INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ABRIL DE 2014 PARA REGISTROS MERCANTILES

· Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Como norma de especial interés mercantil y societario señalemos que existe una reserva de denominación a su favor de forma que ninguna otra entidad o sociedad podrá usar su denominación o similares. Pueden ser ventanillas únicas empresariales y desarrollar actividades de mediación y arbitraje mercantil nacional e internacional. Deben depositar sus cuentas junto con el informe de auditoría, y el Informe Anual sobre el Gobierno Corporativo en el registro mercantil de su domicilio.

· Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. Esta Ley tiene una clara incidencia en el ámbito del registro mercantil en los siguientes aspectos (Art. 17 a 25):

--- Las empresas de seguridad pueden ser sociedades o empresarios individuales.

--- Tanto uno como otros deben constar debidamente inscritos en el Registro Mercantil. Nuevo caso de inscripción obligatoria del empresario individual.

--- Si se trata de sociedades deben tener objeto único y exclusivo, precisamente alguno de los señalados en el Art. 5 de la Ley salvo el de la letra h (detectives privados).

--- Sólo pueden ser administradores las personas físicas sin antecedentes penales.

--- Tienen la consideración de sector con regulación específica a efectos de derecho de establecimiento lo que condiciona las inversiones extranjeras en las mismas.

--- También son posibles las sociedades de detectives privados, las cuales sólo podrán tener como objeto el señalado en el Art. 5 h) y además deben ser constituidas exclusivamente por detectives privados habilitados, requisito que deberá tenerse en cuenta a los efectos de la inscripción.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 25 de febrero estableciendo que es posible subasta en procedimiento extrajudicial, aunque no se haya creado todavía el portal electrónico de subastas, si a la misma se le ha dado la publicidad prevista en la actualidad.

· La de 26 de febrero fijando la doctrina de que si consta nota marginal de expedición de certificación de cargas, la cancelación de la hipoteca sólo procede por mandamiento del mismo juzgado.

· La de 1 de marzo según la cual el albacea contador partidor carece de facultades para aplicar el derecho de acrecer por sí sólo, debiendo probar por acta de notoriedad la inexistencia de descendientes ante la posibilidad de aplicación de la sustitución vulgar ordenada por el causante.

· La de 4 de marzo en la que se dice que para cancelar cargas posteriores a una opción de compra ejercitada, es necesario el consignar el total precio de la venta, salvo que otra cosa haya sido pactada al establecer la opción.

· La de 5 de marzo sobre notificaciones en el procedimiento extrajudicial estableciendo que si se hace en un domicilio alternativo es preciso que se haga a un representante orgánico de la sociedad deudora pues un apoderado mancomunado, que fue el que recibió la notificación, carece de facultades para ello.

· La de 7 de marzo según la cual para ejecutar una hipoteca es necesario que el tercer poseedor sea demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC.

· La de 10 de marzo que reitera que cuando se compra para la sociedad de gananciales es necesario precisar si ese régimen de gananciales es legal o paccionado.

· La de 11 de marzo que establece la imposibilidad de inscribir una adjudicación en procedimiento directo contra los bienes hipotecados si hay sobrante que no ha sido puesto a disposición de los acreedores posteriores, pues lo adjudicado por algunos conceptos excede de lo garantizado y no cabe compensar dichos excesos con otros conceptos en los que no haya sobrante.

· La de 12 de marzo que proclama la imposibilidad de cancelar cargas en procedimiento de reintegración a la masa del concurso, si los titulares de las cargas cuya cancelación se ordena no han sido parte en el procedimiento, ni han sido ni emplazados ni citados, aunque constan como personados en el procedimiento de concurso del que deriva la acción de reintegración en la que se ha dictado sentencia.

· La de 18 de marzo según la cual no es posible anotación de embargo sobre opción de compra cuando lo inscrito es la opción de compra ínsita en una contrato de arrendamiento financiero. Es decir el embargo debe ser de ambos derechos.

· La de 24 de marzo que en hipoteca entre particulares considera que es necesario aportar certificado de tasación y que en lo relativo al procedimiento extrajudicial debe pactarse expresamente para el caso de impago de capital e intereses. Finalmente si las cuotas son semestrales admite que por el impago de una se cumpla lo establecido legalmente de impago de tres mensualidades.

· La de 25 de marzo estableciendo la no posibilidad de cancelar por caducidad una condición resolutoria de la permuta finca por obra futura.

· La de 25 de febrero estableciendo la posibilidad de que unos administradores sean gratuitos y otros retribuidos siempre que la diferencia entre unos y otros sea causalizada.

· La de 26 de febrero sobre requisitos de acuerdos de aumento y de convocatoria de junta fijando una doctrina de interpretación finalista que evite las rigideces de las leyes mercantiles.

· La de 27 de febrero sobre la forma de acreditar la vigencia y legal existencia de una sociedad extranjera.

· La de 28 de febrero según la cual si una junta ordenada por la autoridad judicial es convocada también judicialmente a todos los socios puede obviarse la convocatoria según estatutos.

· La de 1 de marzo en la que se establece que en aumento de capital por reservas es necesario que el auditor sea nombrado en todo caso por el registro mercantil si la sociedad no está obligada a verificación contable.

· La de 3 de marzo sobre registro de bienes muebles y tracto sucesivo declarando aplicable al mismo dicho principio.

· La de 4 de marzo según la cual para que la sociedad no sea profesional basta la indicación de que el objeto es la mediación o intermediación.

· La de 11 de marzo según la cual es posible el depósito de cuentas de una sociedad, obligada a la verificación por la minoría, aunque el informe de auditor sea con opinión denegada. Debe averiguarse en cada caso cual es la causa de esa denegación de opinión.

· La de 14 de marzo que aclara que a efectos de traslado de una sociedad extranjera Gibraltar no forma parte del EEE.

· La de 19 de marzo que admite que en estatutos se pueda fijar como lugar de celebración de la junta un término municipal distinto del domicilio de la sociedad.

· La de 24 de marzo que admite el depósito de cuentas de una cooperativa de transporte sin necesidad de que conste previamente inscrita.

· La de 26 de marzo sobre requisitos de las certificaciones de los acuerdos de consejo.

· La delimitación de la nueva figura de segregación de la Ley 3/2009 con la aportación de rama de actividad.

La introducción por la Ley 3/2009 del nuevo concepto de segregación, artículos 68 y 71, como una operación asimilada a la escisión, pero en la cual las acciones o participaciones no las reciben los socios de la escindida, sino la propia sociedad que se escinde, ha planteado el problema de si con ella ha desaparecido lo que se llamaba, antes de la reforma, aumento de capital por aportación de rama de actividad. Es decir si se trata de operaciones distintas, cada una con sus propios requisitos, o se trata de una misma operación sometida a la nueva norma del art. 71 que dice:

Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Las consecuencias según se adopte una otra postura son claras y las resumimos de forma muy breve:

En la segregación el acuerdo es de la Junta General y deben cumplirse todas las normas de la escisión, entre ellas la necesaria publicidad y la posible oposición de acreedores.

En cambio en la aportación de rama de actividad el acuerdo lo tomaría el órgano de administración de la sociedad segregante, y obviamente no existiría ni publicidad de la operación, ni posibilidad de oposición de los acreedores.

Antes de la Ley 3/2009 y por la doctrina de la DGRN se consideraba posible la operación de aportación de rama de actividad, como operación autónoma e independiente de las modificaciones estructurales de la sociedad.

También la consideraba posible el art. 83,3º del TRLIS aprobado por RDL 4/2004 de 5 de marzo al decir que tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad de una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente. Y para la ley fiscal es rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios..

A la vista del art. 71 LME y del visto art. 84 del TRLIS, parte de la doctrina, considera que la operación de aportación de rama de actividad ha quedado subsumida dentro de la llamada segregación de la LME y que se articule como se articule, las normas aplicables deben ser las de la ley 3/2009. Es decir que puede seguir existiendo la aportación de rama de actividad de una sociedad a otra, pero dicha operación debe quedar sujeta en todo a las normas de la segregación: Proyecto, derecho de información, informe de experto, acuerdo de Junta, publicidad y derecho de oposición de acreedores.

En cambio otra parte de la doctrina encabezada por Segismundo Alvarez Royo Villanova considera que sigue siendo posible la aportación de rama de actividad como operación autónoma no regida por la Ley 3/2009. Cita en apoyo de su tesis los preceptos reguladores de la aportación de una empresa, en concreto el art. 66 de la LSC y su desarrollo a través del art. 133 del RRM, los cuales quedarían sin contenido si dicha operación no fuera posible. No obstante incluso esta parte de la doctrina, cuando la rama de actividad aportada sea de tal importancia o de tal entidad, en relación con la empresa aportante, que la vacíe prácticamente de contenido, estima que ello quedaría fuera del las competencias de gestión del órgano de administración y que debería ser acordada por la Junta general.

Hay una tercera postura que defendió que la calificación de la operación que examinamos como segregación o como aportación de rama de actividad dependería del órgano de administración de las sociedades participantes que podrían calificarla de una u otra forma en atención a las circunstancias particulares que concurren en cada caso. No obstante esta postura, que tuvo su eco en el Anteproyecto y en alguno de los Proyectos que se tuvieron a la vista para la adaptación de la legislación mercantil española a las Directivas Comunitarias en el año de 1989, fue objeto de acerbas críticas siendo totalmente abandonada.

Finalmente hay otra parte de la doctrina que para conseguir la finalidad de que la aportación de rama de actividad siga existiendo con entidad propia acuden a la ficción de estimar que ello puede conseguirse excluyendo la sucesión universal es decir disgregando la operación en la suma de una transmisión de activos y pasivos a título particular. Sin embargo esta postura, que es por otra parte la seguida por el derecho francés que la llama aportación parcial de activo, al carecer totalmente de regulación legal es de difícil encaje en nuestras leyes mercantiles por mucha amplitud que le demos a las normas vigentes.

En definitiva lo conveniente sería que ante estas dificultades que ofrece la figura, se reformara la LME en el sentido de que cuando la aportación de rama de actividad no constituyera una parte esencial o significativa del patrimonio de la segregante, la operación pudiera asimilarse a una operación de aportación no dineraria. Lo difícil será saber, para el operador ajeno a la sociedad, cuando estamos ante la transmisión de esa parte no esencial, y cuando ante la transmisión de una parte esencial. Para ello obviamente pueden servir los balances de la sociedad y las mismas manifestaciones en dicho sentido del órgano de administración de las sociedades intervinientes.

Por ello y ante la situación expuesta y mientras no surja una norma legal que autorice la operación como aportación no dineraria, creemos que la postura más segura es la de identificar ambas figuras y por tanto a la aportación no dineraria de rama de actividad aplicarle las normas de la segregación o bien realizarla directamente como tal segregación. Sólo desde un punto de vista exclusivamente utilitarista de facilitar reestructuraciones empresariales, sin cargar costes excesivos sobre las empresas, cuando esa rama de actividad de la sociedad segregante, sin ser significativa y esencial para la pervivencia de la sociedad afectada, forme una clara unidad económica de explotación y previa exclusión del pasivo, siempre que ello quede claro del balance de la sociedad, pudiera admitirse la operación como aportación no dineraria de una sociedad a otra prescindiendo de las normas de la segregación.

--- Finalmente destacaremos que la importante Ley de Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre, ha recibido sus primeros embates por parte de dos CCAA, Cataluña y Andalucía, que han interpuesto sendos recurso de inconstitucionalidad a varios preceptos de la Ley. Así será muy difícil conseguir la ansiada y de todo punto necesaria unidad de mercado en todo el territorio español.

CÁMARAS DE COMERCIO. Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

- establecer la regulación básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y, en su caso, Navegación,

- el régimen específico de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España.

Naturaleza. Son corporaciones de derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen.

Régimen jurídico. Se regirán por esta Ley y las normas de desarrollo que se dicten por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

Con carácter supletorio, se aplicará la legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades.

La contratación y el régimen patrimonial se regirán conforme al derecho privado.

Finalidad. Tienen como finalidad la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades. Asimismo, ejercerán las competencias de carácter público que les atribuye esta Ley y las que les puedan ser asignadas por las Administraciones Públicas.

Reserva de denominación. Sólo las entidades reguladas en esta Ley, ninguna persona podrá utilizar los términos de Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o Cámara de Comercio, ni ningún otro que incluya los anteriores como parte de una denominación o similares, sin perjuicio de las creadas o promovidas por voluntad de las propias Cámaras españolas o extranjeras.

a) Expedir certificados de origen y demás certificaciones relacionadas con el tráfico mercantil.

e) Participar en la organización de la formación práctica en los centros de trabajo incluida en las enseñanzas de Formación Profesional y en las acciones e iniciativas formativas de la Formación Profesional Dual.

f) Pueden tramitar programas públicos de ayudas a las empresas o gestionar servicios públicos relacionados con ellas.

g) Gestionar un censo público de todas las empresas y sus establecimientos radicados en su demarcación.

i) Podrán participar en la gestión de Fondos de la Unión Europea dirigidos a la mejora de la competitividad en las empresas.

k) Informar los proyectos de normas emanados de las Comunidades Autónomas que afecten a su campo.

m) Otras actividades, que tendrán carácter privado y se prestarán en régimen de libre competencia, que contribuyan a la defensa, apoyo o fomento del comercio, la industria, los servicios y la navegación

n) Difundir e impartir formación en relación con la organización y gestión de la empresa;

ñ) Prestar servicios de certificación y homologación de las empresas y crear, gestionar y administrar bolsas de franquicia, de subproductos, de subcontratación y de residuos, así como lonjas de contratación.

o) Desempeñar actividades de mediación, así como de arbitraje mercantil, nacional e internacional.

Ámbito territorial. Podrán ser de ámbito autonómico, provincial y local y, en su caso, Consejos de Cámaras y coexistir Cámaras de distinto ámbito territorial debiendo de existir, al menos, una por provincia. La administración tutelante regulará los supuestos y el procedimiento para la creación, integración, fusión, disolución, liquidación y destino del patrimonio de las Cámaras y de los Consejos de Cámaras.

Adscripción. Las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan actividades comerciales, industriales, de servicios o navieras en territorio nacional formarán parte de las Cámaras dentro de cuya circunscripción tengan establecimientos, delegaciones o agencias, sin que de ello se desprenda obligación económica alguna ni ningún tipo de carga administrativa, procediéndose a la adscripción de oficio.

En general, se considerarán actividades incluidas todas las relacionadas con el tráfico mercantil, salvo las excluidas expresamente por esta Ley o por la legislación sectorial específica.

En todo caso, estarán excluidas las actividades agrícolas, ganaderas y pesqueras de carácter primario y los servicios de mediadores de seguros y reaseguros privados que sean prestados por personas físicas así como los correspondientes a profesiones liberales.

Censo público. Las Cámaras elaborarán un censo público de empresas del que formarán parte las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan las actividades comerciales, industriales, de servicios y navieras en territorio nacional

Organización. Los órganos de gobierno de las Cámaras son el pleno, el comité ejecutivo y el presidente. Además contarán con un secretario general, personal directivo y el personal laboral necesario.

- El pleno es el órgano supremo de gobierno y representación de la Cámara, que estará compuesto por un número no inferior a 10 ni superior a 60 vocales, cuyo mandato durará cuatro años.

- El comité ejecutivo es el órgano permanente de gestión, administración y propuesta de la Cámara y estará formado por el presidente, vicepresidentes, el tesorero y los miembros del pleno que se determinen.

- El presidente, que será elegido por el pleno, ostentará la representación de la Cámara y la presidencia de todos sus órganos colegiados, siendo responsable de la ejecución de sus acuerdos.

- El secretario general deberá ser licenciado o titulado de grado superior y estará sometido al régimen de contratación laboral. Lo nombrará el pleno previa convocatoria pública de la vacante. Ha de velar por la legalidad de los acuerdos adoptados por los órganos de gobierno. También puede designarse un Director Gerente.

Reglamento de Régimen Interior. Cada Cámara tendrá su propio Reglamento de Régimen Interior, que será propuesto por el pleno y aprobado por la administración tutelante en el que constarán, entre otros extremos, la estructura del pleno, sus funciones, el número y forma de elección de los miembros del comité ejecutivo y las normas de funcionamiento de sus órganos de gobierno.

Asimismo, las Cámaras deberán elaborar un Código de Buenas Prácticas que garantice la imparcialidad y transparencia en el desarrollo de sus funciones público-administrativas.

Régimen electoral. El censo electoral de las Cámaras estará constituido por la totalidad de las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan las actividades comerciales, industriales, de servicios o navieras no excluidas. Los integrantes del censo electoral tendrán derecho de voto para la elección de los órganos de gobierno de las Cámaras dentro de cuya circunscripción tengan establecimientos, delegaciones o agencias.

El Ministerio de Economía y Competitividad determinará la apertura del proceso electoral, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas, correspondiendo a la respectiva administración tutelante la convocatoria de elecciones, cada cuatro años.

a) Los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los servicios que presten.

f) Cualesquiera otros que les puedan ser atribuidos por Ley, en virtud de convenio o por cualquier otro procedimiento de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Aunque se haya suprimido el recurso cameral permanente, siguen siendo exigibles las cuotas no prescritas, devengadas con arreglo a la norma que se deroga.

La disposición de bienes patrimoniales deberá contar con la autorización de la administración tutelante cuando se trate de bienes inmuebles.

Tutela. Las Cámaras están sujetas en el ejercicio de su actividad a la tutela de la Administración General del Estado o de las respectivas Comunidades Autónomas, en el caso de que éstas hubieran asumido estatutariamente las competencias correspondientes.

La función de tutela comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución.

La Administración General del Estado ejercerá la tutela sobre las actividades de las Cámaras de interés general relativas al comercio exterior

Presupuestos. Las Cámaras elaborarán y someterán sus presupuestos ordinarios y extraordinarios de gastos e ingresos a la aprobación de la administración tutelante, que fiscalizará sus cuentas anuales y liquidaciones y podrá establecer las instrucciones necesarias para la elaboración de los presupuestos y de las liquidaciones tipo. Deberá de acompañarse un informe de auditoría de cuentas.

Las cuentas anuales, junto con el informe de auditoría, y el Informe Anual sobre el Gobierno Corporativo, se depositarán en el registro mercantil correspondiente a la localidad en la que la Cámara tenga su sede y serán objeto de publicidad por las Cámaras.

Recursos. Las resoluciones de las Cámaras, dictadas en ejercicio de sus funciones público-administrativas, así como las que afecten a su régimen electoral, serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previo recurso administrativo formulado ante la administración tutelante.

Las actuaciones de las Cámaras en otros ámbitos y, especialmente, las de carácter mercantil, civil y laboral se dilucidarán ante los Juzgados y Tribunales competentes.

Suspensión y disolución. La administración tutelante podrá suspender la actividad de los órganos de gobierno de las Cámaras hasta por tres meses, en el caso de que se produzcan transgresiones del ordenamiento jurídico vigente que, por su gravedad o reiteración, hagan aconsejable esta medida, así como en los supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de aquéllos.

Si, transcurrido el plazo de suspensión, subsistiesen las razones que dieron lugar a la misma, se procederá, dentro del plazo de un mes, a la disolución de los órganos de gobierno de las Cámaras así como a la convocatoria de nuevas elecciones. En caso de no ser posible, la administración de tutela podrá acordar su extinción adscribiéndose su patrimonio, previa liquidación, a la administración tutelante.

Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. Trata de ella, de manera específica, el Capítulo V, recogiendo algunas especialidades respecto a lo indicado en el resto de capítulos atendiendo a su ámbito territorial general.

- Su finalidad es la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades.

- Estará integrada por representantes de las Cámaras de Comercio de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, las grandes empresas de mayor contribución, las organizaciones empresariales y de autónomos, los Ministerios por razón de la competencia y las Federaciones de las Cámaras Oficiales españolas en el extranjero, y será el organismo de representación, relación y coordinación de las mismas.

- El art. 21 determina sus funciones y los siguientes artículos el Plan Cameral de Internacionalización y el Plan Cameral de Competitividad.

- Sus órganos de gobierno y administración son también el pleno, el comité ejecutivo y el presidente. Tendrá un secretario general y podrá designar un Director Gerente.

- La disposición de bienes patrimoniales deberá contar con la autorización del Ministerio de Economía y Competitividad cuando se trate de bienes inmuebles.

- La función de tutela sobre esta corporación corresponderá a la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Economía y Competitividad.

- Se subrogará en todos los derechos y obligaciones, de cualquier naturaleza, del Consejo Superior de Cámaras de Comercio y será titular de todos los bienes que en la fecha de entrada en vigor de esta Ley tenga adscritos o pertenezcan al referido Consejo.

- Las Comunidades Autónomas deberán adaptar el contenido de su normativa en esta materia a lo dispuesto en esta Ley antes del 31 de enero de 2015.

- Las Cámaras adaptarán sus actuales reglamentos de régimen interior al contenido de esta Ley en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las leyes autonómicas de adaptación.

- La Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España a partir del actual Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, deberá constituirse antes del 31 de enero de 2015

- Los actuales cargos continuarán ejerciendo sus funciones hasta que se constituyan los nuevos órganos de gobierno tras la finalización del correspondiente proceso electoral conforme a la nueva normativa.

Disposición derogatoria. Se deroga la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y sus sucesivas modificaciones.

Sin embargo, mantiene su vigencia el Reglamento General de Cámaras de 1974, salvo en lo que se refiere al recurso cameral permanente, en cuanto no se oponga a esta Ley y hasta tanto se dicten las normas reglamentarias sustitutorias.

CNMV. SERVICIOS DE INVERSIÓN. Circular 1/2014, de 26 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión.

En uso de una habilitación que concede la Ley a la CNMV, la presente Circular desarrolla y clarifica las disposiciones relativas a los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión, con vista a reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores

Esta ley tiene por objeto regular la realización y la prestación por personas privadas, físicas o jurídicas, de actividades y servicios de seguridad privada que, desarrollados por éstos, son contratados, voluntaria u obligatoriamente, por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, para la protección de personas y bienes.

Igualmente regula las investigaciones privadas que se efectúen sobre aquéllas o éstos.

Todas estas actividades tienen la consideración de complementarias y subordinadas respecto de la seguridad pública.

También establece el marco para la más eficiente coordinación de los servicios de seguridad privada con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los que son complementarios.

MEDIDAS ECONÓMICAS. Ley 8/2014, de 22 de abril, sobre cobertura por cuenta del Estado de los riesgos de la internacionalización de la economía española.

La cobertura por cuenta del Estado de los riesgos de la internacionalización a través de los distintos instrumentos de seguro o garantía que permite la normativa vigente, ha sido desde su creación un instrumento esencial de la política comercial española que persigue garantizar que nuestros exportadores e inversores cuentan con condiciones tan competitivas como las de sus competidores en los mercados internacionales.

La Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación SA (CESCE) tenía atribuida de forma exclusiva la gestión del seguro por cuenta del Estado. Pero, como en esa sociedad el Estado puede perder su participación mayoritaria, la gestión se va a realizar a través de un Agente gestor con quien se celebrará un Convenio de gestión sin que sea necesaria la naturaleza pública de aquél. Sin embargo, CESCE mantendrá su función durante un largo periodo de ocho años a contar desde la pérdida de esa mayoría por parte del Estado.

- El título preliminar delimita su objeto y establece una serie de definiciones.

- El título I detalla el esquema mediante el cual el Estado, a través de un Agente Gestor, dará cobertura a determinados riesgos de la internacionalización y fija el marco en el que este Agente actuará por cuenta del Estado. Un Convenio de gestión recogerá el conjunto de tareas que debe realizar dicho Agente.

- El título II está dividido en dos capítulos. En el capítulo I se procede a la creación de la Comisión de Riesgos por Cuenta del Estado. El capítulo II aborda el régimen presupuestario, de contabilidad y de financiación de la cuenta del Estado.

La D. Ad. 3ª establece la aplicación de la Ley a las pólizas en vigor y la D. Ad. 5ª se refiere a la constitución del Fondo de Reserva de los Riesgos de la Internacionalización.

- La primera y segunda afectan a los consorcios de zona franca: constitución y régimen patrimonial.

- La tercera modifica la Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo.

UNIDAD DE MERCADO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1397-2014, contra diversos preceptos de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

93. VENTA EXTRAJUDICIAL EN EJERCICIO DE ACCIÓN HIPOTECARIA. SUBASTA ELECTRÓNICA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cazalla de la Sierra a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

Hechos: Se tramita, mediante el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca, la venta de un bien hipotecado iniciado estando ya en vigor la reforma introducida por la Ley 1/2013. La subasta se ha realizado previa publicación de anuncios en el BOE y en un periódico previstos en el Reglamento Hipotecario vigente (art 236-D).

El registrador suspende la inscripción por cuanto considera que la subasta debe de celebrarse mediante anuncio publicado en el portal electrónico de subastas del BOE (aún no existente), después de la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el artículo 129 LH. Por tanto afirma que el procedimiento se puede iniciar, pero no tramitar ni continuar hasta que no se cree ese portal de subastas. La registradora sustituta confirma la calificación.

La entidad acreedora recurre ambas calificaciones y alega que, de prosperar la tesis del registrador, se está privando al acreedor de un derecho de ejecución de la hipoteca en la vía extrajudicial previsto en la propia Ley.

La DGRN estima el recurso y declara que la falta de desarrollo reglamentario de una Ley no ha de impedir el ejercicio de los derechos reconocidos en esa misma norma, y por tanto, en este caso, la ejecución hipotecaria extrajudicial aunque no se haya creado aún ese portal de subastas previsto en la Ley. Añade además que la finalidad de dicha norma ha sido precisamente la de potenciar el procedimiento extrajudicial.

Por ello, en tanto no se cree ese portal de subastas en el BOE,, ha de anunciarse la subasta mediante los anuncios previstos en el RH, que continua vigente mientras no contradiga la ley 1/2013, aunque ha de ser interpretado de conformidad con los principios que inspiran la misma (por ejemplo, ahora sólo se celebrará una única subasta).

También señala la DGRN que la única calificación que puede ser objeto de recurso es la inicial del registrador sustituido y no la del sustituto (artículo 19 bis LH, regla 5ª) como pretende el recurrente.

Comentario.- La postura defendida por el registrador y registradora sustituta en este caso es un ejemplo de inadecuada visión del ordenamiento jurídico en su conjunto por la lectura literal de una norma: resulta incongruente considerar que la aplicación entera de una Ley quede a la espera de la creación del portal de subastas electrónico mediante una norma de rango menor cuyo plazo de aprobación se desconoce, existiendo otra forma reglamentaria y vigente de anunciar la subasta. Lo lógico es integrar el ordenamiento en su conjunto, como hace la DGRN, y aplicar la normativa reglamentaria vigente con la debida adecuación a los principios de la Ley, mientras no entre en vigor la nueva norma reglamentaria. (AFS)

95. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL. Resolución de 26 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Arganda del Rey n.º 1 por la que se deniega la cancelación de una hipoteca ordenada por mandamiento judicial.

En un mandamiento se ordena la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. Al margen de la referida hipoteca, consta nota de expedición de certificación de cargas para determinado procedimiento de ejecución hipotecaria.

1. No consta en el Procedimiento, haber sido demandado el titular del derecho real de hipoteca, BBVA, lo cual resulta contrario, tanto al principio de tutela judicial efectiva, como a los principios hipotecarios de tracto sucesivo y legitimación.

2. Una vez iniciada la ejecución de la hipoteca y expedida la certificación prevenida en el artículo 688.2 de la LECv, no puede ser ordenada la cancelación por un juzgado distinto de aquel ante el que se tramita la ejecución, según resulta de dicho artículo 688.2.2.ª al establecer que «...el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas a la propia ejecución»,

100. SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES. Resolución de 1 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 7 por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia por dos albaceas- contadores- partidores en la que en el testamento el testador ordenó una sustitución vulgar de los herederos por sus descendientes. En el caso concreto uno de los herederos premurió al testador sin descendientes, por lo que su parte acrece a los restantes herederos. Los contadores partidores manifiestan que tienen conocimiento de la situación personal del heredero premuerto y que les consta que no tenía descendientes.

La registradora exige acreditar con acta de notoriedad que el heredero premuerto no tendía descendientes.

El notario autorizante recurre y alega que la prueba de la existencia de no descendientes es difícil, cuando no imposible, que el acta de notoriedad es sólo un medio voluntario de prueba, que otra prueba es las manifestaciones del albacea-contador-partidor, y además que, incluso en caso de manifestación errónea de los albaceas, los sustitutos conservarían sus derechos conforme a los artículos 1080 y 1081 CC.

.- El medio adecuado para probar la inexistencia de descendientes en el ámbito registral es el acta notarial de notoriedad a la que se refiere el artículo 82 RH, en particular en el ámbito de las sustituciones.

.-El posible error en la inexistencia de descendientes provocaría la nulidad de la partición conforme al citado artículo 1081CC, por lo que hay que extremar las precauciones para el acceso al Registro de la partición.

.- El albacea contador partidor no tiene facultades para determinar la ineficacia de la sustitución y la aplicación del derecho de acrecer: como contador partidor, tiene facultades de hacer la partición (desde el inventario hasta las adjudicaciones) pero no respecto de la vocación hereditaria, previa a la partición. Como albacea tampoco tiene facultades en este punto, si no se le ha dado expresamente por el testador, según el artículo 902 CC

Comentario.- El testador cuando nombra un albacea-contador-partidor lo hace siempre con las más amplias facultades, en la idea de que realice todos los trámites necesarios para facilitar no sólo la partición sino el cumplimiento de las demás formalidades y que la herencia llegue a buen puerto. El mismo nombre de albacea-contador-partidor así lo indica.

Desde ese punto de vista, y en función de lo que suele ser la redacción habitual de estos nombramientos, lo lógico es interpretar que el albacea contador partidor, que es un alter ego del causante, tiene facultades para aseverar que no existen descendientes (lo que será así con casi total seguridad en la práctica) pues su conocimiento de la situación familiar del causante y su neutralidad ha de presumirse por el mero hecho de ser depositario de la confianza del testador. Y más si son dos albaceas como en este caso. La vocación de la herencia a los coherederos por ineficacia de la sustitución no depende por tanto ni es una facultad del albacea sino que viene impuesta por el testador y es una consecuencia de un hecho. La intervención del albacea lo es sólo en relación con un hecho, no con la vocación.

En ésta y en otras Resoluciones la DGRN continúa con su línea interpretativa restrictiva de las facultades de la figura del albacea contador partidor cuando es una figura jurídica que puede ser de mucha utilidad en evitación de conflictos o de trámites innecesarios. (AFS)

107. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 6 por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo solicitada en escritura de ejercicio de opción de compra.

Se trata en este expediente de resolver, una vez más, el problema de la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra, conciliando los derechos adquiridos tanto por el optante que tiene inscrito su derecho con transcendencia real y por lo tanto la facultad de adquirir el inmueble en los términos pactados en la escritura, como por el titular de cargas posteriores que tiene a su vez anotado o inscrito su derecho con la expectativa de que el mismo quede consolidado si la opción no se ejecuta o de que si se ejecuta pueda realizar su derecho sobre el importe que por el pago de la compraventa sustituye a la finca.

Señala la DGRN que Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver por todas R. 18 de mayo de 2011 y demás citadas en los «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo en este caso existe una anotación preventiva de embargo, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).

Y en cuanto a las cantidades que pueden ser retenida y no consignadas, señala la DGRN que puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas. () Pero, En el supuesto de hecho de este expediente no se pactó la deducción de cantidad alguna del importe fijado para la venta.

Finalmente, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral que exigió la consignación íntegra de las cantidades pagadas. (JDR)

110. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta otorgada como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.

Hechos: Se tramita procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario. La notificación al deudor hipotecario, una sociedad, no ha sido posible en el domicilio pactado por lo que se realiza la notificación por medio de notario en un domicilio alternativo facilitado por la entidad acreedora; el notario entrega la cédula a quien manifestó ser un apoderado de la sociedad que reconoció que allí se encontraban las oficinas de la sociedad y recogió la cédula.

La registradora considera que dicha notificación no cumple con los requisitos reglamentarios por cuanto, al ser un domicilio alternativo, no se ha entregado a un representante orgánico de la entidad y por ello la sociedad no ha tenido efectivo conocimiento de la notificación.

La notaria autorizante de la venta y de la tramitación del acta recurre y alega que el notificado tenía la condición de apoderado mancomunado de la sociedad, con cargo inscrito en el Registro Mercantil, y que las notificaciones se pueden hacer no sólo a los administradores de la sociedad sino también a los apoderados, por lo que la notificación está bien practicada.

.- Es válida la notificación en un domicilio diferente del pactado, siempre que la comunicación haya sido infructuosa en el primero, si el requerido acepta ser notificado allí y tiene cabal conocimiento de la notificación, por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional.

.- La notificación tiene que hacerse al órgano de administración de la sociedad y en este caso se hace a un apoderado que no tiene poder para recibir notificaciones, y por ello ha de considerarse un tercero. Según la doctrina del Tribunal Constitucional no hay que presumir que el tercero haya entregado la comunicación al destinatario.

Comentario: Con esta interpretación hipergarantista mejor olvidarse del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario mientras no se reforme el RH, porque si el deudor no quiere ser notificado lo tiene fácil: primero se cambia de domicilio sin notificar el cambio (o en la constitución de hipoteca ya directamente da uno incorrecto) y luego, si se le localiza en el domicilio real, no abre o no recibe al notario o, si es más educado, lo recibe un apoderado o un empleado de ventanilla, que, a pesar de recibir la notificación, será considerado por el registrador o por la DGRN un tercero??, se concluirá que no ha llegado a cabal conocimiento del deudor la notificación y por tanto se le ha vulnerado su derecho a la tutela efectiva.

No olvidemos que estamos hablando de un deudor que no paga, que dio en su momento un domicilio para notificaciones, que no está disponible en ese domicilio como se comprometió y que no ha avisado del cambio; además, como paradoja, en el domicilio en el que debía de estar y no está se puede entregar la notificación a cualquiera que se encuentre allí, incluso a vecinos o al portero y basta que tenga 14 años, en cuyo caso nadie considera que se produzca vulneración de derechos constitucionales, aunque se desconozca si el vecino o el chico de 14 años entregó o no la cédula al deudor.

Contrástese esta postura de la DGRN con la regulación de este tema en el ámbito de la LEC, en lo relativo a la subasta de inmuebles por los Registros (artículo 660 LEC): las comunicaciones en la subasta de inmuebles a titulares de cargas (cuyos derechos si son posteriores serán cancelados) las hace el Registro por correo certificado (nadie va en persona más que el funcionario de correos), exclusivamente en el domicilio que conste en el Registro, y si no se le encuentra al interesado o no recoge la comunicación después del aviso de recibo se publica un edicto en el tablón de anuncios del Registro por 15 días y arreglado el asunto. Pero no acaba ahí la cosa, si el Registro a pesar de la facilidades lo ha hecho mal o se ha olvidado de notificar dice dicho artículo que no serán obstáculo para la inscripción del derecho del adjudicatario y por tanto para cancelar las cargas de los no notificados.

Si el que notifica al deudor es el Juzgado tampoco hay mucho problema práctico: (ver artículo 686 LEC): se notifica sólo en el domicilio que conste en el Registro y si no está el deudor se le puede entregar a cualquier persona que se encuentre allí, incluso al portero o un vecino; eso sí tiene que tener más de 14 años. Por supuesto no va el secretario judicial en persona, basta un agente judicial o el funcionario de correos. Si, a pesar de todo, nadie recoge la notificación, o el deudor se ha mudado de domicilio, no se averigua ni se acude al domicilio real, se publica un edicto en el tablón de anuncios del juzgado conforme al artículo 164 de la LEC, y ya está. Dicho artículo, por cierto, no fija un plazo mínimo de exposición del anuncio.

Creo que la solución a tamaña diferencia de trato y de criterio vendría dada por un cambio del Reglamento Hipotecario de forma que si el notario no puede practicar el requerimiento en el domicilio pactado habría que publicar el requerimiento de pago en el tablón de edictos del Registro de la Propiedad del lugar donde radique la finca por dichos 15 días y quizá en algún portal electrónico que habría que crear. Convendría también que los detractores del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario achacándole menos garantías con respecto al deudor compararan y tomarán nota de las citadas diferencias para valorar mejor la situación. (AFS)

114. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 7 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido n.º 2 por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Vuelve a debatirse si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si no se ha demandado ni requerido de pago a los titulares registrales que, no siendo deudores del préstamo hipotecario ni hipotecantes no deudores, adquirieron la finca ejecutada antes de iniciarse el proceso judicial.

En este caso, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda, se hizo constar que la titular registral era la mercantil con la que luego se siguió la ejecución pero también se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca a favor del matrimonio que luego, en la certificación registral expedida para dar cumplimiento al mandamiento ordenado en el procedimiento de ejecución, resultó ser el titular registral por el título de compraventa antes relacionado.

La Dirección, reiterando su reciente doctrina confirma la nota, pues de los documentos presentados no resulta que el tercer adquirente haya tenido parte alguna en el procedimiento ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y, aunque se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él.

De acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH).

Es cierto que según el art. 132.2.º LH, la calificación del registrador se extenderá al hecho de Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas; y que conforme al art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. En este caso es claro que el titular inscribió con anterioridad a la interposición a la demanda ya que de acuerdo con el art 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, retrotrayéndose así la eficacia de la inscripción posterior a la fecha del asiento de presentación que la causó y que fue relacionado en la primera de las certificaciones, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados deberá acreditarse que han sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución directa los titulares registrales que presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución directa y obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento (MN)

116. COMPRAVENTA EN RÉGIMEN DE GANANCIALES. ESPECIFICACIÓN DE SI ES EL RÉGIMEN LEGAL O EL CONVENCIONAL. Resolución de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4 por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa al no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que dos cónyuges, en León, compran una finca con carácter ganancial.

La registradora suspende la inscripción pues exige que se le acredite si el régimen de gananciales lo es por pacto o es el legal, conforme a la doctrina de la DGRN.

El notario autorizante recurre y alega que la fórmula o expresión utilizada es la que se ha venido utilizando pacíficamente por notarios y registradores desde siempre, sin ningún tipo de problemas, y que de prosperar la tesis de la registradora quedarían en entredicho las numerosas escrituras e inscripciones practicadas al amparo de la misma, razón por la que recurre. Añade que la normativa (artículo 159 RN y artículo 51.9 RH) únicamente exige que se haga constar el nombre del cónyuge si el acto afectare a los derechos de la sociedad conyugal. y el nombre del régimen matrimonial, si es el legal. Añade que la regla general es que el régimen de gananciales sea el legal y la excepción es que sea pactado, por lo que si no se dice otra cosa en la escritura ha de entenderse que el régimen manifestado es el legal. Además es indiferente que el régimen de gananciales se haya pactado o sea el legal, pues los efectos prácticos son los mismos.

La DGRN rechaza el recurso, siguiendo el criterio de varias resoluciones previas, porque interpreta el artículo 159 del Reglamento Notarial en el sentido de que hay que consignar si el régimen de gananciales es el legal (supletorio) o es pactado. Diserta luego sobre los efectos de la inscripción y los terceros con citas jurisprudenciales para concluir que para su acceso al Registro no bastan las manifestaciones de los interesados sobre el régimen matrimonial sino que tienen que precisar si es el legal o es el convencional para conocimiento de terceros.

Comentario: El único artículo que hay que considerar, a efectos de inscripción es el 51.9 RH dirigido al registrador, que dice lo siguiente, en cuanto a las circunstancias a consignar en las inscripciones de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge . Por otro lado el artículo 159 RN (dirigida al notario como norma interna de redacción de la escritura) dice lo siguiente Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es

En mi opinión, como la del recurrente, si el régimen es el legal (lo que será virtualmente siempre) el RH no exige que se precise en la inscripción dicho carácter, pero es que además tampoco lo exige el RN al notario pues en tal caso (si es el legal) lo único que exige es que se consigne el nombre del régimen, a diferencia de los casos en los que el régimen sea convencional en los que habrá que expresar el documento que recoge el pacto. Por tanto si no hay manifestación en la escritura del documento de capitulaciones la única e indudable conclusión es que el régimen es el legal.

Con independencia de lo anterior, aunque se siguiera la tesis de la DGRN , si se precisara que el régimen de gananciales es el legal, ello siempre estará basado en lo que manifieste el interesado, por lo que una manifestación errónea o falsa sobre en este punto producirá los mismo efectos que si no se hubiera precisado que es el legal y ni la escritura ni el Registro convalidará ese error, se exprese que es el legal o no, sin perjuicio de los terceros de buena fe a título oneroso, en su caso.

En definitiva, la precisión de si el régimen es el legal no lo exige ninguna de las normas citadas, se basa en las manifestaciones de los interesados, no produce efectos sustantivos en la práctica y es de un formalismo redundante contrario a como se ha entendido por notarios y registradores durante muchos años en su práctica profesional. (AFS)

118. EJECUCIÓN DE HIPOTECA. CONCEPTO DE SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES. DECRETO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS. Resolución de 11 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria directa en un juzgado; existen otros acreedores anteriores a la nota de expedición del certificado de cargas y también otros posteriores a la misma.

Como consecuencia de dicho procedimiento se adjudica la finca al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto ni de la cantidad total reclamada, pero sí se aprecia que hay excesos de imputación en algunos conceptos, como costas y gastos, respecto de la cantidad garantizada. Es decir, están garantizados por costas y gastos algo más de 9000 euros y sin embargo se imputan por este concepto algo más de 14000 euros; el importe total de la deuda imputada al inmueble por todos los conceptos en la adjudicación es de algo más de 82000 euros, el total reclamado es algo más de 83000 euros y la responsabilidad hipotecaria total es de algo más de 87000 euros.

La registradora deniega la inscripción señalando como defecto que hay sobrante que no ha sido puesto a disposición de los acreedores posteriores, pues lo adjudicado por algunos conceptos excede de lo garantizado y no cabe compensar dichos excesos con otros conceptos en los que haya sobrante; añade también que, al ser la adjudicación anterior a 16 de Junio de 2013, no consta si se ha impugnado el procedimiento o no por contener cláusulas abusivas conforme a la Ley 1/2013. Dicha calificación fue confirmada por el registrador sustituto.

La entidad acreedora y adjudicataria recurre el primer defecto y alega que no hay sobrante porque el valor de la adjudicación es inferior al total reclamado e incluso al total garantizado, y cita en su favor lo dispuesto en el artículo 132.4 LH; además añade que todos los acreedores son posteriores a la nota de expedición de cargas (según su opinión) los cuales no se han personado en el procedimiento por lo que no hay nada que entregarles; y finalmente que, con arreglo al artículo 692 LEC, párrafo segundo, (según su interpretación) en el caso de que el deudor sea el propietario del bien, el sobrante ha de aplicarse en primer lugar al pago del acreedor que ejecuta y luego al pago de los acreedores posteriores.

La DGRN desestima el recurso por cuanto hay sobrante de acuerdo con el artículo 692.1 LEC y con el 132.3 LH en uno de los conceptos (costas y gastos). Para determinar si hay sobrante o no, habiendo acreedores posteriores, hay que considerar individualmente cada uno de los conceptos garantizados. Es cierto que se puede reclamar la totalidad de lo debido aunque exceda de lo garantizado, pero habiendo acreedores posteriores el sobrante ha de ser puesto a disposición de los mismos y luego el remanente, en su caso, se aplicará al pago del acreedor hipotecario.

En el presente caso dicho sobrante no se ha puesto a disposición de los acreedores posteriores; esta puesta a disposición ha de entenderse de los acreedores personados en el procedimiento bien por ser anteriores a la nota de expedición de cargas, (de los que hay dos, en contra de lo que afirma el recurrente, bien por ser posteriores a dicha nota y haberse personado.

En el presente caso hay dos acreedores anteriores a la nota (en contra de lo que afirma el recurrente), y varios posteriores, los cuales no se han personado en el procedimiento. Respecto de estos últimos, es cierto, como afirma el recurrente, que no es necesario poner el sobrante a su disposición si no se han personado expresamente en el procedimiento, pero sí de los anteriores.

Se plantea también la cuestión de si es posible inscribir el Decreto judicial de Adjudicación del bien pero no el Mandamiento de Cancelación de cargas, por adolecer éste de defectos y concluye que NO con la regulación de la actual LEC y en base a lo dispuesto en el artículo 133 de la LH, por lo que no será posible inscribir la adjudicación del bien si no se cancelan simultáneamente las cargas posteriores. (AFS)

121. ACCION DE REINTEGRACION EN CONCURSO. CANCELACIÓN DE CARGAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 12 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la cancelación de determinados asientos.

La administración concursal de un concursado interpone acción de reintegración contra el titular registral que adquirió del deudor, estando las fincas gravadas con determinadas cargas cuyos titulares no son demandados en el procedimiento incidental. Se presenta mandamiento por el que se ordena la cancelación de la inscripción de dominio así como de las cargas.

El registrador deniega las cancelaciones ordenadas sobre las cargas cuyos titulares no han sido emplazados.

El recurrente considera que por su condición de personados en el procedimiento de concurso del que deriva el incidental de reintegración su posición jurídica no se ha visto preterida.

La Dirección General reitera su doctrina según la cual el respeto a la función jurisdiccional, que impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no significa que el registrador no tenga sobre tales resoluciones la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. Este criterio se ha de matizar y complementar con la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado (STS de la Sala de lo Contencioso de 16 de abril de 2013), en el sentido de que en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (art. 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección.

En este caso los titulares de las cargas cuya cancelación se ordena no han sido parte en el procedimiento, no han sido ni emplazados ni citados, si bien constan como personados en el procedimiento de concurso del que deriva la acción de reintegración en el que se ha dictado sentencia. Consta igualmente que se notificó a todos los personados la admisión de la demanda incidental de rescisión por lo que el recurrente considera que no hay indefensión. La Dirección sin embargo entiende que de la propia LC art 72. 3 y 2 - resulta incuestionable que los terceros que ostenten derechos sobre el bien deben ser demandados. De la simple lectura del precepto se pone de manifiesto que, de conformidad con las normas generales de nuestro ordenamiento, el tercero no demandado no está vinculado por la sentencia que se dicte. Entiende que no puede argüirse en contra la dicción del art 193 cuando dice: 1. En el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. Este precepto lejos de confirmar la tesis del recurso no hace sino apoyar lo afirmado hasta ahora pues sólo las partes demandadas son parte en el procedimiento y la referencia a las personas que se opongan a la demanda implica su personación en el procedimiento al efecto de ejercitar su derecho de defensa, la oposición implica una previa demanda y emplazamiento o citación y una personación (R. de 6 de julio de 2012 y arts. 404 y 405 para el juicio ordinario y 440 y 444 para el verbal, LEC).

En consecuencia rechaza el recurso pues el mero hecho de que los titulares registrales estén personados en el procedimiento principal de concurso o el hecho de que hayan sido notificados de la existencia de una demanda, no los convierte en partes del procedimiento cuyo resultado se pretende inscribir. Todo ello sin perjuicio de que de acuerdo con la matización introducida por la citada STS de 16 de abril de 2013, el órgano jurisdiccional que ha conocido del procedimiento se pronuncie en relación a si dichos terceros han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección en términos tales que el obstáculo registral señalado por el registrador desaparezca. (MN)

126. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA OPCIÓN DE COMPRA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 24, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de opción de compra.

Hechos: Se ordena judicialmente la anotación de un embargo sobre un derecho de opción de compra que consta inscrito en el Registro a favor de la sociedad embargada juntamente con un derecho de arrendamiento financiero.

La registradora deniega la inscripción por cuanto considera que no es posible embargar el derecho de opción de compra con independencia del derecho de arrendamiento financiero, por cuanto el primero no puede existir con independencia del segundo y formar ambos un conjunto de derechos.

El interesado recurre y alega que la registradora debe de cumplir el mandato judicial, y que su postura incide en el fondo del asunto por lo que se extralimita de sus competencias. Además considera, en cuanto al fondo, que la opción de compra es un derecho independiente del arrendamiento financiero y susceptible por tanto de embargo separado.

La DGRN recuerda que no hay invasión de competencias judiciales cuanto el obstáculo surge del propio Registro. Por tal obstáculo considera no sólo las titularidades o contenido de los libros registrales sino las normas que regulan las inscripciones y la mecánica registral.

En el presente caso de la propia inscripción resulta la imposibilidad de practicar la anotación pretendida pues el derecho de arrendamiento financiero con opción de compra inscrito es un solo derecho, un derecho de adquisición gradual del bien, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia, (incluida alguna Resolución de la DGRN), y doctrina mayoritaria y lo que se pretende embargar es sólo el derecho de opción de compra que es inseparable del arrendamiento financiero.

Reconoce también que, considerado en su conjunto, el arrendamiento financiero con opción de compra o leasing es un derecho real, susceptible de hipoteca y por tanto sería embargable. (AFS)

135. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES. VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca entre particulares, en garantía de una deuda reconocida en la escritura. No se aporta certificado de tasación. Se pacta el procedimiento extrajudicial pero con una remisión genérica en la escritura a la Ley y además se pacta el vencimiento anticipado por el impago de una cuota de devolución (que son semestrales).

La registradora encuentra tres defectos: La necesidad de aportar certificado de tasación; que en lo relativo al procedimiento extrajudicial no se pacta expresamente para el caso de impago de capital e intereses; y, finalmente, que el vencimiento anticipado sólo puede pactarse por impago de tres cuotas.

El recurrente alega que el certificado de tasación no es exigible en las hipotecas voluntarias (en realidad quiere decir entre particulares); que la remisión a la Ley para el procedimiento extrajudicial es suficiente para entender cumplida la exigencia de pacto de ejecución sólo para impago de capital e intereses; y que al ser la cuota semestral se está cumpliendo con la Ley que impone un mínimo de impago de tres cuotas mensuales.

El notario autorizante informa, en cuanto al primer defecto, que, aunque la Ley 1/2013 no distingue sobre la obligación del certificado de tasación, una interpretación finalística de dicha norma (que protege al deudor hipotecario en sus relaciones con las entidades financieras) y de la Ley 2/81 del regulación del mercado hipotecario, ha de llevar a la conclusión de que sólo es exigible en las hipotecas en las que intervenga una entidad financiera.

La DGRN rechaza el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo revoca en cuanto al tercero.

En cuanto al primer defecto señala que la Ley 1/2013 no distingue casos respecto de la necesidad de aportar certificado de tasación y además que su finalidad es proteger al deudor de un valor de subasta inadecuado, por lo que ha de exigirse siempre, a diferencia de la situación anterior a dicha norma en la que la necesidad de tasación venía impuesta por la Ley 2/81 para proteger al inversor en cédulas hipotecarias.

En cuanto al segundo defecto, que la dicción literal de la norma exige un pacto expreso para el procedimiento extrajudicial para el caso de falta de pago de capital e intereses (art. 129.1.b LH).

Respecto del tercer defecto considera que el mínimo de impago para dar por vencido anticipadamente el préstamo es de tres cuotas mensuales, por lo que en el presente caso al ser una cuota semestral se cumple con lo dispuesto en la norma (ya que el impago es equivalente a seis meses) y es posible por ello el pacto de vencimiento anticipado. (AFS)

138. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EX ART. 82-5 LH. Resolución de 25 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por las que se deniega la cancelación de una condición resolutoria por instancia conforme al artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria.

Supuesto de hecho: se plantea la posibilidad de cancelar por caducidad una condición resolutoria constituida en garantía de la contraprestación de un contrato de permuta de finca por obra futura.

Constituida inicialmente sobre una finca, posteriormente, tras la obra nueva y división horizontal, la condición pasó a gravar las fincas resultantes.

El registrador entiende que no es cancelable por caducidad esta condición resolutoria pues el procedimiento previsto en el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria es excepcional y por ello ha de ser objeto de interpretación restrictiva, limitándolo al caso de aplazamiento del pago de una cantidad de dinero.

El recurrente entiende, sin embargo, que no debe limitarse la cancelación por caducidad a los casos de compraventa, pues la disposición adicional vigésima séptima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (que introdujo esta posibilidad), se inicia bajo la rúbrica de «Cancelación de condiciones resolutorias e hipotecas inscritas en el Registro de la Propiedad» sin que se exprese de forma inequívoca referencia a la compraventa y /o exclusión de la permuta.

La DGRN confirma la calificación registral diciendo que la cancelación por caducidad de la condición resolutoria no es aplicable al caso de la permuta de finca por obra futura: la interpretación teleológica de las disposiciones reseñadas unida al carácter ciertamente excepcional del sistema de cancelación previsto en el artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria, reiterado por esta Dirección General en distintas Resoluciones, entre ellas la de 26 de abril de 2006, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, permiten concluir que dicho artículo, no es aplicable a la cancelación de condición resolutoria pactada para garantizar el cumplimiento de la contraprestación en la permuta de finca por obra futura.

Comentario: dice la DGRN que la referencia que se hace a la permuta en el artículo 11 LH y en el artículo 13 RH sólo es a los efectos de garantizar frente a terceros el derecho del cedente, pero no supone asimilar la permuta a la compraventa a otros efectos.

Según parece deducirse de la Resolución, en la LH no es lo mismo precio que contraprestación, por lo que sólo cabe hablar de precio cuando se trata de dinero y de ahí que cuando el artículo 82.5 habla de condiciones resolutorias en garantía de precio aplazado se debe entender limitado al caso del dinero. (JAR)

92. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: LA RETRIBUCIÓN NO TIENE PORQUÉ SER IGUAL PARA TODOS ELLOS Y POR TANTO PUEDEN EXISTIR ADMINISTRADORES GRATUITOS Y RETRIBUIDOS. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos, relativa a la retribución de los administradores.

Hechos: Se trata de determinar en esta resolución si es o no inscribible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad relativo a la retribución de los administradores: El cargo de administrador es gratuito. No obstante el Consejero Delegado tendrá derecho a percibir una retribución consistente en una parte fija por importe de seis mil seiscientos euros (6.600 euros), y otra variable, consistente en el 9% de los dividendos distribuidos por la sociedad. La parte fija se actualizará con los mismos criterios que los utilizados para la actualización del resto del personal de la empresa.

La registradora estima que no es inscribible pues si el cargo es gratuito no cabe fijar una retribución para ninguno de sus miembros. Artículo 217 LSC.

El recurrente considera que no resulta del artículo ni la imposición del carácter gratuito del cargo para todos los miembros del órgano en el caso de que lo sea para alguno de ellos, ni la obligación de que todos los miembros del consejo tengan el mismo régimen retributivo, ni la prohibición de retribuir a un administrador sin retribuir a los demás.

Aprovecha la DG para aclarar, una vez más, los dos requisitos que tiene que tener el artículo de los estatutos relativo a la retribución de los administradores: En primer lugar, una especificación relativa a si el cargo de administrador es o no retribuido. En segundo lugar la determinación del sistema o sistemas de retribución en términos tales que no quede al arbitrio de la junta la apreciación de su existencia.

De ello añade la DG no se infiere la prohibición de que algunos miembros estén retribuidos y otros no, aunque para que ello sea posible es necesario que existan funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Así no considera posible la desigualdad en cuanto a la retribución si se trata de administradores mancomunados o solidarios, pero sí es posible esa desigualdad si se trata de ´órganos de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Por tanto concluye la DG que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción que lo justifique.

Comentario: Resulta claro de esta resolución de que en caso de pluralidad de administradores no es necesario que la retribución sea igual para todos ellos pudiendo incluso unos ser gratuitos y otros retribuidos. Lo que ya no está tan claro es que esa desigualdad sólo sea posible en órgano de administración de estructura compleja como es el consejo de administración. Creemos que también cuando haya una administración solidaria es perfectamente posible establecer distintas formas de retribución para los administradores. El mismo RRM permite establecer en los propios estatutos o por acuerdo de la junta una distribución de facultades entre los distintos administradores (cfr. Art. 124 y 185 del RRM). Por tanto si se estableciera esa distribución de facultades, de forma que uno o varios de los administradores solidarios sólo sean nombrados para caso de imposibilidad física de gestionar la sociedad a los verdaderos gestores no se ve inconveniente alguno para que uno de los administradores solidarios tenga un plus de retribución respecto de otro u otros. Es más en el caso de que esa distribución de facultades sea por acuerdo interno de la junta, ni siquiera deberían resultar las diferencias funcionales en los estatutos para que la cláusula estableciendo retribución para uno de los administradores y no para los otros fuera inscribible en la hoja de la sociedad. Lo único que parece que debe quedar claro en este caso es a cuál de los solidarios le corresponde la retribución y a cuál de ellos no y ello podrá hacerse bien de una forma objetiva o incluso subjetiva. Lo mismo ocurre en el caso de la administración mancomunada pues siempre que sean más de dos es posible que uno o más de ellos sólo actúen en casos excepcionales aunque en este caso, sólo posible en la limitada, parece a la vista del artículo 185, que la forma de actuación siempre deberá constar en los estatutos de la sociedad.

En definitiva que nos parece una resolución acertada aunque debiera haber ido más lejos pues de sus términos estrictos parece que esa diferencia sólo es posible cuando existe consejo de administración y la diferencia de funciones se debe reflejar de forma patente en los propios estatutos de la sociedad, cuando la vida societaria es muy rica en matices y la función del intérprete debe ser la de dar respuesta a todas las necesidades de los socios que sin infringir preceptos claramente imperativos se deseen establecer para regular debidamente la vida de la sociedad.

Por último debemos poner de relieve que la calificación de la registradora estaba cargada de sentido común, pues si se dice que el cargo de administrador es gratuito parece un contrasentido decir a continuación que el Consejero Delegado, que es un administrador, será retribuido. Lo que ocurre es que para evitar ese contrasentido la única manera de hacerlo parece que sería poniendo una retribución simbólica al resto de los consejeros. La DG con buen sentido y acertado criterio, no hace esta exigencia pues se trataría de atender a criterios puramente formales y no sustantivos o de fondo que es lo que debe hacerse. Ahora bien ello no quiere decir que no deba buscarse una redacción que sea más adecuada como sería expresar en los estatutos que del órgano de administración sólo tendrá retribución el cargo que se determine, pues el que los otros sean gratuitos, si no se les fija retribución alguna, ya resulta de la propia ley. No obstante, como decimos, este es un problema meramente formal y las normas estatutarias, como las cláusulas de los contratos, deben entenderse en el sentido más apropiado para que produzcan efecto. (JAGV)

96. AUMENTO DE CAPITAL SL. ANUNCIO DE CONVOCATORIA. PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE. Resolución de 26 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento de capital social con las siguientes características:

1. El acuerdo se adopta en junta convocada con asistencia de 2 de los 3 socios de la sociedad.

2. En la convocatoria se dice que se propone un aumento de capital de 100.000 euros mediante la creación de 100 participaciones de 60,10 euros cada una siendo el resto prima de emisión de las participaciones. Es decir que en el anuncio se cometió el error de considerar que la suma del nominal y la prima era el importe del aumento, pero del contexto del orden del día resultaba claro lo que se proponía.

3. De los 3 socios, uno suscribe y renuncia a su derecho de suscripción de segundo grado. Otro renuncia de forma fehaciente y al tercero se le notifica el acuerdo dándole un mes para suscribir sus participaciones, plazo señalado por el administrador que no por la junta.

El registrador considera que no se respeta el derecho de suscripción preferente pues la junta no ha señalado plazo para su ejercicio, que tampoco se respeta el derecho de asunción preferente de segundo grado y finalmente que falta claridad en el orden del día pues el aumento no es de 100.000 euros sino 6010 euros. Los defectos los califica de insubsanables citando los preceptos a su juicio infringidos (304,305 y 307 LSC) y una copiosa jurisprudencia del TS y de la DGRN sobre la claridad del orden del día.

El interesado recurre poniendo de relieve que, a la vista de los hechos, todo está claro y se han respetado los derechos de todos los socios.

Comienza la DG por examinar el defecto relativo a la claridad del orden del día, y tras ponderar la importancia que dicho orden del día tiene, llega a la conclusión de que en el caso contemplado el error cometido en la convocatoria, reconocido por el recurrente, no condicione, limite o impida el ejercicio de derechos individuales del socio no asistente. Es decir que del contexto resulta que el orden del día puede ser apreciado perfectamente por los socios.

En cuanto al primer defecto y partiendo de la base de que no todo incumplimiento legal tiene la misma trascendencia también llega a la conclusión de que la falta de previsión en el acuerdo social del plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente no puede tener la trascendencia que propone el Registrador pues ni ha impedido ni ha limitado el ejercicio del derecho de suscripción preferente por el socio ausente.

Comentario: Acertada, a nuestro juicio, la decisión del CD en el caso contemplado en esta resolución. Sigue nuestra DG alejándose del excesivo formalismo y resolviendo de forma que cuando se aprecia claramente que ningún perjuicio existe para ninguna de las partes, ni para terceros, los nimios errores en el orden del día e incluso en los acuerdos adoptados no deben ser causa para denegar o suspender la inscripción.

Así dice con acierto, doctrina que debe tenerse muy presente, que esta Dirección General ha distinguido aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad. También expresa que los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012) y que. es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos de forma que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas evitando, lo que nos parece muy importante, la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas.

En definitiva que en la calificación de acuerdos sociales complejos y en los que es realmente difícil no infringir alguno de los muy minuciosos preceptos de la LSC o del RRM, debemos inclinarnos por la inscripción siempre que no exista de forma clara y patente perjuicio ni para los socios ni para terceros.

Por último señalar que la resolución hace un muy interesante recorrido por la doctrina de la propia DG y de nuestro TS sobre las características del orden del día de la junta que puede servir de guía para la debida calificación de los casos dudosos. (JAGV)

97. SOCIEDAD EXTRANJERA: CÓMO ACREDITAR SU INSCRIPCIÓN Y VIGENCIA. Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra por la que se rechaza la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución se centra en determina cuál es el medio adecuado para acreditar las circunstancias que debe contener la inscripción cuando concurre al otorgamiento una sociedad extranjera.

Los hechos son los siguientes: Se constituye una sociedad limitada con un socio único que es una sociedad de nacionalidad belga. De dicha sociedad lo único que se dice es que está representada por un apoderado, reseñando su poder debidamente apostillado, que se le exhibe al notario y éste hace el necesario juicio de suficiencia. El notario hace constar en la escritura, tomándolo del poder, la denominación de la sociedad, su nacionalidad, su domicilio, su CIF, y su inscripción en el registro de empresas belga. También se hace constar la escritura de constitución y su publicación en el Borme de Bélgica.

El registrador considera que todo ello es insuficiente y exige acreditar la inscripción y vigencia de la sociedad belga mediante la correspondiente certificación original del Registro donde figure inscrita, debidamente apostillada y traducida al español (arts. 5, 6 y 58 del RRM).

El recurrente dice que basta con la escritura de poder pues de ella se deduce la personalidad jurídica de la sociedad extranjera y todos los datos necesarios para la inscripción.

Parte de la base la DG que en derecho español y tratándose de sociedades de nacionalidad española, para acreditar la existencia y personalidad de una sociedad representada basta el traslado que haga el notario de los datos pertinentes que podrá tomar o bien de la propia escritura de constitución o bien de un apoderamiento u otra escritura de la que resulte la representación.

Pues bien para determinar si este mismo criterio es aplicable cuando se trata de sociedad extranjera y el título de representación también es extranjero utiliza la DG el llamado criterio de equivalencia y a estos efectos dice que el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga [vid., en el mismo sentido, el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el art. 2.c) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 Bruselas I refundido]. Ello debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (art. 36 del Reglamento Hipotecario). Es decir añade que si la norma de conflicto impone la aplicación de la norma extranjera ésta debe ser debidamente acreditada ante el registrador por los medios previstos por el ordenamiento.

Concluye que en consecuencia para que un documento extranjero acceda al Registro Mercantil español será preciso, amén de la traducción (en su caso) y legalización, que supere el test de idoneidad o equivalencia y que sea calificado como válido de conformidad con la norma material aplicable lo que implica, si esta es extranjera, su acreditación ante el Registrador mercantil (fuera del supuesto previsto en el inciso final del art. 36 del Reglamento Hipotecario).

Ello lleva a la DG a afirmar que, dado que la norma de conflicto aplicable es la española, salvo que el registrador mercantil afirme conocer el derecho extranjero deberá acreditarse por cualquiera de los medios previstos la existencia y validez de la sociedad extranjera así como del título representativo de la persona que actúe en su nombre.

Concretando nos dice que la existencia y validez de la sociedad se puede acreditar obviamente por certificación del Registro Mercantil pero que ello no excluye que se pueda acreditar por otros medios como puede ser el traslado que haga el Notario español de los datos relativos a su inscripción al igual que ocurre cuando el título representativo es un documento público español. Pero para que ello sea posible debe acreditarse que el documento extranjero es un documento equivalente en los términos antes expuestos.

Aclara también que el juicio de suficiencia notarial del Art. 98 de la Ley 24/2001 no ampara la existencia y vigencia de la sociedad representada y que tampoco la ampara la inscripción del título en el Registro Mercantil pues para que ello fuera así sería necesario que el ordenamiento aplicable contenga una norma de presunción de validez similar a la establecida en el artículo 20 de nuestro Código de Comercio («El contenido del Registro se presume exacto y válido»), circunstancia que a su vez debe ser objeto de prueba, deberá acreditarse el conjunto de normas del derecho extranjero y de hechos que permitan al registrador calificar su validez.

Comentario: La DG ante el problema suscitado y teniendo en cuenta la falta de inscripción en el Registro Mercantil belga del poder aportado al notario para la constitución de la sociedad, y ante la falta también de una manifestación acerca de la equivalencia entre los poderes otorgados en Bélgica y el ordenamiento español opta por considerar correcta la calificación del registrador al exigir que se le acredite debidamente la vigencia y existencia de la sociedad. Por tanto si el notario hubiera realizado no sólo el juicio de suficiencia de facultades, sino también el de equivalencia o se hubiera acompañado una certificación consular sobre vigencia de normas atinentes a la materia en el derecho belga, hubiera bastado con el poder y la reseña que el notario hizo del poder extrayendo del mismo los datos esenciales relativos a la constitución de la sociedad a los efectos de su constancia en el Registro Mercantil español tal y como exige el art. 38 del RRM.

Es más la DG en su último fundamento derecho considera necesario, a los efectos de la inscripción, que si el registrador no conoce el derecho belga, se hubiera acreditado el derecho extranjero para calificar la equivalencia documental y la validez del poder aportado. Pero dado que el registrador no entra en su calificación en este punto la DG no se pronuncia sobre el mismo.

En definitiva que pese a que las Directivas de la UE aproximan los derechos mercantiles de todos los estados miembros, el artículo 36 del RH es plenamente aplicable debiendo acreditarse, si el registrador no conoce el derecho extranjero de que se trate, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto por certificación de autoridad consular o diplomática, entre otros medios. (JAGV)

99. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CABE INSCRIBIR EL CESE PERO NO EL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL: SI SE NOTIFICA JUDIALMENTE A TODOS LOS SOCIOS PUEDE OBVIARSE LA CONVOCATORIA SEGÚN ESTATUTOS. Resolución de 28 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acta notarial de cese y nombramiento de administradores. La junta se convoca por auto judicial.

El registrador la califica con un doble defecto: Cierre del registro por falta de depósitos de cuentas y convocatoria de la junta no hecha con la antelación de 15 días exigida en los estatutos y en la ley.

La interesada recurre manifestando que el auto judicial de convocatoria de la junta fue debidamente notificado judicialmente a todos los socios con la antelación requerida.

Respecto del primero vuelve a señalar que sería posible la inscripción del cese pero para ello deber pedirse la inscripción parcial del documento dado que el registrador no puede proceder de oficio.

Respecto del segundo tras manifestar que según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad, reconoce que en resolución de 24 de noviembre de 1999, reiterada por otras posteriores, admitió la inscribibilidad de unos acuerdos adoptados en junta convocada judicialmente y que había sido notificada en la misma forma a todos los socios y ello por un evidente pragmatismo dirigido al mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales.

Por ello concluye que bastará acreditar dicha notificación para conseguir la inscripción del documento.

Comentario: Respecto de la primera cuestión la DG reitera su ya clásica doctrina sobre la materia incluyendo la necesidad de petición expresa de inscripción parcial que a nosotros en principio nos parece cuando menos dudosa a la vista del artículo 62.2 del RRM.

En cuanto al segundo defecto es laudable la postura de la DG pues se aleja del excesivo formalismo atendiendo a la realidad de los hechos y a que si la convocatoria ha llegado a conocimiento de todos los socios de forma fehaciente y ello se puede acreditar, aunque esa forma de convocar no sea la estatutaria, la inscripción de los acuerdos de dicha junta puede practicarse, siempre claro está que a juicio del registrador no exista posible perjuicio para ninguna de las partes. Es decir que en estos casos queda a juicio del registrador, o de la DG, en caso de recurso, estimar como válida o no la convocatoria de la junta general. (JAGV)

101. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS. SI LA SOCIEDAD NO ESTA OBLIGADA A VERIFICACIÓN CONTABLE, EL AUDITOR NECESARIO PARA EL AUMENTO DEBE SER NOMBRADO POR EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid por la que se suspende la inscripción de un aumento de capital con cargo a reservas.

Hechos: Se discute en esta resolución si es inscribible el aumento de capital de una sociedad anónima con cargo a reservas, cuando no estando obligada la sociedad a verificación contable, el nombramiento del auditor que verifica el balance lo hace la junta general de la sociedad, reunida con carácter universal, para el ejercicio del balance que se tiene en cuenta para la ampliación.

El registrador suspende la inscripción pues considera que el auditor que debe verificar el balance ha de ser nombrado por el Registro Mercantil, según el artículo 303.2 L.S.C.

El interesado recurre alegando el artículo 363.4 del RRM que permite el nombramiento por la sociedad y la resolución de 7/12/1999 que también lo permitió en un caso similar.

Hace un recorrido por la legislación aplicable desde el año de 1989, tanto de la LSA como del RRM en su redacción de dicho año y en la de 1996, y a la vista de la redacción dada al artículo 303.2 por el RDL 1/2010 que aprobó el TRLSC llega a la conclusión que no hay margen alguno a la interpretación y por tanto si la sociedad no está obligada a verificación contable y por tanto no tiene nombrado auditor para dicha verificación, el auditor en todo caso debe ser nombrado por el Registro Mercantil.

Comentario: No cabe la menor duda que tanto la calificación del registrador como la decisión del CD están plenamente ajustadas a lo que en la actualidad dice el precepto y por tanto la norma del artículo 363.4 del RRM y la resolución de 1999 nada pueden decir en contra de un precepto legal que se pronuncia con singular contundencia.

Lo que ocurre es que dicha interpretación, que también será aplicable a la sociedad limitada, pues el 303 se aplica a ambas sociedades de capital, no tiene en cuenta la realidad de nuestras pequeñas sociedades, normalmente no obligadas a verificación contable, y de lo complejo y difícil que resulta para la sociedad el negociar en situación de inferioridad con un auditor nombrado por el registro mercantil y que debe ser el que forzosamente audite el balance.

Aunque todos los auditores son independientes, como reconoce la propia DG, y por tanto todos ellos deben ser igualmente responsables a la hora de auditar un balance y también todos deben fijar sus honorarios según baremos oficiales, la complicación que ofrece una contabilidad a los efectos de dar un dictamen puede ser muy distintamente apreciada por un auditor totalmente ajeno que por un auditor nombrado por la junta general. Y también se nos escapa la diferencia que puede haber entre un auditor nombrado por la junta general por estar obligada la sociedad a verificación del balance que un auditor nombrado por esa misma junta general para un ejercicio determinado en el que se va a realizar una operación societaria que requiere auditar un balance determinado. Es decir tan independiente debe ser uno como otro y si se nos dice que el primero debe ser nombrado por un plazo mínimo no es menos cierto que ese nombramiento puede ser revocado por justa causa y que en todo caso, salvo prórroga tácita, también es posible su prórroga por años sucesivos. Por ello a partir de esta resolución serán muy pocas las sociedad que no estando obligadas a verificación contable realicen un aumento de capital con cargo a reservas.

En conclusión salvo que la sociedad nombre un auditor de cuentas en los términos del artículo 264 de la LSC, es decir por un período mínimo inicial de tres años, el nombramiento de auditor para una ampliación de capital con cargo a reservas corresponde exclusivamente al Registro Mercantil y ello sin perjuicio de que con posterioridad al aumento el auditor pueda ser cesado si concurre justa causa (cfr. artículo 264.3 LSC). (JAGV)

104. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 3 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba por la que decide no practicar las cancelaciones e inscripción solicitadas en instancia privada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si resultando del Registro de Bienes Muebles que determinado bien fue objeto de venta a plazos con reserva de dominio del vendedor y prohibición de disponer al comprador, pueden cancelarse ambas resultando el pleno dominio a favor del vendedor por mera instancia de éste en que así se solicita y sin que resulte consentimiento del comprador del bien.

El registrador considera que no es posible la cancelación sin la firma legitimada del comprador que figura en el registro.

El interesado recurre alegando el impago de la deuda, su reclamación judicial y el embargo del bien. Todo ello se acredita en el recurso estando además el bien en posesión del vendedor.

Dice la DG que de la regulación vigente del RBM no resulta una formulación expresa del principio de tracto sucesivo pero que la caracterización del Registro de Bienes Muebles como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, explica la incorporación de este principio el cual junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación si consta que el bien de que se trata no pertenece a la persona que aparece como disponente de derechos sobre el mismo o contra la que se sigue una acción de reclamación de responsabilidades derivadas de obligaciones incumplidas.

Comentario: Nueva resolución de nuestro CD sobre el funcionamiento del RBM. Dada la insuficiencia de las normas que disciplinan este registro toda nueva resolución es bienvenida, pero lo que sería realmente importante es que, como se ha puesto de relieve en las intenciones del gobierno, se aprobara una Ley de Garantías Mobiliarias, que junto con la regulación del registro por el pertinente reglamento sirvieran para poner orden en esta materia y para dar seguridad y en consecuencia estimular el uso de los bienes muebles como forma de movilización del crédito.

En el caso planteado la DG concluye afirmando, lo que puede ser de utilidad para casos similares, que sin el consentimiento del comprador titular registral, ni la transmisión dominical de la cosa a consecuencia de un procedimiento judicial, ni la resolución del contrato conforme a Derecho (artículos 4 l, m de la Ordenanza), no sería posible en ningún caso obtener la cancelación pretendida y la reinscripción a favor del vendedor. (JAGV)

105. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL DE SERVICIOS PROFESIONALES. PARA QUE LA SOCIEDAD NO SEA PROFESIONAL BASTA CON LA INDICACIÓN DE QUE EL OBJETO SOCIAL ES LA MEDIACIÓN O LA INTERMEDIACIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con el objeto relativo a servicios odontológicos especificando otra serie de actividades relacionadas con la odontología. Se añade que si algunas de las actividades incluidas en el objeto social tuvieran o pudieran tener carácter profesional, se entiende que respecto de dichas actividades, la función de la sociedad es la de mediadora o intermediadora en el desempeño de las mismas.

La registradora califica exigiendo que o bien la sociedad se constituya con arreglo a las disposiciones de la Ley 2/2007 o excluirse expresamente la aplicación de la misma.

Se otorga escritura de subsanación y se añade que queda expresamente excluida la aplicación a esta sociedad la Ley 2/2007.

A la vista de esta subsanación la registradora vuelve a calificar de forma negativa pues en la redacción del párrafo 2.º del artículo 2 de los Estatutos Sociales, se sigue condicionando la función mediadora o intermediadora en el desempeño de las actividades, a que alguna de las actividades incluidas en el objeto social pudiera tener carácter profesional, por lo que continúa sin establecerse expresamente que se trata de una sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación, debiéndose entenderse por lo tanto que se trata de una sociedad profesional ya que en su objeto social se hace referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiere constituir una sociedad distinta y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar expresamente que se trata de una sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación.

El notario recurre y dice que la subsanación atiende a la primera calificación de la registradora y que en el objeto se incluyen otras actividades que no requieren título profesional y por ello se habla de que será mediadora en aquellas actividades que pudieran tener carácter profesional por lo que no entiende a que se refiere la Registradora con el sentido y alcance de esta objeción.

La DG hace un repaso a toda su doctrina sobre sociedades profesional desde la resolución de 2007 y concluye que una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente, pero que indudablemente, con la redacción de la disposición estatutaria objeto de debate queda determinado con la suficiente certidumbre jurídica que no se trata de una sociedad profesional, por lo que no puede ser confirmado el criterio de la registradora.

Comentario: La DG, a los efectos de inscripción de sociedades con objeto profesional pero no profesionales, estima suficiente con que en el artículo del objeto se incluya la ya clásica cláusula de estilo que si alguna de las actividades es o pueda ser profesional, a veces es difícil su deslinde, la actividad de la sociedad es la mediadora o intermediadora. Por tanto no es necesario excluir expresamente la aplicación de la Ley 2/2007 y tampoco es preciso precisar en forma terminante cual de las actividades de las varias que tenga la sociedad es la profesional y que respecto de ella la sociedad es sólo mediadora. (JAGV)

109. CERTIFICACION REGISTRAL. NOTA MARGINAL CADUCIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz.

Hechos: Se solicita de un registro mercantil certificación de determinada sociedad con mención del órgano de administración vigente.

Se expide la certificación en la que se hace constar que no existe órgano de administración vigente pues los administradores han caducado y así consta por nota marginal extendida de conformidad con el Art. 145.3 del RRM.

El interesado recurre pues según él desde que venció el plazo de nombramiento no se ha celebrado ninguna junta general y no ha transcurrido el plazo para la celebración de la junta que deba aprobar las cuentas del ejercicio precedente al estar pendiente un nombramiento de auditor a petición de la minoría, sin cuyo informe no pueden ser aprobadas las cuentas. Por ello solicita la cancelación de la nota marginal de caducidad y la expedición de nueva certificación ajustada a Derecho.

Reitera que la finalidad del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho y que no cabe cancelar la nota marginal sino por el procedimiento de rectificación del registro si hubiere lugar a ello, no entrando en las alegaciones de los recurrentes pues el asiento surtirá los efectos que le son propios, entre los cuales se encuentran los derivados del principio de legitimación registral que implica que el contenido del Registro se presume exacto y válido.

Comentario: Recurso previsible y aunque la DG no entra en el fondo nos parece necesario señalar, en contra de lo alegado por el recurrente, que la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio anterior, de conformidad con el artículo 164 de la LSC, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, sin establecer excepción alguna y sin que por tanto se pueda alegar, para retrasar la celebración de dicha junta, la pendencia de un informe de auditoría que no se sabe cuándo estará realizado. La sociedad debe aprobar sus cuentas anuales y si como consecuencia del informe de auditor emitido, cuando el mismo sea procedente, fuera necesario modificar las cuentas de la sociedad, dichas cuentas deberán ser nuevamente aprobadas por otra junta general. La aprobación en plazo por tanto es imperativa pues de ella depende, entre otras cuestiones, el pago del Impuesto de Sociedades (cfr. art. 136 del TRLIS) que no podrá retrasarse alegando estar pendiente de trámites ajenos a las propias cuentas, y ello sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir los administradores o el auditor encargado de la auditoría y también sin perjuicio de que las cuentas puedan ser aprobadas válidamente después de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio. (JAGV)

119. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO TODO INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD. Resolución de 11 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se trata de la suspensión de un depósito de cuentas que viene acompañado de informe de auditoría a petición de la minoría. Del informe resulta que la sociedad está en pérdidas y en causa de disolución, tiene fondo de maniobra negativo, que su actividad ha disminuido en un 64% y que la sociedad carece de estructura organizativa. Por todo ello el auditor concluye que no puede expresar una opinión sobre el estado de las cuentas anuales adjuntas.

El registrador suspende el depósito pues dadas las salvedades que resultan del informe de auditoría y como consecuencia de las mismas, el auditor no emite opinión alguna en su informe, no pudiendo considerarse como tal a los efectos del contenido del art. 366.1-5.º del RRM.

La sociedad recurre alegando que el informe presentado constituye un informe de auditoría pues el tipo de opinión formulada está expresamente contemplado dado que dicha opinión no debe confundirse con el supuesto de limitación absoluta al alcance de los trabajos que se produce en aquellos supuestos en que no se facilita la documentación alguna.

Dice que el informe de auditor tiene como objeto el obtener una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad.

Por ello después de hacer un repaso de las distintas opiniones que se pueden expresar en un informe de auditoría (favorable, con salvedades, desfavorable o denegada) dice que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas. Debido a ello en el presente supuesto en el que se describe la situación de la sociedad, ciertamente calamitosa, pero que aclara su estado patrimonial no debe ser objeto de rechazo el depósito aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Es decir que en este caso la falta de opinión técnica no implica una frustración del interés del socio que instó la verificación contable pues como resulta del informe, el auditor tuvo a su disposición la información que solicitó de la que resultan determinadas conclusiones que son trascendentes desde el punto de vista mercantil y que prestarán indudable utilidad tanto al socio como a los terceros que entren en relación con la sociedad.

Comentario: Resulta claro de esta resolución que no toda opinión denegada impide el depósito de cuentas acompañado del informe de auditoría en los casos en que sea obligatorio.

Como bien dice la DG es realmente difícil saber cuándo una opinión denegada es o no hábil a los efectos de practicar el depósito de cuentas de una sociedad. Si se trata de opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de la labor del auditor es claro que dicho informe no es informe de auditoría y por tanto no procederá el depósito de cuentas. Pero si del informe resulta claramente que el auditor ha tenido a la vista las cuentas anuales de la sociedad y ha podido realizar con normalidad su labor técnica, aunque su opinión sea denegatoria es claro que procede el depósito de cuentas de la sociedad, entre otras razones porque cualquier otro auditor que se nombrara llegaría a la misma conclusión a que ha llegado el que fue nombrado e incluso el mismo nombrado si revisara de nuevo las cuentas lo que haría sería ratificar su opinión primera. (JAGV)

124. TRASLADO A ESPAÑA DE SOCIEDAD DOMICILIADA EN GIBRALTAR. ¿FORMA PARTE GIBRALTAR DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO? Resolución de 14 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera.

Hechos: Una sociedad domiciliada en Gibraltar traslada su domicilio a Málaga.

El registrador suspende su inscripción, entre otros defectos que no son recurridos (falta depósito de cuentas y errores en el balance) porque al no justificarse con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social, se infringe el art. 94.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En definitiva el registrador exige informe de experto independiente sobre el real patrimonio de la sociedad.

Se recurre alegando que del artículo 94 de la Ley MESM, resulta que el informe de experto independiente sólo es exigible respecto de sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo pero de conformidad con el protocolo firmado en Bruselas el 17 de marzo de 1993 el territorio de Gibraltar forma parte de dicho espacio al formar parte de los territorios en los que se aplica el Tratado de Establecimiento de la Comunidad Económica Europea en cuyo artículo 355 está incluido.

El CD centra el debate que plantea el recurso en si el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo pues sólo si la respuesta es negativa será necesario el informe de experto independiente.

Repasa la DG las normas por las que se rige en la actualidad la UE que son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.

Pues bien el artículo 52.1 del Tratado de la Unión Europea especifica que el mismo es de aplicación en el Reino de España y su número 2, determina que: «El ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y según este último precepto en Gibraltar no se aplican los tratados de la UE.

Sin embargo para el recurrente Gibraltar forma parte del EEE pues de conformidad con el mismo artículo 355 del Tratado de funcionamiento de la UE sus relaciones exteriores son llevadas a efecto por el Reino Unido y según la constitución aplicable en Gibraltar estas relaciones exteriores son responsabilidad del mismo de donde deduce que los tratados se aplican en Gibraltar.

Por tanto continúa la DG diciendo que para resolver el recurso debe aplicarse una norma extranjera y por tanto al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965 y 27 de abril de 1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba de conformidad con el art. 36 del RH aplicable al ámbito mercantil por lo dispuesto en el art. 80 del RH. Y tampoco se prueba la existencia de un protocolo de 1993 que según el recurrente incluye a Gibraltar en el EEE ni es uno de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96 de la Constitución Española), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador.

Comentario: Como vemos en los traslados de sociedades extranjeras a territorio español lo esencial es ver si pertenecen o no al EEE pues, dependiendo de dicha circunstancia, serán o no exigibles los requisitos del artículo 94 de la Ley 3/2009. Aunque no se plantean otros problemas en ese traslado hemos de constatar que así como el traslado de sociedad española al extranjero está debidamente regulado, no así el supuesto contrario. Por tanto siempre que se produzca un traslado de este tipo lo esencial será probar que conforme al derecho extranjero aplicable el traslado ha sido bien hecho y que se ha dado cumplimiento a las normas que rijan en el país de origen para que el mismo surta efecto. Una vez presentada la escritura en el registro español, ante la falta de normas específicas, aplicaremos, en cuanto a las comunicaciones entre registros, las normas españolas debidamente adaptadas. (JAGV)

125. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Y POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de cese y nombramiento de administradores.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administradores por la doble circunstancia de estar de baja en el índice de la AEAT la sociedad y por falta de depósito de cuentas.

Doctrina: Se reiteran las muy numerosos resoluciones de la DG sobre esta materia, confirmando la nota de calificación del registrador. Así las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de junio y 16 de diciembre de 2013, entre otras.

Comentario: Sólo destacaremos la muy interesante observación que incluía la nota de calificación registral.

Tras decir que no es posible la inscripción por la falta de depósito de cuentas añadía que el cierre persistiría hasta que se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el apartado 5 del artículo 378 RRM. Nos parece importante incluir en las notas de suspensión por falta de depósito de cuentas la anterior observación pues ella le puede prestar gran utilidad al interesado si su sociedad se encuentra en dicho supuesto, es decir que no se ha depositado las cuentas por no haber sido debidamente aprobadas por la junta general. No obstante creo que no sólo debe hacerse referencia al punto 5 del Art. 378 sino que también debe hacerse referencia al punto 7 del mismo artículo pues conforme a este la constancia de que no se ha hecho el depósito por falta de aprobación de la junta no se sujeta a ningún requisito temporal de justificación. (JAGV)

129. ESTATUTOS S.L.: ES POSIBLE QUE ESTABLEZCAN COMO LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA UN DETERMINADO TERMINO MUNICIPAL DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE SE SITUA EL DOMILCIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible una cláusula estatutaria en la que se dispone que las juntas se celebrarán en la localidad en que la sociedad tenga su domicilio o de forma alternativa en otro distinto y concreto término municipal que se citaba, en cuyo caso deberán celebrarse ante notario. Es de hacer notar que no se trataba de términos municipales colindantes estando a una distancia aproximada de 50 Km.

El registrador estima que no es inscribible pues según Resolución de la DGRN de fecha 6 de septiembre de 2013: 1. Los administradores convocantes pueden fijar otro lugar pero con la limitación recogida en el artículo que lo circunscribe al ámbito del término municipal del domicilio. 2. Con toda claridad el artículo 175 establece que a falta de determinación en la convocatoria, el lugar de celebración será el domicilio social y que si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal. 3. Tampoco es aceptable que el lugar de celebración de la junta quede en una absoluta indeterminación que faculte al órgano de administración a llevar a cabo la convocatoria en cualquier lugar. 4. No puede afirmarse en definitiva que el artículo 175 no contenga limitación alguna a la regulación por defecto porque, como queda acreditado, es preciso que exista determinación del lugar de celebración y que esté territorialmente concretado a un espacio no superior a un término municipal.

Se recurre alegando que impedir la inscripción del artículo de los estatutos debatido supondría dejar sin contenido el artículo 175 de la LSC.

1.ª Si de la convocatoria no resulta previsión alguna, la junta está convocada para celebrarse en el domicilio social;

2.ª El órgano convocante puede convocar la junta para celebrarse en otro lugar siempre que esté dentro del término municipal donde tiene su domicilio, y

3.ª Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social.

Sobre esta base y en relación al punto 3, la DG hace interesantes declaraciones:

--- el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado;

--- el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

--- no puede ampararse una previsión estatutaria que permita que las juntas sean convocadas para llevarse a cabo en lugares completamente desconectados del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad o en términos tales que hagan imposible o muy dificultoso el ejercicio de los derechos de asistencia y voto.

--- la designación de un término municipal como alternativo al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta no puede considerarse perjudicial en modo alguno para los derechos de los socios.

Comentarios: Interesante resolución en cuanto concreta los parámetros a los que deben sujetarse los estatutos de la sociedad para establecer como lugar de celebración de la junta un término municipal distinto de aquel en el que se sitúa el domicilio de la sociedad. Aunque los límites resultantes de la resolución son ciertamente imprecisos, pues a la hora de trasladarlos a un concreto artículo de los estatutos se podrán producir dificultades, es lo cierto que de la doctrina del CD resulta que los términos municipales no tienen por qué estar colindantes y que la distancia entre ellos pudiera ser considerable aunque limitada.

En definitiva creemos que en esta materia debe primar el sentido común y la racionalidad pero sobre todo debe primar la voluntad de los socios. Por ello si se trata de constitución de la sociedad, en la que todos los fundadores deben estar conformes, creemos que no deben existir límites a la hora de fijar en estatutos el concreto lugar de celebración de la junta. Lo que mismo si se trata de modificación acordada en junta universal y por unanimidad y ello sin perjuicio de los socios que vengan después pues estos a la hora de decidir su entrada en la sociedad han tenido a la vista los estatutos de la misma y saben que los mismos les obligan,. En cambio cuando se trata de modificación de estatutos no adoptada por unanimidad, sea o no junta universal, creemos que deben existir límites a la posibilidad de fijar el lugar de celebración de la junta con total libertad pues siempre se deben tener en cuenta los muy legítimos intereses de los minoritarios y es ahí en donde entrarían las afirmaciones de la DG relativas a que el lugar de celebración de las juntas no puede estar desconectado del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad. En definitiva se tratará de un problema interpretativo y teniendo siempre en cuenta las circunstancias que concurran en el respectivo acuerdo. La DG finalmente deja en el aire la problemática que puede plantearse en la sociedad, cuan do existiendo una norma que fija el lugar de celebración de la junta en distinto término municipal, la sociedad cambia su domicilio, pues est cambio puede afectar a la validez y futura aplicabilidad de la norma estatutaria en cuestión. (JAGV)

131. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE CAPITAL POR COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN. Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal cuyo único socio es la «Organización Galega de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común», cuya naturaleza jurídica es la de mancomunidad de montes vecinales en mano común y además se nombra como administrador único a otra mancomunidad de naturaleza similar. Su objeto se centra en la gestión de los montes.

El registrador, en una muy completa y explicativa nota, suspende la inscripción pues dichas mancomunidades o comunidades carecen de personalidad jurídica.

El interesado recurre y en su extenso escrito, con lujo de argumentos y citas de disposiciones legales autonómicas, viene a decir que aunque la mancomunidad no tenga personalidad jurídica sí tiene una capacidad de obrar plena para el cumplimiento de sus fines equiparable, a estos efectos, a la personalidad jurídica.

Así dice que no cabe constituir una sociedad de capital por una comunidad de montes vecinales en mano común, al carecer de personalidad jurídica, y no se acredita que el único socio fundador tenga personalidad jurídica como asociación (cfr. artículo 47 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común, de Galicia, que permite que tales comunidades puedan mancomunarse mediante la creación de una asociación).

Comentario: De forma absoluta el CD aplica la norma del artículo 21 de la LSC de que para constituir una sociedad de capital es preciso o bien ser persona física o bien ser persona jurídica. (JAGV)

134. CIERRE POR BAJA EN EL INDICE DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 21 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento y cese de administrador.

Su contenido es similar al de la resolución resumida bajo el número 125. Aclara la DG, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil los asientos ordenados por la autoridad judicial. (JAGV)

137. DEPOSITO DE CUENTAS DE UNA COOPERATIVA DE TRANSPORTES. NO ES NECESARIO QUE CONSTE PREVIAMENTE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una cooperativa de transportes.

La registradora suspende el depósito pues dado que la entidad ha superado los 600.000 euros de cifra de negocios durante dos ejercicios debe inscribirse previamente en el registro, de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 4ª Ley 7/96, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista. Dice esta disposición que Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el depósito anual de sus cuentas en el Registro Mercantil en la forma en que se determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas, hayan superado la cifra de 600.000,00 euros. Concluye que tanto por su objeto como por su CNAE la cooperativa realiza una actividad eminentemente empresarial y viene obligada a su inscripción en el Registro Mercantil.

El recurrente alega que la sociedad cooperativa no se dedica ni al comercio minorista ni al mayorista, ni a la realización de adquisiciones ni a la prestación de servicios de intermediación para negociar en los términos establecidos en la disposición adicional cuarta de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Que el objeto social se limita a recibir encargos de transporte y derivarlos de una forma organizada a sus socios.

Para la DG la norma de la Ley de Comercio Minorista contiene dos variables: Una la relativa al volumen de operaciones que no plantea problema alguno y la otra la relativa a la actividad empresarial de la entidad.

Para la DG la disposición discutida ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o «a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas». Por ello quedan fuera las actividades no comerciales ya sean fabriles, extractivas o de producción, investigación, desarrollo, así como la prestación de servicios de todo tipo que no sean de intermediación comercial (vid. Resoluciones de 18 de noviembre de 1991, 5 de septiembre y 14 y 15 de noviembre de 2011 y 19 de mayo de 2012).

Dado que, la cooperativa a que se refiere el recurso es del tipo «cooperativa de transportistas» las cuales se definen en el artículo 174 de la Ley 4/2010, de 29 junio, de Cooperativas del Principado de Asturias del siguiente modo: «Son cooperativas de transportistas las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso el local, la actividad de transportistas, de personas, cosas o mixto, y tienen por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las explotaciones de sus socios» (vid. en términos similares el artículo 100 de la Ley 27/1999, de 16 julio)· resultando de ello que este tipo de cooperativas no tienen por actividad el comercio de mercancías en los términos exigidos por la disposición adicional cuarta de la Ley de Comercio Minorista.

Comentario: Importante resolución en cuanto fija el ámbito de aplicación de la DA 4ª de la Ley de Comercio Minorista. Efectivamente de esta resolución resulta que para determinar si una cooperativa está sujeta a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, aparte de su cifra de negocios, lo que debe determinarse claramente es su objeto social o actividad pues sólo las que tengan en principio por actividad esencial el comercio serán las que se sujeten obligatoriamente a inscripción. (JAGV)

141. EN LA CERTIFICACION DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO HA DE IDENTIFICARSE A LOS CONSEJEROS CONCURRENTES. LA FECHA DE UNA CERTIFICACIÓN PUEDE SER DISTINTA A AQUELLA EN QUE EL PRESIDENTE DA EL VISTO BUENO Y A LA FECHA EN QUE SE LEGITIMAN LAS FIRMAS. Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una certificación relativa a acuerdos del consejo de administración de una sociedad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de consejo en los que se acepta la dimisión del secretario y se nombra uno nuevo. La firma del presidente del consejo aparece legitimada por un notario extranjero con la simple fórmula de jurado y suscrito ante mí. La certificación se expide en una fecha y en fecha posterior se suscribe por ambos secretarios siendo su firma legitimada por notario y en fecha también posterior aparece la legitimación del notario extranjero.

2º. No consta la identidad de los consejeros asistentes a la reunión. Vid. Art. 97.1.4 y Resoluciones de la DGRN de 10, 12 y 13 de junio y 17 de octubre de 1991.

3º. No aparece claramente legitimada la firma del presidente pues en la frase notarial no se hace referencia a que sea la de dicho señor. Art. 142 del RRM.

4º. Error o falsedad de fechas pues la fecha de legitimación del notario extranjero es muy posterior a la fecha de suscripción o expedición del documento.

Se recurre por el interesado. Se alega que el registro todavía no ha sido cerrado pues la presentación se hizo en diciembre del año siguiente, que se trata de acuerdos de consejo por escrito y sin sesión, que es excesivo el rechazo de la legitimación de la firma del presidente y que la certificación se expidió en una fecha y fue remitida al extranjero para que la firmara el presidente, sin que exista precepto alguno que exija unidad de acto en la legitimación de firmas.

Doctrina: La DG confirma los dos primeros defectos y revoca los dos segundos.

El primero porque la falta de depósito se refiere al ejercicio de 2011 y no al de 2012, lo que queda claro aunque no se expresara en la calificación.

Se confirma también el segundo defecto pues la constancia de la identidad de los consejeros en la certificación es esencial para poder calificar la regularidad y validez de los acuerdos adoptados pues dichos consejeros, al menos en cuanto a su quórum mínimo, deben ser los mismos que constan inscritos. Art. 97.4, 107 y 112 del RRM.

En cuanto a la legitimación por notario extranjero revoca el defecto. Tras expresar que lo que plantea la nota es simplemente, si la misma cumple adecuadamente con el requisito de identificación de quien plasma su firma en el documento presentado, dice que por el contexto del documento la legitimación no puede referirse más que a la firma del presidente pues las otras dos firmas que aparecen en el documento han sido legitimadas por notario español.

Finalmente el cuarto defecto también es revocado considerando excesivo que se hable de falsedad pues ningún inconveniente existe en que la certificación se expida en una fecha por el secretario, sea legitimada en otra fecha distinta y en fecha posterior se plasme el Vto. Bº del presidente siendo igualmente legitimada su firma.

Comentarios: Recurso claro tanto en cuanto a los dos defectos confirmados, simple reiteración de doctrina previa de la DG, como en los dos defectos revocados pues los mismos suponen una excesiva rigidez formal fuera de lo estrictamente exigible para la seguridad jurídica que del Registro como Institución se reclama.

Así dice que es trascendental la calificación de las certificaciones de acuerdos pues son meros documentos privados respecto de las cuales adquiere singular relevancia la identificación y legitimación de quien o quienes las expidan.

Que la concreta forma de llevar a cabo la legitimación por notario extranjero debe ser conforme a la ley española (art. 11 del CC) pero que como dicho problema no se plantea por el registrador, en él tampoco entra la DG.

Que es esencial conforme a la ley española que la firma sea debidamente legitimada de tal modo que no quepan dudas ni sobre la identidad del firmante ni sobre el hecho de que la persona que lleva a cabo la legitimación se refiere precisamente a esa persona.

Que cuando no exista duda racional sobre la firma que se legitima es innecesario exigir que la diligencia exprese el nombre y apellidos de la persona cuya firma se legitima.

Y finalmente que no existe inconveniente legal alguno en que la certificación de acuerdos del consejo sea emitida por el secretario en una fecha determinada y que el visto bueno del presidente sea otorgado en otra posterior y que la plasmación de las firmas no tiene porqué ser simultánea a la legitimación de la firma por el notario o persona autorizada. (JAGV)

IR A LA SECCIÓN

ARCHIVO T.R. SOCIEDADES DE CAPITAL

RESOLUCIONES MERCANTIL

INFORME GLOBAL MES

RESOLUCIONES DEL MES