DE LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES.

El pasado 16 de Diciembre de 2008, se cumplió el segundo plazo, establecido por la Ley 2/2007, para que las sociedades profesionales existentes en la actualidad, adaptaran sus estatutos a la nueva Ley. Según la DT 1ª Transcurrido el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la Ley-que fue el 16 de Junio de 2007, tres meses después de su publicación en el BOE que fue el 16 de marzo de 2007- sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.

Para el detallado estudio de esta drástica norma haremos los siguientes apartados:

1º. Sociedades a las que le es aplicable. Según la misma DT1ª a aquellas a las que les fuera aplicable la Ley 2/2007, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.1.

Como ya expusimos en un anterior trabajo publicado en esta misma web los requisitos que exige el art. 1.1 para considerar que una sociedad es profesional son los siguientes:

a) Objeto profesional expresado el mismo en cualquier de las formas admisibles hasta la entrada en vigor de las Ley 2/2007, dado que el puro objeto profesional tal y como lo configura la Ley y ha aclarado la RDGRN de 1 de Marzo de 2008, antes de su entrada en vigor no era posible.

b) Titulación universitaria o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial.

c) Obligatoriedad de que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional.

d) Que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación establecida con el cliente.

De los requisitos anteriores los tres primeros son objetivos, mientras que el último es totalmente subjetivo. Es decir que para el Registrador Mercantil, para el Notario o para cualquier otro operador ajeno a la sociedad será relativamente fácil apreciar la existencia de los tres requisitos primeros al enfrentarse con una sociedad ya existente y no inscrita-sociedad civil-, o con una sociedad previamente inscrita en el Registro Mercantil. Pero el último requisito, esencial para la apreciación de que una sociedad es profesional, será de imposible apreciación para los operadores externos a la sociedad. Es decir, el cumplimiento de este requisito va a depender de cómo actúa la propia sociedad en el mercado de servicios profesionales y por tanto su conocimiento está reservado exclusivamente al órgano de administración de la propia sociedad y a los socios titulares de las cuotas, acciones o participaciones sociales.

La existencia de este cuarto requisito es fundamental y por tanto al ser inapreciable por el Registrador difícilmente este podrá aplicar la sanción de disolución de pleno derecho que proclama el precepto.

No obstante debemos hacer una muy importante excepción a esta no aplicabilidad de la disolución de pleno derecho. Se trata de las sociedades de auditoría. Estas sociedades si se constituyeron con el propio objeto de los auditores socios al amparo del art. 10 de la ley 19/1988 de 12 de Julio[2], se pueden considerar verdaderas sociedades profesionales, una vez inscritas en el ROAC, y por tanto si alguna de estas sociedades no ha adaptado sus estatutos a la Ley 2/2007, caerá de lleno en la disolución de pleno derecho debiendo el Registrador cancelar los asientos de la sociedad disuelta.

Las consideraciones anteriores, en principio son claras y no plantean especiales problemas. El problema va a surgir o ha surgido ya, cuando una pseudo sociedad profesional acuda a una notaría, después del 15 de Diciembre, pretendiendo adaptar sus estatutos a la Ley 2/2007. Es decir se trata de aquellas sociedades que debiendo adaptarse por reunir los requisitos antes vistos, por diversas causas no lo han llevado a cabo. Aquí es cuando se plantea el problema, tanto al Notario en el momento de otorgar la escritura, como al Registrador en el momento de inscribirla. Si unos socios, a través de su órgano de administración, acuden a la notaría para otorgar la escritura de adaptación sin más a la Ley 2/2007, es obvio que están reconociendo que su sociedad tenía los caracteres de profesional y que por un descuido han incumplido la Ley. En estos casos parece claro que la disolución de pleno derecho se habrá producido y que el notario deberá advertir a los otorgantes que lo primero que deben hacer con la sociedad es reconocer su disolución y adoptar una postura congruente con la misma y que ahora veremos. Si así no lo hicieran y adaptaran sin más la sociedad a la Ley 2/2007, es palmario que al llegar al RM para su inscripción, el Registrador en su calificación, deberá hacer constar el hecho de la disolución de pleno derecho como defecto subsanable, pero no sólo el acuerdo de calificación, sin que también en la hoja abierta a la sociedad deberá extender la correspondiente inscripción, que como dice la DT 1ª es de oficio, y comunicar la disolución producida, en cumplimiento de una disposición legal, al BORME para que sea objeto de publicidad en el mismo.

2º. Sentido e interpretación de la sanción de disolución de pleno derecho.

La sanción establecida en la DT 1ª de la Ley 2/2007, es copia, casi exacta, de análoga sanción establecida en la DT 6ª.2 de la Ley 19/1989 de 25 de Julio de adaptación de nuestra legislación mercantil a las Directivas Comunitarias, para aquellas sociedades anónimas o limitadas que a 31 de Diciembre de 1995 no hubieran aumentado su capital social hasta el mínimo legal. Con relación a las limitadas la sanción quedó eliminada por la promulgación de su Ley reguladora precisamente en 1.995.

Ello nos lleva a examinar la interpretación lógica y racional que realizó la DGRN de dicha DT 6ª.2.

La DG en múltiples resoluciones de las que citamos las de 5 de Marzo, 31 de mayo, 5,10 y 18 de Junio, 31 de octubre, 27 de Noviembre, 10 de Diciembre de 1996, 8,9,10,13 y 28 de Enero, 12 de Marzo, 3 de Julio y 25 de Septiembre de 1997 y 20 de Marzo de 1998, partiendo de la base de que la disolución, sea de la clase que sea, es el primer paso que da una sociedad para llegar a través de la liquidación a su extinción y cierre definitivo de hoja, vino a decir que las sociedades que se hallaran en dicha situación podían adoptar una doble postura: O bien confirmar la disolución, nombrar liquidadores que realizaran la liquidación de la sociedad y una vez finalizada la misma otorgar la escritura de extinción de la sociedad para su inscripción en el RM, o bien proceder a la reactivación de la sociedad, pese a que la disolución era de pleno derecho. Para esa reactivación la DG estableció una serie de trámites precautorios que se centraban en la necesidad del acuerdo unánime de los socios o por los quórum del art. 103 de la LSA, y la necesidad de publicidad requerida en el art. 263 de la misma LSA, respetando el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo y entendemos que también el posible derecho de oposición de los acreedores con créditos no vencidos mientras no se les garantice su pago.

Pues bien ante una norma similar a la ya estudiada por la DGRN, entendemos que las soluciones deben ser las mismas. Es decir que las sociedades pseudo profesionales que hayan caído en la sanción de la disolución del pleno derecho pueden adoptar cualquiera de las dos posturas antes vistas. Es decir confirmar su disolución o bien proceder a la reactivación, pues como muy bien dijo la DG al interpretar la DT 6ª.2, la cancelación de los asientos de la sociedad disuelta se refería a la pura mecánica registral, sin que en ningún caso significara el cierre de la hoja de la sociedad disuelta, ni por supuesto la pérdida de su personalidad jurídica. Ahora bien en la actualidad hay una diferencia muy importante con la existente en el momento de surgir las primeras resoluciones de la DG sobre disolución de pleno derecho. Y es que la reactivación de la sociedad está detalladamente regulada en el artículo 242 del RRM y por tanto este será el aplicable, tanto si se trata de una anónima como de una sociedad limitada, si los socios se deciden por la reactivación de la sociedad.

Las soluciones anteriores son para el caso de que los socios reconozcan de forma expresa o tácita, que a su sociedad le era aplicable el art. 1.1 de la Ley 2/2007, y por tanto han caído bajo la sanción prevista en su DT 1ª. Pero puede ocurrir que los socios lo que deseen es que su sociedad, con objeto más o menos próximo al de las sociedades profesionales, y que no cumplía con alguno de los requisitos del citado artículo, sean los objetivos o el subjetivo, actúe a partir de ahora como una verdadera sociedad profesional. En estos casos entendemos que la sociedad NO se habrá disuelto de pleno derecho pues al no serle aplicable el tantas veces citado art. 1.1, tampoco le será aplicable la DT1ª. En estos casos entiendo que será preciso que en el acuerdo y en la escritura, por manifestación de la persona con facultades para elevar a público los acuerdos, se manifieste de forma clara y expresa que pese a no serle aplicable la Ley 2/2007, es deseo de todos los socios el proceder a la transformación impropia de la sociedad actualmente existente a la nueva forma de sociedad profesional. En estos supuestos es obvio que no será preciso adoptar acuerdo alguno de reactivación y la sociedad se inscribirá sin más en el RM como nueva sociedad profesional.

En este punto la Ley es clara. Exige un doble requisito para que la sociedad no caiga en la sanción de la disolución de pleno derecho. La adaptación debe haber tenido lugar antes de la fecha tope, es decir como último día hábil el 15 de diciembre, y también antes de la fecha tope haber sido presentada en el RM. Es la misma solución que adoptó la DT6ª de la Ley 19/1989. A estos efectos bastaría con que la certificación del acuerdo de adaptación, con firmas legitimadas notarialmente se presentara en el registro antes de la fecha tope citada, e s decir antes del 16 de Diciembre, pudiendo ser elevado a público, para su definitiva inscripción, durante el plazo de vigencia del asiento de presentación o de sus prórrogas por haber sido calificado defectuoso.

1. Si la sociedad de que se trata es una verdadera sociedad profesional se habrá disuelto de pleno derecho.

2. Esta sociedad podrá o bien confirmar su disolución o bien proceder a su reactivación y adaptación a la Ley 2/2007.

3. Si la sociedad no era verdaderamente una sociedad profesional, podrá adaptarse a la nueva ley, manifestándolo así al adoptarse el acuerdo correspondiente. Dicha manifestación deberá ser también realizada por el órgano de administración de la misma en el momento del otorgamiento de la escritura.

4. El Registrador Mercantil, salvo para las sociedades de auditoría, no podrá apreciar de oficio si la sociedad inscrita en el registro con objeto profesional y no adaptada es una verdadera sociedad profesional a los efectos de aplicarle la sanción de la disolución de pleno derecho.

[1] Las notas y reflexiones que siguen responden a la urgente necesidad de adoptar una postura, que sería deseable que fuera uniforme, ante los posible problemas que puede plantear en los despachos notariales y en los Registros Mercantiles la aplicación rígida y drástica de la DT1ª.3, de la Ley 2/2007. Están redactadas con la urgencia que exigen las fechas en que no encontramos y por tanto sujetas a cualesquiera otras opiniones mejor fundadas e incluso a una posible rectificación de las mismas por su propio autor una vez sedimentado el problema y suavizadas o agravadas las aristas con que se presenta el mismo.

[2] Artículo 10.

1. Podrán constituirse Sociedades de auditoría de cuentas, siempre que éstas cumplan los siguientes requisitos:

a. Que todos los socios sean personas físicas.

b. Que, como mínimo, la mayoría de sus socios sean auditores de cuentas, y, a la vez, les corresponda la mayoría de capital social y de los derechos de voto.

c. Que la mayoría de los administradores y directores de la sociedad sean socios auditores de cuentas, debiendo serlo, en todo caso, el administrador único en sociedades de este tipo.

d. Que se inscriban en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

2. Lo establecido en el artículo 8 de esta Ley se aplicará a las Sociedades de auditoría, incluso cuando incurran en incompatibilidad algunos de sus socios, incluidas las personas, empresas o entidades vinculadas a ellos directa o indirectamente.

3. La dirección y firma de los trabajos de auditoría corresponderá, en todo caso, a uno o varios de los socios auditores de cuentas de la Sociedad de auditoría de cuentas.

4. El Registro Oficial de Auditores de Cuentas publicará relación de las Sociedades inscritas en el mismo, en la que constará necesariamente:

a. Domicilio social.

b. Nombre y apellidos de cada uno de los socios, con indicación de quien o quienes ejerzan las funciones de administración o de dirección.

c. Nombre y apellidos de los auditores de cuentas al servicio de la sociedad.

5. Además de por los mismos supuestos que se indican en el artículo 9 de esta Ley, causarán baja temporal o definitiva, según los casos, en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, las Sociedades y socios auditores integrantes de éstas que incumplan alguno de los requisitos establecidos en el apartado 1 del presente artículo.