INFORME PRÁCTICO DEL MES DE FEBRERO DE 2014 PARA REGISTROS MERCANTILES

· Las circulares 1 y 2 del Banco de España sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros y sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

· Las resoluciones de la DGRN de 28 de enero de 2014 sobre modelos de cuentas consolidados y modelos generales cuya utilización será obligatoria para los depósitos de cuentas cuando la Junta General o los socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de la resolución en el «Boletín Oficial del Estado que fue el 6 de febrero de este año.

· La Orden ECC/250/2014, de 20 de febrero en desarrollo de la Ley de Unidad de Mercado. La Ley de UM creó el llamado Consejo de Unidad de Mercado y esta orden designa a la Subdirección General de Competencia y Regulación Económica de la Dirección General de Política Económica como Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado y dispone que el Registro del Ministerio de Economía y Competitividad actuará como ventanilla de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado. Nos parece loable esta disposición pues aprovecha organismos públicos ya existentes para la puesta en marcha del nuevo órgano creado por la Ley de Unidad de Mercado, sin necesidad de incrementar el aparato administrativo.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La Resolución de 8 de enero de 2014 reiterativa de que el recurso no es medio hábil para la rectificación del registro.

· Resolución de 9 de enero de 2014 también reiterativa de que no cabe prórroga de una anotación ya caducada.

· Resolución de 7 de enero de 2014 cuyo pronunciamiento más interesante es el relativo a la posibilidad de designar dos domicilios a los efectos del procedimiento directo contra los bienes hipotecados. Suponemos que en la realidad este doble domicilio funcionará como fuero alternativo.

· Resolución de 22 de enero de 2014, muy importante pues considera que la tasación pericial es necesaria en todo caso de préstamo hipotecario y sea cual sea la naturaleza del deudor o del acreedor a los efectos de comprobar que la tasación cumple la regla del 75% del valor de la finca a efectos del procedimiento extrajudicial. Por lo tanto deberá ser tenida en cuenta esta resolución en las prendas e hipotecas mobiliarias inscribibles en el RBM.

· Resolución de 27 de enero de 2014 que da reglas precisa sobre el cómputo del plazo a los efectos de cancelar una hipoteca por caducidad con nota marginal de expedición de certificación de cargas.

· La de 30 de enero de 2014 sobre denegación de la práctica del asiento de presentación de un documento por cuanto este mismo documento fue presentado al Registro, recayendo tras nota denegatoria, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sentencia del Juzgado y de la Audiencia Provincial confirmando la no inscribibilidad del mismo.

· La de 8 de enero según la cual el depósito de cuentas no puede ser practicado si el informe del auditor no expresa opinión alguna si bien la siguiente resolución de 10 de enero matiza su doctrina estableciendo que aunque el informe del auditor no exprese opinión alguna puede se practicado si ello no le es imputable a la sociedad.

· Resolución de 13 de enero de 2014 fijando la doctrina de que el fallecimiento de los socios en sociedad limitada, puede configurarse en estatutos como causa de disolución de la sociedad.

· Resolución de 20 de enero de 2014 estableciendo que una sociedad extranjera, socio único de una sociedad española, deber estar dotada del correspondiente NIE.

· Resolución de 28 de enero de 2014, muy importante pues con lujo de argumentos establece la forma en que debe suplirse la falta de inscripción de un administrador en el RM a los efectos de la inscripción de negocios o actos jurídicos realizados por el mismo.

· Resolución de 29 de enero de 2014, en la que la DG sigue con su laxa doctrina acerca de la inscribibilidad de objetos imprecisos en el RM.

· Resolución de 30 de enero de 2014, estableciendo que si la sociedad puede formular balance abreviado no es necesario el informe de gestión aunque presente informe de auditor a petición de la minoría.

· Resolución de 31 de enero de 2014, sobre el principio de prioridad en el ámbito del RM.

· Resolución de 3 de febrero de 2014 sobre una operación acordeón en la que el capital resultante era inferior al inicial estableciendo que en ese caso es precisa la auditoría del balance.

· Resolución de 4 de febrero de 2014, estableciendo que en transformación de limitada en anónima no es exigible el informe del experto si no existe patrimonio no dinerario, pero que ello tiene resultar del balance no siendo suficiente la manifestación del administrador.

· Finalmente nos hacemos eco de una muy interesante sentencia del TS de 15 de noviembre de 2013, Recurso 3019/2011, en la que si bien reconoce que el aumento de capital de una sociedad de capital no surte efectos mientras no se inscriba en el RM y se publique en el Borme, en el caso de autos en que dicho aumento le fue comunicado a la Administración Tributaria (se trata de un caso de escisión), frente a esta los efectos se producen desde la comunicación y no desde la inscripción. Es decir la Administración Tributaria no sería tercero de buena fe.

Como tema de interés planteamos el relativo a la disolución sociedad por pérdidas, responsabilidad de los administradores y cuentas anuales, cuestión que adquiere especial relevancia en momentos de crisis económica como los actuales en los cuales son muchas las empresas que cierran sus ejercicios con cuantiosas pérdidas.

Las pérdidas pueden ser causa obligada de disolución de la sociedad si alcanzan cierto montante.

Efectivamente el artículo 363, d. de la LSC establece como causa de disolución de toda sociedad de capital las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Aunque es una causa legal de disolución esta no se produce de forma automática sino que requiere el previo acuerdo de la junta general. El artículo 364 así lo impone, facilitando, no obstante dicho acuerdo pues el mismo, tanto en la sociedad anónima como en la sociedad limitada, se toma con las llamadas mayorías ordinarias, las cuales además no pueden ser reforzadas en los estatutos de la sociedad. Ahora bien para la celebración de esta junta será necesario, en todo caso, que la misma sea convocada por el órgano de administración. A estos efectos el artículo 365 de la LSC dispone expresamente que los administradores convocarán la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o si la sociedad fuera insolvente inste el concurso.

Este artículo plantea un doble interrogante: ¿Desde cuándo se cuentan los dos meses para que el administrador convoque la junta? Y ¿si es necesario que en el orden del día conste no sólo el acuerdo de disolución de la sociedad, sino el alternativo de instar el concurso?

La primera cuestión debe contestarse en el sentido de que los dos meses deben contarse desde que el administrador conoce el estado financiero de la sociedad. Ello puede plantear algunas dudas. Es evidente que la situación financiera de la sociedad y de sus resultados va a resultar de las cuentas anuales de la misma. Estas cuentas deben ser formuladas por el órgano de administración dentro de los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio y aprobadas por la junta general dentro de los seis meses siguientes a dicha finalización. Pues bien ¿cuándo conoce el administrador que la sociedad incurre en la causa de disolución que comentamos?: Cuando formula de las cuentas de las que resultan las pérdidas o cuando esas mismas cuentas son aprobadas por la junta general. La cuestión no es baladí pues dependiendo de una u otro postura así se computará el plazo para la convocatoria de la junta general, pudiendo incluso pensarse que la misma junta que apruebe las cuentas es la que debe decidir sobre la disolución de la sociedad. No creemos que ello sea así. Si bien en el momento de formular las cuentas el administrador ya conoce el estado de la sociedad en su aspecto financiero, es indudable que dichas cuentas hasta que no sean, auditadas en su caso, y aprobadas por la junta general no van a ser definitivas y si no son definitivas difícilmente se podrán tener en cuenta para la exigencia del cumplimiento de una obligación legal. Por tanto será a partir del momento e aprobación de las cuentas anuales por parte de la junta general, sin adopción de ningún otro acuerdo de remoción de la causa, cuando en base a la imagen real y fiel del patrimonio de la sociedad y de sus resultados, resultante de dichas cuentas cuando el administrador deberá en el plazo de dos meses convocar la junta general.

La otra cuestión planteada también debe ser contestada en forma afirmativa. Es decir en el orden el día debe plantearse la disyuntiva de acordar la disolución o instar el concurso. Si no constara esta segunda posibilidad la sociedad sólo podrá acordar su disolución imposibilitando la solicitud de la declaración de concurso por acuerdo de la junta aunque no de otras posibilidades permitidas por la Ley Concursal.

Ahora bien puede ocurrir que convocada la junta para la disolución de la sociedad o para instar el concurso, la junta no pueda celebrarse por falta de quórum suficiente o constituida su acuerdo sea contrario a ambas cuestiones.

No cesa por ello la responsabilidad del administrador pues en este caso y también el plazo de dos meses desde la fecha de celebración de la junta, el administrador deberá proceder a instar la disolución judicial de la sociedad o la solicitud de concurso.

Si el órgano de administración no actúa en la forma señalada, es decir no convoca la junta o no solicita la disolución judicial o no insta el concurso, es cuando surge la responsabilidad de los administradores solidariamente con la sociedad por todas las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de la disolución, es decir y tal y como sostenemos desde la fecha de aprobación de las cuentas anuales de las cuales resulta la situación patrimonial deficitaria de la sociedad. Aquí existía antes de la reforma del artículo 262 de la LSA por la Ley 19/2005 de 14 de noviembre sobre la sociedad anónima europea una diferencia entre la sociedad anónima y la limitada, pues en la sociedad anónima la responsabilidad era más fuerte pues comprendía todas las obligaciones sociales. A partir de la ley citada se unifican ambos regímenes y se opta por el que parece más justo, es decir imponer la responsabilidad sólo por las deudas posteriores a la causa de la disolución que era el régimen de la sociedad limitada en la Ley 1/1995, si bien con la presunción de que todas las deudas son posteriores a dicha fecha salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Las características de esta responsabilidad, según la doctrina del TS, a cargo de los administradores, son las siguientes:

--- No exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en la omisión del deber de convocar la junta, o pedir su convocatoria judicial, en su caso. O el concurso.

--- No es necesario demostrar la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador.

--- Hay por tanto una imputación objetiva de la responsabilidad al administrador ope legis.

--- Sólo le puede evitar la responsabilidad la existencia de una causa razonable debidamente acreditada. A estos efectos no es causa razonable la mera expectativa de beneficios futuros.

--- La finalidad de la norma es proporcionar confianza al tráfico mercantil y seguridad a las transacciones comerciales, dado el principio de no responsabilidad de los socios en las sociedades de capital.

--- En caso de varios administradores u órganos colegiados de administración la obligación de solicitar la disolución judicial es individual de cada uno de ellos, aunque la responsabilidad alcance a todos.

Finalmente y por la relación que guarda con toda esta materia vamos a aludir al Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, que vino a establecer que 1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado texto refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar. Pues bien esta disposición de 2008 y cuya vigencia ha sido prorrogada para los sucesivos ejercicios, en la DF 7ª del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo se vuelve a prorrogar declarándola aplicable también a los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014. Por tanto aunque de las cuentas anuales resulte que la sociedad está en la situación prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC, si las pérdidas reflejadas en dichas cuentas provienen de los conceptos señalados en la disposición señalada, no será necesario actuar en la forma que venimos examinando.

SEGURIDAD SOCIAL. Orden ESS/106/2014, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.

Base de cotización. El modo de determinarla, correspondiente a cada mes por las contingencias comunes en el Régimen General, se regula en el art. 1.

Topes. El tope máximo será de 3.597,00 euros mensuales, lo que supone un incremento del 5% y se aplica a todas las categorías profesionales. El mínimo, para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 753 euros mensuales. Pero la base mínima, dependiendo de la categoría puede llegar a los 1051,50 euros.

- Para las contingencias comunes, el 28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador. Sigue igual.

- Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán los tipos de la tarifa de primas establecida en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo las primas resultantes a cargo exclusivo de la empresa.

- Las horas extraordinarias quedan sujetas a una cotización adicional (art. 5).

Incapacidad temporal. La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral. La base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior. Ver art. 6

Situación de alta sin percibo de remuneración. Se tomará como base de cotización la mínima correspondiente al grupo de su categoría profesional. Ver art. 7

Autónomos. Tipo de cotización: el 29,80 por 100, con excepciones. Base mínima de cotización: 875,70 euros mensuales. Base máxima: 3.597 euros mensuales. Ver más en el art. 15, en el 35 (cese de actividad) y D. Tr. 1ª.

Casos especiales. Entre ellos, destaquemos los de cotización en los supuestos de abono de salarios con carácter retroactivo (art. 27), percepciones correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas (art. 28), o salarios de tramitación (art. 29).

Cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. Art. 32

- La base de cotización será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

* Desempleo. Contratación indefinida: 7,05%, del que el 5,50% será a cargo de la empresa y el 1,55%, a cargo del trabajador.

* Desempleo. Contratación de duración determinada. Tanto si es a tiempo completo como a tiempo parcial: 8,30% (6,70 y 1,60 respectivamente). En el ejercicio anterior, se pagaba más a tiempo parcial.

* Formación Profesional: el 0,70% (el 0,60 a cargo de la empresa y el 0,10, a cargo del trabajador)

Contratos para la formación y el aprendizaje. Habrá una cuota única mensual de 36,61 euros por contingencias comunes, de los que 30,52 euros serán a cargo del empresario y 6,09 euros a cargo del trabajador, y de 4,20 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario. La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 2,32 euros, a cargo del empresario. A efectos de cotización por Formación Profesional, se abonará una cuota mensual de 1,27 euros, de los que 1,12 euros corresponderán al empresario y 0,15 euros al trabajador. Art. 44.

Diferencias de cotización. Las diferencias de cotización que se hubieran podido producir por la aplicación de lo dispuesto en esta orden respecto de las cotizaciones que, a partir de 1 de enero de 2014, se hubieran efectuado, podrán ser ingresadas sin recargo en el plazo que finalizará el 30 de abril de 2014. D. Tr. 2ª.

Efectos: Entró en vigor el 2 de febrero de 2014, pero con efectos desde el 1º de enero de 2014.

BANCO DE ESPAÑA. Circular 1/2014, de 31 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, por la que se modifica la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.

La Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, establece que el Banco de España deberá determinar los activos a los que, a 31 de diciembre de 2013, se asignarán los saldos remanentes de las coberturas sobre financiaciones relacionadas con la promoción y construcción inmobiliaria constituidas sobre riesgos calificados como normales a 31 de diciembre de 2011, y correspondientes a los negocios en España, que no hubieran sido posteriormente aplicadas como consecuencia de una reclasificación como activos dudosos, subestándar o de la adjudicación o recepción de activos en pago de deudas.

Para ello, la presente circular propone dos categorías de activos a los que, por razón de la existencia de evidencias de deterioro, las entidades podrán asignar el saldo remanente. Como consecuencia de todo ello, se suprimen dos estados reservados y se modifican otros dos.

BANCO DE ESPAÑA. Circular 2/2014, de 31 de enero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre el ejercicio de diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento (UE) n.º 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012.

El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras realizó las adaptaciones más urgentes de nuestro ordenamiento interno a:

- el Reglamento (UE) n.º 575/2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, que entró en vigor el próximo 1 de enero de 2014

- la Directiva 2013/36/UE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios inversión, que debía estar incorporada al derecho interno también el 1 de enero de 2014.

El objeto de esta circular es establecer, de acuerdo con las facultades delegadas conferidas, qué opciones, que el Reglamento (UE) n.º 575/2013 atribuye a las autoridades competentes nacionales, van a tener que cumplir inmediatamente, desde la entrada en vigor del nuevo marco regulatorio de la solvencia, los grupos consolidables de entidades de crédito y las entidades de crédito españolas integradas o no en un grupo consolidable, y con qué alcance.

MODELOS DE CUENTAS ANUALESCONSOLIDADAS PARA EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 28 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma.

Dicha Orden faculta a la DGRN para que apruebe las modificaciones que exija el modelo como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Ahora la DGRN, al haberse dado pequeños cambios contable en la normativa contable, introduce novedades en los modelos tanto en castellano como bilingües- y actualiza los test de errores recogidos en el anexo III de la orden.

Los textos bilingües son: anexo I, castellano/catalán; anexo II, castellano/euskera, anexo III, castellano/gallego y anexo IV castellano/valenciano.

La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta General o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el «Boletín Oficial del Estado».

MODELOS DE CUENTAS ANUALES PARA EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 28 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma.

La presente resolución recoge las novedades introducidas en los modelos de depósito de cuentas establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero. También rectifica erratas y actualiza los test de errores recogidos en el anexo III de la Orden. Y da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas, para ser usados dentro de sus respectivos territorios. .

La Orden faculta a la DGRN para modificar también los modelos atendiendo a reformas puntuales de la normativa contable como es el caso.

La Resolución explica los cambios por separado en tres modelos: modelo normal, modelo abreviado y modelo para PYMES.

UNIDAD DE MERCADO. Orden ECC/250/2014, de 20 de febrero, por la que se designa la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado así como la ventanilla para la tramitación de los mecanismos de protección de los operadores económicos previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

La ley opta por un modelo de refuerzo de la cooperación y colaboración entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales como elemento esencial para la aplicación de sus principios básicos.

En concreto, crea el Consejo para la Unidad de Mercado con representación de todas las Administraciones para el seguimiento de la aplicación del contenido de la ley. Le dota de un órgano de carácter técnico, la Secretaría del Consejo, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, para la coordinación y cooperación continua con las autoridades competentes para la aplicación de la ley.

Ahora, es su desarrollo, esta orden designa a la Subdirección General de Competencia y Regulación Económica de la Dirección General de Política Económica como Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado.

Por otra parte, la ley también contempla mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de circulación (capítulo VII). Proporciona una nueva alternativa al sistema administrativo de recursos en aquellas situaciones en las que la unidad de mercado se vea vulnerada por la actuación pública y, también, una solución ágil a los obstáculos y barreras a la unidad de mercado detectadas por los operadores económicos.

Ahora, esta orden, en su desarrollo, dispone que el Registro del Ministerio de Economía y Competitividad actuará como ventanilla de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, en particular en la tramitación de los procedimientos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley 20/2013 y que son:

- Artículo 26. Procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes.

- Artículo 28. Mecanismos adicionales de eliminación de obstáculos o barreras detectados por los operadores económicos, los consumidores y los usuarios.

24. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 8 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Guadalajara n.º 3, por la que se considera practicada correctamente una anotación de embargo.

Hechos: Se presenta una instancia en la que el presentador solicita de la registradora que declare la caducidad de determinada nota de afección y que, como consecuencia de ello, inadmita determinado embargo, cuya anotación ya se ha practicado.

La registradora rechaza practicar lo solicitado en la instancia, defendiendo la validez y corrección de los asientos, relativos a una afección urbanística ya caducada y a la anotación de embargo ya practicada por derivación de responsabilidad del actual titular.

La interesada recurre y alega que dicha anotación nunca debió de practicarse, por los argumentos de fondo que menciona.

La DGRN desestima el recurso, sin entrar en el fondo de lo argumentado, señalando que los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales, y que sólo mediante una resolución judicial puede determinarse la validez o no de los asientos ya practicados.(AFS)

26. NO CABE PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 9 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar n.º 1, a practicar la prórroga de determinada anotación preventiva de embargo ordenada por mandamiento de secretaria judicial.

Recoge esta R. la reiteradísima doctrina de la Dirección General según la cual la caducidad de las Anotaciones produce sus efectos automáticamente transcurridos los cuatro años de la fecha de la anotación misma (art.86 LH) sin que a partir de entonces pueda surtir ningún efecto la anotación caducada, que no admite prórroga alguna cualquiera que sea la causa que haya originado el retraso en la expedición del mandamiento ordenándola.

Caducada la anotación, corresponde necesariamente su cancelación, lo que se produce con ocasión de la solicitud de la práctica de un asiento sobre la finca afectada, cancelación que estará, como todos los asientos registrales bajo la salvaguarda de los Tribunales. (MN)

29. COMUNICACIÓN AL NOTARIO DEL RECHAZO DE UNA SUBSANACIÓN. HIPOTECA: DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES. Resolución de 7 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca en la que al señalar el domicilio para notificaciones de los deudores se dice que será el de la comparecencia (que es A, para los dos deudores), pero a continuación, separado por una coma, se cita otro (B). Posteriormente se presenta otra escritura aclaratoria en la que el notario se limita a añadir la conjunción y en dicho apartado, entre el domicilio de la comparecencia y el otro.

El registrador suspende la inscripción de la primera escritura, en cuanto al procedimiento de ejecución, por las dudas respecto del domicilio para notificaciones, y respecto de la segunda escritura comunica al notario que no se entiende subsanado el defecto porque sigue teniendo dudas de si se quieren designar uno o dos domicilios y además aprecia un error material en el nombre de la calle. En el caso de ser dos domicilios los designados no le parece posible y ajustado a la normativa legal.

En cuanto al recurso que se interpone por el notario, alega que debe de inadmitirse pues no se ha producido una subsanación del error en plazo, sino una mera aclaración y por lo tanto el recurso se interpone fuera del plazo ordinario de un mes.

El notario autorizante recurre y alega que es posible designar dos domicilios para notificaciones, que, a pesar del error material, no hay ninguna duda del nombre de la calle, y que, después de la aclaración, es evidente que se quieren fijar dos domicilios.

1.- Que debe de admitirse el recurso por cuanto la notificación de la no inscripción del segundo documento es una nueva calificación, aun cuando no contenga todos los elementos formales.

2.- Que es posible fijar dos domicilios para notificaciones en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

3.- Que no todo error material constituye defecto si no hay duda del sentido de las palabras.

En lo relativo a los anteriores extremos revoca la calificación, pero no lo hace respecto de las dudas sobre si se ha querido fijar un domicilio o dos, pues no se ha aclarado dicho extremo suficientemente. (AFS)

39. HIPOTECA EN FAVOR DE PERSONA FÍSICA. TASACIÓN LEY 1/2003. Resolución de 22 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Taraconte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca en garantía de una deuda en la que el acreedor es una persona física y el deudor una entidad no financiera, una SL, pero no se presenta certificado de tasación de una sociedad de tasación oficial sino una de un perito de la parte deudora.

El registrador exige certificado de tasación oficial válido para comprobar también si el valor para subasta es superior al 75% del valor de tasación.

El acreedor otorgante recurre y alega que dicha exigencia ha de entenderse que es aplicable sólo cuando el acreedor es una entidad financiera, y no para los restantes casos de acreedores personas físicas o entidades no financieras.

La DGRN confirma la nota pues desde la entrada en vigor de la ley 1/2013 se ha modificado el artículo 682.2 LEC y el artículo 129.2 LH que exigen el certificado de tasación para la ejecución directa de la hipoteca, judicial y extrajudicialmente.

En el caso que motiva este recurso, el acreedor, persona física que mantiene relaciones comerciales y de servicios con la deudora, persona jurídica, acepta la tasación de los bienes presentados por ésta y la tasación realizada por técnico que no obstante carece del carácter oficial que prevé la Ley 2/1981. Entiende la DG que se vulnera con ello el régimen diseñado por el legislador, de carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación que incurre en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad. (AFS)

45. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CON NOTA DE EXPEDICION DE CERTIFIACION. Resolución de 27 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de hipoteca solicitada mediante una instancia privada.

Supuesto: Se pretende la cancelación por caducidad de unas hipotecas cuyo último vencimiento de pago fue el 23 de enero de 1998, porque consta NM de expedición de Certificación de dominio y cargas en 1992 y ya han transcurrido 21 años desde la fecha de dicha expedición de certificación.

La Dirección confirma la calificación. Señala que interpretando armónicamente los arts. 688 LEC y 82LH, y para valorar el alcance de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en relación con la prescriptibilidad de la hipoteca a cuyo margen se practica deben diferenciarse dos hipótesis diferentes:

· Que la nota se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, en cuyo caso la nota marginal interrumpe la prescripción de la acción (art.1973 CC) y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR de 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal.

· Que se extienda durante el plazo contractual de amortización. En este supuesto, nada interrumpe la nota marginal porque ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente. Y no podrá cancelarse por caducidad conforme al art. 82.5º LH la hipoteca hasta que transcurra el plazo de veinte años (arts. 1964 CC y 128 LH) más un año más, contados no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo. (MN)

52. NUEVA PRESENTACIÓN DEL DOCUMENTO TRAS RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA. Resolución de 30 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Aldaia a la práctica del asiento de presentación de un documento por el que solicita que se suspenda determinada inscripción.

Reitera la Dirección recientes resoluciones véase entre otras la de 7 de diciembre de 2012 - relativas a la denegación de la práctica del asiento de presentación de un documento por cuanto este mismo documento fue presentado en este Registro, recayendo tras nota denegatoria, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sentencia del Juzgado y de la Audiencia Provincial confirmando la no inscribibilidad del mismo.

La Dirección confirma la nota ya que de la regulación del art.108 RH debe concluirse que ante la nueva presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y mientras la cuestión no haya sido objeto de decisión por este Centro Directivo, debe el registrador emitir la correspondiente calificación que, aunque reitere la calificación negativa, será una calificación nueva, y frente a ella caben los recursos que prevé actualmente el art 328 LH. Pero esta facultad de reiterar la presentación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate del recurso ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

Está claro que no cabe una nueva presentación durante la pendencia del recurso, pues sigue vigente el asiento de presentación sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento respecto de un mismo título. Pero tampoco cabe una vez recaída resolución en el recurso gubernativo que haya devenido firme y así lo ha entendido esta Dirección General al afirmar que la posibilidad que brinda el artículo, y en la que pretende ampararse el recurrente, de presentar de nuevo a calificación los títulos que ya lo hubieran sido previamente no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión (cfr. artículos 533.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1252 del Código Civil, 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; 69 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) R. 15 de junio de 2000-. (MN)

53. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL ITPyAJD Y DE LA PLUSVALIA. Resolución de 30 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

El Registrador suspende la calificación de un documento por falta de liquidación del impuesto de TP ante la Administración Tributaria competente se liquida en Ciudad Real, estando la finca situada en un municipio de Alicante- , y por no acreditar la presentación, autoliquidación, declaración, comunicación o pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El primero ya que el requisito de la presentación únicamente podrá tenerse por realizado, -art. 54 TRLITPyAJD- cuando la misma haya tenido lugar ante la Administración Tributaria competente para exigirlo. De conformidad con lo dispuesto en el art 33 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las CCAA y se modifican determinadas normas tributarias, el punto de conexión que determina en qué CA se considera producido el rendimiento del Impuesto sobre TPyAJD cuando el acto o documento comprenda transmisiones de bienes inmuebles, será aquella en la que radiquen éstos y, conforme al artículo 55.3 del mismo texto legal, los documentos y autoliquidaciones se presentarán y surtirán efectos liberatorios exclusivamente ante la oficina competente de la Comunidad Autónoma a la que corresponda el rendimiento de acuerdo con los puntos de conexión aplicables.

Y el segundo ya que la dicción literal del actual art. 254.5 LH dispone: El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo. Las consecuencias de la falta de acreditación de dicho impuesto son las mismas señaladas anteriormente, es decir el cierre registral y la suspensión de la calificación, siendo por lo tanto correcta la actuación del registrador. (MN)

60.- HIPOTECA. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. NEGOCIOS COMPLEJOS. Resolución de 3 de febrero de 2014 (BOE 27 de febrero de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad interina de Reus nº 1, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se formalizan, al mismo tiempo, dos escrituras: una de compraventa, en la que un ciudadano ruso, que manifiesta estar casado bajo su régimen legal de comunidad de adquisiciones, compra, por sí solo, determinado inmueble en Cataluña, para su comunidad conyugal, inscribiéndose dicha escritura en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con su régimen económico matrimonial. Sucesivamente a esa escritura, se formaliza otra de préstamo hipotecario, en que, de nuevo, dicho ciudadano ruso hipoteca la finca adquirida en favor de determinada entidad de crédito.

Registradora: Inscribe la escritura de compra, a favor del comprador, conforme a su régimen matrimonial, pero rechaza la inscripción del préstamo hipotecario, dado que es exigible el concurso de la esposa, dado su régimen económico matrimonial, o bien se debe acreditar que, de acuerdo con el Derecho Ruso, dicha intervención no es necesaria.

Notario: El Notario alega que se está a la vista de un negocio complejo, y que compra e hipoteca están enlazados, y por tanto pese a otorgarse en escrituras diferentes, consta en la venta que el cheque entregado resulta del préstamo concedido. Por tanto es inscribible en base a la Doctrina de la Dirección General (Rs 13 mayo 1968 y 7 de julio de 1998).

Dirección General: Rechaza el recurso del notario y da la razón a la Registradora.

- Estima que el RP se basa en un sistema de seguridad preventiva que tiene como pilar la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles. Tratándose de personas casadas la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico, lo que debe publicar el Registro para conocimiento de terceros. Según la RS 15 de julio de 2011, tratándose de personas sujetas a un régimen matrimonial extranjero, la regla es la misma. El problema es el de conocimiento del Dcho Extranjero, que no es obligado conocer a los funcionarios españoles (art 92 RH). Pero la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jca publicada.

- Inscrita una venta llevada a cabo por un ciudadano ruso para su comunidad conyugal, supone que según el art 9.2 del c.c. la ley aplicable al comprador sería la rusa como ley personal, por tanto al otorgar la escritura de hipoteca, el notario y la registradora deben conocer el Dcho Ruso al objeto de determinar las facultades dispositivas del esposo.

- No cabe aquí aplicar la teoría del negocio complejo, sino que tal posibilidad queda sujeta a lo que disponga el Dcho Ruso, que es la ley aplicable al matrimonio lo que se deberá acreditar a la registradora conforme al art 36 RH.

- Pero no sólo hay que acreditar el Dcho Extranjero, sino también su vigencia (STS 11 mayo 1989 y R. 20 de enero de 2011).

- Al no estar acreditado, en este supuesto, a la registradora el contenido del Dcho Vigente extranjero (el Dcho Ruso), y si la Registradora no suple esta laguna con su propio conocimiento, es preciso el concurso del otro cónyuge, sin que se pueda admitir el supuesto del acto complejo en dicho Ordenamiento, a menos que se acredita tal posibilidad.

Comentario: De acuerdo con esta RS los notarios y Registradores debemos tener no sólo conocimiento del Dcho Extranjero, lo que ya es un plus, sino también de su vigencia, lo cual es ya un imposible. Rechaza para los supuestos de extranjeros casados en comunidad de adquisiciones la teoría del acto complejo, que fue admitida en unas muy bien construidas RS de 1968 y 1998 (benditos tiempos aquellos), defendidas por dos magníficos notarios Francisco Manrique y Roberto Blanquer Uberos, y acude al Dcho aplicable y vigente en la cada legislación extranjera.

En Derecho Ruso, tras la caída del Régimen Soviético donde todos los países de su órbita estaban sujetos obligatoriamente al régimen de comunidad de adquisiciones, y en el que siguen inmersos casis todos ellos, después de la independencia (creo que Ucrania es de los pocos que admiten el sistema de separación en capitulaciones), es ahora el Código de Familia Ruso de 29 de diciembre de 1995, el que viene a regular en sus arts 34 y ss dicho régimen matrimonial.

Según el artículo 34 los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio son comunes, tanto muebles como inmuebles. Incluso lo son, aunque uno de los cónyuges se ocupe de la casa y los hijos o por cualquier razón no tenga renta independiente. En cuanto a los actos dispositivos, el art 36 exige el consentimiento conjunto de ambos esposos o autorización judicial, aunque el consentimiento del otro se presume siempre, pero se puede demostrar su ausencia por cualquier medio. No obstante los actos de disposición de inmuebles, los que exigen una forma notarial o la formalización de un registro exigen siempre el consentimiento de ambos cónyuges (Libro Azul de 2007 sobre Regímenes extranjeros de la UINL). (JLN)

61. PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO. PROTECCIÓN DE DATOS. Resolución de 3 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se deniega la expedición de una certificación registral.

Se debate en este recurso si procede o no la expedición de una certificación literal de una inscripción de herencia.

Consta que el solicitante, y ahora recurrente, tiene instado un procedimiento de ejecución de títulos judiciales dimanante de una cuenta de abogado que se sigue contra la herencia yacente de doña J. Z. S. en cuyo procedimiento se dictó mandamiento de anotación preventiva de embargo contra dicha herencia yacente, anotación que fue denegada por aparecer la finca «a nombre de tercero que no ha sido parte en el procedimiento» que motivó la inscripción cuarta de herencia, de la que se solicita la certificación literal.

El registrador deniega la expedición de certificación literal porque No existe ninguna relación jurídica entre el solicitante y los titulares de derechos. El registrador califica que no existe interés legítimo suficiente del señor solicitante para acceder () a datos que trascienden de la finalidad del Registro de la Propiedad, respecto a fincas con las que no tiene ninguna relación jurídica. Además () la información solicitada lo es sobre el contenido de las cláusulas testamentarias de una persona fallecida. Y finalmente, apunta que Además de todo lo dicho, el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos establece que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Sin embargo, la DGRN considera que sí queda acreditado un interés legítimo y patrimonial en la solicitud de la certificación literal, y que Dicha certificación podrá hacerse plenamente extensiva, entre otros extremos a todo aquél contenido que sea necesario para que el recurrente pueda instar los correspondientes procedimientos judiciales, como son, sin ánimo exhaustivo, fecha de defunción y lugar de fallecimiento de la causante, nombre del notario autorizante del testamento, fecha y número de protocolo, así como de todas aquellas estipulaciones que no sean estrictamente personales; nombre del notario autorizante de la escritura de manifestación de herencia, fecha y número de protocolo, así como de aquellas estipulaciones que hagan referencia a la adquisición hereditaria, como puede ser la aceptación de la herencia pura y simple o a beneficio de inventario, nombre y apellidos del heredero.(JDR)PDF (BOE-A-2014-2124 - 9 págs. - 202 KB) Otros formatos

65. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 4 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Felanitx n.º 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se plantea si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento no se ha demandado ni requerido de pago al titular registral que no siendo deudor ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse el procedimiento.

La Dirección confirma la nota puesto que el art. 132 LH extiende la calificación registral a que haya sido demandado y requerido de pago el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación. Además el art.685 LEC establece que la demanda se dirigirá frente al deudor y frente al hipotecante no deudor o al tercer poseedor si hubiere acreditado su adquisición de los bienes ante el acreedor. Señala que el fundamento no es tanto el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, sino que existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria: Aparte de las incidencias como la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo, suponen la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento a efectos registrales.

Es cierto que según el art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Pero como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. (MN)

23. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PUEDE SER PRACTICADO SI EL INFORME AUDITOR NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 8 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Su contenido es similar al de la resolución de 12 de noviembre de 2013, entre otras, resumida bajo el número 453/2103. La novedad de este expediente es que ya no se trata de informe de auditoría a petición de la minoría sino de un informe de auditor de sociedad obligada a ello.

La opinión del auditor que la DG no considera suficiente a los efectos de practicar el depósito de cuentas se formulaba en los siguientes términos: Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 a 5 anteriores, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2012 adjuntas. (JAGV)

27. DEPÓSITO DE CUENTAS: PUEDE SER PRACTICADO AUNQUE EL INFORME DEL AUDITOR NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA SI EL MOTIVO DE DENEGAR SU OPINIÓN NO LE PUEDE SER IMPUTADO A LA SOCIEDAD. ES DECIR EL DEPÓSITO O NO DE LAS CUENTAS PUEDE DEPENDER DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO. Resolución de 10 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Vizcaya, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Se trata de un depósito de cuentas al que se acompaña un informe de auditoría en los siguientes términos: Debido al efecto muy significativo de la incertidumbre descrita en el párrafo 2, como de la incertidumbre descrita en el párrafo 3, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2012 adjuntas

El registrador suspende el depósito pues el Informe del Auditor no contiene opinión sobre las cuentas Auditadas por lo que no puede considerarse como informe suficiente a los efectos del depósito de las cuentas, de conformidad con las R. 29 de enero de 2013 y R. 23 de febrero de 2013.

El recurrente alega simplemente que el informe presentado responde a las normas técnicas sobre auditoría.

La DG, en diligencia para mejor proveer, solicita determinados datos al Rtro. Mercantil.

Tras reproducir literalmente los fundamentos derecho de las anteriores resoluciones en las que lo que decidía era la desestimación del recurso, en el penúltimo de sus fundamentos de derecho nos dice que en el presente supuesto, el auditor en su informe de auditoría manifiesta que «no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales» por existir en la sociedad «una incertidumbre significativa sobre la capacidad para continuar con sus operaciones de forma que pueda realizar sus activos y liquidar los pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran registradas en las cuentas anuales adjuntas, que han sido preparadas asumiendo que tal actividad continuará». Asimismo hace constar que «podrían existir, para los años abiertos a inspección, determinados pasivos fiscales» y constata la falta de auditoría de cuentas anuales de ejercicios anteriores.

Y concluye en el último de sus fundamentos de derecho que ninguno de estos motivos que impiden al auditor en este caso expresar una opinión puede ser imputado a la sociedad, de forma que, en este supuesto, la denegación del depósito de las cuentas anuales no sólo desvirtuaría su finalidad, sino que sustraería a los socios y a los terceros una información mercantil relevante.

Comentario: ¿Supone esta resolución un cambio de la doctrina de nuestro CD en esta materia? Como hemos visto la DG de forma reiterada ha venido señalando que un informe de auditoría con opinión denegada no puede servir para la práctica del depósito de cuentas de una sociedad. Citemos las muy recientes resoluciones de12 de noviembre de 2013 y la8 de enero de 2014, es decir de dos días antes de la que comentamos. Pese a ello creemos que no hay un verdadero cambio de doctrina, pues lo que nos viene a decir la DG en esta resolución es que no toda opinión denegada de un auditor de cuentas puede tener la misma valoración, sino que debemos averiguar la causa de esa opinión denegada a los efectos de que el informe de auditoría sea o no hábil para el depósito de cuentas de la sociedad.

Ahora bien, ¿cómo podremos saber si un informe de auditor con opinión denegada sirve o no sirve para efectuar el depósito de cuentas de la sociedad? La propia DG nos da una regla relativamente clara. Si la denegación de la opinión del auditor es imputable a la sociedad, no servirá el informe para el depósito de cuentas, pero si esa denegación de opinión no es imputable a la sociedad el depósito podrá ser practicado. No obstante creemos que estas simple regla no debe ser la única que en sede de calificación valoremos a los efectos de efectuar o no el depósito, sino que en estos casos de opinión denegada deberemos examinar cuidadosamente las salvedades que el auditor considera que le impiden dar una opinión y a la vista de esas salvedades y de su naturaleza tomar la decisión pertinente.

Por tanto a partir de esta resolución no toda opinión denegada va a impedir el depósito de cuentas de una sociedad, sino sólo aquella que es imputable a la sociedad o que por sus características o por la naturaleza de sus salvedades revele una postura obstruccionista de la sociedad.

De todas formas quizás debamos resaltar las concretas causas no imputables a la sociedad, que, en este expediente posibilitan el depósito. Estas causas son (i) incertidumbre significativa sobre la capacidad para continuar con sus operaciones, (ii) que podrían existir, para los años abiertos a inspección, determinados pasivos fiscales y (iii) la falta de auditoría de cuentas anuales de ejercicios anteriores. Pues bien en puridad, sólo la causa relativa a los pasivos fiscales, y esta sólo indirectamente, se puede considerar no imputable a la sociedad pues las otras dos causas, incertidumbre sobre la continuación de los negocios o falta de auditoría si la sociedad estaba obligada a ello o la prudencia aconsejaba dicha auditoría, son causas claramente imputables a la sociedad. En definitiva vemos que es difícil establecer reglas fijas y que lo que debemos hacer en esta materia es ponderar todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho calificado, para admitir o denegar el depósito. (JAGV)

28. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DE ADMINISTRADOR.INSCRIPCIÓN PARCIAL. Resolución de 11 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada.

Como en ocasiones anteriores expresamos nuestra disconformidad con que sea necesaria una petición expresa de inscripción parcial la que posibilite la inscripción del cese. El cese es acto autónomo del nombramiento.

Como dice la propia DG en su resolución no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes y por tanto, añadimos nosotros, si es un acto previo y autónomo cae bajo el ámbito de aplicabilidad del artículo 62.2 del RRM según el cual si el título comprendiere varios actos inscribibles, los defectos que apreciase el registrador en alguno de ellos no impedirán la inscripción de los demás. Por tanto creemos que lo procedente en estos casos es calificar negativamente la escritura o la certificación de cese y nombramiento, pero haciendo constar que si al 15 día hábil de la presentación no se ha subsanado el defecto de falta de depósito de cuentas, se procederá a la inscripción de los ceses, salvo que existan otros defectos. Creemos que ello es más acorde con la rapidez y celeridad del tráfico mercantil y con los propios intereses del administrador cesado que a veces sólo tiene conocimiento de que no se ha inscrito su cese cuando en base a la apariencia legitimadora que crea la inscripción se le exigen por terceros, normalmente las AAPP, responsabilidades por su cargo de administrador. (JAGV)

34. SOCIEDAD LIMITADA. EL FALLECIMIENTO DE LOS SOCIOS PUEDE SER CAUSA DE DISOLUCIÓN ESTATUTARIA DE LA SOCIEDAD. Resolución de 13 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza determinado particular de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se plantea en este recurso si es o no inscribible una cláusula estatutaria según la cual es causa de disolución la muerte de todos los socios actuales y cónyuges de los mismos.

El registrador considera que dicha cláusula no es inscribible por tres motivos:

1º. Incompatibilidad con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la LSC, es decir que por muerte del socio su heredero ocupa su lugar.

2º. Imposibilidad del juego de la cláusula salvo el supuesto de comoriencia de todos los socios.

El notario recurre alegando que el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital da amplio margen a la autonomía de la voluntad para fijar en estatutos causas de disolución distintas de las previstas legalmente, y que la doctrina mercantil ha interpretado que dicho precepto ampara una cláusula como la discutida, especialmente en sede de limitadas por el carácter cerrado e «intuitu personae» de dichas sociedades.

En apoyo de su conclusión nos dice que no existe cuestión estructural que impida que la duración de la sociedad se condicione a la vida de sus socios o de otras personas. Para ello se basa en el principio de autonomía de la voluntad citando a las sociedades profesionales en las cuales la desaparición del sustrato personal profesional conlleva la concurrencia de causa de disolución (vid. artículo 4.5 de su Ley reguladora).

A continuación rebatiendo la argumentación registral nos dice que la causa de disolución no concurre hasta que se produzca la muerte de la última de las personas sobre cuya cabeza se establece la previsión (que tratándose de los cónyuges ni siquiera ostentan la condición de socio), que el hecho de que la sociedad se disuelva cuando fallezca el último de los socios actuales o sus cónyuges, en cuanto término final, no es incompatible en absoluto con el hecho de que mientras que tal circunstancia se produzca, la condición de socio se vaya transmitiendo a medida que se produzca el fallecimiento de los socios de conformidad con la previsión legal y finalmente que no cabe aceptar el argumento de que no podría adoptarse el acuerdo de disolución, pues incluso fallecidos todos los socios y sus cónyuges simultáneamente podría adoptarse el acuerdo de disolución pues su muerte no implica que no se transmita la condición de socio siempre y en cualquier caso.

Comentario: Interesante resolución que admite sin cortapisas que el fallecimiento de uno o de todos los socios de forma sucesiva y que lo sean en un momento dado, va a provocar la disolución por causa estatutaria de la sociedad. Realmente la disolución de la sociedad limitada por fallecimiento de uno de los socios ya había sido admitida por la RDRN de 22 de noviembre de 1957 y por una sentencia del TS de 18 de enero de 1962. En el mismo sentido la doctrina mercantil, en general, como señala el propio CD, también admite la muerte de un socio como causa de disolución social. Lo que ocurre en el caso contemplado es que la redacción de la cláusula debatida no era todo la clara que sería necesario, pues la misma, según su tenor literal, admitía diversos sentidos y entre ellos los señalados en la nota de calificación. No obstante la DG, en una encomiable labor interpretativa, soluciona las dudas que provocaba la cláusula, dándole el sentido más adecuado para que produzca efecto en concordancia con otras normas estatutarias, en especial las reguladoras en los propios estatutos de la transmisión mortis causa.

Lo único que cabría plantear, pero que no se debate en el recurso, es si sería necesario señalar en el acuerdo y reflejar en la inscripción la identidad del, o de los socios, cuyo fallecimiento, en este caso de forma sucesiva, va a determinar la existencia de la causa de disolución pactada. Razones de seguridad jurídica y certeza abogan por la respuesta positiva, pues los terceros adquirentes inter vivos o mortis causa de los socios actuales e incluso los acreedores o trabajadores de la empresa, creemos que tienen derecho a saber la identidad de la persona cuyo fallecimiento va a provocar la consecuencia tan radical de disolver la sociedad. Es decir que para que la causa de disolución como tal quede bien determinada y precisada deberá completarse con la determinación de dicha persona. Así ocurre en las sociedades profesionales pues en ellas recordemos que los socios constarán en la inscripción y por tanto la desaparición de los mismos o su reducción podrán ser conocidas por todos. (JAGV)

36. SOCIEDAD EXTRANJERA SOCIO ÚNICO DE SOCIEDAD ESPAÑOLA: DEBE ESTAR DOTADA DE SU NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL O NIE. Resolución de 20 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir una escritura de cambio de socio único de dicha sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se declara el cambio de socio único de una sociedad, como consecuencia de la adquisición de todas las participaciones sociales por una sociedad de nacionalidad noruega.

El registrador considera que es necesario que conste el NIE/NIF de la entidad extranjera conforme a lo establecido en el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

El interesado recurre y alega que la sociedad a la que se exige la presentación de un NIE, socia única de la sociedad, es una sociedad Noruega que no ejerce directamente actividad económica en España y por tanto no es residente en el territorio español ni ejerce en el mismo actividad económica ninguna.

Parte del art. 38 del RRM que exige como datos de identidad de las entidades extranjeras de necesaria constancia en la inscripción, entre otros, «el número de identificación fiscal, cuando se trate de entidades que deban disponer del mismo con arreglo a la normativa tributaria».

Añade que la norma que regula en la actualidad la obligatoriedad del número de identificación fiscal para personas físicas y jurídicas es el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en cuyo artículo 18.1 se dispone que «las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria».

Y concluye que la escritura calificada contiene un acto del que se derivan relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, pues a la socia única de que se trata la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias debiendo contribuir por los dividendos que perciba pudiendo ser también responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la misma Ley.

Comentarios: Se trata de un problema ya tratado y resuelto en otras resoluciones precisando en esta que la obligatoriedad de ese NIE le viene por el hecho de la posible tributación por dividendos percibidos en España, o por su posible consideración de responsable subsidiario del tributo en los términos del artículo el artículo 43 apartado 1, letra g) de la LGT. (JAGV)

47. ARRENDAMIENTO FINANCIERO DE VEHÍCULO. FORMA DE SUPLIR LA FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL. RECURSO FUERA DE PLAZO. Resolución de 28 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir la resolución de un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo.

Hechos: Importantísima y trascendental decisión de la DGRN, que, aunque dictada en el ámbito del registro de Bienes Muebles, prestará toda su utilidad y desarrollará toda su eficacia en el ámbito del Registro de la Propiedad y también del Mercantil.

Trata la resolución sobre la posibilidad de inscripción en el RBM de una resolución de un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo cuando el nombramiento del administrador que representa a la sociedad arrendataria no consta inscrito en el registro Mercantil.

El registrador suspende la inscripción pues, según la base de datos del Registro Mercantil, el representante de la entidad arrendataria no tiene su cargo vigente.

Dentro de la vigencia del asiento de presentación se acompaña al documento principal un acta de referencia para acreditar el nombramiento del administrador de la arrendataria, provocando una segunda calificación en el mismo sentido.

La sociedad arrendadora recurre manifestando que el cargo de administrador está plenamente vigente en el momento de la firma del contrato y que su falta de inscripción se debe al cierre de la hoja de la sociedad por falta del depósito de cuentas. Añade que si no se inscribe la resolución se estaría impidiendo de forma frontal el tráfico jurídico, el reintegro del bien financiado a la entidad de que se trata, y se le estaría ocasionando una pérdida aún mayor de la ya sufrida.

Dado que ello supone un cambio de criterio, no en el fondo, pero sí en el resultado de lo resuelto en otras resoluciones de nuestro CD, la resolución aparece ampliamente fundamentada.

Parte de la obligación de los registradores (un deber legal que les obliga no frente al notario sino a la parte) de practicar la inscripción de aquellos títulos que se ajustan a la legalidad, que es la que, en último término, delimita su poder de control y justifica su ejercicio, tal como resulta específicamente del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Para ello con el fin de evitar recursos innecesarios, que generan las consiguientes molestias a los usuarios, los registradores, antes de poner la nota de calificación, y siempre que los datos que resulten de la escritura o título resulten insuficientes, pueden procurarse los datos que sean necesarios para practicar la inscripción (y entre ellos los que le permiten asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada), consultando directamente el Registro Mercantil, por cuanto les resultan fácilmente accesibles y es lo que ha hecho el registrador en este caso, ante la falta de constancia en el título calificado de los datos de inscripción del nombramiento del administrador de la sociedad en el Registro Mercantil.

Pues bien es principio básico de nuestro sistema registral derivado del constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), la exigencia del consentimiento auténtico del titular registral, por sí o por sus legítimos representantes, para la inscripción de cualquier acto que le afecte, o en su defecto que haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento por sí, o por sus herederos legalmente acreditados.

Por ello en los casos en los que no actúe por sí, sino a través de sus legítimos representantes, la calificación registral sobre la debida intervención del titular registral deba proyectarse sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación en los términos legalmente previstos y de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo (vid. artículos 98 de la Ley 24/2001, reformado por Ley 24/2005 y 1259 del Código Civil y Resoluciones citadas en los «Vistos»).

Cuando se trate de personas jurídicas, y en particular, como sucede en este caso, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate que al ser de obligatoria inscripción en el RM, corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales (cfr. artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). Como señala el Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 20 de mayo de 2008) dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente»

Añade que en otro caso, es decir cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero de 2001).

Precisa además el CD que es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción pero que ello no contradice lo anteriormente expuesto, pues el no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo o poder general para la inscripción del acto de que se trata, no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral.

Por lo tanto concluye que la inscripción del nombramiento o poder en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe (cfr. artículos 21 del Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil). La falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento (vid. Resolución de esta Dirección General de 4 de junio de 1998).

En definitiva que para la adecuada protección del tercero será necesario desvirtuar la presunción de validez y exactitud del contenido registral a través de los actos y acuerdos adoptados por la sociedad con los requisitos y garantías exigidos por la legislación Mercantil que permitan concluir la congruencia de dicho nombramiento con la situación que publica el Registro Mercantil y por tanto en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario que autoriza la escritura o interviene la póliza deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

También trata esta resolución del cómputo del plazo para interponer el recurso cuando existen dos calificaciones en el mismo sentido, habiendo sido la segunda provocada por la presentación de un documento para subsanar el defecto pero que a juicio del registrador no lo ha subsanado. Para el registrador calificante el plazo debe contarse desde la primera nota de calificación, puesto que la segunda es mera reiteración de la primera. En cambio para la DG como la segunda nota la ha provocado la representación de un nuevo documento, el plazo se cuenta desde la segunda nota y por tanto considera el recurso interpuesto dentro de plazo. Es decir que la DG en estos casos estima que la contención versa no ya sobre la existencia del defecto antiguo sino sobre la habilidad del nuevo documento presentado para subsanar el apreciado en la primera nota , y por tanto el plazo es evidente que se cuenta sobre la segunda nota pese a ser idéntica a la primera.

Comentario: Importante resolución, como decimos, de la DGRN, no por el fondo, que como hemos visto es idéntico al de su doctrina tradicional, sino por el resultado, pues en los otros casos planteados sobre el mismo supuesto de falta de inscripción del administrador de una sociedad en el RM para operar en el tráfico inmobiliario, la resolución se decantó por la revocación de la nota.

Ahora establece la buena doctrina y si el poder o el administrador de una sociedad que otorga actos jurídicos inscribibles en el Registro. de la Propiedad, en el de BM o en el Mercantil, no constan debidamente inscritos, al notario no le bastará con dar cumplimiento al artículo 98 de la Ley 24/2001, sino que deberá acreditar suficientemente que ese administrador no inscrito, puede serlo, pues en su nombramiento concurren todos los requisitos sustantivos y también de forma para la validez del mismo. Por ello en estos casos entiendo que la nota del registrador no debe ir en el sentido de alegar la falta de inscripción del administrador o apoderado en el RM, sino en el sentido de que no se acredita, con la virtualidad que sería necesaria, la validez y suficiencia de ese nombramiento a los efectos de desvirtuar la presunción de existencia y validez del nombramiento que sí consta inscrito y que, o bien es contradicho por el nuevo nombramiento, o bien, si se trata de reelección, dada la caducidad del anterior, no se acredita suficientemente su validez para poder ser, en su caso, inscrito. Y ni que decir tiene que estará sujeto a su calificación el apreciar la validez y suficiencia de ese nombramiento.

Bienvenida sea por tanto esta decisión del CD pues pone, creemos que de una vez por todas, los puntos sobre las íes, en una materia tan sensible para la seguridad jurídica de las transacciones de todo tipo, como es la inscripción o su falta de los cargos orgánicos o voluntarios de personas jurídicas en el RM.

Además la DG se carga de razón pues apoya su decisión en los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los Registros de la Propiedad, o de Bienes Muebles y también entiende que así lo exige la transparencia debida en el ejercicio de la representación, ya sea voluntaria u orgánica, a los efectos legalmente prevenidos: identificación de los sujetos en el tráfico jurídico, control de cobros y pagos, prevención del blanqueo de capitales, responsabilidad civil, administrativa y penal de los administradores y en general el control público de las transmisiones de activos. (JAGV)

51. OBJETO SOCIAL. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 29 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de determinadas actividades del objeto social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se plantea en esta resolución si es o no inscribible, en su integridad, un objeto social concebido en los siguientes términos: Adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles o inmuebles y en general celebrar toda clase de operaciones activas o pasivas con dichos bienes.

El registrador practica inscripción parcial eliminando del objeto las siguientes palabras: muebles e por ser omnicomprensivo y valores de cualquier clase por no excluirse expresamente las actividades reguladas por la legislación especial sobre el mercado de valores, de instituciones de inversión colectiva ya que la sociedad no reúne los requisitos exigidos por dicha legislación.

La notario autorizante recurre y alega que la sociedad se dedica a la inversión en bienes muebles e inmuebles, sector delimitado de actividad y por tanto no omnicomprensivo y que también resulta claro que la inversión en valores se llevará a cabo con fondos propios y no ajenos.

Vuelve a repasar su doctrina en la materia concluyendo que en el caso contemplado relativo a la inversión en bienes muebles e inmuebles queda suficientemente acotado un género de actividad social y que en el caso de los valores también resulta claro del contexto que la sociedad no incide en la legislación reguladora de las sociedades y agencias de valores.

Comentario: Una más de las decisiones del CD relativas al objeto de las sociedades y en la que reitera su doctrina generalmente favorable a la inscripción de toda clase de objetos por amplios y genéricos que sean. En definitiva parece que en esta resolución opta por la actividad con independencia de los bienes sobre los que se proyecte esa actividad. A la vista de ello y aunque siempre hemos considerado que la compra venta de bienes muebles e inmuebles (todo lo que está en el comercio o son bienes muebles o inmuebles) era un objeto omnicomprensivo no permitido, parece que debemos cambiar la doctrina y considerar que si la actividad está bien precisada es indiferente los bienes sobre los que se realice, salvo que estén sujetos a otras limitaciones legales. No cabe duda de que la inversión se hará normalmente por medio de contratos de compra y venta.

Destacaremos además, por la utilidad que pueda prestar en la calificación, que para la DG lo importante es que el objeto acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.

Por vía ejemplificativa recuerda que el comercio al por mayor y al por menor es actividad admisible y también la venta al por menor de todo tipo de productos.

Finalmente hace una alusión a la Ley de Emprendedores considerando que la obligación de constatar el CNAE en la primera inscripción que se haga de una sociedad en el RM, aparte de su importancia para realizar estudios estadísticos, tambiénfacilitará la labor de los profesionales que intervienen en el proceso de creación de entidades jurídicas de emprendimiento. (JAGV)

54. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, NO ES NECESARIO EL INFORME DE GESTIÓN AUNQUE EXISTA INFORME DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 30 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por las que se rechaza el depósito de cuentas correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012.

Hechos: Como de forma clara dice la DG el problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar si en una sociedad no obligada a verificación contable por poder formular balance abreviado, pero respecto de la que existen nombrados auditores, por así haberlo solicitado la minoría, es exigible para depositar sus cuentas la presentación del informe de gestión.

El registrador considera que ello es necesario atendiendo a la doctrina de la propia DG sentada en su resolución de 21 de noviembre de 2011.

El interesado recurre y alega que dado que la sociedad puede presentar balance abreviado no está obligada a presentar a depósito el informe de gestión como claramente resulta del artículo 262.3 de la LSC, no existiendo además precepto alguno que exija la presentación de informe de gestión cuando exista informe de auditor nombrado a instancia de la minoría.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, cambiando su doctrina sostenida en anteriores resoluciones y fundamentando dicho cambio con lujo de argumentos.

Lo primero que hace es acumular los dos recursos interpuestos (por las cuentas de 2011 y 2012) pues ambos versaban sobre la misma materia, se trataba del mismo recurrente, del mismo calificante, y con idénticas calificaciones.

Parte de la base de que el registrador, en contemplación de la resolución de la propia DG citada, tiene razón al calificar como lo hace pues el CD así lo había declarado. A continuación señala que hay sin embargo razones de peso que aconsejan revisar esta doctrina motivada por una confusa redacción de los preceptos legales aplicables y por una indebida aplicación de las consecuencias jurídicas que de los mismos se derivan.

Seguidamente y tras repasar los preceptos aplicables nos dice que la resolución de 2011 acertando en el fondo partía de una afirmación insostenible: que es la obligación de verificar cuentas la que determina la obligación de elaborar informe de gestión cuando, como se ha reiterado, era la posibilidad o no de elaborar balance abreviado la que condicionaba dicha circunstancia.

Añade que esta doctrina debe ser objeto de revisión porque la Ley vincula la obligación de elaborar el informe de gestión a la imposibilidad de formular cuentas y estado de patrimonio abreviados y no a la obligación de verificar cuentas. Y todo ello es mucho más claro de cara al futuro a la luz de la reforma que ha llevado a cabo la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (entrada en vigor 30 de septiembre de 2013), que en su artículo 49 ha dado nueva redacción al apartado primero del artículo 257 y al apartado segundo del artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital. Efectivamente la nueva redacción distingue perfectamente los umbrales para que las sociedades puedan formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados (que se elevan sensiblemente facilitando así que más sociedades se acojan a esta forma simplificada de cumplir sus obligaciones contables, artículo 257.1), con los umbrales para que las sociedades se encuentren obligadas a verificar sus cuentas anuales (que se mantienen idénticos a los anteriores para formular cuentas abreviadas que indirectamente establecían los de la obligación de verificar, artículo 263.2).

Comentario: Tras esta resolución queda meridianamente claro que el informe de gestión es independiente de la verificación de las cuentas anuales, se haga ésta a petición de la minoría, por obligación legal ajena a la LSC o con carácter voluntario. Por tanto sólo las sociedades que no pueden formular balance y estado de cambios del patrimonio netos abreviados son las obligadas a formular y presentar a depósito el informe de gestión. (JAGV)

57. PRINCIPIO DE PRIORIDAD MERCANTIL.TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. VIGENCIA DE LA CERTIFICACIÓN DE TRASLADO EN CASO DE RECURSO GUBERNATIVO. Resolución de 31 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un traslado de domicilio social.

Hechos: Compleja resolución cuyos hechos podemos resumir en los siguientes puntos:

1. Se gana recurso gubernativo en el que se revocan los defectos de la nota. Los acuerdos cuya inscripción se pretende son relativos a un cambio de domicilio a provincia distinta.

2. Se presenta de nuevo la documentación pertinente al registro, vigente su asiento de presentación.

3. Consta ahora presentado un mandamiento en el que se ordena la anotación preventiva de la demanda y la suspensión de los acuerdos sociales ordenando al registro la práctica de «anotación preventiva de demanda» y que «se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos» y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la Provincia de Madrid (art. 19 RRM), apercibiendo al Consejero de Administración de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos.

4. La registradora calificante, a la vista de todo ello y de la doctrina de la propia DG de que el registrador debe tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados sino también los auténticos relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después, para así lograr un mayor acierto en la calificación y evitar inscripciones inútiles e ineficaces teniendo en cuenta la trascendencia de los pronunciamientos registrales y la presunción de exactitud y validez del asiento registral, pues el principio de prioridad no puede tener el mismo alcance en el Registro Mercantil que en un registro de derechos» y que «en el Registro Mercantil debe ser aplicado de forma restrictiva» (RDGRN 3 Julio 2013), suspende la inscripción del cambio de domicilio.

5. Finalmente la certificación para traslado ha caducado y así lo refleja la registradora en su nota.

El interesado recurre alegando el principio de prioridad, la vigencia del primitivo asiento de presentación, que los documentos deben despacharse por el orden de su presentación, la resolución estimatoria de la DGRN y considerando que en el registro de procedencia no se ha reabierto al estar vigente el asiento de presentación en el registro de destino.

Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación.

Parte de la base de que aunque la calificación debe ser global y unitaria ello no excluye la posibilidad de una calificación adicional y distinta y ello porque la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad por cuanto su obligación principal es poner de relieve aquellas circunstancias que impidan la modificación del contenido del Registro y la alteración de las presunciones aplicables a su contenido (artículo 20 del Código de Comercio).

Supuesto lo anterior pasa a tratar del principio de prioridad mercantil afirmando que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos. Estudia los supuestos de incompatibilidad de los títulos entre sí aunque afirma que en el caso planteado no existe una incompatibilidad sino que lo que existe es un problema de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

En conclusión y como ya tiene declarada la propia DG, aunque el artículo 10 del RRM haga una formulación del principio de prioridad mercantil que además no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. Es por ello que la dicción del artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil no empece para que en aquellos supuestos en que la validez del documento primeramente presentado resulte patentemente refutada por un documento presentado con posterioridad la inscripción no pueda llevarse a cabo (vid. artículo 111 del RRM).

También la DG estudia en esta resolución las anotaciones de suspensión de acuerdos sociales estableciendo que provocan el cierre del registro y que su eficacia no sólo se proyecta hacia adelante, hacia los asientos que se puedan producir con posterioridad, sino que también impide, para el caso de que los acuerdos suspendidos hayan llegado a inscribirse, que acceda a los libros del Registro cualquier acto del que deriven.

Por último en cuanto a la caducidad de la certificación para traslado la DG se limita a decir que la decisión de la reapertura del registro de origen es una decisión del registrador mercantil a cargo del mismo.

Comentario: Extensa resolución-9 páginas de BOE- que supone un interesante resumen de la doctrina de la DG sobre el principio de prioridad mercantil y sobre los efectos de las anotaciones de suspensión o sobre la posibilidad del juez de ordenar la no inscripción de determinados acuerdos como medida cautelar dentro de un proceso de impugnación de los mismos.

Sólo deja en el aire la cuestión relativa a la caducidad de la certificación para traslado, respecto de la cual la DG dice que más que un defecto es una observación hecha por la registradora. A nuestro juicio la certificación, pasados los tres meses de su vigencia, caduca siendo necesaria la presentación de una nueva para poder practicar el traslado de domicilio. No existe en el artículo 19 del RRM ninguna previsión relativa a que si se interpone recurso contra la calificación del título en el registro de destino ello haya de comunicarse al registro de origen, ni si en caso de hacerlo ello provoca alguna prórroga de la certificación expedida. Ante la falta de normas y ante el desconocimiento que el registrador de origen tiene de las vicisitudes del título presentado, parece que este procederá a reabrir el registro a los seis meses de la expedición de la certificación pudiendo practicarse asientos en la hoja abierta a la sociedad en su registro y pudiendo así mismo expedir publicidad formal de sus asientos.

Con motivo de esta resolución quizás sería interesante que en la prevista reforma del RRM, ya muy próxima, en la redacción del artículo 19 se previera este supuesto disponiendo, en forma similar a como se hace con los certificados de denominación, la comunicación del recurso al registro de origen y en base a esta comunicación que el registrador prorrogue el cierre del registro hasta tres meses después de la resolución del recurso, y sólo transcurrido dicho plazo se produciría la caducidad de la certificación para traslado emitida. (JAGV)

62. OPERACIÓN ACORDEÓN.EN REDUCCIÓN Y AUMENTO SIMULTÁNEO SI EL CAPITAL RESULTANTE ES INFERIOR AL INICIAL SE NECESITA VERIFICACIÓN DEL BALANCE. Resolución de 3 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de reducción y aumento de capital y modificación de domicilio social.

Hechos: Se trata de un acuerdo reducción por pérdidas y aumento simultáneo de capital social adoptado en junta universal y por unanimidad. Después de la operación acordeón llevada a cabo el capital resultante es inferior al que inicialmente contaba la sociedad. Se protocoliza balance no verificado.

1. Falta el correspondiente informe de auditoría del balance que ha servido de base a la reducción de capital social por pérdidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Falta la provisión del importe correspondiente para el pago del BORME (art. 426.1 RRM).

Se recurre manifestando que se trata de un caso del artículo 343 de la LSC y que de los requisitos exigidos por la DG para que estas operaciones se puedan hacer sin verificación del balance sólo falta el relativo a la salvaguarda de los derechos de los acreedores y que estos están salvaguardados como resulta del análisis del balance. Del balance aportado resulta en definitiva un activo suficiente para el pago de las deudas con terceros existentes si se descuentan las deudas con los socios, activo que se ha reforzado con el aumento llevado a cabo.

La operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual por el hecho de que se enmarque en la más global de reducción y aumento simultáneo; en consecuencia son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores (Resoluciones de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995 y R. 25 de febrero de 2012, entre otras).

En aplicación de esta doctrina este Centro Directivo ha afirmado tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital

Comentario: Reitera la DG, una vez más, su doctrina sobre la necesidad de verificación del balance en las sociedades limitadas para la inscripción de una reducción por pérdidas. Ni que decir tiene que las manifestaciones de los interesados sobre que según balance los intereses de los acreedores están salvaguardados no puede producir ningún efecto, pues esa precisamente es la función de los auditores. (JAGV)

64. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN ANÓNIMA. NO ES EXIGIBLE EL INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI NO EXISTE PATRIMONIO SOCIAL NO DINERARIO: PERO ELLO ES NECESARIO QUE RESULTE CLARAMENTE DEL BALANCE. Resolución de 4 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de transformación en sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad limitada en anónima en la que el administrador manifiesta que no forma parte del patrimonio social ningún elemento no dinerario y que por ello no es necesario informe de experto independiente. Sin embargo del balance resulta que el activo está integrado por diversas partidas entre las que se encuentran las siguientes: fianzas constituidas a largo plazo, clientes, Hacienda Pública, retenciones y pagos a cuenta, Hacienda Pública, IVA soportado, cuenta corriente con empresas de consultoría; cuentas corrientes con empresas promotoras y similares; Cuenta corriente con socios y administradoresY en el pasivo: Proveedores, acreedores por prestaciones de servicios. Se otorga en base a la calificación registral una escritura aclaratoria en la que el administrador precisa que según resulta del balance cerrado el día anterior al acuerdo de transformación, no existen elementos no dinerarios que exijan el informe de expertos independientes.

El registrador se reitera en su calificación exigiendo el informe del experto sobre el «patrimonio social», de conformidad con los arts. 18.3 Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 221.1 d) RRM, ya que dicho informe se refiere a la totalidad del «patrimonio social», y no sólo al no dinerario.

Se recurre pues según el administrador de la sociedad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009 dice exactamente lo contrario, es decir, que es preciso cuando lo sea en la constitución de la sociedad cuya forma se adopta por lo que de conformidad con el artículo 67.1 de la Ley de Sociedades de Capital sólo las aportaciones no dinerarias deben ser objeto de informe de experto independiente.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación aunque por razones distintas a las expresadas por el registrador en su nota, al menos directamente.

La DG hace un recorrido sobre el significado de la transformación de una sociedad considerando que el presupuesto básico de tan compleja operación es el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para el reconocimiento de la sociedad en que es transformada garantizando en todo caso el principio de integridad del capital social.

Por ello cuando el patrimonio social no cubre la cifra de capital exigida por el régimen de la sociedad a que se dirige la transformación, la operación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros etc).

Después repasa la legislación de las sociedades anónimas que desde 1989 viene exigiendo que la valoración de los elementos no dinerarios se respaldase por un informe elaborado por experto independiente. En el mismo sentido se pronuncia el art. 231 de la LSA tras su reforma por la ley 3/2009. Estas normas dejan fuera de su ámbito el patrimonio dinerario lo que obedecía a la lógica de las cosas pues este último en cuanto integrado por dinero, no precisaba de valoración alguna más allá de la expresión de su cantidad, circunstancia que resultaba del balance presentado junto con la escritura pública.

Este era el régimen hasta la ley 3/2009 en que el artículo 18.2 deja de referirse al patrimonio social no dinerario para exigir que Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

Por ello se trata ahora de dilucidar si a la vista de este precepto ha cambiado el régimen de transformación o no lo ha hecho.

La DG con una batería de fuertes argumentos concluye que el régimen sigue siendo el mismo y que por tanto sólo existirá necesidad de informe de experto independiente cuando del balance resulta la existencia de patrimonio social no dinerario.

Se basa para ello en la remisión el régimen de la sociedad anónima, en que la exigencia de que el informe abarque todo el patrimonio y no sólo el no dinerario no está justificado, en que lo importante es determinar que el patrimonio cubre el capital social, y finalmente por la tendencia existente en el vigente derecho societario impulsada por la UE de simplificación y supresión de trámites no estrictamente imprescindibles.

Ahora bien lo que ocurre en este caso es que la afirmación del administrador de que no existe patrimonio no dinerario es contradicha por el contenido del balance pues del mismo resulta la existencia de partidas que son indudablemente no dinerarias como las cuentas corrientes con empresas promotoras y similares; clientes; fianzas constituidas a largo plazo, por lo que no puede practicarse la inscripción sin que la escritura pública se acompañe de informe de experto independiente relativo a dichas partidas.

Termina afirmando que no es óbice para su resolución el tenor de la nota de calificación pues de la misma resulta que la exigencia de que el informe abarcase todo el patrimonio y no sólo el no dinerario, aunque equivocada, refleja la decisión de que desde luego el no dinerario debía ser objeto de informe de experto amén de la referencia de la nota a la infracción del artículo 221 del RRM que habla exclusivamente del patrimonio social no dinerario.

Comentario: Interesantísima resolución que pone en claro de forma rotunda la correcta interpretación del artículo 18.3 de la Ley 3/2009, en cuanto a la necesidad de informe de experto independiente en la transformación en sociedad anónima. Es claro que dicho informe sólo va a ser necesario cuando exista patrimonio no dinerario pues lo contrario nos llevaría al absurdo de que el experto tuviera que valorar una suma de dinero que por su propia naturaleza no necesita valoración.

Es de destacar de esta decisión del CD su alusión a la simplificación de trámites societarios preconizada por la UE, lo que debe servir de guía en la calificación registral y también deberá servir de guía en las decisiones de la DG cuando se trate de exigencias de requisitos no debidamente fundamentados. También destacamos que sean cuales sean las manifestaciones del administrador que eleve a público los acuerdos, si esas manifestaciones son contradichas por el contenido de los propios acuerdos o de documentos acompañados, debemos estar a estos últimos y no a aquellas. Ello debe prestar utilidad en las escrituras de liquidación y extinción de sociedades cuando pese a que el liquidador que eleva a público los acuerdos manifiesta que no existen acreedores, del balance final aprobado resulta claramente la existencia de estos. (JAGV)

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