BREVES REFLEXIONES SOBRE

EL COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA

José Angel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada

Aunque es una materia que no afecta de forma masiva y directa, en su quehacer diario, a los Notarios ni a los RRMM,  salvo lo que al final señalaremos, debido a ciertas cuestiones y consultas planteadas en relación con el complemento de convocatoria de Junta del art. 97.3 del TRLSA y ante la ausencia, de estudios o trabajos monográficos sobre los problemas que dicho precepto plantea, salvo un trabajo de Fernando Rodríguez Artigas (Revista de Derecho de sociedades nº 26/2006),  me atrevo a hacer algunas reflexiones sobre el mismo pensando que puedan ser de utilidad a todos los juristas en general que visitan esta página.

Las cuestiones que se plantean en conexión con dicho precepto se centran en si el complemento de convocatoria tiene que tener relación con el primitivo orden del día propuesto por el órgano de administración de la sociedad, sobre que si lo convocado es una Junta Ordinaria, en el complemento se pueden incluir cuestiones no propias de dicho tipo de Junta, su relación con el derecho de información del accionista, y, finalmente, si es posible incluir en el complemento puntos del orden del día respecto de los cuales no se puedan adoptar acuerdos por la sociedad. A todas ellas intentaremos dar respuesta.

1. El art. 97 del TRLSA, según reforma por Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, estableció en su apartado tercero que

“3. Los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria”.

Añade en el apartado 4 que “la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la Junta”.

El precepto carece de antecedentes en el derecho español y su origen hay que buscarlo en el reglamento Comunitario 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, en cuyo artículo 56 establecía el derecho de la minoría a solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una Junta General ya convocada. Nuestro legislador, a su vista, ha considerado conveniente establecer dicho derecho para la sociedad anónima en general.

2. Aunque el art. 97 se refiere a la convocatoria de la Junta general ordinaria, la generalidad de la doctrina, de forma pacífica, es de la opinión que sus requisitos son aplicables tanto a la Junta ordinaria como extraordinaria.

3. La solicitud de complemento de la convocatoria, como derecho mínimo de los accionistas que representen el 5% del capital social, configura un derecho mínimo e inderogable por los estatutos de la sociedad.

4. Esa solicitud de complemento de convocatoria debe ponerse en relación con la posibilidad, que también tiene el 5% del capital social, de solicitar convocatoria de la Junta de conformidad con el art. 100.2 del mismo TRLSA según el cual “2. Deberán, asimismo, convocarla (los administradores) cuando lo soliciten socios que sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta. En este caso, la junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla”. (No entramos en el tema de los plazos de celebración por no ser objeto de este trabajo). 3. Los administradores confeccionarán el orden del día, incluyendo necesariamente los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

5. El legislador, siempre atento a proteger a las minorías, y también a la sociedad, pues es un beneficio para ella y un ahorro de costes el evitar la proliferación de Juntas, ha considerado que ese derecho podía ser solicitado con ocasión de la celebración de cualquier otra Junta por parte de la sociedad.

6. Sobre la base de los argumentos anteriores no parece que el orden del día solicitado por los socios como complemento de convocatoria haya de estar en relación con el orden del día de la Junta que llamaremos principal, pues ello no resulta de la interpretación literal del precepto, primera regla de interpretación.

7. Por tanto parece que el complemento de convocatoria puede versar sobre cualquier punto que los socios quieran someter a la consideración de la Junta General como órgano soberano de la voluntad social.

8. Tampoco es obstáculo para ello que la Junta convocada sea ordinaria, pues en Junta ordinaria se pueden tratar cualquier clase de asunto, estando su diferencia con la extraordinaria, no en los temas a tratar, sino sólo en su periodicidad. No obstante Bardají considera que si la Junta ordinaria ha sido convocada exclusivamente para la aprobación de las cuentas anuales, no existe posibilidad de que los minoritarios pidan un complemento de la Junta. A nuestro juicio ello no tiene un claro apoyo legal y como derecho mínimo del accionista nuestra opinión es que, incluso en el caso de Junta Ordinaria con orden del día único y exclusivo, existe el derecho de pedir complemento de convocatoria de la Junta, pues ningún perjuicio puede causar ello a la sociedad, ni resulta dicha limitación del precepto que comentamos.

9. En cuanto a la posibilidad de coartar ese derecho en base al art. 112.3 del TRLS, creemos que ambos preceptos se mueven en ámbitos diferentes pues el 97 se refiere a la convocatoria de la Junta y el 112 al derecho de información que se ejerce o bien antes de su celebración o en el mismo seno de la Junta que se está celebrando. Por tanto veo difícil aplicar dicho precepto a los posibles puntos del orden del día solicitado por los socios, en el sentido de no admitirlos si inciden tangencialmente en cuestiones que deban ser objeto de dicho derecho de información. Si inciden de forma directa considero, como ahora veremos, que no son competencia de la junta, en cuanto a su orden del día, por lo que no podrán ser objeto de complemento.

10. Efectivamente, cuestión distinta de la tratada hasta ahora, es si los puntos del orden del día solicitados por los socios en el complemento de convocatoria de la Junta como orden del día, son susceptibles o no de ser tratados en una Junta General de una sociedad y planteamos este problema porque en los complemento de convocatoria vistos en diversos diarios, más que a asuntos competencia de la Junta General se refieren a cuestiones respecto de la cuales los socios solicitan que se les dé información en la Junta.

Aunque la LSA no contiene norma alguna sobre la competencia de la Junta General, la doctrina, tras la publicación de la Ley 2/1995 de SL, aplica, para solucionar esa laguna, el art. 44 de la LSRL. Este artículo, aunque no taxativo ni exhaustivo en cuanto a la competencia de la Junta General, si nos da una serie de parámetros para dilucidar cuando una cuestión debe ser o no tratada en Junta General. Desde este punto de vista entendemos que si las cuestiones que los socios minoritarios quieren llevar al complemento de convocatoria, no son de la competencia de la junta, los administradores se pueden perfectamente negar a publicar dicho complemento en cuanto el mismo, si se refiere, entre otras,  a cuestiones cuyo secreto deba ser salvaguardado, no deben ser objeto de publicidad fuera del ámbito privado de la Junta General.

En este sentido casi todos los complementos de convocatoria que hemos visto publicados en la prensa se refieren más al derecho de información del accionista que a temas concretos sobre los cuales la Junta pueda pronunciarse. Incluso alguno de los temas propuestos no admiten ni siquiera votación o se refieren a materias que son competencia del órgano de administración. Así vemos complementos sobre enajenación de bienes de la sociedad, complementos pidiendo información sobre determinados actuaciones de los administradores o complementos poniendo de manifiesto irregularidades que a juicio de los solicitantes se cometen en la sociedad. Es claro que ninguna de estas materias admite tratamiento por la Junta general, como orden del día, y alguna de ellas ni siquiera votación dentro del seno de la misma. Lo que ocurre es que la sanción a la falta de convocatoria del complemento es tan fuerte-la nulidad de la Junta- que difícilmente los administradores se atreverán a negarse a publicar dicho complemento y es aquí donde entiendo que entra en juego la función de notarios y registradores.

11. El art. 97 exige para el ejercicio de dicho derecho notificación fehaciente que, entre otros medios, deberá articularse a través de un acta notarial de requerimiento similar a la prevista para el caso del art. 114 del TRLSA, cuando el 1% del capital social solicita el levantamiento del acta notarial de la Junta. El notario al que se le requiera para que notifique a la sociedad una solicitud de complemento de Junta General, en cuyos puntos del orden del día solicitados observe con claridad que alguno o alguno de ellos no son susceptibles de ser tratados en junta, debe advertirlo al requirente y si a pesar de ello insiste en su requerimiento debe hacerlo pero consignando en el acta las reservas y advertencias pertinentes que entiendo son de su competencia. Es decir el requerimiento al órgano de administración se hará pero en el mismo constará el juicio notarial sobre la improcedencia, de conformidad con los preceptos legales que se estimen de aplicación, de determinadas cuestiones que los socios solicitan se incluyan en el orden del día. También puede suceder que el notario, por falta de claridad en el orden del día o por otros motivos, como el de entender que su misión se limita al requerimiento sin entrar a calificar su contenido, haga el requerimiento a la sociedad sin más y por tanto el mismo se haga tal y como pidieron los socios solicitantes. Así resulta del art. 198 del RN tras la anulación sufrida por el mismo por sentencia TS de 20 de mayo de 2008, en lo tocante al control de la legalidad por el Notario del contenido de las actas, aunque de otros preceptos y del propio principio de legalidad consagrado constitucionalmente, el Notario debe poder hacer constar en el acta lo que estime pertinente, aunque si no lo hace no incurre en responsabilidad. Y aquí es donde creo que entra la función de calificación del registrador mercantil.

12. La única forma que tienen los socios de garantizar que su derecho va a ser respetado y que los acuerdos de la Junta General celebrada no van a ser inscritos si no se ha publicado el complemento de convocatoria, es solicitar del Registro Mercantil una anotación preventiva de su solicitud, anotación que, desde la reforma del RRM por RD  659/2007 de 25 de mayo, como nos ha hecho notar Luis Fernandez del Pozo, está prevista en el art. 104 del RRM por su similitud con la anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial de laJunta.   Por tanto a solicitud del interesado y acompañando el acta notarial de requerimiento se tomará anotación preventiva, lo que implica la consecuencia que los acuerdos dimanantes de dicha Junta no podrán inscribirse si no se ha publicado el complemento de convocatoria a solicitud de los socios. Y es en este punto donde estimo que entran en juego las facultades calificatorias del Registrador establecidas en el art. 18 del Cocom, que debe impedir la extensión de asiento alguno que no esté ajustado, en su contenido, a la legalidad. Por tanto si el registrador, al calificar la solicitud y el acta notarial, observa que alguno de los puntos del orden del día solicitados por los socios no son competencia de la junta o se refieren a meros temas que deben encauzarse por otras vías, como es la solicitud del derecho de información, creo que debe denegar o suspender total o parcialmente la anotación preventiva solicitada y por tanto los acuerdos dimanantes de la Junta, si la denegación es total, podrán inscribirse aunque los administradores no hayan publicado el complemento de la misma. Con ello el registrador, en defensa de la legalidad, defenderá también a la sociedad del posible abuso de los socios minoritarios.

Lo expuesto es también aplicable a los demás casos en que la notificación fehaciente, recordemos que el precepto no alude a que tenga que ser notarial,  haya ido por vías distintas a la notarial,-correo certificado, burofax, correo electrónico con firma reconocida, etc- pues en estos casos junto a la solicitud se presentará en el registro la notificación fehaciente dirigida a la sociedad en la que constará el orden del día solicitado. No obstante, por la importancia y graves consecuencias que tiene el precepto, parece que lo aconsejable y conveniente es que, fuera del caso de firma electrónica reconocida, la notificación se articule por vía notarial, la más fehaciente y segura de las vías que pueden ser utilizadas.

 13. Finalmente señalemos que pese a todo lo dicho es una materia que se mueve en parámetros muy peligrosos para la sociedad y que está en el límite, tanto de las posibilidades de negativa del notario requerido, como de las posibilidades de calificación del registrador, hasta el punto de que si los administradores han aceptado, sin más, el requerimiento, es decir  sin contestar al mismo en el sentido de denegar el derecho de los socios, pudiera ser  dudoso que el registrador se oponga a la extensión de la anotación preventiva requerida. De todas formas estimo que en estos casos, que pueden ser de una gran litigiosidad, si se toma la anotación, es insuficiente el plazo de tres meses que para la anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial establece el ya citado artículo 104 del RRM.

14. En cuanto a jurisprudencia sólo conocemos sentencias de Juzgados de lo Mercantil y de Audiencias Provinciales. Así una sentencia de 2009 de un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, cuya referencia desconocemos, declaró la nulidad de una Junta de una sociedad cuyos administradores se habían negado a publicar el complemento de convocatoria por entender que lo solicitado por los socios, como puntos del orden del día, hubiera sido gravemente perjudicial para la sociedad y también porque la Junta convocada era ordinaria para aprobación de cuentas. Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial. En cambio otra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de Mayo de 2008, en uno de sus fundamentos de derecho afirmó que los puntos del orden del día solicitados por los socios deben guardar relación, más o menos directa, con el orden del día propuesto por el órgano de  administración.

Terminamos aquí nuestras consideraciones, escritas a vuelapluma y sólo para reflexión de nuestros lectores, solicitando nuevamente que si alguno de ellos tiene opinión distinta o conoce otra doctrina o jurisprudencia nos la haga llegar para, con todas las opiniones y aportaciones, llegar a una doctrina registral, notarial y del foro lo más acertada posible.

Granada 2009

JAGV