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SENTENCIAS SOBRE ACUERDOS DE CALIFICACIÓN MERCANTILES
AÑO 2009
1. PODERES: NO ES INSCRIBIBLE UN PODER CONFERIDO POR ADMINISTRADOR YA CESADO CUANDO SE PRESENTA A INSCRIPCIÓN, AUNQUE VIGENTE E INSCRITO CUANDO OTORGÓ EL PODER. LEGITIMACION PASIVA DEL REGISTRADOR. Sentencia de 27 de Febrero de 2009, juicio verbal 14/2008, del Juzgado de 1ª Instancia-Mercantil 7 de Almería, en demanda interpuesta por Tokknam AW contra calificación del Registrador Mercantil de Almería, relativa a la denegación de la inscripción de un poder.
Hechos: Se trata de un poder conferido en el año 1998 por el administrador, vigente e inscrito en dicho momento, de la sociedad Mojacar Garden Development,S.L. Dicho poder se presenta en el Registro Mercantil en el año 2007, cuando el administrador que concedió el poder ya ha sido cesado. Se deniega la inscripción en base al art. 11 del RRM que exige para la inscripción de los actos otorgados por apoderados o administradores la previa inscripción de estos. Se recurre-no por la propia sociedad- la calificación directamente ante el Juzgado de lo Mercantil alegando que el poder sigue vigente pues el mismo no ha sido revocado expresamente por el nuevo administrador. Por su parte el Abogado del Estado, citado a juicio, se opone a la competencia del Juzgado para resolver dado que la resolución recurrida no proviene de la DGRN.
Doctrina: El Juzgado, tras declarar su competencia, rechazando las alegaciones de la Abogacía del Estado, pues la competencia del Juzgado está claramente establecida en el art. 328 de la LH, tras su reforma por la Ley 24/2205, y en la DA 24 de la Ley 24/2001, confirma la calificación del registrador sobre la base de los siguientes argumentos:
1. Reconoce el Juzgado que el poder, dado por un administrador o apoderado con facultades para ello, sigue vigente, pese al cambio de dicho administrador o revocación del apoderado poderdante, salvo que dicho poder sea expresamente revocado por el nuevo administrador de la sociedad o apoderado debidamente facultado.
2. Las modificaciones en el órgano de administración de una sociedad mercantil no suponen la extinción del poder o mandato, pues dicho órgano sigue subsistiendo pese a la modificación de las personas que lo integran.
3. El problema surge en el ámbito registral, dado el principio de tracto sucesivo del art. 11 del RRM.
4. Reconoce el juzgador que dicho precepto se refiere a casos concretos, sin teorizar sobre el concepto del tracto sucesivo en el ámbito del Registro Mercantil.
5. El problema debe resolverse teniendo en cuenta el principio general de obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil, pues la falta de inscripción no puede ser invocada por quien no procuró en su momento la inscripción, es decir el administrador poderdante.
6. Ello tiene como consecuencia que la inscripción no pueda ser procurada en un momento en que ya no tiene facultades para ello.
7. Reconoce que los principios de prioridad y tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance en un registro de personas, como lo es el mercantil, que en un registro de cosas como lo es el de la propiedad y por ello no se impide, como hicieron las RDGRN de 5 de Abril de 1999 y de 23 de Diciembre del mismo año, la inscripción de actos no vigentes, como datos históricos, con la adecuada técnica registral para evitar confusiones, pero en el presente caso la pretensión no es meramente histórica, sino continuadora de la situación creada por el administrador no vigente.
8. Concluye afirmado que el administrador debe cumplir los deberes impuestos por la leyes con fidelidad al interés social, y que si ello no lo hizo en su momento, no puede beneficiarse de su propio incumplimiento, siendo por tanto aplicable con toda rotundidad el principio de tracto sucesivo del art. 11.3 del RRM.
Comentario: Interesante sentencia que viene a dar solución a los muchos casos que se plantean en los RRMM, cuando se presentan poderes u otros acuerdos inscribibles, dados o elevados a público, por órganos de administración no vigentes en el momento de su presentación a inscripción, pero plenamente vigentes e inscritos en el momento en que los mismos fueron otorgados.
Como con acierto hace la sentencia, en estos casos, debemos distinguir dos posibilidades:
1ª. Que se trate de una inscripción puramente histórica, que debe hacerse para reflejar en los libros del registro, todo el historial de la sociedad y que puede tener gran importancia a la hora de exigencia de responsabilidades por terceros. Son los casos de órgano de administración no inscritos en su momento y que pretenden su acceso al registro, bien cuando ya ha transcurrido su plazo de vigencia, o bien cuando han sido sustituidos por otro, que pretende su inscripción de forma simultánea o bien ya ha sido inscrito con anterioridad. En estos casos procede practicar la inscripción, aunque debiendo quedar claro, tanto en el asiento practicado en la hoja abierta a la sociedad, como en la publicidad que de la inscripción se haga en el Borme, que se trata de una inscripción que ha perdido su vigencia por la existencia de otra inscripción anterior en la fecha, aunque posterior en el tiempo del acuerdo inscribible.
Estos casos pueden darse no sólo con inscripciones de administradores, sino también con cambios de domicilio que en su día no accedieron al Registro y que con posterioridad se inscribió otro cambio de domicilio que es el vigente. O con modificaciones de objeto, de sistema de retribución o de otros artículos de los estatutos que se hallen en la misma situación.
2ª. La otra posibilidad es la planteada por la sentencia que comentamos. En estos casos no se trata de inscribir un hecho histórico, que va a carecer de efectos pues ha sido sustituido por otro, sino de inscribir un acto que va a proclamar su vigencia frente a todos y que va a posibilitar la actuación del apoderado con plenos efectos frente a terceros. En estos casos es claro que no procede la inscripción, salvo que el poder sea ratificado por el nuevo administrador, que es además el que actualmente tiene plenas facultades para procurar la inscripción.
El supuesto planteado en la sentencia es claro cuando el poder ha sido conferido por otro apoderado, por un administrador único o por uno solidario o dos mancomunados o también por un Consejero Delegado. Pero si el poder ha sido conferido por acuerdo del Consejo de Administración, dado que la identidad de los consejeros debe constar en la certificación (Cfr. Art. 97.1.4ª RRM), la cuestión ya no es tan clara. En efecto ¿Cuándo consideraremos que un Consejo ha sido sustituido por otro? Las posibilidades que pueden darse son múltiples. Así:
a) Si se trata de una simple reelección de los mismos consejeros, es evidente que el poder podrá inscribirse, aunque el mandato del Consejo que otorgó el poder haya finalizado.
b) Si se trata de una renovación total de Consejeros, de forma que unos consejeros han sido sustituidos por otros distintos, parece también evidente que en este caso el poder no podrá inscribirse.
c) Pero el problema surge si se trata sólo de una renovación parcial del Consejo. Es decir un acuerdo de la Junta en virtud del cual cesan algunos consejeros y se mantienen otros. En estos casos ¿Cuándo consideraremos que el poder no es inscribible? Es decir ¿qué número de consejeros será necesario mantener en sus puestos para que el poder otorgado por un consejo anterior sea inscribible? También son varias, las posibilidades existentes:
1ª. Estimar que como el acuerdo debe ser tomado por la mayoría de la mitad mas uno de los consejeros, salvo que otra cosa digan los estatutos, basta que se mantenga este número de consejeros para que el poder sea inscribible.
2ª. Estimar que como el Consejo para que se constituya de forma válida debe contar con la asistencia de la mitad más uno de los consejeros, es necesario que se mantengan en el consejo la mitad mas uno de los Consejeros que adoptaron el acuerdo de concesión del poder.
3ª. Estimar que, aparte del mantenimiento de unos u otros consejeros, lo esencial es que las personas con facultades certificantes, es decir el Secretario y el Presidente, por su Vto. Bº, son las que deben permanecer en sus cargos para que el poder otorgado por otro consejo sea inscribible.
A nuestro juicio y respetando cualquier otra opinión, nos parece la más adecuada la que hemos señalado en segundo lugar. Es decir en caso de cambio de consejeros, respecto de los que tomaron la decisión de otorgar el poder en su día que ahora se presenta a inscripción, al menos la mitad más uno de dichos Consejeros deben permanecer en el Consejo para que el poder sea inscribible. Apoya esta postura no sólo el hecho de que la mitad más uno de los consejeros son los que válidamente pueden tomar la decisión de ratificar o revocar el poder, sino que también esa mitad más uno es quórum suficiente para que en caso de asistencia al Consejo de todos los Consejeros se puedan tomar acuerdos válidos. Cuestión distinta se presenta si uno de esos consejeros que se mantiene en el consejo hubiera votado en contra de la concesión del poder que ahora se presenta a inscripción. Entiendo que estos casos habrá que solucionarlos no entrando en el cómputo de los consejeros que se mantienen dentro del Consejo a los consejeros que en su caso votaron en contra en la sesión del Consejo en que se acordó otorgar el poder.
Para terminar pondremos de manifiesto que en esta sentencia se pone de relieve la fuerza del RM en su faceta de protección del tráfico jurídico mercantil. Pese a que el poder pudiera estar vigente, ya que formalmente no ha sido revocado, con la decisión judicial se está, no obstante, protegiendo a la sociedad poderdante-pues la misma puede incluso desconocer la existencia del poder-, se protege a las personas que confirieron el poder-por sus posibles responsabilidades al no haber instado su inscripción en tiempo oportuno e instar su inscripción en momento no oportuno-, se protege el tráfico jurídico- pues se impide la actuación de un apoderado que puede no ser del agrado ni tener la confianza del actual órgano de administración de la sociedad-, y en fin se evitan posibles pleitos y cuestiones judiciales que pudieran surgir como consecuencia del uso de un poder aparente que ya pudiera no ser respaldado por el vigente órgano de administración de la sociedad. La solución además es muy sencilla, pues basta que el nuevo órgano de administración ratifique el poder para que el mismo sea inscrito. Por todo ello veo muy importante, aunque la DG en algunas de sus resoluciones no lo ha considerado necesario, que el Notario cuando da fe de la suficiencia de un poder mercantil, se asegure que dicho poder está debidamente inscrito en el RM, pues en caso contrario, aunque el poder sea suficiente y su admisión por el Notario, conforme a la doctrina de la DG, sea perfectamente válida, y no genere responsabilidad notarial, e incluso el acto sea inscribible, la actuación de ese apoderado, por las razones anteriores, puede terminar en los Tribunales de Justicia, incumpliéndose unas de las fundamentales funciones de los fedatarios públicos y registradores que es la de dar seguridad jurídica a las personas que han confiado en su ejercicio profesional. JAGV.
2. SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES INSCRIBIBLE SI EL INFORME AUDITOR ES CON OPINIÓN DENEGADA. Sentencia de 27 de Junio de 2008, juicio verbal 278/2008, del Juzgado de 1ª Instancia-Mercantil 1 de Ávila, en demanda interpuesta por Fontedoso, S.L., contra calificación del Registrador Mercantil de Ávila, relativa a la denegación de la inscripción de una reducción de capital social por pérdidas. Confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila 191/2008 de 17 de Octubre.
Hechos: Se centran en un acuerdo de reducción de capital social por pérdidas de una sociedad limitada. En el preceptivo informe del auditor unido a la escritura (Cfr. Art. 82.2 de la LSRL), consta que, dadas las limitaciones al alcance de la auditoría en determinados extremos y a las incertidumbres descritas en el mismo informe, el auditor no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales tenidas en cuenta para la reducción del capital. Se presenta la escritura en el Registro y se califica negativamente pues el informe del auditor no es apto para la reducción de capital acordada. Se interpone demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia solicitando se revoque y deje sin efecto la calificación registral.
Doctrina: La sentencia confirma el acuerdo calificatorio, por razones análogas a las esgrimidas por el registrador, pues el informe de auditor controvertido debe considerarse un informe con opinión denegada y no sólo un informe con salvedades, como alegaba la parte demandante, y al ser con opinión denegada es como si las cuentas no hubieran sido verificadas que es lo que exige el art. 82.2 de la LSRL.
Por su parte la Audiencia, confirmando la sentencia de instancia, rechaza los motivos alegados por el recurrente relativos a la falta de motivación de la sentencia de instancia, a que las cuentas están verificadas y a que el informe de auditoría había sido admitido en el depósito de cuentas del mismo registro. En cuanto a la falta de motivación dice que no debe confundirse brevedad de la motivación con falta de esta. En cuanto a la verificación de las mismas cuentas insiste, como lo hizo el Juzgado de Instancia, en que si el auditor no puede expresar una opinión sobre las cuentas, es porque éstas no se pueden considerar verificadas y finalmente en cuanto a que el informe haya sido admitido a depósito no implica que dicho informe sea apto para la reducción de capital que ahora se pretende.
Comentario: Destacamos varias afirmaciones interesantes de las dos sentencias examinadas.
1ª. Que como ya ha confirmado la DGRN en varias de sus resoluciones (RDGRN de 18-1-1999 y 14-3-2005, sobre supuestos de hecho muy similares) los informes de auditores tenidos en cuenta para practicar operaciones registrales, están sujetos a calificación. Ni que decir tiene que también los balances acompañados o unidos a la escritura.
2ª. Si del informe tenido en cuenta para la operación resultan salvedades el registrador debe valorarlas a los efectos de ver si las mismas impiden la inscripción de que se trate o si esas salvedades no son tan trascendentes a dichos efectos.
3ª. Que si el informe es con opinión denegada, expresada de forma tajante o con términos equivalentes, como en el caso de las sentencias resumidas, dicho informe de auditor en ningún caso puede considerarse como hábil o apto para la operación que se base en el mismo. En definitiva el informe equivale a una no verificación de las cuentas anuales.
4ª. Finalmente la aseveración de la Audiencia de que la brevedad en la fundamentación jurídica de una resolución no es equivalente a su ausencia, puede apoyar la brevedad de las calificaciones registrales, cuando se producen con sólo cita de preceptos legales o doctrina jurisprudencial o de la DGRN, cuando el defecto resulta claro a la vista de ello. JAGV.
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