una firma, está también obligado a la remisión telemática de la misma al RM. Parece que no pues no se puede confundir acta notarial con legitimación, pero sería interesante que así fuera pues de esta forma se lograría la sencillez y economía con la inmediatez, seguridad y modernidad que da la presentación telemática hecha por notario. No obstante creemos que si el notario voluntariamente y previa petición del interesado accede a la remisión telemática de la instancia podrá hacerlo. Nada se opone a ello.

Ya hemos apuntado que más que una inscripción creemos que el asiento adecuado quizás sea una nota marginal con efectos sustantivos, pues es más expresiva de la situación en que está la finca señalada como habitual por el ERL.

Para esta inscripción o nota marginal, sí existe un único título para poder practicarla. Es la certificación que expide el RM de la inscripción practicada la cual debe ser remitida telemáticamente al RP en el mismo día hábil en que haya sido practicada.

También regula le ley, en su artículo 14, dentro del capítulo relativo al inicio de la actividad emprendedora, la forma de practicar la inscripción del ERL.

A la vista de este artículo y de las reglas generales y especiales ya vistas podemos señalar los siguientes procedimientos de inscripción del emprendedor de RL.

a) La forma telemática notarial, aplicable cuando se autorice acta notarial y posible cuando se legitimen firmas de instancia privada.

b) La forma habitual o normal, es decir presentando la instancia física y directamente en el RM.

c) La forma telemática privada. Es decir aquella realizada por el propio ERL cuando cuente con firma electrónica reconocida. A estos efectos estimamos que también será válido el DNI electrónico.

d) La forma establecida en el artículo 14 de la Ley es decir a través del CIRCE. En este caso en los llamados Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), creados en la propia ley y que se confunden con los antiguos PAIT (vid. DA 2ª de la Ley), se formulará el Documento Único Electrónico con todos los datos necesarios para la inscripción aportando el emprendedor los documentos necesarios para ello. Esa documentación se remite inmediatamente el RM. El RM tiene 6 horas hábiles para practicar la inscripción y remitir certificación de ello al CIRCE el cual lo remitirá a la autoridad tributaria competente. En cuanto a la inscripción en el RP la ley no es excesivamente clara pues no se sabe si la certificación de inscripción del RM es remitida por el CIRCE al RP o debe ser, como en los casos normales, el RM el que la remita al RP. Aunque el apartado c) del punto 2 del art 14 dice que recibida la certificación por el registrador mercantil este solicitará, pero se da la circunstancia de que el registrador no recibe ninguna certificación, sino que es él precisamente el que la emite por lo que creemos que el artículo se refiere a que recibida la certificación de la inscripción por el CIRCE este debe solicitar la extensión de la inscripción pertinente en el RP. No obstante, en tanto en cuanto no se aclare la cuestión de forma reglamentaria, parece prudente que el RP también remita la certificación telemática al Registro de la Propiedad.

La DA 10 establece que por la inscripción del ERL en el RM se devengarán 40 euros de honorarios y por la inscripción en el RP se devengarán 24 euros.

Curiosamente, aunque la DA 10ª gira bajo el epígrafe de honorarios notariales y registrales, no se fija ningún arancel especial por la autorización del acta notarial del ERL. Por tanto la autorización de la posible acta notarial o la legitimación de firmas estarán sujetas al arancel normal notarial.

Por el Registro Mercantil, por el Registro de la Propiedad, por el BORME y por un portal especial que debe abrir el Colegio de Registradores, bajo la supervisión del Ministerio de Justicia, en el que sin coste alguno para el usuario se divulgará los datos relativos a los ERL. Más publicidad imposible. Los datos de este portal suponemos que serán exclusivamente los relativos a la identidad del ERL y a los datos de su inscripción en el Registro Mercantil. No se regulan los datos a remitir el Borme: Creemos que deben ser los que actualmente se remiten respecto del empresario individual (vid. Art. 386 del RRM), más los datos relativos a la inscripción de la vivienda habitual en el RP, aunque esto último puede ser dudoso.

La DA primera de la Ley se ocupa de desarrollar la limitación que respecto de las deudas de derecho público tiene el ERL.

En norma importada, como veremos, de la Ley 20/2007 sobre el Estatutos del Trabajador Autónomo, se establece el carácter subsidiario de la vivienda habitual respecto de estas deudas de forma que sólo se podrá ejecutar el embargo sobre la vivienda habitual del ERL, cuando no existan otros bienes bastantes para cubrir la deuda y también se establece que, entre la 1ª diligencia de embargo y la realización del mismo, debe transcurrir un plazo de dos años. Ambos requisitos serán calificables por el registrador. Dado el carácter subsidiario que para la ejecución se establece creemos que hubiera sido más favorable para el ERL el que no se pudiera tomar el embargo sobre la vivienda señalada como habitual mientras existan otros bienes suficientes del deudor para cubrir la deuda.

Disposición adicional primera. Deudas de derecho público del emprendedor de responsabilidad limitada.

1. Lo dispuesto en el Capítulo II del Título I de esta Ley no resultará de aplicación respecto de las deudas de derecho público de las que resulte titular el emprendedor de responsabilidad limitada para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y en el Real Decreto-legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

2. En el caso de las deudas de derecho público a las que se refiere el apartado anterior, la Administración Pública competente podrá desarrollar las actuaciones de cobro establecidas en la normativa en el mismo indicada, con las especialidades reguladas en el siguiente apartado.

3. Cuando entre los bienes embargados se encontrase la vivienda habitual del emprendedor de responsabilidad limitada en los términos del apartado 2 del artículo 8 de esta Ley, su ejecución será posible cuando:

a) No se conozcan otros bienes del deudor con valoración conjunta suficiente susceptibles de realización inmediata en el procedimiento de apremio.

b) Entre la notificación de la primera diligencia de embargo del bien y la realización material del procedimiento de enajenación del mismo medie un plazo mínimo de dos años. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales.

2.8. Extensión de los beneficios sobre deudas de derecho público al trabajador autónomo.

La Disposición final quinta modifica la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo en el apartado 5 del Art. 10 ampliando a dos años, antes era uno, el plazo que debe mediar entre la primera diligencia de embargo y la realización material de la subasta.

Por tanto el trabajador autónomo, como también el ERL, frente a las deudas tributarias o de la SS cuenta con el beneficio de que embargado un bien inmueble del mismo, si acredita fehacientemente que es su vivienda habitual la ejecución del embargo requiere un doble requisito:

a) Que no existan otros bienes en cuantía suficiente para el pago de la deuda.

b) Que entre la primera diligencia de embargo y la materialización de la subasta transcurra el plazo de dos años.

Es otra de las más importantes novedades mercantiles de la Ley de Emprendedores.

Para regular este nuevo subtipo social de sociedad limitada se modifica el TR de la LSC, aprobado por RDL 1/2010.

Así se modifica el art. 4, se añade un nuevo artículo 4 bis, sobre sociedades en régimen de formación sucesiva, se modifica el art. 5 y también el artículo 23. A través de ellos veremos las características de esta sociedad limitada de formación sucesiva.

1ª. Se trata de una sociedad de responsabilidad limitada sin exigencias de capital social mínimo. Por ello el art. 4 de la LSC tras señalar para las sociedades limitadas un capital mínimo de 3000 euros añade que no obstante podrán constituirse con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos establecidos en el artículo siguiente.

Parece deducirse de la redacción legal que ese capital inferior el mínimo legal en ningún caso podrá ser cero, pues para que así fuere el artículo con más precisión debería haber dicho que podrán constituirse sin necesidad de capital social. Así también se deduce del art. 23 d) cuando nos habla de capital inferior al mínimo legal y además sigue exigiendo, como contenido de los estatutos, el expresar las participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. Nada de esto sería posible si el capital social fuera de cero, ni tampoco sería posible fijar la participación de cada socio, según el capital aportado a la sociedad. Por lo tanto la sociedad de formación sucesiva debe contar con una cifra de capital social, la que sea, pero en definitiva con un capital.

2ª. Respecto de ese capital social, inferior al mínimo legal, no es necesario que su realidad se acredite por su ingreso en cuenta abierta a nombre de la sociedad. Es decir que volvemos al antiguo régimen, anterior a la Ley 2/1995, en que era suficiente manifestar en la escritura que el capital con el que se constituía la sociedad quedaba ingresado en la caja social. A cambio se establece la responsabilidad de fundadores y de adquirentes de participaciones asumidas en la constitución, de forma solidaria, frente a acreedores y frente a la sociedad por la realidad de esas aportaciones. Obsérvese que esta no necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones no dinerarias es sólo en el momento de la constitución de la sociedad de forma que los posteriores aumentos del capital de la sociedad, aunque sean por debajo de la cifra mínima de 3000 euros, sí deberán justificarse mediante de certificación bancaria de su ingreso a nombre de la sociedad.

3ª. Es necesario que los estatutos de la sociedad expresen que se trata de una sociedad en formación sucesiva sujeta al régimen del art. 4 bis de la LSC.

4ª. No se establece ningún plazo para que la sociedad complete su cifra de capital mínimo, pero mientras no se alcance ese capital mínimo la sociedad quedará sujeta a las condiciones que veremos a continuación.

1º. La reserva legal será del 20% del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía. La reserva legal normal establecida en el art. 274 de la LSC es del 10% y tiene como límite el 20% del capital social. Es decir, cubierto este límite, no será necesario destinar cantidad alguna a reservas. En cambio en la SLFS, aparte de duplicar el tanto por ciento destinado a reserva legal, no existe límite pues es obvio que ese límite, en caso de capitales ínfimos, se podrá alcanzar con facilidad perdiendo la norma la eficacia que pretende que tenga. Además esta reserva, al no tener límite, sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas.

2º. Sólo pueden repartirse dividendos, cubierta la reserva legal y en su caso las reservas voluntarias, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al 60% del capital legal mínimo. Este límite no existe en las sociedades limitadas normales.

3º. La suma de dividendos anuales satisfechos a los socios no puede exceder del 20% del patrimonio neto del ejercicio. El art. 4 bis de forma impropia habla de retribuciones satisfechas a los socios. Lógicamente debe referirse a dividendos pues el socio, por el mero hecho de serlo, en ningún caso percibe retribuciones en el sentido de emolumentos debidos por su trabajo. Ahora bien es posible que, si en la sociedad existen prestaciones accesorias, los socios que las realicen puedan percibir una remuneración o retribución por esas prestaciones, en cuyo caso parece que estas remuneraciones también estarán sujetas al límite citado. Este límite no juega cuando se trate, como dice el propio artículo, de servicios profesionales prestados a la sociedad.

4º. El mismo límite del 20% tiene la retribución de los administradores por el desempeño de su cargo. En este caso se añade que ese límite no afecta a la retribución que le pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena o por la prestación de sus servicios profesionales distintos del desempeño del cargo de administrador. La ley incide aquí en el debatido problema de la retribución de los administradores y de su compatibilidad con los servicios que pueda prestar ese administrador por causas distintas del desempeño de su cargo. Creemos que en todo caso deberá cumplirse en este punto con la interpretación que de la retribución de los administradores se hace por la DGRN. Es decir no creemos que, con la posibilidad que da este artículo de retribuir al administrador por su trabajo por cuenta ajena o por sus servicios profesionales ocasionales, se cambie la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Ni que decir tiene que ese 20% de límite es global y por tanto unidas todas las posibles retribuciones a socios o administradores, no podrán superar el 20% del patrimonio neto.

5º. Si la sociedad se disuelve, sea por causa voluntaria o legal y entra en liquidación, se establece la responsabilidad solidaria de los socios y administradores hasta la cifra del capital mínimo, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de sus obligaciones. Es una medida claramente dirigida a la protección de los acreedores de la sociedad, pero que sólo entra en juego en caso de liquidación. También aquí de forma impropia la ley habla de liquidación voluntaria o forzosa, cuando la liquidación es una consecuencia obligada de la disolución que es la que puede ser voluntaria, por acuerdo de la junta, o forzosa. Incluso en caso de concurso cuando se entra en la fase de liquidación el juez decreta, como paso previo, la disolución de la sociedad (cfr. Art. 362 de la LSC).

Son dos las obligaciones que se establecen en relación a los registradores mercantiles:

1ª. Notas de despacho y acta de inscripción. Los registradores mercantiles deben hacer constar en las notas de despacho de toda inscripción practicada en relación a una sociedad de formación sucesiva que la sociedad se encuentra en dicha situación. Aunque el art. 23 d) reformado de la LSC nada diga, también deberá hacerse constar dicha circunstancia en el acta de inscripción. Así resulta del artículo 37.1.1ª del RRM cuando dice que el acta de inscripción expresará la naturaleza del acto o contrato que se inscriba.

2ª. Publicidad formal. También se hará constar dicha circunstancia en las certificaciones que se expidan de la sociedad. Aunque tampoco dice nada la ley, creemos que también deberá hacerse constar dicha circunstancia en las notas simples, sean en papel o telemáticas a través del Flei. La razón es la misma que para las certificaciones y notas de despacho: avisar a los terceros de que la sociedad con la que contratan no es una sociedad normal.

Sigue rigiendo la norma del antiguo art. 5 de la LSC relativa a la prohibición de autorizar escrituras de constitución o de modificación del capital social por debajo del mínimo legal, salvo que sea en cumplimiento de una ley. Pero se le añade un punto 2 a este artículo en el que se expresa que para el caso de las sociedades de formación sucesiva se aplicará lo establecido en los artículos 4 y 4 bis cuyo contenido ya conocemos.

a) Que obviamente es posible autorizar escrituras de constitución por debajo del capital social mínimo siempre que se trate de sociedades de formación sucesiva.

b) Que no es posible que una sociedad con el capital mínimo, inicial o sobrevenido, reduzca su capital por debajo del mínimo legal, salvo que lo sea en cumplimiento de una ley.

c) Que si la sociedad en formación sucesiva todavía no ha alcanzado la cifra de capital mínimo puede reducir su capital, siempre que no sea a cero euros.

Es el capítulo IV del Título primero de la Ley, que comprende los artículos 13 a 20, articulándose a través de los mismos una serie de medidas diversas, algunas de las cuales, poco o nada tienen que ver con la actividad emprendedora y mucho menos con su inicio.

Son los antiguos PAIT, o Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación, como establece la DA segunda sobre la integración de ventanillas únicas en los puntos de Atención al Emprendedor.

Estos PAE serán oficinas pertenecientes a organismos públicos o privados o puntos virtuales de información o tramitación telemáticas de solicitudes. Es decir que pueden ser oficinas físicas o bien portales de internet en donde toda la tramitación se haga de forma no presencial o telemática. El portal será el del antiguo CIRCE creado cuando se reguló la SLNE y que después ha servido también para la constitución de sociedades normales y por qué no decirlo, con bastante eficiencia. Las notarías son citadas expresamente como posibles PAE.

En ellos se inicia la tramitación del llamado Documento Único Electrónico (DUE) sirviendo para facilitar la creación de nuevas empresas y como puntos de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

La disposición adicional segunda y tercera también se ocupan de estos PAE y especialmente del uso de la agenda electrónica notarial.

2º. La ventanilla única eugo.es del MH y AAPP se integrará en los PAE.

3º. Se pueden celebrar convenios de establecimiento de PAE entre el ministerio de Industria y otras AAPP o entidades privadas. Se introduce la posibilidad de que determinados servicios de estos PAE no sean gratuitos. Los convenios existentes actualmente siguen vigentes.

4º. Se da el plazo de un año para que el PAE del Ministerio de Industria desarrolle su actividad debidamente coordinado con el resto de las AAPP.

5º. Se establece el uso de la agenda electrónica notarial para la constitución telemática de sociedades limitadas y cualquier otra forma jurídica que se establezca más adelante.

6º. La agenda electrónica notarial es obligatoria en cuanto a su uso de forma que las citas que consten en ella sirven para el cómputo de los plazos para la constitución de sociedades limitadas telemáticas.

7º. Se establecerán por RD medidas sancionadoras por el incumplimiento de lo establecido respecto de la agenda electrónica notarial.

Disposición adicional tercera. Colaboración con otros sistemas electrónicos para la constitución de sociedades.

1. Los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo establecerán el uso de la agenda electrónica notarial para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y cualquier otra forma jurídica que se incorpore reglamentariamente en el Documento Único Electrónico regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

2. El uso de la agenda electrónica notarial será de obligado cumplimiento para el notario, de manera que las citas que se establezcan mediante la misma tendrán efectos en el cómputo de los plazos establecidos en los artículos 15 y 16 de esta Ley.

3. Reglamentariamente se establecerán medidas sancionadoras por los incumplimientos de lo establecido en los apartados anteriores.

4.2. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo. Art. 15.

Surge aquí una nueva forma de constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Precisemos que esta nueva forma de constitución de sociedades, así como la constitución sin estatutos tipo, son optativas para el emprendedor o empresario (cfr. 15.1 y 16.7), de forma que también podrá optar por la constitución en papel con o sin presentación telemática en el Registro Mercantil.

Se vuelven a regular, con detalle, todos los pasos necesarios para que una sociedad limitada quede debidamente constituida. Así.

1. Los fundadores de una sociedad de responsabilidad limitada podrán optar por la constitución de la sociedad mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.

a) El Documento Único Electrónico (DUE) regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Su regulación ha sido modificada en la propia Ley.

b) El sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

c) Los modelos simplificados de los estatutos-tipo en el formato estandarizado, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.

3. En los Puntos de Atención al Emprendedor (pueden ser las notarías) y de manera simultánea:

a) Se cumplimentará el Documento Único Electrónico y se iniciará la tramitación telemática, enviándose a cada organismo interviniente por vía electrónica, la parte del DUE que le corresponda para realizar el trámite de su competencia.

b) Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo una de hasta cinco denominaciones sociales alternativas, de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación siguiendo el orden propuesto por el solicitante, dentro de las 6 horas hábiles siguientes a la solicitud.

La denominación podrá ser de la bolsa de denominaciones con reserva prevista en la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

c) Se concertará inmediatamente la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución mediante una comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial obteniéndose los datos de la Notaría y la fecha y hora del otorgamiento. La fecha y hora del otorgamiento en ningún caso será superior a 12 horas hábiles desde que se inicia la tramitación telemática conforme a la letra a). Es decir desde que se suscribe el DUE.

a) En la fecha determinada en la letra c) del apartado 3, autorizará la escritura de constitución aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social.

No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

b) Enviará de forma inmediata, a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE, copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.

c) Remitirá copia autorizada de la escritura de constitución al registro mercantil del domicilio social a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE.

d) Entregará a los otorgantes, si lo solicitan, una copia simple electrónica de la escritura, sin coste adicional. Esta copia estará disponible en el Punto de Atención al Emprendedor.

5. El registrador mercantil, una vez recibida del CIRCE copia electrónica de la escritura de constitución junto con el NIF provisional asignado y la acreditación de la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias, realizado:

a) Procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 6 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros.

b) Remitirá al Centro de Información y Red de Creación de Empresas, el mismo día de la inscripción, certificación de la inscripción practicada.

c) Solicitará el Número de Identificación Fiscal definitivo a la Administración Tributaria a través del CIRCE.

El sistema de tramitación telemática del CIRCE dará traslado inmediato a los fundadores que así lo soliciten y al notario autorizante de la escritura de constitución, de la certificación electrónica o en soporte papel a que se refiere el apartado anterior, sin coste adicional.

Dicha certificación será necesaria para acreditar la correcta inscripción en el Registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura.

Asimismo, el interesado podrá solicitar en cualquier momento, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación de conformidad con lo previsto para las certificaciones con información continuada.

6. La autoridad tributaria competente notificará telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal. Este último lo trasladará de inmediato a los fundadores.

7. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

8. Desde el Punto de Atención al Emprendedor se procederá a realizar los trámites relativos al inicio de actividad mediante el envío de la información contenida en el DUE a la autoridad tributaria, a la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su caso, a las administraciones locales y autonómicas para llevar a cabo las comunicaciones, registros y solicitudes de autorizaciones y licencias necesarias para la puesta en marcha de la empresa.

De la regulación anterior, muy similar por otra parte a la tramitación que en la actualidad hace el CIRCE y a la tramitación de las sociedades express del RDL 13/2010, que se deroga, destacamos estas novedades:

1ª. Se pueden pedir hasta cinco denominaciones del RMC, que debe expedir la certificación en el plazo de seis horas. Se vuelve a hablar de una bolsa de denominaciones algo que nunca ha sido puesto en marcha y que no creo que sea estrictamente necesario. Esta bolsa de denominaciones fue introducida por primera vez en la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información que añadió una DF 3ª a la Ley de SL, Ley 2/1995, en dicho sentido. Esta disposición pasó luego a la DF 1ª del TRLSC 1/2010, pero pese al tiempo transcurrido, quizás por no ser necesaria como apuntamos, o por la complejidad de la misma no ha sido puesta todavía en funcionamiento. La denominación de la sociedad es un tema muy sensible para el empresario y se debe poner especial cuidado en ello. Recordemos que una de las principales causas del fracaso de la SLNE fue la especial denominación que tenía, algo que luego fue necesario arreglar permitiendo el cambio de nombre, aunque ello tampoco ayudó mucho al éxito de esta forma social, pese a la gratuidad de la escritura y la inscripción si el cambio de denominación se llevaba a cabo en el plazo de tres meses desde la constitución.

2ª. Se habla de estatutos tipo en formato estandarizado, con contenido fijado reglamentariamente. No queda claro que se quiere decir con formato estandarizado. Quizás se trate, como hemos sostenido reiteradas veces, de unos estatutos que contengan sólo y exclusivamente lo que exige el art. 23 de la LSC, incluyendo la forma de convocar la junta en los términos del art. 173 de la LSC y, en su caso, la retribución del administrador con una sola opción la de pago de una cantidad en metálico fijada por la junta general para cada ejercicio. Cualquier otra adición que se le haga a estos estatutos estandarizados son ganas de complicar la vida a los RRMM y al propio emprendedor. También se debe establecer un elenco de posibles objetos bien determinados y especificados para que cumplan con lo que dice el art. 23 b) de la LSC y toda la doctrina trabajosamente elaborada por la DG a lo largo de su vida, excluyendo la doctrina surgida tras los estatutos tipo de las sociedades express. No obstante en materia de objeto, como más adelante veremos, se deberá incluir la División, Grupo o Clase de la CNAE.

También puede referirse el formato estandarizado, y quizás sea lo querido por el legislador, a que los estatutos, en sus elementos estrictamente obligatorios, se formularán mediantes campos informáticos preestablecidos de forma que puedan volcarse, casi de forma automática, en los libros del Registro Mercantil. Es más, la DF 10ª nos habla ya, no de estatutos, sino de la propia escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados, lo que parece dar a entender que no son sólo los estatutos, sino que la escritura en su totalidad, como dice la propia DF10ª, vendrá en campos codificados con los datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. A la vista de esto quizás debamos olvidar el modelo de estatutos como tal modelo, pues que de lo que se trata, al menos en este tipo de sociedad, es que la total constitución sea estandarizada y a base de rellenar un modelo preestablecido. Tengo mis dudas de que ello se adapte a la especial idiosincrasia del empresariado español y a la variedad y multiplicidad de aportaciones que se pueden hacer a las sociedades. También a la variabilidad que puede haber en cuanto a los fundadores.

3ª. A través de la agenda electrónica notarial se concierta la cita con el notario para el otorgamiento de la escritura. Ese otorgamiento debe ser 12 horas después de la suscripción del DUE. Al notario se le debe aportar el certificado de ingreso. No obstante no será necesario dicho certificado, si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. Esta norma nos llama poderosamente la atención pues parece que se aplica, no sólo a las sociedades de formación sucesiva, según las previsiones del art. 4bis de la LSC, sino a todas ellas. Pese a que una interpretación literal nos llevaría a esa conclusión creemos, dado el título en el que la norma está incluida y en que no se modifica de forma correlativa el art. 62.1 de la LSC, que sólo será aplicable a las sociedades de formación sucesiva. Lo contrario sería un retroceso en cuanto al principio de la realidad del capital social y aunque reconocemos que el capital como cifra de retención ha perdido importancia, mientras a nivel de UE no se regule de otro modo, se deben seguir adoptado las cautelas necesarias para asegurar que el capital con el que se inicia la sociedad, responde a la realidad. Lo contrario se puede prestar a abusos y fraudes de los que antes o después se nos pedirá cuenta. Por tanto la no acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias se debe referir exclusivamente a las sociedades de formación sucesiva. Ello además concuerda con lo que dice el art. 4bis punto 3 de que no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarios, de donde se deduce que los socios, precisamente para evitar su responsabilidad, pueden acreditarlo.

No obstante dada la contundencia con que se expresa el artículo y que no distingue entre unos u otros tipos de sociedades parece que en la constitución de sociedades limitadas se puede prescindir de la necesidad de justificar el ingreso del capital social en cuenta abierta a nombre de la sociedad. Y ello sea cual sea la cuantía del capital social pues estas sociedades limitadas, con estatutos estandarizados, no tienen limitación alguna en cuanto al capital social, ni en cuanto a la forma de su desembolso. Creemos que la ley, para no perder el terreno ganado en cuanto a la seriedad del capital en las sociedades limitadas, debería exigir su acreditación posterior lo que se haría constar por diligencia en la escritura y por nota marginal en el registro.

4ª. Se habla también de que se entregará una copia simple electrónica, no en papel, si se solicita. A ellas se refiere el art. 224 del RN estableciendo que en lo relativo a las copias simples electrónicas, éstas podrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al notario, utilizando para su envío un procedimiento tecnológico adecuado que garantice su confidencialidad hasta el destinatario. Por la forma de redacción del art. de la Ley, complementado con el artículo del RN, parece que hay dos posibilidades: Una, que el notario envíe o entregue la copia simple electrónica en formato adecuado o bien que la remita al CIRCE para que este, previo su traslado o no a papel, la ponga a disposición del interesado. Lo difícil en este último caso será garantizar la confidencialidad de esa copia una vez en poder del CIRCE.

5ª. Al registrador se le remite la copia electrónica con el NIF provisional y la exención del impuesto de TP. Debe calificarla o despacharla en el plazo de seis horas hábiles desde la recepción. Dado el nuevo horario que se fija para el registro en el artículo 19, lo normal es que deba calificarse o despacharse en el mismo día de la presentación telemática y ello aunque la primera hora no se cuente como hábil, debiendo empezar a contar las horas hábiles una vez transcurrido una hora desde la recepción que es el tiempo normal que se puede tardar en el control de entrada e impresión de la escritura para su debida calificación. Seguimos sin entender que no se haya aprovechado esta oportunidad para declarar, desde una disposición legal, que no es necesaria la previa presentación en la Oficina Liquidadora, que por otra parte lo único que normalmente hará será declarar la exención del impuesto. Paradojas legales: Se puede prescindir de la certificación del ingreso bancario, de un estudio detallado y reposado del documento, del capital de la sociedad, de los estatutos a medida, incluso, al parecer, casi de los fundadores, al menos en la inscripción, como ahora veremos, pero de lo que no se puede prescindir es de la nota de exención del impuesto. Ya se ve que las CCAA todavía son un lobby importante a la hora de redactar disposiciones legales. Parafraseando a Churchil podríamos decir que hemos renunciado a la seguridad jurídica a cambio de emprendedores y perderemos seguridad jurídica pero no conseguiremos más emprendedores. Para el legislador la seguridad jurídica parece que la da la OL.

6ª. El registrador remite certificación de la inscripción practicada, certificación que acredita la correcta inscripción y el nombramiento de los administradores. Es decir no se trata ya de nota de despacho, sino de certificación, suponemos que en extracto, de la inscripción practicada. Aunque no se dice estimamos que con la certificación irá la solicitud de NIF definitiva para que lo gestione el CIRCE.

4.3. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo. Art. 16.

Ante el art. 16, que regula esta forma de constitución de la sociedad, como registrador mercantil y como simple jurista de a pie, no puedo por menos que manifestar mi sorpresa, asombro y perplejidad ante la imaginación del legislador para conseguir una rapidez que, en el 99% de los casos, no será necesaria ni querida por los interesados. Supongo que la finalidad será adelantar unos puestos en el Doing Business, aunque mientras no se modifiquen el resto de trámites administrativos, sean estatales, autonómicos, provinciales y municipales para poner en marcha una empresa, que no la sociedad, no creo que se consiga.

Los hitos que marcan esta nueva forma de constituir sociedades limitadas, es la siguiente:

1ª. Son los fundadores los que pueden solicitar directamente la denominación y escoger la fecha de otorgamiento de la escritura, o pueden solicitar también la denominación a través del PAE.

2ª. El notario procede en la forma antes vista. Por tanto tampoco, en su caso, será necesario acreditar el ingreso del capital en cuenta abierta a nombre de la sociedad.

3ª. El registrador inscribe provisionalmente la sociedad en el plazo de 6 horas hábiles haciendo constar exclusivamente la denominación, domicilio, objeto, capital y órgano de administración. Parece que sólo con hacer constar esos datos la sociedad adquiere personalidad jurídica rigiéndose por la LSRL.

4ª. La escritura de constitución se inscribe de forma definitiva en el plazo de 15 días lo que vale como modificación de estatutos. Se da a entender con ello que la escritura de constitución debe reflejarse en el registro y que sólo los estatutos y su calificación es lo que puede diferirse en el tiempo.

5ª. El registrador notifica a la administración tributaria la inscripción para hacer definitivo el NIF. Llama la atención que en esta forma de constitución sea el registrador el que solicita directamente el NIF definitivo y no a través del CIRCE, como en el caso anterior. Creemos que si la escritura la gestiona el CIRCE, será también este el que gestione el NIF definitivo.

6ª. La inscripción se acredita por certificación electrónica o en soporte papel solicitada por el interesado expedida por el registrador el mismo día de la inscripción inicial o definitiva. Se debe entender que expide dos certificaciones: Una, la inicial y otra, la definitiva.

De todos los preceptos que desde la puesta en funcionamiento en el año 2003 de la SLNE se han ocupado de la constitución telemática de sociedades creemos que este se lleva la palma en cuanto a la confusión e inseguridad que puede crear su puesta en marcha.

El artículo en su propia formulación es contradictorio en sus propios términos pues de una parte en su párrafo inicial nos dice que se aplica el art. 15 lo que supone que la constitución es siempre a través del CIRCE y después, en su apartado 7, nos da a entender que ello es una opción para los fundadores. Por tanto parece que este sistema también se puede utilizar en presentaciones en papel o telemáticas a través de notario. No creemos, pese a la defectuosa formulación del artículo, que ello sea así sino que cuando se quiera utilizar este sistema siempre se deberá utilizar el DUE y el sistema CIRCE, quedando excluidos del sistema las otras posibles formas de constitución de sociedades limitadas.

El artículo, cuando a la actuación del registro mercantil se refiere, omite toda referencia a la calificación de la escritura, pues habla en términos imperativos que el registrador inscribirá, primero en el plazo de 6 horas hábiles y después en el plazo ordinario. Claro que ello debe ser un mero olvido del registrador pues si no calificara lo que debería haber establecido es la inscripción automática de la sociedad una vez presentada.

En la inscripción inicial no queda claro si es necesario reflejar en el registro el acto constitutivo o si basta con esa especie de encasillado de los datos esenciales de la sociedad. Es decir aparentemente sería posible inscribir, de forma inicial, una sociedad sin reflejar en los libros del registro el negocio constitutivo y por tanto sin calificar si el acto de constitución de la misma se ajusta a las normas legales y por tanto si todos los fundadores son plenamente capaces, si están debidamente representados, si todos ellos cumplen las normas de válida existencia, cuando de personas jurídicas se trate, o si la suscripción y desembolso de las participaciones es correcta o también si el órgano de administración designado cumple las más elementales prescripciones legales. Ante ello no tenemos más remedio que preguntarnos qué ocurriría con esa inscripción inicial si después, al ir a practicar la inscripción definitiva, falta la ratificación de alguno de los socios fundadores, la descripción de los bienes aportados no cumple con el art. 190 del RRM, si las posibles personas jurídicas fundadores cumplen o no todos los requisitos para su válida existencia y si la persona que las representa puede hacerlo, si, en el caso de extranjeros, están provistos del correspondiente NIE y se cumplen las normas que en su caso fueren aplicables en cuanto a inversiones extranjeras, si los administradores, caso de no coincidir con los fundadores, han aceptado el cargo, etc, etc, etc. Por tanto pudiéramos estar inscribiendo de forma inicial, pero con plena producción e efectos, una sociedad en el vacío que después no llegara a inscribirse definitivamente por algún defecto insubsanable de la escritura de constitución o subsanable que no sea subsanado por los fundadores. Se nos puede decir que ello ya lo prevé el artículo 16 pues nos dice expresamente que desde esa inscripción inicial la sociedad se rige por la Ley, pero es que no se trata de que su vida orgánica se rija por la Ley, sino de lo que se trata es que la sociedad puede nacer nula por incurrir en alguna de las causas de nulidad del artículo 56 de la LSC.

Creemos que el artículo debe ser interpretado en sentido totalmente opuesto a lo que dice literalmente la norma. Primero es obvio que aunque no se dice que el registrador calificará, la escritura estará sujeta a calificación, tanto en su fase inicial como definitiva. Ello se dice para la constitución de las sociedades con estatutos tipo y por tanto carecería de sentido que no existiera calificación en las constituciones sin estatutos tipo. Aunque la norma no lo indique de forma expresa e incluso hable de que será la escritura de constitución la que se inscribe de forma definitiva, estimamos que el acto de constitución de la sociedad debe reflejarse en el registro, previa su calificación, junto con los datos esenciales que nos indica el art. 16. Al parecer lo que al legislador considera que exige un detenido estudio son los estatutos de la sociedad y por ello permite que se inscriban a posteriori de la inscripción de constitución, pero lo que no puede considerar de ninguna de las maneras es que la sociedad pueda estar dotada de personalidad jurídica sin que el acto constitutivo se refleje debidamente en el registro. Pero el legislador comete un grave error en este punto. Si bien es verdad que los estatutos en ocasiones pueden ofrecer verdaderas dificultades en su calificación, también la propia escritura de constitución puede ofrecerlas, máxime cuando las dos formas que se regulan de constituir sociedades limitadas en la Ley de Emprendedores no establecen límite alguno a la constitución de sociedades en esta forma ni por capital, puede ser de la cuantía que se desee, ni por número de fundadores, pueden ser lo numerosos que necesite el negocio que se vaya a emprender con la sociedad, pueden ser personas jurídicas nacionales o extranjeras con las dificultades que ello entraña reconocidas en el RDL 13/2010, y en fin, las aportaciones pueden ser dinerarias o no dinerarias, con lo que ello supone de comprobaciones de que las no dinerarias cumplen con todos los requisitos necesarios, según su clase, para poder ser aportadas a una sociedad. Por tanto establecer, tanto con estatutos modelo, como sin estatutos modelo, que la constitución tiene que estar inscrita en seis horas, puede suponer un imposible, incluso material, para el Registro Mercantil. Ello creemos que sólo será posible con una escritura como a la que alude la DF10ª antes vista, es decir con campos codificados, estandarizados y únicos en los cuales consten los fundadores, sus aportaciones, las participaciones suscritas y el órgano de administración. A la vista de esta especial forma de constitución de sociedades, insistimos, en que no nos parece que esta forma de constitución, a la que sólo acompaña su rapidez, pero casi ninguna otra ventaja material, tras la supresión de la exención de tasas del Borme, vaya a tener el éxito que espera el legislador y lo decimos tras más de 25 años viendo constituciones de sociedades.

Resumiendo y concluyendo, es necesario inscribir la escritura de constitución, pero siempre que esta lo sea en campos estandarizados y codificados y será necesario hacer constar en el registro los datos iniciales mínimos y, una vez hecho esto, en el plazo normal, se procederá a la inscripción de los estatutos de la sociedad. Y si estos no se inscriben por tener defectos subsanables, que no se subsanan o insubsanables, la sociedad se regirá por la Ley con los inconvenientes que ello va a suponer para los interesados, sobre todo en materia de formas de convocar la junta general.

Estas dos formas de constitución telemáticas de sociedades limitadas vienen a sustituir a las reguladas en el art. 5 del RDL 13/2010 pues la Disposición Derogatoria de la Ley, en su letra d), deroga las letras a) a f), ambas incluidas, del apartado uno del artículo 5, las letras a) y b) del apartado dos y el apartado tres del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Dichas letras contenían la totalidad de trámites de constitución de sociedades telemáticas, salvo lo relativo a aranceles notariales y registrales.

Para completar esta sección relativa a la constitución de sociedades debemos hacer referencia al DUE, cuya regulación se modifica profundamente para atender a todas las nuevas formas de constitución de sociedades.

Así la DF6ª da una nueva redacción a la DA3ª del TR de la LSC, RDL 1/2010, referente al DUE.

Antes el DUE estaba limitado a la constitución de la SLNE. En la actualidad, tras la reforma, el DUE servirá para las siguientes finalidades:

b) La inscripción en el Registro Mercantil de los emprendedores de responsabilidad limitada.

c) El cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social asociadas al inicio de la actividad de empresarios individuales y sociedades mercantiles.

d) La realización de cualquier otro trámite ante autoridades estatales, autonómicas y locales asociadas al inicio o ejercicio de la actividad, incluidos el otorgamiento de cualesquiera autorizaciones, la presentación de comunicaciones y declaraciones responsables y los trámites asociados al cese de la actividad.

Se excluyen de lo dispuesto en el párrafo anterior las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social durante el ejercicio de la actividad, así como los trámites asociados a los procedimientos de contratación pública y de solicitud de subvenciones y ayudas.

Como vemos al DUE se le da una gran amplitud sirviendo en general para que la totalidad de los empresarios, individuales o sociales, puedan dar cumplimiento a sus obligaciones burocráticas iniciales. Por ello se establecen las excepciones del último párrafo visto, pues se trata en ellas de actividades que debe llevar a cabo la empresa una vez que haya iniciado su actividad. En definitiva a través de la suscripción del DUE lo que se pretende es también potenciar el CIRCE como medio virtual o presencial, a través de los PAE, para facilitar la actividad empresarial pues en el DUE se van a incluir todos los datos referentes que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remitirse a los registros jurídicos y las Administraciones Públicas competentes. Tanta amplitud se le da que incluso pueden establecerse las especificaciones y condiciones para el empleo del DUE para la constitución de cualquier forma societaria, con pleno respeto a lo dispuesto en la normativa sustantiva y de publicidad.

Ahora bien el DUE, si bien obligatorio cuando la constitución se haga a través del CIRCE, no lo es cuando la constitución se haga a través de la agenda electrónica notarial pues, en este caso, los socios fundadores de la sociedad de responsabilidad limitada podrán manifestar al notario, previamente al otorgamiento de la escritura de constitución, su interés en realizar por sí mismos los trámites y la comunicación de los datos incluidos en el DUE o designar un representante para que lo lleve a efecto, en cuyo caso no será de aplicación lo establecido en la presente disposición adicional en lo relativo a la constitución de la sociedad.

Ni que decir tiene que el DUE, cuando exista, se remitirá a las distintas administraciones competentes mediante el empleo de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas de acuerdo con lo dispuesto por las normas aplicables al empleo de tales técnicas, teniendo en cuenta lo previsto en las legislaciones específicas.

Finalmente se dispone que el DUE será aprobado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo informe de los demás ministerios competentes por razón de la materia, y estará disponible en todas las lenguas oficiales del Estado español, se reitera la finalidad de los PAE que ya conocemos y que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, oído el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, podrá celebrar convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor con otras Administraciones Públicas y entidades privadas, a cuyo efecto las Administraciones Públicas establecerán procedimientos electrónicos para realizar los intercambios de información necesarios.

Una clara consecuencia de la aplicación general del DUE se hace en la Disposición final tercera de la Ley, en cuanto modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el apartado 8 de sus DA quinta, extendiendo, para todas las sociedades y empresarios, las facilidades que antes eran exclusivas de la SLNE. Así se establece que las sociedades y empresarios que en su constitución o inicio de actividad utilicen el DUE quedan exentos de presentar la declaración censal de alta, pero no de la posterior presentación, en su caso, de modificación o baja en la medida en que varíe o deba ampliarse la información y circunstancias contenidas en dicho documento único electrónico en caso de que el emprendedor no realice estos trámites a través de dicho documento. Es decir que todo se puede hacer bajo el DUE, pero caso de que no se utilice para hacer las declaraciones de modificación o baja, las mismas se podrán hacer también en forma ordinaria.

Finalmente la Disposición final décima sobre habilitación normativa, contiene una norma tremendamente reveladora en cuanto a la verdadera forma de constituir sociedades a partir de esta Ley.

Así dispone que por Orden del Ministerio de Justicia, se regulará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados.

Los campos codificados permitirán la cumplimentación de los datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial con la descripción correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Igualmente se indicará si la sociedad se encuentra en régimen de formación sucesiva.

Como vemos no se habla ya de estatutos estandarizados o de estatutos modelo, sino que la total escritura de constitución de la sociedad, se regulará con formato estandarizado. No se distingue ni por tamaño de sociedad, ni por forma de administración, ni por el tipo de las aportaciones, ni por cualquier otra característica que deba tener la sociedad, lo cual va a suponer, salvo que el formato tenga campos libres, el limitar la libertad de los particulares para establecer las cláusulas o condiciones que estimen pertinentes para regular la sociedad, aunque suponemos que fuera de esos estándares, como hemos apuntado, cuando no se trata de estatutos tipo, se podrán incluir cláusulas que se estimen necesarias por parte de los fundadores para el debido funcionamiento de la sociedad.

Por último surge una luz de esperanza en la misma DF10ª pues establece en su punto 3 que en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta norma, el Gobierno aprobará un nuevo Reglamento del Registro Mercantil y la modificación necesaria del Reglamento Hipotecario. Quizás sea en este Reglamento hecho con más tiempo, mesura y tranquilidad y también a la vista de las disfunciones que una aplicación literal de la Ley puede llevar consigo, en el que se solucionen loa muchos problemas que se van a plantear en su aplicación.

5. Realización de trámites para inicio, ejercicio y cese de actividad por empresarios individuales y sociedades.

Lo regula el artículo 17 para el inicio y ejercicio, permitiendo que a través del DUE, antes visto, se puedan cumplimentar todos los trámites exigidos por el alta en la Seguridad Social, por las CCAA, por los Ayuntamientos, todo ello a través de las declaraciones responsables o petición de licencias exigidas. El importe que se devengue por todo ello deberá ser abonado por el empresario por transferencia bancaria o tarjeta de crédito o débito.

También se pueden utilizar los PAE durante el ejercicio de la actividad para toda clase de trámites ligados a la misma con la excepción de los relativos a la Seguridad Social, contratación pública y solicitud de subvenciones o ayudas.

Para el cese de la actividad da normas el artículo 22, cuyo resumen haremos a continuación, para conservar un orden sistemático.

Este artículo 22 regula los servicios que pueden prestar los PAE y por tanto las notarías en los casos de cese de actividad de personas físicas y jurídicas.

a) La solicitud de la inscripción al Registro Mercantil de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, del nombramiento de los liquidadores, del cierre de sucursales y, en general, cancelación del resto de asientos registrales.

b) La comunicación de la extinción de la empresa o el cese definitivo de su actividad y baja de los trabajadores a su servicio a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

c) La declaración de baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores y declaración de baja en el Impuesto de Actividades Económicas.

d) La comunicación de la baja en los Registros sectoriales estatales, autonómicos y municipales en los que se hubiese inscrito la empresa o sus instalaciones.

e) La comunicación de cese de actividad a las autoridades estatales, autonómicas y municipales cuando ésta sea preceptiva.

f) En caso de empresarios de responsabilidad limitada, la solicitud de cancelación de las inscripciones que resulten necesarias en el Registro Mercantil, en el Registro de la Propiedad, de Bienes Muebles y en cualesquiera otros Registros en los que estuvieren inmatriculados los bienes inembargables por deudas empresariales o profesionales.

En la solicitud, que estará disponible en formato electrónico, el interesado podrá solicitar expresamente la no realización de alguno o varios trámites.

De estos trámites el que más directamente nos afecta es el relativo a la disolución, liquidación y extinción de la sociedad o del ERL. Lo normal es que estos trámites se hagan por los PAE notariales en forma similar a la establecida para las constituciones de la sociedad o bien por el CIRCE el cual llevará a cabo las citaciones pertinentes al notario a los efectos de la autorización de escritura pública en los casos en que sea necesaria. Estos PAE actuantes en el cese de actividad deben tener muy presente que si se trata de ERL también deben remitir la pertinente comunicación al Registro de la Propiedad donde consten inscritos los bienes inembargables. También deben tener muy en cuenta los PAE actuantes en estos casos que, en el caso de personas jurídicas o de empresarios inscritos en el RM, la inscripción en este registro debe preceder necesariamente al resto de comunicaciones que deben hacerse. Es decir que hasta que se inscriba la extinción de la sociedad o del ERL, no podrán comunicarse la baja de los mismos al resto de organismos competentes. En definitiva creemos que de lo que se trata es de trasvasar la facilidad de trámites que ya se da en la constitución de sociedades a la fase de su disolución liquidación y extinción.

Hay un punto en este artículo 22 que puede llevar a cierta confusión: Sólo se habla de solicitud, como si una solicitud en formato electrónico fuera suficiente para provocar inscripciones de disolución y liquidación de sociedades en el Registro Mercantil. No creemos que se trate de alterar el título formal en virtud del cual pueden acceder estos actos jurídicos al Registro, sino de regular un formato de solicitud que sirva para todo lo que señala el artículo y que, en su caso acompañará a la escritura, pero sin incidencia en la regulación sustantiva registral. Por tanto el título formal seguirá siendo la escritura pública o bien, cuando de ERL se trate, de un documento similar al que provocó su inscripción en el registro. Para el cambio de título formal entendemos que hubiera sido necesaria una modificación de la LSC.

El artículo 18 se dedica a esta materia estableciendo que todos los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, sean de la clase que sean, y por tanto también los de actas o los de socios o acciones nominativas, deben ser cumplimentados en formato electrónico legalizándose telemáticamente antes de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio.

Voluntariamente se pueden legalizar libros de detalle de actas o grupo de actas de periodicidad inferior a la anual a los efectos de poder acreditar de forma fehaciente el hecho y la fecha de su legalización.

El registrador comprueba el cumplimiento de los requisitos formales y la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase. El hecho de la legalización se certifica electrónicamente con código de validación.

1ª. Ya sólo es posible la formación de libros en formato electrónico. Creemos que si bien supone un avance en la modernización de nuestras empresas, debería darse un plazo de adaptación a esta norma de forma que, transitoriamente, durante al menos 3 o 4 años, pudieran seguir formalizándose libros en formato papel. Una obligación general de este tipo, de un ejercicio para otro, lo que puede provocar es más gastos empresariales al tener que adecuar su forma de llevanza de contabilidad a formatos digitales, para los que quizás no esté preparada la generalidad del pequeño empresariado de nuestra patria.

2ª. La legalización de los libros obligatoriamente debe ser telemática.

3ª. También deben legalizarse anualmente los libros de actas y los de acciones nominativas o el libro registro de socios. Nos parece que ello, aunque supone un incremento de la seguridad jurídica, no es necesario pues en cuanto al libro de actas de juntas generales lo normal será que sólo conste una anualmente, la aprobatoria de las cuentas anuales, y respecto de los otros libros, de socios y acciones nominativas, lo normal es que en la generalidad de los años carezcan de apuntes pues estos sólo se producirán cuando haya un cambio en los socios de la sociedad. Por tanto norma interesante pero que incrementa, sin una estricta necesidad, la documentación societaria y los costes de la legalización.

En el momento actual si bien se ha incrementado considerablemente la formación de libros de contabilidad digitales o electrónicos, por sus indudables ventajas, todavía queda un número considerable de empresas que sigue llevando su contabilidad en papel. Pero sobre todo lo que todavía no existe es una generalización de la legalización de libros de los empresarios por vía telemática. Así en un Registro Mercantil de tipo medio como es el de Granada las cifras aproximadas de los distintos tipos de legalización son las siguientes referidas al tiempo transcurrido del ejercicio 2013:

Como vemos, si bien la llevanza de la contabilidad en formato electrónico avanza con paso firme pues, unidos a los presentados telemáticamente, suponen las 2/3 partes del total de libros legalizados, no ocurre lo mismo con los libros presentados telemáticamente. Estos suponen una cifra todavía muy pequeña en relación al total de libros legalizados de forma que si se impone, como parece hacerlo el nuevo art. 18, que su legalización sea siempre telemática, se va a provocar una tremenda desorientación en el empresariado, que al no estar preparado para la presentación telemática de sus libros y no poder hacerlo en un corto espacio de tiempo, la ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, les obligará a utilizar servicios especializados con el coste que ello supone. La norma, como hemos dicho, nos parece muy adecuada para conseguir la modernización de nuestras sociedades y para evitar errores puramente materiales o de congruencia en la llevanza de la contabilidad, pero debería ser acompañada con unas transitorias que suavizaran, primero el paso del papel a lo digital y en segundo lugar el paso de la presentación física a la presentación telemática. No hemos visto que existan dichas normas en relación al artículo 18 en la ley y por tanto el precepto entrará en vigor inmediatamente.

No obstante para suavizar en algo el trauma que puede suponer para los empresarios esta norma y a semejanza de otras normas contables que nunca se aplican en el ejercicio de su entrada en vigor, caso de los PGC o los relativos, en su día, a los depósitos de cuentas, nos parece razonable y defendible que la aplicación del artículo 18 sea para los ejercicios cerrados a partir del año siguiente a la promulgación y entrada en vigor de la ley. Es decir que la obligación de llevanza exclusivamente electrónica y de presentación exclusivamente telemática se aplicaría al ejercicio cerrado en diciembre de 2014 o antes, si se trata de ejercicios partidos, de forma que en el ejercicio en el que nos encontramos y en el año siguiente, se puedan seguir legalizando, tanto libros en papel, como libros digitales presentados físicamente. Por tanto en 2014 en que se legalizarán los libros formados en 2013, de ejercicios normalmente cerrados a 31 de diciembre, podrán ser legalizados libros formados en papel o en formato digital. No pueden cambiarse las reglas de juego durante un ejercicio y por tanto si el empresario en 2013 inició su contabilidad en papel, deberá poder continuar su contabilidad en esta forma y legalizar sus libros normalmente en el año 2014. Será a partir de enero de 2014 cuando deba empezar a llevar la contabilidad en formato electrónico pues ya en 2015 no se admitirá a legalización ningún libro que no sea digital, salvo claro es que se trate de libros presentados fuera de plazo de ejercicios atrasados.

También nos parece razonable que si la presentación telemática de los libros está establecida en beneficio casi exclusivo del empresario, este pueda renunciar, en base al principio de neutralidad tecnológica, a la misma y por tanto pudiera seguir presentando sus libros digitales físicamente en el Registro Mercantil a efectos de su legalización. No creemos que ello sea contrario a la finalidad de la norma, ni que contradiga el interés o el orden público o perjudique a terceros (cfr. Art. 6.2 del CC). Por tanto la presentación de libros digitales de contabilidad para su legalización podrá hacerse tanto telemáticamente, como físicamente y sea de una forma u otra los libros serán legalizados por el Registro Mercantil. Además, en el primer ejercicio de legalización telemática o presencial de libros digitales se planteará un problema logístico importante pues, como para legalizar un libro de actas deberá acreditarse la íntegra utilización del anterior (cfr. Art. 106 del RRM), a los libros digitales presentados telemáticamente y comprensivos del libro de actas anual, deberá acompañarse, en formato físico, único existente hasta ahora, los libros de actas anteriores inutilizando las hojas en blanco que todavía pudieran contener. Ello puede ser relativamente farragoso, pues se aplica a todas las sociedades, por lo que quizás fuera conveniente que en el nuevos RRM que debe hacerse en el plazo de seis meses, se contemplara esta situación y se dispusiera normas que aplazaran estas legalizaciones o dispusieran que los libros de actas digitales, si así lo desea el empresario, sólo serían de legalización digital obligatoria anual, una vez completados los libros de actas con que, en su caso, cuente la sociedad. Ahora bien tal y como está redactado el precepto no parece que ello sea posible sin norma que lo autorice.

Se le dedica el artículo 19 estableciendo una serie de modificaciones en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles y Bienes Muebles que en principio nada o poco tienen que ver con el título del capítulo de la ley en que se incluyen (inicio de la actividad emprendedora).

1ª. Horarios de apertura y cierre. Estarán abiertos a todos los efectos de 9 a 17 horas y de lunes a viernes. El mes de agosto y los días 24 y 31 de diciembre sólo abrirán de 9 a 14 horas.

2ª. Llevanza de los Registro de la Propiedad en forma colectiva. Se establece la posibilidad de que un RP esté llevado por varios registradores en régimen de división personal. Ello se hará con criterios objetivos por RD a propuesta del MJ.

3ª. Llevanza electrónica de los registros. Todos los registros de la propiedad, mercantiles y bienes muebles se deben llevar en formato electrónico mediante un sistema informático único. Una de las funciones de dicho sistema informático debe ser que las AAPP y los órganos judiciales tengan acceso a los datos que consten en los registros, si bien en el caso de las AAPP con excepción de los datos especialmente protegidos. Este sistema informático único deberá estar en funcionamiento en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley (DA13ª).

Como apuntamos esta serie de medidas no guardan relación alguna con el inicio de la actividad emprendedora sobre todo si tal y como hemos visto esa actividad emprendedora se articula por la ley mediante la utilización de medios telemáticos, para los que son indiferentes los horarios de apertura. Los RRPP y MM están abiertos a lo telemático las 24 horas del día y los siete días de la semana, sin prejuicio de que la presentación se haga a las horas establecidas. También al empresario que inicia su actividad le es indiferente que el frente del registro exista uno sólo o varios registradores o que el sistema informático de su llevanza sea único o plural si funciona con eficiencia y permite una presentación universal. No obstante reconocemos que el horario continuo o el registro de la propiedad único en las capitales de provincia o en aquellas localidades con más de un registro, pueden ayudar a evitar disfunciones en la presentación al evitar dudas en cuanto a cuál sea el registro competente, aunque este inconveniente hoy día está muy minimizado pues, si el empresario acude a sistemas informáticos para sus relaciones con los Registros estos le indicarán de forma automática, cuál es su registro competente. También puede prestar utilidad el registro único en cuanto evita las disparidades en cuanto a las calificaciones registrales de un mismo documento, dado seguridad al usuario de que su documento si comprende varias fincas que antes estaban en distintos distritos hipotecario, ahora al pertenecer a uno sólo, va a recibir una única calificación y no varias diferentes. Pese a ello nos sigue pareciendo inadecuado que se utilice una Ley de Emprendedores, que debería centrarse en lo que es realmente su objeto, para introducir cambios sustanciales en la forma de llevanza de los RRPP. Por tanto se puede calificar cuando menos de anómalo o chocante la utilización de esta Ley para una finalidad que no tiene relación, salvo la puramente tangencial, con el emprendimiento.

8. Medidas en relación a la clasificación por actividad de los emprendedores o empresarios.

El art. 20 contiene una serie de medidas, interesantes y clarificadoras, de incidencia en el Registro Mercantil. Aunque el epígrafe del art. se refiere a la sectorización universal de los emprendedores, dado el concepto amplio que de emprendedor tiene la ley creemos que debe ser aplicable a los empresarios, personas físicas o jurídicas, en general.

1ª. En sus relaciones con las AAPP, los emprendedores o empresarios deben identificar su principal actividad económica por referencia a la que mejor la describa de la Clasificación Nacional Actividades Económicas o CNAE. Ese CNAE debe ser único para toda la administración.

2ª. En los documentos inscribibles y en la primera inscripción de constitución se debe expresar el código que corresponda en la CNAE al objeto de la sociedad (principal actividad).

3ª. También en las cuentas anuales a depositar se debe expresar dicho código referido a la única actividad principal. Ya se hace.

4ª. Los registros púbicos en donde se depositen cuentas deben tener a disposición de las AAPP, los códigos de actividad vigentes.

Quizás esta norma ayude a precisar el objeto o actividad de la sociedad con más claridad que lo han hecho las última leyes, como la de la SLNE o el modelo de estatutos de las llamadas sociedades express.

Bajo este epígrafe se aprovecha para reformar, una vez más, la Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal y para introducir en la misma una serie de artículos nuevos que son realmente los que van a regular ese llamado acuerdo extrajudicial de pagos. También se contiene en la modificación de la Ley concursal lo que se ha dado en llamar segunda oportunidad por una de las novedosas medidas que contiene que puede suponer para el deudor la posibilidad de empezar de cero.

Como apuntó acertadamente J. M. Díaz Fraile, la Ley Concursal es una ley anticíclica. Se promulgó en una situación de bonanza económica y se está aplicando en una situación de profunda crisis. Eso ha hecho que, pese a su corta vigencia, en diez años, haya sufrido múltiples modificaciones todas ellas encaminadas a subsanar los problemas que su aplicación originaba en el mundo empresarial. Esta es la, si la memoria no nos falla, tercera reforma de fondo de dicha ley, aparte de otras reformas menores sufridas por la misma. No creemos que sea la última.

Para su estudio y mejor comprensión creemos conveniente hacer una comparativa con los artículos modificados y de los nuevos artículos introducidos, para al final hacer algunos breves comentarios.

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

Artículo 3 Legitimación

1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores.

Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.

Uno. Se modifica el apartado 1 del artículo 3 que queda redactado de la siguiente manera:

«1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley.»

Artículo 5 bis Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

Dos. Se modifican los apartados 1, 3 y 4 del artículo 5 bis que quedan redactados de la siguiente manera:

«1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.»

«3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil.»

«4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.»

Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes

1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente.

El deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los recursos previstos en el artículo 20.

2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor.

Tres. Se modifica el primer párrafo del apartado 3 del artículo 15 que queda redactado de la siguiente manera:

«3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o, en el procedimiento previsto en el Título X de esta Ley, distintos del deudor o del mediador concursal.»

Artículo 71 Acciones de reintegración

6. No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso:

· 1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.

· 2º. El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

· 3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Cuatro. Se modifica el número 2.º del apartado 6 del artículo 71, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.º El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.»

Artículo 178 Efectos de la conclusión del concurso

1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.

2. En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 178, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público a que se refiere el artículo 91.4.º de esta Ley, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.»

Artículo 198 Registro Público Concursal

1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de dos secciones:

· a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

· b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 198 queda redactado como sigue:

«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de tres secciones:

a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.»

Siete. Se añade un Título X a la Ley Concursal, con el siguiente contenido:

«TÍTULO X

El acuerdo extrajudicial de pagos

Artículo 231. Presupuestos.

1. El empresario persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, podrá iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que aportando el correspondiente balance, justifique que su pasivo no supera los cinco millones de euros.

A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

2. También podrán instar el mismo acuerdo cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, que cumplan las siguientes condiciones:

a) Se encuentren en estado de insolvencia.

b) En caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial

complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de esta Ley.

c) Que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del

acuerdo.

d) Que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un

acuerdo de pago en los términos que se recogen en el apartado 1 del artículo 236.

3. No podrán formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial:

1.º Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

2.º Los sujetos a su inscripción obligatoria en el Registro Mercantil que no figurasen inscritos con antelación.

3.º Las personas que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, no hubieren llevado contabilidad o hubieran incumplido el alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.

4.º Las personas que, dentro de los tres últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.

4. No podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.

5. Tampoco será posible iniciar el acuerdo extrajudicial si cualquiera de los acreedores del deudor, que necesariamente debieran verse vinculados por el acuerdo, hubiera sido declarado en concurso.

Los créditos de derecho público no podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial. Los créditos con garantía real únicamente podrán incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados por el mismo si así lo decidiesen los acreedores que ostentan su titularidad, mediante la comunicación expresa prevista por el apartado 4 del artículo 234

No podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Artículo 232. Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

1. El deudor que pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos solicitará el nombramiento de un mediador concursal.

Si el deudor fuere persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o el liquidador.

2. La solicitud se hará mediante instancia suscrita por el deudor, en la que el deudor hará constar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Esta lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo.

Si el deudor fuere persona casada, salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio, y si estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará asimismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios.

3. En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor. La solicitud se inadmitirá cuando el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para alcanzar un acuerdo extrajudicial, cuando el deudor se encuentre en alguna situación de las previstas en los apartados 3 o 4 del artículo 231 de esta Ley y cuando faltare alguno de los documentos exigidos o los presentados fueran incompletos.

Artículo 233. Nombramiento de mediador concursal.

1. El nombramiento de mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia.

El mediador concursal deberá reunir, además de esta condición de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27.

En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.

2. Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al registrador mercantil o notario una dirección electrónica que cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 29.6 de esta Ley, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación.

3. El registrador o el notario procederá al nombramiento de mediador concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil o el notario dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el Registro Público Concursal.

4. Asimismo, dirigirá una comunicación por medios electrónicos a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los medios que éstas habiliten en sus respectivas sedes electrónicas, conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y Número de Identificación Fiscal y la del mediador con su nombre, Número de Identificación Fiscal y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste. Igualmente se remitirá comunicación a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en el procedimiento.

Artículo 234. Convocatoria a los acreedores.

1. En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará la existencia y la cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor, siempre que puedan resultar afectados por el acuerdo, a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. Se excluirá en todo caso de la convocatoria a los acreedores de derecho público.

2. La convocatoria se realizará por conducto notarial, por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción. Si constara la dirección electrónica de los acreedores por haberla facilitado éstos al mediador concursal en los términos que se indican en el apartado 4 del artículo 235, la comunicación deberá realizarse a la citada dirección electrónica.

3. La convocatoria deberá expresar el lugar, día y hora de la reunión, la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago y la identidad de cada uno de los acreedores convocados, con expresión de la cuantía del crédito, la fecha de concesión y de vencimiento y las garantías personales o reales constituidas.

4. Una vez recibida la convocatoria, los acreedores titulares de créditos con garantía real que voluntariamente quisieran intervenir en el acuerdo extrajudicial deberán comunicárselo expresamente al mediador en el plazo de un mes.

Artículo 235. Efectos de la iniciación del expediente.

1. Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno.

2. Desde la publicación de la apertura del expediente y por parte de los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos, no podrá iniciarse ni continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses. Se exceptúan los acreedores de créditos con garantía real, en cuyo caso, el inicio o continuación de la ejecución dependerá de la decisión del acreedor. El acreedor con garantía real que decida iniciar o continuar el procedimiento no podrá participar en el acuerdo extrajudicial. Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público y los acreedores titulares de créditos con garantía real que no participen en el acuerdo extrajudicial.

3. Desde la publicación de la apertura del expediente, los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común.

4. Desde la publicación de la apertura del expediente, los acreedores que lo estimen oportuno podrán facilitar al mediador concursal una dirección electrónica para que éste les practique cuantas comunicaciones sean necesarias o convenientes, produciendo plenos efectos las que se remitan a la dirección facilitada.

5. El acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre que el crédito contra el deudor hubiera vencido. En la ejecución de la garantía, los garantes no podrán invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante.

6. El deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso, en tanto no concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 bis.

Artículo 236. El plan de pagos.

1. Tan pronto como sea posible, y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud, en el que la espera o moratoria no podrá superar los tres años y en el que la quita o condonación no podrá superar el 25 por ciento del importe de los créditos.

El plan de pagos se acompañará de un plan de viabilidad y contendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollara.

El plan de pagos incluirá necesariamente una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos así como copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento.

2. La propuesta podrá consistir también en la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas.

3. Dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, éstos podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

4. El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, dentro del plazo mencionado en el apartado 3 de este artículo, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo, excluidos los créditos con garantía real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo o cualquier acreedor de derecho público.

Artículo 237. La reunión de los acreedores.

1. Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Con excepción de los que tuvieran constituido a su favor garantía real, los créditos de que fuera titular el acreedor que, habiendo recibido la convocatoria, no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores, se calificarán como subordinados en el caso de que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor común.

2. El plan de pagos y el plan de viabilidad podrán ser modificados en la reunión, siempre que no se alteren las condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su aprobación dentro de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión.

Artículo 238. El acuerdo extrajudicial de pagos.

1. Para que el plan de pagos se considere aceptado, será necesario que voten a favor del mismo acreedores que sean titulares, al menos, del 60 por ciento del pasivo. En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes del deudor en pago de deudas, dicho plan deberá contar con la aprobación de acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del pasivo y del acreedor o acreedores que, en su caso, tengan constituida a su favor una garantía real sobre estos bienes. En ambos supuestos, para la formación de estas mayorías se tendrá en cuenta exclusivamente el pasivo que vaya a verse afectado por el acuerdo y a los acreedores del mismo, incluyendo los préstamos y créditos con garantía real y sus acreedores cuando estos voluntariamente se hubieran incorporado al procedimiento.

2. Si el plan fuera aceptado por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente que el notario hubiera abierto. Para los abiertos por el registrador mercantil, se presentará ante el Registro Mercantil copia de la escritura para que el registrador pueda cerrar el expediente. Por el notario o el registrador se comunicará el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el concurso. Igualmente se dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las anotaciones practicadas. Asimismo, publicará la existencia del acuerdo en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, el registrador o notario competente, el número de expediente de nombramiento del mediador, el nombre del mediador concursal, incluyendo su Número de Identificación Fiscal, y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en el Registro Mercantil o Notaria correspondiente para la publicidad de su contenido.

3. Si el plan no fuera aceptado, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de esta Ley.

Artículo 239. Impugnación del acuerdo.

1. Dentro de los diez días siguientes a la publicación, el acreedor que no hubiera sido convocado o no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición en los términos establecidos en el artículo 237.1 podrá impugnarlo ante el juzgado que fuera competente para conocer del concurso del deudor.

2. La impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo y solo podrá fundarse en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores no convocados, en la superación de los límites establecidos por el artículo 236.1 o en la desproporción de la quita o moratoria exigidas.

3. Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal.

4. La sentencia de anulación del acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal.

5. La sentencia que resuelva sobre la impugnación será susceptible de recurso de apelación de tramitación preferente

6. La anulación del acuerdo dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo regulado en el artículo 242.

Artículo 240. Efectos del acuerdo sobre los acreedores.

1. Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. El deudor, podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado.

2. Por virtud del acuerdo extrajudicial, los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme a lo pactado.

En caso de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán extinguidos.

3. Los acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor.

Artículo 241. Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo.

1. El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo.

2. Si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador concursal lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal.

3. Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia.

Artículo 242. Especialidades del concurso consecutivo.

1. Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado.

Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

2. En el concurso consecutivo, salvo el supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de la Ley, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V de esta Ley, con las especialidades siguientes:

1.ª Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa.

2.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 de esta Ley, tengan la consideración de créditos contra la masa, que se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos.

3.ª El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario.

4.ª No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial.

5.ª En el caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de Derecho público siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados.»

Ocho. Se introduce una nueva disposición adicional con la siguiente redacción:

«Disposición adicional séptima. Tratamiento de créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos.

1. Lo dispuesto en el Título X de esta Ley no resultará de aplicación a los créditos de derecho público para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria o en el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

2. El deudor persona natural o jurídica al que se refiere el artículo 231 que tuviera deudas de las previstas en el apartado anterior, una vez admitida la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos regulada en el artículo 232, deberá solicitar de la Administración Pública competente un aplazamiento o fraccionamiento de pago comprensivo de las deudas que, a dicha fecha, se encontrasen pendientes de ingreso, siempre que no tuviera previsto efectuar el mismo en el plazo establecido en la normativa aplicable.

3. Tratándose de deudas con la Hacienda Pública la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a que se refiere el apartado anterior se regirá por lo dispuesto en la Ley General Tributaria y en su normativa de desarrollo, con las siguientes especialidades:

a) El acuerdo de resolución del aplazamiento o fraccionamiento sólo podrá dictarse cuando el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido formalizado. No obstante, será posible resolver antes de la concurrencia de tal circunstancia si transcurren tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado la existencia de tal acuerdo o se declarara el concurso.

b) El acuerdo de concesión del aplazamiento o fraccionamiento, salvo que razones de cuantía discrecionalmente apreciadas por la Administración determinen lo contrario, tendrá como referencia temporal máxima la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos, si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente.

Los aplazamientos y fraccionamientos de pago en su día concedidos y vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento a que se refiere el apartado 2 anterior continuarán surtiendo plenos efectos, sin perjuicio de las peticiones de modificación en sus condiciones que puedan presentarse, en cuyo caso las deudas a que las mismas se refiriesen se incorporarán a la citada solicitud.

En todo caso se incorporarán a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento las deudas que a la fecha de presentación de la misma estuvieran incluidas en solicitudes pendientes de resolución.

4. Tratándose de deudas con la Seguridad Social la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a que se refiere el apartado 2 anterior se regirá por lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de la Seguridad Social y en su normativa de desarrollo, con las siguientes especialidades:

a) El acuerdo de resolución del aplazamiento sólo podrá dictarse cuando el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido formalizado. No obstante, será posible resolver antes de la concurrencia de tal circunstancia si transcurren tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado la existencia de tal acuerdo o se declarara el concurso.

b) El acuerdo de concesión del aplazamiento, salvo que razones de cuantía discrecionalmente apreciadas por la Administración determinen lo contrario, tendrá como referencia temporal máxima la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos, si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente.

En el caso de que el sujeto responsable tuviese aplazamiento de pago vigente a la fecha de la presentación de la solicitud del acuerdo extrajudicial, el mismo continuará surtiendo plenos efectos, sin perjuicio de las reconsideraciones o modificaciones que puedan solicitarse a efectos de incluir en el aplazamiento algún periodo de deuda corriente o de alterar alguna de las condiciones de amortización, respectivamente.»

Nueve. Se introduce una nueva disposición adicional con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena. Remuneración de los mediadores concursales.

Serán de aplicación a la remuneración de los mediadores concursales a los que se refiere la presente Ley las normas establecidas o que se establezcan para la remuneración de los administradores concursales.»

La modificación que se hace de la LC tiene como principal finalidad la de regular un sistema extrajudicial de pagos que pueda aliviar en algo la saturación actual que sufren los juzgados de lo mercantil. Al mismo tiempo se le da juego a una figura, la del mediador concursal, que dependiendo de su formación jurídica, económica, sicológica y también de su habilidad negociadora, puede obtener resultados muy satisfactorios para solucionar los casos menos graves de insolvencias empresariales. No creemos que la figura esté pensada para cuando la situación de deudor es insostenible, sino cuando por circunstancias puntuales del mercado, en empresas viables o con un activo suficiente, se produce una situación en que no pueden atender al cumplimiento de sus obligaciones corrientes. En estos casos, antes de acudir al concurso, se puede intentar el acuerdo extrajudicial de forma mucho más simple y por supuesto menos costosa. Es aplicable a personas físicas, no sólo empresarios estrictu sensu, sino también profesionales y autónomos y a personas jurídicas que cumplan determinados requisitos.

La función fundamental que la ley reserva a registradores y notarios en este acuerdo extrajudicial es la relativa al nombramiento de mediador concursal, -que, aparte de ser mediador según la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, debe tener alguna condiciones de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27(abogado, economista, titulado mercantil o auditor)- el registrador si se trata de personas inscritas o inscribibles en el RM y al notario en los demás casos, así como también el llevar a cabo todas las notificaciones y comunicaciones que sean necesarias a los distintos registros y organismos públicos. También para el notario en el momento final tiene la importante función de autorizar la escritura que solemnice los acuerdos adoptados y el acta de final del acuerdo.

Debido a su novedad y a la intervención que en este nuevo procedimiento extra o prejudicial corresponde a notarios y registradores, dejamos para más adelante su sistematización y planteamiento de las cuestiones que el mismo puede plantear. Notamos la falta de un plazo para la aceptación del mediador concursal, lo que puede hacer, si en el momento del nombramiento no se le fija, lo que quizás deba hacerse, que el procedimiento que debe ser rápido, se retrase indebidamente.

También, como apuntamos, es interesante la modificación que se hace del apartado 2 del Art. 178 en cuanto dispone la remisión de las deudas del concursado persona natural en determinados condiciones, no muy estrictas ciertamente, lo que en puridad sí puede suponer para esa persona natural una segunda oportunidad para empezar de cero nuevamente.

Dentro del Título III de la Ley y entre las medidas de apoyo a la financiación de los emprendedores, se contiene otra importante modificación de la LC de 2003.

Así en el Art. 31 de la Ley, se introduce un nuevo artículo en la Ley Concursal, el 71 bis, relativo al nombramiento de experto por el registrador para verificar los acuerdos de refinanciación.

El nombramiento del experto independiente que hubiere de verificar los acuerdos de refinanciación se ajustará a las siguientes previsiones:

1. Será competente para su tramitación el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si se tratare de un acuerdo de grupo y el informe hubiere de ser único, el experto será designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, de estar afectada por el acuerdo y, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.

2. La solicitud del nombramiento se hará mediante instancia firmada por el deudor, incluso antes de que esté concluido el acuerdo y redactado un plan definitivo, que puede ser cumplida telemáticamente y dirigida al registrador mercantil competente, suscrita por el solicitante o solicitantes del grupo y en la que expresarán las circunstancias siguientes:

1.º La denominación y los datos de identificación registral, en su caso, del solicitante o solicitantes, así como su respectivo domicilio. La solicitud precisará en todo caso el ámbito de las sociedades afectadas con suficiente indicación de las relaciones de grupo existentes así como un detalle suficiente del estado de las negociaciones pendientes o concluidas que permita formarse una idea del grupo de acreedores cuya adhesión se contempla.

2.º Los documentos necesarios para que el experto pueda pronunciarse. En el caso de que no se hubiera suscrito aún el acuerdo y estuviere pendiente su negociación deberá acompañarse un proyecto de acuerdo y del plan de viabilidad o, al menos, el acuerdo marco o pacto preliminar en que se fijan las condiciones de la negociación.

3.º Una relación de acreedores del deudor y de las entidades afectadas del grupo, por orden alfabético y en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley Concursal.

3. El Registrador, antes de proceder al nombramiento, podrá solicitar varios presupuestos a uno o a varios profesionales idóneos y antes de decidirse sobre el más adecuado.

4. Son causas de incompatibilidad para ser nombrado experto las establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas. No puede ser nombrado experto independiente el auditor que lo fuere del deudor o de cualquiera de las sociedades del grupo afectadas ni tampoco quien hubiere elaborado el propio plan de viabilidad.

5. El informe deberá ser emitido en el plazo que hubiere señalado el solicitante y en todo caso en el de un mes, contado desde la aceptación del nombramiento y sin perjuicio de la posibilidad de prórroga o prórrogas sucesivas por causas justificadas. Si el informe no fuera emitido en plazo se entenderá caducado el encargo, procediéndose por el registrador a un nuevo nombramiento.

6. Podrá nombrarse al mismo experto en cualquier otra refinanciación que se plantee con posterioridad a la primera o anterior refinanciación acordada por el mismo deudor y grupo aunque cambien parte de los acreedores firmantes.»

Dos. El apartado 1 de la disposición adicional cuarta queda redactado del siguiente modo:

«1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 55 por ciento (introducido por el Senado, antes era el 67%) del pasivo titularidad de entidades financieras, reúna en el momento de adopción del acuerdo, las condiciones del artículo 71.6 de la presente Ley relativas a designación de experto independiente y elevación a instrumento público. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real.»

Del transcrito art. 71 bis, destacaremos el que el registrador, antes del nombramiento, puede solicitar presupuesto previo a varios expertos independientes para después inclinarse por el que le parezca más adecuado. Con ello se evita uno de los principales motivos de fracaso de los acuerdos de refinanciación que lo era el alto coste de la encomienda realizada y demuestra una gran confianza del legislador en la probidad del registrador de que siempre elegirá el más favorable al deudor.

Finalmente la única Disposición Transitoria de la Ley dispone que los concursos declarados antes de la fecha de entrada en vigor de esta norma, en cuanto a las normas establecidas en el Capítulo V del Título I (acuerdo extrajudicial de pagos), seguirán rigiéndose hasta su terminación por la normativa concursal anterior a esta Ley. Es decir que no cabe acuerdo extrajudicial de pagos para concursos en marcha.

Lo fija el art. 35 al modificar el Art. 8 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. Se fija en 10 millones de euros según enmienda admitida en el Senado, pues en el proyecto se fijaba en 15 millones. Antes estaba establecido en 1.803.036,31 euros, es decir 300.000.000 millones de pesetas.

Aparte de ello, también el Senado, introduce un nuevo párrafo en este artículo 8 como medida transaccional con el anterior capital mínimo fijado en el proyecto de Ley que era de 15 millones de euros. Así dice que 3. El importe de la cifra de recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca no podrá ser inferior a 15.000.000 de euros. A los efectos de este apartado la cifra de recursos propios computables se calculará de acuerdo con la definición que fije el Banco de España.»

Dada la gran diferencia que existe entre el anterior capital mínimo y el que actualmente se exige, la norma entrará en vigor a los nueve (el Congreso lo fijó en seis) meses de la publicación de la Ley en el BOE. Aunque no se establecen sanciones específicas en caso de falta de cumplimiento, es obvio que serán aplicables las sanciones establecidas para las entidades financieras por infracción de las normas legales que las disciplinan.

Dentro del TÍTULO IV dedicado al apoyo al crecimiento y desarrollo de proyectos empresariales y en su capítulo I relativo a la simplificación de las cargas administrativas se inserta el art. 41 de la Ley sobre apoderamientos electrónicos.

Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda..

Reproducimos a continuación los comentarios, ampliados en algunos puntos, que en su día hicimos sobre igual precepto del Proyecto de Ley.

Como se deduce del precepto, para poder utilizar el documento electrónico, como forma hábil para otorgar o revocar poderes, se requieren dos elementos:

1º. Que se trate de sociedades mercantiles o del nuevo emprendedor de responsabilidad limitada. No parece que puedan quedar incluidas las cooperativas que en puridad no son sociedades mercantiles. Dado lo excepcional de la norma, creemos que para admitirlo deberían incluirse expresamente en el precepto.

2º. Que sea otorgado por sus administradores o apoderados o directamente por el ERL (empresario de responsabilidad limitada).

3º. Que se utilice firma electrónica reconocida. Suponemos que también será admisible el firmado con el DNI electrónico por el ERL.

Recordemos a estos efectos las características esenciales de la firma electrónica reconocida que se centran en (i) dar autenticidad al documento, en el sentido que quien firme es quien dice ser y puede proteger de forma eficaz la confidencialidad de esa firma, (ii) que está además amparada por el principio de no repudio, es decir que el que lo firma queda vinculado por la firma, (iii) también por el principio de integridad, es decir que lo que ampara la firma electrónica no ha sido alterado a partir de la firma y (iv) por fin, que en base al sellado de tiempo, acredita igualmente la hora y fecha en que fue firmado. Además, al ser firma electrónica reconocida, debe estar amparada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma, en definitiva, por una entidad de certificación. Pese a todo ello, como ya ha sido destacado en esta web, la firma electrónica reconocida no convierte a un documento privado en documento público, aunque dote al documento firmado con ella de indudables garantías.

Dicha norma, supone una auténtica revolución en cuanto a la forma de conferir poderes quedando afectados dos preceptos que creemos deberían haber sido modificados de forma simultánea a la puesta en vigor del citado art. 41. De una parte el artículo 1280.5º del CC el cual es claro en cuanto a la forma exigible para el otorgamiento de poderes, pues según él, deben constar en documento público todos aquellos poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado o que debe redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a tercero, características que reúnen la generalidad de los poderes mercantiles. Y de otra parte también queda afectado el art. 18 del Ccom cuando exige para la inscripción en el Registro Mercantil el documento público o el documento privado en los casos prevenidos por las leyes o en el RRM. Es decir el documento propiamente electrónico, no el documento público en papel remitido electrónica o telemáticamente, en la actualidad no es susceptible de inscripción en el RM.

Y también es un precepto revolucionario en cuanto, según sus términos literales, ya no se trata de un documento, como decimos, que sea remitido electrónicamente a un registro para su inscripción, como ahora sucede con las escrituras públicas, que lo siguen siendo y lo único que cambia es el canal de presentación, sino que se trata de un verdadero documento electrónico que podrá circular y surtir sus efectos prescindiendo de soporte físico alguno y por ello su contenido podrá ser dado a conocer, no sólo con la impresión mecánica del documento, sino también prescindiendo de soporte material, al poder ser puesto de manifiesto por cualquiera de los medios informáticos o digitales existentes en el mercado.

Es una aplicación del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 24/2001, pero no firmado con firma electrónica por el notario y los otorgantes, sino firmado exclusivamente por el poderdante en representación de una sociedad mercantil o de sí mismo como ERL.

Pero así como el art. 17 bis contiene una completa regulación de ese documento notarial electrónico, el artículo que ahora comentamos es muy parco en la regulación del poder electrónico e incluso utiliza términos que pudieran hacer pensar en la utilización generalizada de ese documento sin control registral alguno.

Efectivamente, después de establecer la posibilidad de otorgar poder sin intervención notarial añade que ese documento electrónico podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al registro que corresponda. Ese podrá indica que para el legislador también es posible que el poder electrónico funcione sin ningún tipo de validación registral. El podrá no puede referirse el medio de presentación pues sería realmente insólito que un documento electrónico se presentara para su inscripción en soporte papel. Es decir si el documento es electrónico su presentación también debe ser electrónica, pues si no lo fuera la garantía que supone la firma electrónica reconocida quedaría diluida al transformarse lo electrónico en soporte papel. Pues bien ante ello nos preguntamos: ¿Cómo justificará el apoderado que tiene el pertinente poder como título de legitimación para su actuación en el mercado? Es decir, ¿podrá imprimir el poder simplemente, sin ninguna garantía adicional, y con esa impresión acreditar su condición de apoderado ante tercero? O bien ¿para poder acreditar su carácter de apoderado deberá llevar consigo el dispositivo de almacenamiento electrónico del poder para que sea comprobado por la otra parte, siempre que esta disponga también de firma electrónica reconocida? Son preguntas que quedan sin respuesta y que deberán ser solucionadas antes de la puesta en marcha de la norma para que la seguridad jurídica de las transacciones de todo tipo en España no se resienta por una norma, que, si bien es facilitadora de la vida de las sociedades, no debe serlo a costa de incrementar las dudas que pueden presentarse en la contratación cotidiana.

Otra duda que surge es a qué se refiere la norma cuando habla del registro que corresponda. Ese registro, si de sociedades mercantiles se trata, no puede ser otro que el Registro Mercantil, pues por ahora es el único competente para la publicidad jurídica de las sociedades mercantiles. Pudiera referirse también al Registro de Cooperativas, pero ya hemos expresado nuestras dudas de que las cooperativas estén incluidas en el precepto. Pudiera también referirse al registro de documentos electrónicos que debe existir en las AAPP según el art. 24 de la Ley 11/2007, pero eso sólo lo sería si ese poder debe surtir efecto en algún expediente administrativo pues se trata de un registro limitado a las AAPP y a las solicitudes, escritos y comunicaciones que se les dirijan. Tampoco creemos que se refiera al Registro de Asociaciones o de Fundaciones, pues como sostenemos, la norma debe ser de interpretación estricta y por tanto no aplicable fuera del ámbito restringido del precepto.

Por ello si se quiere que la seguridad jurídica no sufra con la novedad que comentamos, creemos que la inscripción en el registro mercantil no debe ser voluntaria ni potestativa, sino totalmente obligatoria. Efectivamente la seguridad jurídica del tráfico mercantil se incrementa con la inscripción en el registro, pues una vez inscrito, el poder queda cubierto por el principio de legitimación registral produciendo plenos efectos frente a terceros. Además precisamente en ese registro el documento electrónico podrá ser impreso, llevar anejos sus datos de inscripción e incluso contar con un CSV para que el interesado que contrate a la vista de ese poder, pueda comprobar la existencia auténtica del mismo. Por todo ello insistimos en que estos apoderamientos electrónicos deben ser objeto de inscripción obligatoria en el registro que corresponda y sin esa inscripción no podrá el apoderado ejercitar sus facultades. Ello se hace incluso más necesario si tenemos en cuenta que la otra gran reforma de nuestras leyes mercantiles, el proyecto de Código Mercantil, declara que la inscripción en el registro mercantil es voluntaria, salvo las excepciones establecidas en las leyes.

Ahora bien si las facultades que comprende el poder electrónico son limitadas para determinados actos o expedientes en relación con las AAPP, la inscripción de ese poder sí podrá hacerse en los registros correspondientes de esas administraciones, pues su inscripción en otros registros, y entre ellos el mercantil, sería totalmente innecesaria.

Otro de los problemas que pueden surgir con estos poderes electrónicos se presenta en relación a los otorgados por los ERL (empresarios de responsabilidad limitada). No olvidemos que estos ERL son personas físicas y que por tanto siempre deberá quedar claro en el documento de apoderamiento que lo otorga como ERL y no como persona física, pues si ello no constara de forma clara en el documento, pudiera crearse confusión a la hora de ejercitar sus facultades por parte del apoderado, si lo hace como representante de la persona física o como representante del ERL. Si el poder fuera de inscripción obligatoria, este problema se eliminaría pues es obvio que ningún registro inscribiría un poder procedente de estos emprendedores sin que constara previamente inscrito como tal, manifestara en el documento electrónico que lo hace como ERL y además para el ejercicio de su actividad mercantil.

Otra cuestión que puede plantearse es el relativo a los poderes conferidos por el Consejo de Administración. Si todos los consejeros o la mayoría de ellos deben firmar el documento de apoderamiento, la utilidad de estos poderes queda muy limitada. Por tanto en estos casos parece que, aparte de la firma electrónica de la entidad poderdante, serán sólo Presidente y Secretario los que deben firmar electrónicamente la certificación de los acuerdos del Consejo nombrando apoderados, siendo remitido por uno de ellos, o por ambos, si el sistema lo admite, al registro para su inscripción. Lo mismo ocurrirá con los administradores mancomunados en que el documento deberá contar, con la firma electrónica de la entidad y con ambas firmas o las que según estatutos y forma de actuación sean necesarias. Pero para poder controlar debidamente que el poder está dado por consejo o por administradores mancomunados vigentes y en forma legítima, siempre va a ser precisa la intervención del registro para su debida convalidación pues será la institución registral la que podrá comprobar que los consejeros participantes en el acuerdo son efectivamente consejeros y también comprobará que los administradores mancomunados, en el caso de ser más de dos, están actuando dentro de sus facultades.

Como vemos partimos de la base de que, salvo en el caso del ERL, van a ser necesarias al menos dos firmas electrónicas reconocidas. Una, la de la entidad poderdante, pues así lo dice el Art. 41-firma electrónica del poderdante- y el poderdante es la sociedad y otra u otras, las firmas electrónicas de las personas que actúan en nombre de la sociedad, las cuales, aparte de introducir sus claves que acrediten la procedencia de la firma, también deberán introducir la clave asignada a la sociedad a estos efectos. Parece que ambas firmas van a ser necesarias a los efectos de dotar de la máxima seguridad, hasta donde sea posible, a estos novedosos apoderamientos electrónicos. Aunque todo ello quizás se puede simplificar si la firma electrónica de la persona física que representa a la jurídica está indisolublemente unida a esa persona jurídica de forma que sólo pueda ser utilizada en su representación. Aunque reconocemos que la cuestión es compleja y deberá ser reglamentariamente aclarada.

Ahora bien este registro de apoderamientos electrónicos, como dice la EM de la orden, no supone ninguna modificación de la regulación de la representación existente en nuestro ordenamiento jurídico pues su función se limita a hacer constar las representaciones que los ciudadanos otorguen a terceros para actuar en su nombre de forma electrónica ante la Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes y además esa representación sólo será válida para los trámites y actuaciones por medios electrónicos de su competencia que, con carácter previo y en los términos especificados en el artículo 9, haya determinado cada departamento ministerial u organismo público suscrito a aquel, lo que oportunamente será comunicado al Registro. No obstante, en tanto la norma del Art. 41 no sea objeto de desarrollo reglamentario, quizás esta orden pueda servir supletoriamente para solucionar las dudas que se derivan del precepto.

Puede ser que sea la existencia de estos registros lo que haya llevado al Congreso a rechazar las enmiendas presentadas en el Congreso y reiteradas en el Senado, que solicitaban restringir estos poderes electrónicos al ámbito de las administraciones públicas, pues si así hubiera sido hecho la norma sería redundante con la que acabamos de exponer.

Por todo ello y con estos antecedentes creemos que los apoderamientos electrónicos se deben hacer en base a documentos normalizados y estandarizados que serían cubiertos por el empresario, con las facultades que a bien tuvieran, con inscripción obligatoria en el registro mercantil antes de su utilización y refrendados por firmas electrónicas reconocidas o por la firma derivada del DNI electrónico en el caso de las personas físicas. Como hemos apuntado la firma electrónica reconocida puede ser la de la persona física representante de la persona jurídica pero siempre que esa firma esté vinculada de alguna forma a la persona jurídica de que se trate, dotando a la sociedad de la pertinente identificación electrónica. El artículo dice que la firma electrónica debe ser del poderdante, en este caso la sociedad, pero la sociedad no es la que firma, sino que será su administrador o representante los que introducirán los dígitos correspondientes a su signatura electrónica. Y también hemos apuntado la necesidad de que la persona que firma, como tal, esté también dotada de firma electrónica reconocida para dotar de más seguridad al apoderamiento conferido. Aunque es posible que muchos de los problemas que nosotros vemos en la norma, no lo sean para los auténticos expertos en firma electrónica. Quizás sea esta una forma de iniciar la llevanza del registro mercantil electrónico al que se está obligado por la modificación de la Primera Directiva de 2003, aplicable desde 2007.

Por otra parte, Hernández Antolín, registrador y notario, apunta, a vuela pluma, en nota aún no publicada, que por la colocación sistemática del artículo dentro del capítulo relativo a la simplificación de cargas administrativas, el precepto es sólo aplicable a los poderes para relacionar al empresario con las Administraciones Públicas. Aunque su tesis es sugerente, no creemos que ello sea así por las siguientes razones:

a) La colocación sistemática o incluso la inclusión de un precepto en esta Ley, nada prueba sobre las verdaderas intenciones del legislador. Los ejemplos que pudieran ponerse son múltiples.

b) Su tesis fue defendida en enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios de PNV y de CIU, siendo rechazadas tanto por el Congreso como por el Senado. Si la intención del legislador fuera la que indica Hernández Antolín ningún inconveniente hubiera existido para aceptar las enmiendas en cuanto clarificaban el texto de la Ley.

c) Todos los que hasta la fecha han publicado algo o manifestado su opinión (Félix Merino, Fdez. del Pozo, Pérez Ramos) incluso muy crítica, sobre el artículo 41, han dado por supuesto que su aplicación es general para todos los poderes.

d) Si sólo fuera aplicable a los poderes para relacionarse con las AAPP, sería un precepto innecesario y redundante, pues ello ya está contemplado en normas especiales y sobre todo en la orden antes citada. Es más creemos que en ese caso sería un retroceso en la simplificación de trámites.

e) Porque las AAPP son poco formalistas a la hora de admitir representaciones admitiendo, no sólo poderes electrónicos, sino poderes privados firmados ante el funcionario correspondiente e incluso meros documentos suministrados por la propia Administración y suscritos, sin requisito adicional alguno, por el interesado.

Por tanto nos parece, salvo interpretación distinta de la necesaria regulación reglamentaria de la norma, que la misma, como se deduce de su tenor literal, es de aplicación general y por ello comprensiva de poderes de todas clases.

En cambio sí nos parece razonable la tesis de Hernández Antolín, compartida por Félix Merino, acerca de que la revocación electrónica sólo pueda ser hábil para revocar un poder electrónico de forma que no será posible revocar un poder conferido en escritura pública por medio de un documento electrónico. Aparte de la interpretación literal del precepto, no excesivamente clara, aboga para ello la unidad de documentación de forma que sólo un documento de la misma clase del que es revocado pueda surtir los efectos que le son propios.

En fin, la Ley en este punto, cuando alcance la plenitud de su aplicación, va a suponer un duro golpe al documento público que tan buenos servicios está prestando a la seguridad del tráfico jurídico. Pensemos, por ejemplo en los problemas que pudieran derivarse de que se deja de valorar la capacidad mental del poderdante, aparte de la necesidad de tener que suplir el asesoramiento jurídico que implica la intervención notarial. Probablemente, salvo las grandes empresas, los empresarios medios tendrán que acudir, para formalizar sus apoderamientos electrónicos, a asesores externos que suplan su normal desconocimiento de las implicaciones de conferir un apoderamiento y que incluso les informen sobre los medio técnicos adecuados para llevarlos a cabo.

Creemos que esta norma, desde su vertiente registral, deberá ser objeto de una muy cuidadosa regulación en el nuevo RRM que deberá estar redactado en el plazo de seis meses. Antes de ese desarrollo reglamentario y de la implantación del Registro Mercantil Electrónico, no creemos que sea aplicable, entre otras razones, por falta de los cauces adecuados que garanticen la remisión, prueba y legitimidad del poder conferido y su forma de utilización.

Sólo indicar, sobre estas especiales entidades, que en virtud de la modificación del artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, para que estas Uniones Temporales de Empresas puedan contratar con el sector público sólo se les exigirá, igual que antes, su constitución en escritura pública cuando se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

Como novedad y para dar seriedad a las licitaciones se establece que Los empresarios que estén interesados en formar las Uniones a las que se refiere el párrafo anterior podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificará esta circunstancia.

Dentro del capítulo III del mismo título, dedicado a la simplificación de los requisitos de información económico financiera, se contienen dos importantes modificaciones, una del Ccom y otra de la LSC.

Se modifica el apartado 2 del artículo 28 del Código de Comercio de 1885, que queda redactado como sigue:

«2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.»

La modificación consiste en que antes se permitía la anotación conjunta por períodos de un mes y ahora se permite por períodos no superiores a tres meses. Indudablemente para empresas con escasos movimientos contables es una facilidad encomiable.

El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda modificado de la siguiente forma:

Uno. Se modifica el apartado 1 del artículo 257, que queda redactado como sigue:

«1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros (antes 2.850.000).

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros (antes 5.700.000).

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.»

1. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por auditor de cuentas.

2. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

3. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades quedan exceptuadas de la obligación de auditarse si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.»

A la vista de este precepto, y del anterior modificado, lo que se aprecia es que si bien se elevan los umbrales para que las sociedades puedan formular balance abreviado, lo que permanece intacto son las cuantías a partir de las cuales las sociedades están obligadas a verificar sus cuentas anuales por auditor de cuentas. Por tanto para el ejercicio cerrado a partir de la entrada en vigor de esta Ley, es decir el cerrado a 31 de diciembre de este año de 2013, habrá empresas que, si bien formularán su balance en forma abreviada, sin necesidad de formular estado de flujos de efectivo, con lo que ello supone de simplificación contable, esto no va a suponer que puedan prescindir de la auditoría. Por ello esta circunstancia deberá hacerse constar en la certificación aprobatoria de las cuentas debiendo entenderse modificado el art. 366.1.2º del RRM en dicho sentido. Por consiguiente deberá manifestarse en la certificación que las cuentas han sido formuladas en forma abreviada, por no sobrepasar los límites legales, pero que, pese a ello, están sujetas a auditoría obligatoria conforme al art. 263 de la LSC.

Es decir que el hecho de formular balance abreviado no supone que la sociedad pueda prescindir de nombramiento de auditor para la verificación de sus cuentas anuales.

Como curiosidad jurídica en la DA 9ª se regula lo que llama miniempresa o empresa de estudiantes. Su finalidad es puramente pedagógica, quedando pendiente su total regulación de un desarrollo reglamentario posterior.

Se crea un registro especial en el que la organización promotora inscribirá estas miniempresas, -ya se ve que se opta por la reducción de organismos públicos-, y una vez inscritas pueden realizar transacciones económicas y emitir facturas y abrir cuentas bancarias. Su duración está limitada a un curso escolar, pudiendo prorrogarse por otro más, debiendo al final del primer curso o del segundo disolverse y liquidarse. Requiere como requisito ineludible estar cubierta por un seguro de responsabilidad civil u otra garantía equivalente.

No queda muy claro si estas miniempresas tendrán o no personalidad jurídica. Parece que no.

16. Modificación del reglamento de ordenación y supervisión de seguros privados, aprobado por RD 2486/1998, de 20 de noviembre.

La DF 2ª modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre.

Las modificaciones introducidas, de carácter muy técnico, tienen escaso interés para nosotros, y se refieren al art. 50 sobre bienes y derechos aptos para las provisiones técnicas agregando a los valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil los del Mercado Alternativo de Renta Fija y al art. 53 sobre límites de diversificación y dispersión.

17. Modificación de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Se modifica el apartado 1 del artículo 2, ampliando de 300 a 500 metros cuadrados la superficie los locales para que se le apliquen las medidas de la Ley.

Además se modifica el anexo de la Ley añadiendo una serie de actividades al anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, identificadas con las claves y en los términos establecidos por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Es interesante, tanto para el ERL como para los documentos relativos a sociedades, por mor de las obligaciones contenidas en el artículo 20 de la propia ley que ya conocemos. Aparte de ello hoy día debemos tener en cuenta que el objeto de las sociedades telemáticas, además de su descripción literaria, deberán incluir el pertinente Grupo o Epígrafe, en su caso, de la CNAE.

18. Habilitación normativa y modificación de disposiciones reglamentarias.

Se dedica a ello la Disposición final décima, parte de cuyo contenido ya conocemos.

Dice así: 1. Se habilita al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias en desarrollo de esta Ley.

2. Por Orden del Ministerio de Justicia, se regulará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados.

Los campos codificados permitirán la cumplimentación de los datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial con la descripción correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Igualmente se indicará si la sociedad se encuentra en régimen de formación sucesiva.

3. En el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta norma, el Gobierno aprobará un nuevo Reglamento del Registro Mercantil y la modificación necesaria del Reglamento Hipotecario.

4. Se autoriza a los Ministerios de Asuntos Exteriores y Cooperación, Economía y Competitividad, Interior, y Empleo y Seguridad Social a dictar las órdenes y resoluciones conjuntas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en la Sección 2.ª del Título V.

La Disposición final duodécima se dedica a la modificación de disposiciones reglamentarias, estableciendo que las modificaciones que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, puedan realizarse respecto a las normas reglamentarias que son objeto de modificación por esta Ley, podrán efectuarse por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran.

Según la Disposición final decimotercera esta Ley entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No obstante:

a) El Capítulo V del Título I entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado (se refiere a la reforma de la Ley Concursal).

g) Lo previsto en el artículo 34, relativo al importe exigido para la cifra mínima del capital social desembolsado de las sociedades de garantía recíproca, entrará en vigor a los 9 meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Dado que la Ley se ha publicado en el BOE de 28 de septiembre su entrada en vigor general se ha producido el 29 de septiembre y a efectos prácticos el 30 de septiembre, lunes.

José Félix Merino Escartín, Registrador de la Propiedad de Fuenlabrada (Madrid)

La crisis económica ha acabado con 1,9 millones de empresas en España y reducido en un 30% el número de empresarios de 15 a 39 años. Por ello, es imprescindible abordar reformas estructurales favorables al crecimiento y la reactivación económica.

El Legislador identifica los siguientes problemas que pretende solventar o paliar:

- La alta tasa de desempleo juvenil, que, entre los menores de 25 años duplica la media de la UE-27. Para luchar contra ella, es necesario un cambio de mentalidad en el que la sociedad valore más la actividad emprendedora y la asunción de riesgos, fomentado también desde el sistema educativo.

- El acceso a las actividades económicas y su ejercicio están sometidos al cumplimiento de un complejo marco jurídico formado por normativa mercantil, sectorial y local, dispersa en derecho europeo, Leyes y reglamentos nacionales, autonómicos y locales, lo que exige la contratación de servicios de asesoramiento y la dedicación de importantes recursos humanos a este fin. Además, los regímenes de autorización y los requisitos de obligado cumplimiento para los operadores suponen en muchas ocasiones verdaderas barreras de entrada en determinados mercados. Es necesario mejorar la eficacia de las políticas de apoyo institucional al emprendimiento.

- Las dificultades para acceder a financiación, por lo que resulta esencial impulsar canales de financiación, tanto bancarios como no bancarios, que contribuyan a suavizar los efectos sobre las empresas de la restricción en el crédito.

- Reducida actividad en investigación, desarrollo e innovación, así como insuficiente utilización de las tecnologías de la información y comunicaciones.

- Escaso acceso a los mercados internacionales en un contexto de globalización caracterizado por una integración de los mercados cada vez mayor. Las empresas internacionalizadas han soportado mejor la crisis. La aportación de personas altamente cualificadas de otros países también puede ser un factor que dinamice la actividad económica.

Objeto de la Ley: apoyar al emprendedor y la actividad empresarial, favorecer su desarrollo, crecimiento e internacionalización y fomentar la cultura emprendedora y un entorno favorable a la actividad económica.

Ámbito de aplicación: todas las actividades económicas y de fomento de la internacionalización realizadas por los emprendedores en el territorio español.

Concepto de emprendedor. Lo será toda aquella persona -física o jurídica-, que desarrolle una actividad económica productiva, en los términos establecidos en esta Ley. Aunque el concepto es amplio, para poder beneficiar a todas las empresas, determinadas disposiciones de la Ley acoten el ámbito de algunas medidas a ciertos emprendedores, fundamentalmente en función de su tamaño o del estadio en el que se encuentren.

Nota: este es un mero resumen de la Exposición de Motivos. José Ángel García Valdecasas, en una tercera entrega, desarrollará ampliamente la materia.

El Capítulo V del Título I reforma ampliamente la Ley Concursal para recoger un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, con precedentes en derecho comparado, en la línea de permitir al empresario que ha fracasado una segunda oportunidad.

El procedimiento diseñado es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante el registrador mercantil o el notario, los cuales, como en los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo.

El negociador impulsará los trámites de un procedimiento sencillo, con convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión, en la cual, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas.

Dentro de la negociación de deudas, pueden pactarse quitas de hasta el 25% de los créditos y esperas de hasta tres años.

El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas.

La reforma incluye una regulación de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho.

Fuera de la reforma concursal, el art. 22 regula los Servicios de los Puntos de Atención al Emprendedor con ocasión del cese de la actividad.

Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.

Ámbito subjetivo: Podrán utilizarlo los administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada. En consecuencia, no pueden utilizarlo los representantes del resto de las personas jurídicas ni de la gran mayoría de las personas físicas.

Qué actos: apoderamientos y revocaciones. Las revocaciones deben de ser sólo de los apoderamientos electrónicos (se deriva del uso del posesivo sus). Resulta muy dudoso que pueda extenderse a subapoderamientos por lo excepcional de la norma.

Cómo: el interesado ha de redactar un documento electrónico y firmarlo con su firma electrónica reconocida, si es una persona física o con la firma electrónica de la sociedad que esté autorizado a utilizar (si es una sociedad).

Qué actos puede realizar el apoderado: Este precepto no presenta limitaciones. Aunque, a primera vista, se puede creer que se está pensando en la esfera mercantil, es perfectamente factible, si en el documento se conceden facultades suficientes, que, con él, el apoderado otorgue compraventas, constituya préstamos hipotecarios, avale, etc. De todos modos, puede vencer una interpretación que considere que el art. 1280.5 del código Civil es una Ley especial que ha de ser preferido a este precepto general. En definitiva, puede comprometer muy gravemente el patrimonio del poderdante virtual.

Remisión a qué Registro. Normalmente será al Mercantil, pero también puede ser al Registro de la Propiedad, por ejemplo, como documento complementario de una instancia en la que el apoderado declara la situación arrendaticia tras una ejecución hipotecaria. Nada dice sorprendentemente de remisión telemática a Juzgados o a otros órganos de las AAPP:

Cómo acreditarlo. Su contenido y vigencia puede ser mediante consulta al Registro Mercantil, o tal vez validando algún código de verificación ¿en el portal del prestador de servicios de certificación? Entiendo que la revocación o caducidad de la firma electrónica no implica la del poder, al igual que sucede con el poder dado por un administrador luego cesado.

Este precepto desmorona una buena parte del contenido del artículo 1280 del Código Civil, cuyo párrafo 5.º exige que consten en documento público el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y de cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.

También se ve afectado el artículo 18.1 del Código de Comercio: La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil. El art. 5 del Reglamento del Registro Mercantil está en la misma línea.

En aras de una supuesta agilidad, el legislador permite prescindir de la actuación notarial, lo que puede suponer, entre otros, estos riesgos y consecuencias:

- Pérdida de asesoramiento por parte de un profesional específicamente cualificado para hacerlo quien, tras escuchar al interesado, puede adaptar modelos a sus necesidades específicas o confeccionar el poder íntegro.

- Ausencia de valoración de si el poderdante tiene facultades para apoderar respecto de todos y cada uno de los actos o negocios recogidos. Las estructuras societarias pueden llegar a ser muy complejas.

Los riesgos y consecuencias se acrecientan si se tiene en cuenta que un apoderamiento suele ser de duración indefinida y normalmente no se refieren a actos concretos, por lo que puede afectar a todo el patrimonio del poderdante de modo indefinido, incluso después de haberse olvidado de que ha otorgado el poder.

Pero es que el nacimiento sin suficientes garantías del poder para realizar cualquier acto de la vida civil o mercantil pues el legislador no distingue, salvo respecto a las personas- puede generar grandes problemas a la hora de ser utilizado, pues, como pudo nacer sin el asesoramiento adecuado, si existen cláusulas confusas o problemas de legitimación, suscitará graves dudas de interpretación y alcance a la hora de ser utilizado, lo que perjudicará al tráfico jurídico.

Siempre se ha considerado que los importantes efectos que el Legislador confiere a los Registros Jurídicos se basan en muy buena medida, en la calidad de las fuentes. Por ello, se utiliza muy mayoritariamente el documento público como vehículo de acceso. Ahora se quiebra parcialmente este principio, por lo que el conjunto de la seguridad jurídica preventiva sufre. El tiempo dirá si se ha creado o no un nuevo instrumento que facilite el blanqueo o la defraudación a Hacienda. A poco que sea así, el Legislador habrá hecho un pan con unas tortas. Tuvo la opción de haber sido más armonioso con el resto del ordenamiento jurídico, de haber aceptado las razonables enmiendas presentadas, tanto por el Grupo Catalán como por el Grupo Vasco, en el sentido de circunscribir los apoderamientos privados electrónicos a " gestiones ante las Administraciones Públicas que no requieran forma pública".

El contenido de los arts. 42 al 47 intenta eliminar obstáculos al acceso de los emprendedores a la contratación pública. La mayor parte de las modificaciones afectan al articulado de la Ley de Contratos del Sector Público.

1. Uniones de empresarios. Para poner en contacto a pequeños emprendedores que se dediquen a una misma actividad, se prevé la posibilidad de que los empresarios puedan darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. El objetivo de estas medidas es fomentar la creación de uniones de empresarios con el fin de que en conjunto alcancen las condiciones que se les exigen en los pliegos de contratación.

Conforme al art. 42, podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

2. Se elevan los umbrales para la exigencia de que el empresario esté clasificado, tanto en los contratos de obras (de 350.000 a 500.000 euros) como de servicios (de 120.000 a 200.000).

3. Se prevé que la garantía en los contratos de obra pueda constituirse mediante retención en el precio y se acortan los plazos para la devolución de garantías, pasando de doce meses a seis meses en pequeñas empresas.

4.- Se prohíbe discriminar a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública y se declaran nulos de pleno derecho los actos y disposiciones que otorguen estas ventajas.

5. Los licitadores puedan aportar una declaración responsable indicando que cumplen las condiciones legalmente establecidas para contratar con la Administración. Solo el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación deberá presentar toda la documentación que acredite que cumple las mencionadas condiciones.

6. Se reduce de 8 a 6 meses el plazo de demora para solicitar la resolución del contrato en caso de que la empresa adjudicataria sea una PYME.

7. Se fija un mayor control por parte de las Administraciones Públicas de los pagos que los contratistas adjudicatarios deben hacer a los subcontratistas.

Simplificación de los requisitos de información económico - financiera. Arts. 48 y 49.

1. Se flexibilizan las exigencias de contabilidad de las empresas de menor dimensión, en cumplimiento del principio de proporcionalidad.

2. El art. 49 eleva los umbrales para la formulación del balance abreviado, acercándolos a los de la Directiva comunitaria, de forma que más empresas puedan optar por formular también la memoria abreviada y estén exentas de elaborar el Estado de Flujos de Efectivo. Afecta a los artículos 257 y 263 de la Ley de Sociedades de Capital.

Bajo el eufemismo de movilidad internacional, la pragmática Sección 2ª (arts. 61 al 76) regula determinados supuestos en los que, por razones de interés económico, se facilita y agiliza la concesión de visados y autorizaciones de residencia, al objeto de atraer inversión y talento a España.

La medida se dirige a los inversores, emprendedores, determinados trabajadores de una misma empresa, profesionales altamente cualificados e investigadores, así como a los cónyuges e hijos mayores, a través de un procedimiento ágil y rápido ante una única autoridad, y por un plazo variable en función de los distintos casos contemplados. Estas autorizaciones de residencia tendrán validez en todo el territorio nacional.

Esta sección no afecta a los ciudadanos de la Unión Europea y a aquellos extranjeros a los que les sea de aplicación el derecho de la Unión Europea por ser beneficiarios de los derechos de libre circulación y residencia.

El artículo 62 fija unos requisitos generales, basados fundamentalmente en reglamentos de la Unión Europea.

Los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia para inversores.

Se entenderá como inversión significativa de capital aquella que cumpla con alguno de los siguientes supuestos:

a) Una inversión inicial por un valor igual o superior a 2 millones de euros en títulos de deuda pública española, o por un valor igual o superior a un millón de euros en acciones o participaciones sociales de empresas españolas, o depósitos bancarios en entidades financieras españolas.

b) La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante.

c) Un proyecto empresarial que vaya a ser desarrollado en España y que sea considerado y acreditado como de interés general, atendiendo a determinadas condiciones como la laboral, el impacto socioeconómico o la innovación.

La inversión también se puede hacer a través de una persona jurídica, domiciliada en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española, y el extranjero posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración.

Se determina la manera de acreditar la inversión. En el caso de inmuebles, certificación con información continuada de dominio y cargas del Registro de la Propiedad que corresponda al inmueble o inmuebles. La certificación incorporará un código electrónico de verificación para su consulta en línea. Si en el momento de la solicitud del visado, la adquisición de los inmuebles se encontrara en trámite de inscripción, será suficiente la presentación de la citada certificación en la que conste vigente el asiento de presentación del título de adquisición, acompañada de documentación acreditativa del pago de los tributos correspondientes. El solicitante deberá acreditar disponer de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros libre de toda carga o gravamen. La parte de la inversión que exceda del importe exigido podrá estar sometida a carga o gravamen.

Los titulares de este visado pueden solicitar una autorización de residencia para inversores, cumpliendo los requisitos que dicta el art. 66. Tendrá una duración inicial de dos años, renovable sucesivamente por igual periodo.

Los extranjeros deberán mantener durante la vigencia de los visados o autorizaciones las condiciones que les dieron acceso a los mismos, pudiendo las autoridades realizar las debidas comprobaciones (D. Ad. 7ª).

Los extranjeros podrán solicitar un visado para entrar y permanecer en España por un periodo de un año con el fin único o principal de llevar a cabo los trámites previos para poder desarrollar una actividad emprendedora.

Pueden acceder a la situación de residencia para emprendedores, cuando se justifique que se ha producido previamente el inicio efectivo de la actividad empresarial para la que se solicitó el visado. Tendrá validez en todo el territorio nacional.

Se entenderá como actividad emprendedora aquella que sea de carácter innovador con especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable del órgano competente de la Administración General del Estado.

Podrán solicitar una autorización de residencia para profesionales altamente cualificados, que tendrá validez en todo el territorio nacional, las empresas que requieran la incorporación en territorio español de profesionales extranjeros para el desarrollo de una relación laboral o profesional incluida en alguno de los supuestos que enumera, referidos a personal directivo o altamente cualificado y a graduados o postgraduados de universidades y escuelas de negocios de reconocido prestigio.

Por otra parte, los extranjeros que pretendan entrar en España, o que siendo titulares de una autorización de estancia y residencia, deseen realizar actividades de formación, investigación, desarrollo e innovación en entidades públicas o privadas, deberán estar provistos del correspondiente visado o de una autorización de residencia para formación o investigación que tendrá validez en todo el territorio nacional, en los siguientes casos:

b) El personal científico y técnico que lleve a cabo trabajos de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica, en entidades empresariales o centros de I+D+i establecidos en España.

c) Los investigadores acogidos en el marco de un convenio por organismos de investigación públicos o privados.

d) Los profesores contratados por universidades, órganos o centros de educación superior e investigación, o escuelas de negocios establecidos en España.

Aquellos extranjeros que se desplacen a España en el marco de una relación laboral, profesional o por motivos de formación profesional, con una empresa o grupo de empresas establecida en España o en otro país deberán estar provistos del correspondiente visado de acuerdo con la duración del traslado y de una autorización de residencia por traslado intraempresarial, que tendrá validez en todo el territorio nacional.

Las empresas o grupos de empresas que tengan una actividad empresarial real podrán solicitar la tramitación colectiva de autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones.

Los visados de estancia y residencia referidos serán expedidos por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España

El visado uniforme podrá expedirse para una, dos o múltiples entradas. El periodo de validez no será superior a cinco años.

Los visados de residencia tendrán validez de un año y autorizarán la residencia de su titular en España sin necesidad de tramitar la tarjeta de identidad de extranjero.

Las solicitudes de visado se resolverán y notificarán en el plazo de 10 días hábiles, salvo en los casos de solicitantes sometidos a la consulta prevista en el artículo 22 del Código de Visados

La tramitación de las autorizaciones de residencia se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos y su concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones.

El plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud. Si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de alzada

. Los titulares de una autorización podrán solicitar su renovación por periodos de dos años siempre y cuando mantengan las condiciones que generaron el derecho.

Según la D. Ad. 4ª, las autorizaciones de residencia previstas en la presente norma se tramitarán conforme a lo dispuesto en la Directiva 2011/98/UE, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro.

Las solicitudes de expedición, modificación o renovación de estos permisos únicos se presentarán mediante un procedimiento único de solicitud.

Las decisiones de expedición, modificación o renovación de estos permisos únicos constituirán un único acto administrativo, sin perjuicio del procedimiento de expedición del visado que corresponda.

Según la D. Ad. 6ª, la renovación de la residencia podrá efectuarse aun existiendo ausencias superiores a seis meses al año en el caso de visados de residencia y autorizaciones para inversores extranjeros o trabajadores extranjeros de empresas que realizando sus actividades en el extranjero tengan fijada su base de operaciones en España

Ello, sin perjuicio de la necesidad de acreditar, conforme a la legislación vigente, la continuidad de la residencia en España para la adquisición de la residencia de larga duración o la nacionalidad española,

Con carácter general, esta Ley entró en vigor el 29 de septiembre de 2013 (día siguiente al de su publicación en el BOE).

a) El acuerdo extrajudicial de pagos (Capítulo V del Título I), a los 20 días.

b) El régimen especial del criterio de caja en el IVA (art. 23), desde 1 de enero de 2014.

c) Los incentivos fiscales por inversión de beneficios (art. 24) en el Impuesto sobre Sociedades surtirán efectos para los beneficios que se generen en períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013.

d) La nueva regulación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades por incentivos fiscales a las actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, o por la creación de empleo para trabajadores con discapacidad surtirán efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013.

e) En el IRPF, la nueva regulación de las deducciones en actividades económicas surtirá efectos desde el 1 de enero de 2013.

f) La nueva cifra mínima del capital social desembolsado de las sociedades de garantía recíproca, entrará en vigor a los 9 meses de la publicación de esta Ley en el BOE.

338. CONDICIÓN RESOLUTORIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. CALIFICACIÓN UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2 a inscribir un mandamiento dictado en ejecución de sentencia en la que se declara la resolución de un contrato de renta vitalicia y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente.

Se plantea si al resolverse judicialmente un contrato de renta vitalicia garantizado con condición resolutoria, es preciso para cancelar las cargas posteriores la citación en el procedimiento a sus titulares dándoles la posibilidad de intervenir en el procedimiento en que se ha dictado la sentencia o basta la mera notificación.

La Dirección confirma la nota. Señala que el cumplimiento de una condición resolutoria tiene efecto retroactivo, produciendo, además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación de los derechos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares. Ahora bien, hay que tener en cuenta: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo contra los mismos; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha practicado anotación de demanda; y, e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución.

Como conclusión resulta que si no se practicó anotación de demanda para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento y ello no sólo por la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.1 CE y refrendada por el art. 20 LH, sino además por la necesidad de evitar acuerdos entre transmitente y adquirente en perjuicio de los titulares de asientos posteriores (R. de 19 de junio de 2007).

Otra cuestión que se plantea es la alegación de que en la nota de calificación se señalan nuevos defectos no incluidos en la nota inicial contraviniendo así la exigencia de que la calificación registral sea global y unitaria (art.258.5 LH). La Dirección confirma el argumento aunque señala que debe prevalecer el principio de legalidad, por ser notoriamente mayor el interés jurídico protegido, de ahí que si después de haber emitido la calificación se aprecia un defecto que impide la inscripción, el registrador debe exponerlo y negar el despacho del documento o parte concreta del mismo afectada, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria. Ahora bien, en este caso, el primitivo asiento de presentación había caducado y se había iniciado un nuevo procedimiento registral por lo que decaen los principios de unidad y globalidad de la calificación, y cobra absoluta primacía el principio de legalidad y la correspondiente libertad e independencia de criterio en la calificación que corresponde al registrador, el cual podrá, por tanto, emitir una nueva calificación, que habrá de ser también global y unitaria, pero no estará vinculada a lo hecho con anterioridad, pudiendo señalar y argumentar nuevos defectos, en lógica correspondencia con el derecho del interesado de reiterar la presentación de los mismos documentos con solicitud de nueva calificación. Pero además, en el presente caso no parece que se trate de un nuevo defecto, sino una formulación más precisa del mismo, ya que los términos de la primera nota anunciaban con suficiente claridad la necesidad de atender al principio de tutela judicial efectiva y articular la posibilidad de que los interesados cuyos derechos estaban llamados a ser cancelados tuvieran previamente la posibilidad de intervenir en el proceso determinante de tal cancelación y alegar en él lo que a su derecho conviniera. (MN)

341. CONCURSO. EMBARGO ADMINISTRATIVO SOBRE BIENES AFECTOS A LA ACTIVIDAD ANTERIOR AL CONCURSO: NO PUEDE CANCELARLO EL JUEZ. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva ordenada por mandamiento del juez de lo mercantil.

Por auto del juez de lo Mercantil encargado del concurso en que está incurso el titular registral, se autoriza la enajenación de una finca y al mismo tiempo se ordena la cancelación de una anotación de embargo anterior, a favor de la AEAT.

1.- La declaración de concurso no está anotada en el Registro de la Propiedad, por lo que de la documentación presentada no puede saberse la fecha de la declaración del concurso para efectuar una calificación completa. La Dirección revoca el defecto pues La anotación del concurso no es constitutiva, y produce sus efectos desde que se adopta la resolución judicial y el registrador en ejercicio de sus funciones para calificar la congruencia de la resolución judicial con el procedimiento seguido, puede y debe acudir por iniciativa propia a consultar los asientos del Registro Mercantil.

2.- Falta de competencia del juez del concurso para cancelar una anotación de embargo administrativo anterior a la declaración concursal. Este defecto si se confirma: Es clara en la LC (exp. de motivos, arts. 8, 24, 55) la competencia universal del juez del concurso y que es vis atractiva no sólo para llevar a cabo las ejecuciones singulares, sino para ordenar también la cancelación de los embargos y anotaciones practicadas en las mismas. Ahora bien esta regla general tiene excepciones pues el art. 55 LC dispone que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Pero admite que hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La voluntad del legislador de permitir la ejecución separada de los embargos administrativos anteriores a la declaración concursal, se manifestó también en la reforma de la LGT operada por la Ley 58/03, de 17 de diciembre, cuyo art. 164 dispone que el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso. Y este respeto a la ejecución separada de las ejecuciones administrativas en materia de cancelaciones se traduce en la imposibilidad que tiene el juez del concurso de ordenar la cancelación de embargos susceptibles de ejecuciones separadas y así el art. 55.3 LC termina diciendo con claridad que el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos, lo que habrá que entender atendiendo a la finalidad de la norma, es que se refiere a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos.

En el caso plateado, consultado el Registro Mercantil, es claro que la providencia de embargo es anterior al concurso, pero no resulta en ningún caso del mandamiento que se trate de bienes afectos a la actividad empresarial o profesional, más bien resulta lo contrario, pues en otro caso no se hubieran enajenado, y ni siquiera consta la notificación a la Administración Tributaria para que pueda alegar en contrario o recurrir la decisión de cancelación. Por tanto ningún problema plantea la inscripción del auto judicial aprobatorio de la enajenación del inmueble, pero sí lo la cancelación del embargo administrativo trabado con anterioridad a la declaración concursal al resultar contrario al art. 55.3LC. (MN)

344. NOVACIÓN DE UN PRÉSTAMO VENCIDO Y EN EJECUCIÓN. Resolución de 15 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a inscribir una escritura de novación de un préstamo hipotecario.

El registrador rechaza inscribir una novación porque el préstamo hipotecario está ya vencido anticipadamente y además en ejecución, con nota marginal de ello.

La DGRN sí admite la novación de un préstamo hipotecario vencido anticipadamente, diciendo que «si bien la fijación de la fecha de vencimiento del préstamo hipotecario constituye un requisito esencial para la delimitación específica del contenido del derecho real de hipoteca de acuerdo con el principio registral de determinación (artículo 12 de la Ley Hipotecaria), la llegada de esta fecha no supone la extinción del derecho constituido sino que, muy al contrario, fija el momento de su exigibilidad (artículo 1.125 del Código Civil), el nacimiento de la acción para hacer efectiva la obligación garantizada y, por ende, el instante a partir del cual comienza a contar el plazo de veinte años establecido para su prescripción (artículos 1.964 y 1.969 del Código Civil). Nada impide, pues, la novación de esa obligación.

Pero, en cuanto al segundo defecto, sí coincide con la calificación registral, diciendo que la constancia de la nota marginal de expedición de certificación para la ejecución hipotecaria en curso impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución, con todas sus secuelas civiles, procesales y registrales, que publica dicha nota, en tanto ésta esté en vigor. Y no hay duda de que esto es lo que sucede en el caso debatido en el que se pretende inscribir una escritura de novación del préstamo hipotecario, en el que se prevé expresamente, entre otras estipulaciones, que el capital prestado se amortizará en 269 cuotas, pagaderas con periodicidad mensual, hasta el 31 de diciembre de 2036, en que se satisfará la última cuota. Esta sola previsión es ya de por sí manifiestamente incompatible con la situación de ejecución forzosa de la hipoteca, que requiere la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible (vid. artículos 572 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).(JDR)

354. EMBARGO ADMINISTRATIVO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Se plantea si puede anotarse un embargo a favor de la Hacienda Pública estando anotada la declaración de concurso cuando la diligencia de embargo es de fecha anterior a la declaración de concurso pero no consta manifestación o declaración alguna por parte del juez del concurso sobre la necesariedad de las fincas embargadas para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

La Dirección reiterando su doctrina hoy avalada por los arts. 55 y 56 LC (tras la reforma por Ley 38/2011) confirma la nota de calificación ya que si bien es cierto que conforme al art 55 LC hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, para ello es preciso que se acredite mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, es decir, que no cabe la toma de razón de medidas administrativas derivadas de procedimientos de apremio en tanto no conste el pronunciamiento del juez de lo Mercantil relativo a que los bienes no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor concursado. (MN)

339. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a la inscripción de un acta de requerimiento.

347. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL DE SOCIEDAD LIMITADA: DESCRIPCION DE ACCIONES COTIZADAS. ASIGNACION DE PARTICIPACIONES A CADA UNO DE LOS BIENES APORTADOS. Resolución de 19 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Segovia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social, por aumento del valor de las participaciones, aunque no se diga expresamente, y por creación de nuevas, en el que el desembolso de la diferencia de valor se hace en dinero y respecto de las nuevas creadas, en parte con aportaciones dinerarias y en parte aportando a la sociedad unas acciones de Nissan Motor Ibérica, S.A, y de Sniace, S.A. A continuación se da nueva redacción al artículo, cambiando implícitamente el valor nominal y número de las participaciones y asignándoselas a los socios por su nueva numeración, existiendo entre ellos un nuevo socio que es precisamente el que ha realizado las aportaciones de dinero y de las acciones antes vistas.

La registradora suspende la inscripción del aumento por no cumplir ninguno de los requisitos previstos en los artículos 59, 63, 78 y 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

Tras una calificación sustitutoria, que confirma la nota, la sociedad recurre.

En su recurso alega la nulidad de la calificación por falta de motivación y explica la operación realizada, que en esencia es la antes descrita, mostrando su disconformidad con que alguna norma haya sido incumplida. En cuanto a la identificación de las acciones dice que no son títulos sino anotaciones contables al tratarse de sociedades que cotizan en Bolsa.

Doctrina: La DG, aunque desestima el recurso, en lo relativo a la identificación de los bienes aportados acepta las alegaciones del recurrente tal y como veremos.

Dada la parquedad de la nota de calificación dice que lo primero que debe ser precisado son los defectos atribuidos por la registradora a la escritura.

Los defectos que se examinan son dos, resultando de la nota y de la concreción que se hace en la calificación sustitutoria:

2º. No especificarse, por su numeración, las participaciones que corresponden a las aportaciones dinerarias y no dinerarias y a cada uno de los bienes aportados.

Respecto del primer defecto dice que el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica «Aportaciones no dinerarias», exige que en la escritura de constitución o de ejecución de un aumento de capital social en que existan tales aportaciones conste la descripción de los bienes aportados con determinados requisitos así como su valoración, y la numeración de las participaciones sociales atribuidas.

Dado que se aportan «132 acciones de Nissan Motor Ibérica, S.A. valoradas en 132 euros y 144 acciones de Sniace valoradas en 116,64 euros», consistiendo por tanto la aportación efectuada precisamente en acciones de sociedades cotizadas y dada su completa fungibilidad, a estos efectos, se puede considerar que existe una descripción suficiente ya que la inclusión de referencias técnicas individualizadoras de este tipo de acciones no añadiría ninguna garantía más ni a socios ni a terceros.

Respecto del segundo defecto, lo confirma y reitera su doctrina ya establecida en anteriores resoluciones, pues la razón de tal exigencia, como ha expresado en otras ocasiones este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 y 20 de abril de 2012), ha de buscarse en el régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital, responsabilidad que se establece no sólo respecto de los fundadores (como acontece en la sociedad anónima cfr. artículo 77) sino también a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. Siendo así, la determinación de qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

Comentario: Lo único realmente novedoso de esta resolución es lo relativo a la forma en que deben describirse las acciones cotizadas que se aporten como contrapartida de un aumento de capital. Basta, según la DG, con expresar el número de acciones aportadas y la denominación de la sociedad. Cualquier dato técnico sería ocioso, aunque por claridad quizás el acuerdo debía haber expresado precisamente el carácter de cotizadas de las acciones aportadas y también la Bolsa en que cotizan.

Ahora bien llama la atención la referencia que hace en su último fundamento de derecho a que no entra en la posible falta del informe de los administradores sobre las aportaciones no dinerarias por no haberse planteado en la nota. Si tenemos en cuanto que al acuerdo lo fue en Junta General Universal y por unanimidad, creemos que puede prescindirse de ese informe, pues el mismo, más que dirigirse a los terceros, se dirige a los socios y si estos han adoptado el acuerdo sin hacer reserva alguna sobre su derecho a ser informados, no vemos que haya ninguna necesidad del indicado informe. Así además se hace en el art. 158 del RRM, sobre el informe de los administradores de las anónimas exigible en las modificaciones estatutarias y en el artículo 9 de la Ley 3/2009 sobre MESM, en lo relativo al informe sobre la transformación de la sociedad. En estos dos casos es el propio legislador el que permite prescindir de los informes y su doctrina creemos que puede ser perfectamente aplicable al caso de aumento de capital por aportaciones no dinerarias en sociedades limitadas. Es decir y como ha expresado el TS, el socio participante en una junta universal lo que puede hacer es no aceptar la celebración de la junta con dicho carácter si considera que la información que se le ha suministrado es insuficiente, pero si acepta la celebración de la junta y vota en ella, no podrá impugnar los acuerdos de dicha junta alegando que la información facilitada fue insuficiente. (JAGV)

348. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: ES NECESARIO QUE CONSTE QUIÉN LA HA REALIZADO. QUE ASISTAN TODOS LOS SOCIOS NO LA CONVIERTE EN UNIVERSAL. Resolución de 22 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

1º. Acuerdos de junta general de la sociedad de nombramiento de administradores: Se suspende su inscripción, se recurre, se revoca la nota y se inscribe.

2º. Acuerdo de junta general posterior, debidamente convocada con asistencia del 100% del capital social en la que se cesa a todos los administradores anteriores y se nombra a unos nuevos.

3º. Mandamiento de suspensión de los acuerdos de la primera junta y anotación preventiva de impugnación de acuerdos sociales, todavía no despachados.

a) La junta general cuyos acuerdos se formalizan en la escritura calificada no se ha celebrado con carácter universal, por lo que deben constar en la certificación que del acta se expida y, en su caso, en la certificación de su contenido los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria (entre otros el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria, .. o bien deben acompañar, dado que la reiterada junta general se celebró ante notario, una copia autorizada del acta autorizada por el notario.

b) Deben aclarar qué concretos administradores son los cesados, y en qué concepto expide la certificación de acuerdos sociales el compareciente en el otorgamiento de la escritura.

c) Debe acreditarse la notificación fehaciente del nombramiento de los administradores solidarios a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito.

Se recurre pero solo lo relativo a la no inscripción del cese y nombramiento de administradores, la certificación comprendía otros acuerdos, alegando que tanto el punto b) como el c) de la nota quedan subsanados por una serie de documentos y alegaciones que se hacen en el recurso.

Doctrina: La DG, tras limitar el recurso al primer defecto de la nota, lo desestima.

Confirma la DG que tanto el orden del día y su aceptación unánime son fundamentales para que la junta sea universal y por tanto no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, y como ha reiterado este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 7 de abril de 2011, 27 de octubre de 2012 y 24 de abril de 2013), para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios si no se expresa esa aceptación por unanimidad del orden del día de la misma.

Por consiguiente concluye que deben constar en la certificación de los acuerdos sociales o en la escritura o el acta notarial, en el presente supuesto los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la junta general y entre ellos el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria.

Comentario: Aparatoso recurso que soluciona la DG de forma breve al limitarlo a la cuestión de la convocatoria.

Pese a ello la resolución es muy interesante pues nos da pautas para la solución de casos similares que además son bastantes frecuentes en el Registro. De su doctrina extraemos estas consecuencias:

1º. Que es exigible, para la inscripción de acuerdos en junta no universal, que conste quien ha efectuado la convocatoria de la junta.

2º. Que no hay Junta Universal, aunque asista el 100% del capital, si no hay aceptación unánime del orden del día y ello de forma expresa.

3º. Que los defectos de la convocatoria que afecten a determinados acuerdos, por ejemplo a la modificación de estatutos, no deben afectar a otros como los relativos al cese y nombramiento de administradores.

4º. Que el cese se puede adoptar aunque no conste en el orden del día y por consiguiente también el nombramiento, al igual que el ejercicio de la acciones social de responsabilidad contra los administradores. Cfr. artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y artículo 238.1 de la misma Ley y Sentencias TS de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) y RDGRN de 16 de febrero de 1995, 26 de julio de 1996, 10 de mayo de 2011 y 10 de octubre de 2012). (JAGV)

356. CONSTITUCIÓN DE JUNTA GENERAL: DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN: EN PRINCIPIO A ELLA DEBE ESTARSE. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Madrid, por la que se suspende la inscripción de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de traslado de domicilio a provincia distinta. La sociedad que se traslada, por diversas circunstancias, tiene abierto un debate sobre la titularidad de determinadas participaciones, aunque ello no es problema que se tenga en cuenta para la resolución del recurso. Realmente, como dice la DG, lo que se debate en este recurso son las dos siguientes cuestiones:

1ª. Si debe presentarse junto con la documentación para el traslado, la necesaria para realizar el depósito de cuentas correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, aprobadas en la junta general celebrada.

2ª. Si pese a la declaración de válida constitución que resulta de la manifestación del presidente de la junta cabe rechazar la inscripción en tanto no se acredite que la lista de asistentes y el quórum de constitución que de la misma resulta es conforme a Derecho.

El segundo defecto, que es el esencial, lo revoca la DG en base precisamente a la declaración del presidente de estar válidamente constituida la junta sin que exista protesta o reserva al respecto.

Para la DG el ordenamiento atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del Libro Registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares) y una vez hecho esto el Centro Directivo tiene declarado en una dilatadísima doctrina (por todas Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Es cierto, como pone de relieve la registradora, que tiene declarado igualmente este Centro que el registrador no está vinculado siempre y en todo caso por la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta pero para que sea así es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de su declaración.

Añade que deberá ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece el conflicto sobre el que ha de decidir.

Respecto del primer defecto, tras señalar que los depósitos de cuentas son precisos para el traslado pues no puede realizarse en el Registro de destino un asiento que no podría llevarse a cabo en el de origen, revoca también el defecto al constar en el expediente la no aprobación de las cuentas de la sociedad en los ejercicios 2010 y 2011, con lo que se ha procedido a la reapertura de la hoja de la sociedad y producida la reapertura, no procede el cierre registral de conformidad con el Art. 378.5.7 del RRM.

Comentario: Sólo destacaremos de esta resolución la importancia que tiene la declaración del Presidente sobre el hecho de quedar válidamente constituida la junta general de la sociedad, lo que sólo podrá ser revisado por el registrador si resulta patente la falta de legalidad de la decisión del presidente. Se tratará de una situación en la que no se pueden dar reglas fijas sino que habrá que valorar cada caso en particular. (JAGV).