COMENTARIOS AL ART 20.4 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO Y SU CONEXION CON EL ART 53.5 Y DT 3ª DEL REGLAMENTO DE DISCIPLINA URBANISTICA DE ANDALUCIA: NECESIDAD DE APORTACION DE LA DECLARACION DE ASIMILACION A FUERA DE ORDENACION PARA EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LAS OBRAS NUEVAS TERMINADAS, DISCONFORMES CON EL PLANEAMIENTO Y REFERIDAS A EDIFICACIONES RESPECTO DE LAS QUE HA PRESCRITO LA ACCION PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA.

Jesús Camy Escobar, Registrador de la propiedad de Granada.

ÍNDICE

1.- Planteamiento del problema.

2.- Prescripción de las acciones tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística.

3.- La patrimonialización condicionada de la edificación.

4.- Transcendencia para la seguridad jurídica de la constatación registral de limitaciones.

5.- Diversos informes oficiales contradictorios.

6.- Seguridad jurídica, transparencia y legalidad urbanística.

7.- Valoración crítica de Resoluciones DGRN publicadas.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

     La inscripción de las declaraciones de obra nueva, conocidas quizás de modo un tanto impropio como antiguas, se encuentra regulada en el Artículo 52 del R.D. 1093/1997, de 4 de Julio, si bien esta norma, dado su carácter meramente instrumental o adjetivo, ha de ser interpretada y aplicada en función de lo establecido en el artículo 20.4 del T.R.L.S. de 2.008, artículos 169.1.e  y 176 de la LOUA y artículos 27.2  y 53.5 del Reglamento de Disciplina Urbanística  de Andalucía de 16 de Marzo de 2.010, normas que velan por la aplicación del principio de legalidad urbanística en el ámbito notarial e hipotecario, con la finalidad de que sólo accedan al Registro de la Propiedad aquellos actos de naturaleza urbanística que se ajusten no sólo a los preceptos sustantivos aplicables, sino también a los requisitos exigidos por la ordenación territorial y el planeamiento en orden a la legalidad urbanística, tal como demanda el Artículo 20 4º del T.R.L.S. de 2008, que recientemente ha sido modificado por el R.D. 8/2011 de 1 de julio, publicado en el B.O.E. del día 7 de Julio último y en vigor desde esa fecha, de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª y que constituye por tanto el canon normativo aplicable.

     En consecuencia, en el presente escrito de calificación se defiende la tesis de que actualmente no basta para inscribir una obra antigua con la acreditación de la fecha de terminación de la misma y comprobación de la inexistencia de anotación preventiva sobre incoación de expediente por infracción urbanística en los libros registrales, junto con la certificación técnica o catastral que acredite la coincidencia entre la descripción de la edificación, tal como obra en el título, con la existente en la realidad y que en base a tales circunstancias pueda resultar amparada por los efectos de una posible prescripción de la ilegalidad urbanística, que hipotéticamente al menos pueda haberse producido, por haber sido acometido el acto edificatorio sin licencia de edificación y no existir tampoco licencia de ocupación o utilización. Además, ha de tenerse en cuenta que en Andalucía, a partir de la entrada en vigor del Decreto 60/2010, de 16 de Marzo, cuyo art. 53 ha sido modificado por el Decreto 2/2012 de 10 de enero, es necesario acreditar, tanto para la autorización de la escritura, según la opinión generalizada, como para su inscripción, la obtención de la licencia de ocupación ó utilización que con carácter general, como se afirma en su Artículo 7.d, tiene por objeto comprobar que el uso previsto para un edificio o parte del mismo, es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación, en desarrollo de los artículos . 3.1 y 7.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y 48 y 50 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

    Para el caso de construcciones antiguas levantadas sin licencia de edificación  y respecto de las que no existe tampoco licencia de ocupación o utilización, dada su disconformidad con el planeamiento, se introduce en desarrollo del Artículo 34 y Disposición Adicional 1ª de la LOUA, (recientemente modificado aquel por la Ley de esta Comunidad 2/2012, de 30 de enero), la declaración de asimilación a fuera de ordenación de la edificación, (AFO), que ha de incluir pronunciamiento expreso sobre la adecuación del uso establecido o pretendido sobre el inmueble con el planeamiento y la ordenación territorial, (Artículo 53, número 5, del Decreto 60/2010), criterio que ya fue anticipado por el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía en el año 2010  y después recogido en el ámbito de la legislación estatal y en ejercicio de sus propias competencias normativas por el Artículo 20.4.b del T.R.L.S. de 2008, tras la modificación operada por el R.D. 8/2011, en vigor desde el día 7 de Julio, debiendo estarse en cuanto a la apreciación de los requisitos urbanísticos necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad, al criterio sostenido por la D.G.R.N a partir de la Resolución de 9 de Diciembre de 2010 y continuado en otras como la de 14 de abril de 2011, es decir, a los requerimientos legalmente exigidos a la fecha en que se solicita la inscripción. Por tanto, en principio no es posible la inscripción de la declaración de la obra nueva antigua, sin la aportación del acto administrativo del que resulten las limitaciones que conforman el régimen jurídico urbanístico aplicable a esta edificación, con pronunciamiento expreso sobre la adecuación al planeamiento del uso pretendido,  y ello con la finalidad de que las limitaciones jurídico urbanísticas afectantes al derecho de propiedad, así como el uso autorizado, tengan reflejo registral y puedan ser conocidas por los terceros adquirentes o titulares de derechos sobre la finca, desterrando la consideración y operatividad de estas limitaciones urbanísticas como una especie de carga oculta, que en cuanto inciden directamente sobre la extensión de las facultades dominicales, uso y valor de la edificación, ha de concluirse su incompatibilidad con los principios de seguridad y transparencia que exige el mercado inmobiliario.

LA PRESCRIPCION EFECTIVA DE LAS ACCIONES TENDENTES AL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA INFRINGIDA COMO PRESUPUESTO ESTRUCTURAL PARA LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO. PRESCRIPCION Y CADUCIDAD EN EL AMBITO ADMINISTRATIVO.

      El presupuesto básico del que parte el art. 20.4 del TRLS es que se haya producido la  efectiva prescripción de las acciones que  impliquen la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, respecto de aquellas edificaciones que se hayan construido sin licencia o extralimitándose en cuanto a su contenido, siempre y cuando sean disconformes con el planeamiento urbanístico o la ordenación territorial, pues en otro caso lo procedente sería su legalización de acuerdo con el procedimiento establecido por la normativa urbanística aplicable.

      La  verificación de la concurrencia de tal presupuesto habilitante en relación con los requisitos establecidos en las letras a, b y c del mismo apartado 4º, es una cuestión que excede del ámbito en el que se desenvuelve la calificación registral, que en la mayoría de los casos adolece de los elementos de prueba necesarios para establecer si se han cumplido los presupuestos jurídico/fácticos que posibilitan la prescripción de las acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística.  La declaración de tal situación exige la intervención del órgano con competencias para ejecutar la potestad de disciplina urbanística, ya que entre otras cuestiones habrá de determinarse el momento de la total conclusión de la edificación, la clasificación del suelo y la posible existencia de actos que hayan interrumpido los plazos de prescripción, así como su cómputo. Este requisito esencial y en cuanto parámetro estructural de la norma, no puede dejarse sin efecto en base a un precepto reglamentario de carácter instrumental o adjetivo, como es el art. 52 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de Julio, que en modo alguno puede convertirse en el canon normativo que decida esta cuestión, cuando con ello se vulnera el tenor literal, lógico y sistemático del nuevo art. 20.4 del TRLS de 2008, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de Julio.

     El régimen de inscripción establecido por el citado art. 52 RD 1093/1097, ha sido desplazado o si se prefiere superado por el nuevo procedimiento recogido en el art. 20.4 del TRLS. Ya no basta a tal fin, en el caso de las obras nuevas antiguas, con la acreditación de las circunstancias fácticas referidas al acto edificatorio, sino que en aras de la seguridad jurídica se exige la determinación del régimen jurídico urbanístico de la edificación en cuanto que va a condicionar los derechos y deberes del propietario del suelo, dado su carácter estatutario, garantizando, además, que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, tal como expresamente se dispone de forma novedosa en el apartado 1 letra b del mismo precepto, en relación con las obras realizadas con licencia, sin que se vea razón alguna para establecer un criterio de favor en beneficio de aquellas otras levantadas sin la autorización administrativa necesaria o en contravención con la misma, que es donde más peligro existe de vulneración de la legalidad urbanística, sobre todo si se tiene en cuenta que el uso urbanístico como tal no está sujeto a prescripción y en cualquier momento se puede ordenar el cese del mismo, cuando no se ajuste al planeamiento o a la ordenación territorial, extremo que incide de forma directa en las facultades dominicales del propietario. Esta es una de las principales funciones de la licencia de ocupación/utilización, lo que ha de ponerse en relación con el art. 3.1 y 7.1 del TRLS, que son desarrollados en el ámbito notarial y registral por el art. 20 del mismo cuerpo legal. Ello no es sino reflejo de la evolución que se ha producido en materia de coordinación entre el urbanismo y el Registro de la Propiedad, para garantizar no solo la correspondencia entre la realidad física registral y extrarregistral, sino también para que en aras del principio de seguridad jurídica, base de la institución registral, se de publicidad en favor de los terceros de las limitaciones y restricciones que definen el régimen jurídico al que está sometida la edificación, con especial pronunciamiento sobre el uso y su adecuación al destino previsto en el planeamiento.

     Este es el sentido que ha de darse como criterio hermenéutico primario a la exposición de motivos del RDL 8/2011 cuando se refiere a "medidas de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y en la  depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa al sector inmobiliario", pues no solo existe un desplome en la actividad del sector inmobiliario asociado a la crisis económica, sino que también este se ve inducido por la falta de seguridad jurídica advertida en la Exposición de Motivos y en los foros internacionales. Las determinaciones del planeamiento y de la ordenación territorial, que tienen carácter normativo, no pueden actuar como una especie de carga oculta en los mercados inmobiliarios, sobre todo en el ámbito de las transacciones transfronterizas, sino que en cuanto inciden de forma directa en el contenido del derecho de propiedad del suelo han de ser incorporados a los asientos registrales,  y la única forma de conseguirlo es mediante la acreditación de las autorizaciones y licencias que en cada caso exija la normativa sustantiva aplicable, a la que de forma  genérica pero  inequívocamente se remite el art. 20 del TRLS.

     Esta finalidad resulta claramente explicitada en el último párrafo del apartado VI de la Exposición de Motivos del RDL 8/2011, referido a los edificios fuera de ordenación, "esto es, aquellos respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. De esta manera se consigue la protección de sus propietarios en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica." El legislador deja clara su intención desde un principio en relación con las edificaciones en situación de fuera de ordenación y asimiladas: que el Registro dé publicidad de tal situación jurídica y las limitaciones que ello implica, en cuanto afectantes el contenido del derecho de propiedad y de ahí la introducción de un nuevo procedimiento en el art. 20.4 del TRLS, que desplaza en lo que sea contradictorio a los arts. 52 y 54 del Real Decreto 1093/1997, que por su carácter adjetivo ha de ser interpretado de forma coherente con la legislación sustantiva a la que sirve y complementa.  Esta apreciación puede verse en relación con los arts. 78 y 79 de la misma norma, que, como ha reiterado la propia DGRN entre otras en la Resolución de 12 de julio de 2010, no pueden mantenerse  e interpretarse de forma aislada y en contradicción con el régimen establecido para los actos de segregación y de división por las diferentes normas urbanísticas o respecto de la operatividad del silencio administrativo resultante art. 8.1.b del Texto Refundido de la Ley del Suelo y art 23 del Real Decreto Ley 8/2011, sin que la notificación al Ayuntamiento pueda producir efectos subsanadores o convalidantes de la posible infracción urbanística, sistema muy similar al que se quiere implementar indirectamente por la vía fáctica e interpretativa en relación con el art. 20.4 del TRLS, y todo ello en contra de su literalidad y conculcando la clara intención del legislador. La hermenéutica solo debe operar en aquellos casos en los que existan dudas ciertas y fundamentadas para la interpretación de la norma y siempre dentro del esquema propuesto por el art 3 del Código Civil.

      En este sentido se reitera que la base aplicativa sobre la que descansa la operatividad del art. 20.4 del TRLS reside en que se haya producido efectivamente la prescripción de acciones, de modo que ya no sea posible la iniciación de un procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, sin que tal presupuesto habilitante se pueda convertir en un supuesto de caducidad por una norma instrumental, como es el art. 52 del Real Decreto 1093/1997, que halla su razón de ser en la Disposición Transitoria Quinta del TRLS de 26 de junio de 1992, respecto de las “edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990 de 25 de julio, situadas en suelos urbanos y urbanizables, realizadas de conformidad con la legislación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, las cuales se entienden incorporadas al patrimonio de su titular”.

     Pero tal criterio excepcional y  con cobertura resultante de una norma de derecho transitorio no puede generalizarse a todo tipo de edificaciones o construcciones, al menos cuando, como en este caso sucede, existe un precepto expreso de rango superior que exige que se haya producido la prescripción de acciones,  figura afín pero claramente diferenciada en el ámbito administrativo de la caducidad de procedimientos y  derechos, tal como recoge el art. 92.3 de la  Ley 30/1992 de 26 de noviembre reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, LRJAP, cuando establece que “la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Es decir, claramente se diferencia en este ámbito las figuras de la prescripción de las acciones y la caducidad del procedimiento, la cual, y según recoge el mismo precepto, podrá incluso no ser aplicable en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general. Sobre este particular debe recordarse que el art. 3.1 del TRLS proclama que “la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan  y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este",  contenido coincidente con los art. 48 y 50 de la LOUA, estableciendo el art. 20 siguiente el corolario notarial y registral de tan trascendente previsión normativa, definidora del contenido del derecho de propiedad del suelo, respecto al cual no puede permanecer ajena por más tiempo la institución registral, por razones de seguridad jurídica y transparencia, sobre todo tratándose de un Registro de la Propiedad de derechos como es el vigente en España.

     Ante esta clara fundamentación legal decae cualquier intento de aplicación analógica de la operatividad de la caducidad  de derechos en el ámbito de las relaciones privadas, pues como se ha razonado no  existe ninguna laguna legal, ni identidad de razón que permita o aconseje su extrapolación al ámbito del procedimiento administrativo que tiene su propia regulación. En definitiva el principio de jerarquía normativa impide sobreponer el criterio del art. 52 del Real Decreto 1093/1997, basado en una norma de derecho transitorio, en relación con el nuevo procedimiento establecido por el legislador en el art. 20.4 del TRLS, de modo que se deje sin efecto la ratio legis del precepto, que de esta forma quedara desfigurado e inutilizado, quedando sin respuesta la finalidad perseguida por el legislador y que con total claridad resulta de la Exposición de Motivos.

LA PATRIMONIALIZACION DE LA EDIFICACION ESTA CONDICIONADA AL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES Y LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS IMPUESTAS POR EL PLANEAMIENTO. ART 7.2 TRLS.

     Pero existen más argumentaciones en favor de la nueva exigencia legal introducida por el art. 20.4 letra b del TRLS, que contempla la necesidad de que en el asiento de inscripción quede constancia de la situación de fuera de ordenación o asimilado de todo o parte de la construcción, “mediante la aportación del acto administrativo en el que se declare tal situación con delimitación de su contenido”.  Se constata la intención del legislador de que en este tipo de situaciones no solo se verifique la antigüedad de la edificación y el resto de circunstancias fácticas que aseguren la correspondencia con la realidad física, (razón de ser del certificado técnico y de la certificación municipal de antigüedad),  sino que se introduce la previsión de que en el Registro de la Propiedad conste igualmente el régimen jurídico que delimite el contenido del derecho de propiedad que publicita el asiento registral, mediante la indicación de las limitaciones que afecten al inmueble y con especial mención acerca de la adecuación del uso al planeamiento. Se ha evolucionado de este modo desde el control de la edificación hasta la concreción de su régimen jurídico y la adecuación de su uso al destino previsto en la ordenación urbanística aplicable.

     En la Disposición Transitoria 5ª del TRLS de 1992 se parte de la premisa de que en las situaciones en ella reguladas las edificaciones se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular. Sin embargo este criterio ya no puede sostenerse a tenor de lo que dispone el art. 7.2 del Texto Refundido de la ley del Suelo, puesto que “la patrimonialización de la edificabilidad  se produce  únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística". Es decir, la patrimonialización de lo edificado no opera solo en base a la figura de la accesión, sino que exige el cumplimiento de los deberes urbanísticos impuestos al propietario por la normativa aplicable, y ha de precisarse que en caso de la prescripción de acciones no se produce el levantamiento de estas cargas, que es esencial dado el carácter estatutario de la propiedad del suelo. Por tanto, la edificación podrá no ser demolida conforme al art. 185 de la LOUA e incluso su uso tolerado, pero el propietario no va a patrimonializar el valor de la construcción, que, cuando sea disconforme con el planeamiento, podrá incluso ser objeto de expropiación, sin que estas obras ilegales puedan dar lugar al incremento de valor de las expropiaciones. El art. 34.2.2 de la LOUA exige para que se produzca la efectiva incorporación al proceso urbanístico de actuaciones irregulares, entre otros requisitos, el cumplimiento de los deberes y las cargas que se contemplan en el correspondiente instrumento de planeamiento.

TRASCENDENCIA QUE PARA LA SEGURIDAD JURIDICA SUPONE LA CONSTATACION REGISTRAL DE LAS RESTRICCIONES Y LIMITACIONES QUE CONDICIONAN EL REGIMEN JURIDICO URBANISTICO DE LA EDIFICACION EN SITUACION DE AFO, ASI COMO SU USO EFECTIVO. ARTICULOS 3.1, 7.1 Y 24.4.b DEL TRLS Y SU CONEXIÓN CON EL ART 34 Y DA 1ª DE LA LOUA Y ART 53 DEL RDUA, QUE CONTIENEN PREVISIONES ESPECIFICAS EN RELACION CON ESTE REGIMEN JURIDICO URBANISTICO ESPECIAL.

     Por otro lado, la constancia en el asiento registral del régimen jurídico y limitaciones afectantes a las edificaciones construidas sin licencia o en contravención de la misma, cuando no sean legalizables por no ajustarse al planeamiento vigente, es un dato de gran transcendencia jurídica, no solo para definir el contenido del derecho de propiedad, por exigencia de los principios de seguridad jurídica y transparencia, sino también para evitar que en el futuro accedan al Registro de la Propiedad otras actuaciones irregulares, tal como reconoce la Resolución de la DGRN de 26 de Abril de 2011, al afirmar que “las condiciones establecidas en las licencias, (la declaración de AFO cumple una finalidad equivalente), vinculan a la propiedad inscrita en los términos que resultan de las mismas y han de ser tenidas en cuenta por el Registrador en las calificaciones futuras, pues en aplicación del principio de legitimación se consideran estos supuestos como asimilables a la existencia de una anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística”, sin que por tanto el Registrador pueda inscribir, tal como se planteaba en el caso resuelto, una ampliación de obra nueva solo con el certificado de antigüedad del técnico, que adveraba la antigüedad y la realidad descriptiva de la edificación en los términos previstos por el art. 52 del RD 1093/1997.

     Evidentemente estas consideraciones son muy importantes en el caso de las edificaciones asimiladas a fuera de ordenación, pues según el art. 34.1º,b de la LOUA, "para las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística, para las que no resulte posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística, ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado, reglamentariamente podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble". Como puede apreciarse, la normativa urbanística introduce importantísimas limitaciones tanto al derecho de propiedad como a sus condiciones de uso, que lógicamente deben ser reflejadas en el asiento registral, como resulta claramente del tenor del art. 20.4 letra b del TRLS y del párrafo final del apartado VI de la Exposición de Motivos del RDL 8/2011.

     Esta previsión legal es la que ha venido a desarrollar en Andalucía el RD 2/2012, de 10 de enero, que, en sus artículos 9 a 12, regula de forma detallada el procedimiento para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, aplicable por tanto a todo tipo de edificaciones, cualquiera que sea la clasificación del suelo sobre el que se hayan levantado. El hecho de que tal regulación se incluya en una norma referida al régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable, no lo constriñe solo a tales situaciones, pues lo que se está materializando es la previsión contenida en  el art. 34.1.b de la LOUA de aplicación a cualquier tipo de suelo.

     Esta regulación del procedimiento de asimilación a fuera de ordenación, en adelante AFO, ha de completarse con lo dispuesto en los arts. 45, 47 y 48 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, (RDUA), para aquellos casos en los que sea posible la legalización de la edificación levantada sin licencia, por resultar, no obstante ello, adecuada a las previsiones del planeamiento, procedimiento que concluirá con un acto administrativo, que igualmente podrá ser objeto de inscripción en los términos recogidos por el art. 20.1 del TRLS, aplicable analógicamente por existir identidad de razón, al cumplir este acto administrativo una función equivalente a la licencia de ocupación o utilización y ser encuadrable en el art 51.1º,h, TRLS. ( en realidad el art 20.4 solo actúa en relación con las obras nuevas prescritas y disconformes con le planeamiento).

      Y es precisamente dentro de este marco legislativo en el que han de ubicarse las modificaciones llevadas a cabo por la Disposición Final Primera del D 2/2012 de 10 de enero, en relación con la regulación contenida en el D 60/2010, de 16 de Marzo, por el que se aprueba el reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que en consideración a lo dispuesto en el art. 20.4 del TRLS, tras la redacción dada al mismo por el RDL 8/2011, contempla dos posibilidades de actuación en materia de AFO: Una primera, (nueva Disposición Transitoria Tercera), referida a aquellas edificaciones que han accedido al Registro con anterioridad y respecto de las que posteriormente se declara su situación de AFO, en donde se impone a la Administración actuante, con independencia de que puedan hacerlo los propios interesados, el deber de instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente. Y otra segunda previsión, que también se cohonesta con el canon normativo recogido en el art. 20.4.b del TRLS,  que se materializa a través de la modificación del art. 53 del RDUA, para aclarar el texto inicial de los números 4º y 5º del precepto, ciertamente algo confusos, y adaptarlo plenamente al nuevo enfoque dado por el legislador estatal, que efectivamente es quién tiene las competencias para decidir los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística, el tipo de asientos y los efectos que produce, extremo que es respetado plenamente por la norma reglamentaria de Andalucía, aplicable a todo tipo de edificaciones en situación de AFO, y con independencia de la clase de suelo en el que se hayan construido.

      No debe existir duda en este sentido, pues el art. 53.5º se remite a la legislación notarial y registral aplicable en la materia, exigiendo, en consonancia con el art. 20.4.b del TRLS, que "la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan las mismas". Con tal finalidad y en aras de los principios de seguridad jurídica y transparencia, el previo 53.4º detalla el contenido básico de la resolución administrativa, estableciendo que "se deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se la destina", añadiendo el párrafo siguiente que "una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizarse las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble".

     A resultas de este contexto normativo, puede apreciarse con facilidad la necesidad de que tales limitaciones legales derivadas de la declaración de AFO consten en los asientos registrales, en cuanto que delimitan el contenido urbanístico del derecho de propiedad y fijan las condiciones en las que pueden ser ejercitadas las facultades inherentes al propietario. Solo incorporando al contenido de los asientos registrales al régimen jurídico de este tipo de edificaciones se puede lograr la protección de los terceros adquirentes de buena fe, “depurando a futuro las situaciones que se producen en la actualidad y que afectan de manera negativa a la inversión en el sector inmobiliario, tanto a nivel interno como internacional”. Los mercados inmobiliarios, sobre todo los transfronterizos, hoy potenciados por el principio de libre circulación de documentos dentro del espacio común de seguridad, libertad y justicia que constituye la Unión Europea, (Protocolo de Estocolmo),  demandan seguridad jurídica y transparencia informativa y ello pasa necesariamente por suministrar información en relación con el régimen jurídico urbanístico aplicable a los inmuebles y la existencia de servidumbres o limitaciones de uso público general, de lo que también se hace eco, acertadamente, el art. 20.4.a, previsión legislativa que hoy se puede materializar mediante la utilización de bases gráficas georreferenciadas, que permiten asociar las capas de información afectantes al dominio público y restricciones legales y medioambientales. El régimen jurídico urbanístico de las edificaciones no puede seguir operando en estas circunstancias, y a la vista el marco jurídico vigente en materia de control de legalidad de los actos de naturaleza urbanística que acceden al Registro de la Propiedad, como una especie de carga oculta.

     Esta necesidad de seguridad y trasparencia en el trafico inmobiliario y en los mercados hipotecarios es la que motiva las trascendentales modificaciones introducidas en el art. 20 del TRLS, como claramente se explica en la exposición de motivos del RDL 8/2011, lo que a su vez ha de enlazarse con los informes Wyman, (2003); Auken, (2009); Wallis/Allanson, (2011), así como el Libro Blanco de 2007 sobre los Mercados Hipotecarios en Europa, siendo nota común a todos ellos la necesidad de mejorar la información suministrada por los Registros de la Propiedad, al objeto de conseguir una mayor transparencia en las cargas y limitaciones que recaen sobre la propiedad inmueble, en particular las cargas ocultas y las de naturaleza urbanística, poniendo de manifiesto la necesidad de conseguir una información europea de referencia en este campo. Sobre la importancia de la publicidad a través del Registro de la Propiedad de las limitaciones y restricciones afectantes al derecho de propiedad puede verse la sentencia de 22 de julio de 2008 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (caso Köktepe contra el Estado Turco).

CONFUSION CREADA A LOS OPERADORES JURIDICOS POR LA EXISTENCIA DE DIVERSOS INFORMES OFICIALES CONTRADICTORIOS.

     Por otro lado, en la fundamentación de la presente nota de calificación ha de hacerse referencia a la existencia de informes contradictorios sobre esta materia, que han suscitado dudas en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, así como a ciertas Resoluciones de la DGRN que abordan alguna de las cuestiones que aquí se suscitan, pero desde un planteamiento jurídico en parte diferente.

     En relación con el informe emitido por la Subdirectora General de Urbanismo del Ministerio de Fomento, al objeto de aclarar la intencionalidad de la nueva redacción otorgada al art. 20.4 del TRLS, lo que mas llama la atención es el escaso alcance que atribuye a la iniciativa legislativa, que pese a utilizar un vehículo normativo tan excepcional como es un Real Decreto Ley, y una fundamentación tan extensa en el apartado VI de la Exposición de Motivos, el resultado final es el mantenimiento del contenido de los art. 52 y 54 del RD 1093/1997, residiendo la verdadera novedad del precepto, según este informe, "en el hecho de que para que el Registrador pueda dejar constancia en el asiento de inscripción de una posible situación parcial y no total de asimilación a fuera de ordenación, con una delimitación precisa de su contenido, será necesario aportar el acto administrativo que así lo declare. Esta medida juega a favor del propietario que desee hacer constar una posible situación solo parcial de asimilación a fuera de ordenación, ya que, en caso contrario, el Registrador de la Propiedad se limitará a inscribir una declaración de obra nueva en la que constará la terminación de la obra en una fecha determinada, y, consecuentemente con ella, la posible consideración de la prescripción de acciones que pudieran provocar la demolición".

     La anterior afirmación no se cohonesta con el tenor del precepto analizado, ni con su fundamentación jurídica, siendo, además, contrario a una mínima lógica hermenéutica considerar que la nueva norma se limita a mantener como canon normativo el contenido de unos preceptos de carácter instrumental y adjetivo, creando un procedimiento de constancia registral de la situación de fuera de ordenación o asimilada, solo ejecutable ad hoc y a instancia del interesado, que en la mayoría de las ocasiones no tendrá ningún interés en que la inscripción registral refleje dicho régimen jurídico, ignorando por otro lado que toda la estructura del precepto descansa sobre una idea básica: que se haya producido la prescripción de las acciones, de modo efectivo y no solo posible, extremo que requiere la intervención del órgano con competencias en materia de disciplina urbanística.

      Por otra parte, la Directora General de Inspección de Urbanismo y Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, dirigió escrito de fecha 14 de Septiembre de 2011 a la  entonces Directora General de los Registros y del Notariado, quejándose del criterio adoptado por el Centro Directivo en las resoluciones de 24 de marzo, 14 de Abril y 4 de Mayo de 2011, en cuanto considera que se está vulnerando lo dispuesto en los artículos 27.1 y 53.4 y 5 del RDUA, plenamente aplicables por la remisión normativa genérica que establecía el art. 20 del TRLS en su anterior redacción, entendiendo, consecuentemente, que el criterio del artículo 52 del RD 1093/1997 había quedado desplazado en este punto y  argumentando la posterior modificación introducida en el art. 20 por el RDL 8/2011, que reafirmaba todas las consideraciones vertidas en el informe, lo que finalmente concluyó con la modificación del art. 53 del RDUA por el D 2/2012 con la finalidad de sincronizar ambos preceptos, lógicamente cada uno de ellos en el ámbito de sus respectivas competencias.

     Dicho escrito fue contestado, mediante otra Comunicación de 8 de Noviembre, por el entonces Subdirector General de los Registros y del Notariado, que de forma escueta se limita a aseverar que de acuerdo con el reparto competencial resultante del art. 149.1.8º de la Constitución "el art. 52 del RD 1093/1997 permite la inscripción de obras nuevas antiguas en condiciones diferentes y bajo requisitos distintos a los previstos con carácter general", refiriéndose al RDL 8/2011 solo en cuanto a que "presupone la exigencia de cierta diligencia a la Administración para solicitar a tiempo del Registrador la anotación preventiva de incoación del correspondiente procedimiento de disciplina urbanística". Dicha respuesta no es coherente con la línea seguida por el Centro Directivo en la mayoría de sus Resoluciones a favor del control registral de la legalidad urbanística, pues defiende una disociación o asimetría operativa entre la normativa urbanística y el Registro de la Propiedad.

      A la vista de los tres informes citados, se estima mucho mas ajustado a la legalidad vigente el contenido del emitido por la Dirección General de Inspección Urbanística de Andalucía, pues la confusión puede proceder de que se sigue empleando un lenguaje ya superado por la normativa sustantiva vigente, ( tal como se razonaba en la Resolución de 12 de julio de 2010), y que no refleja o se adapta a los cambios introducidos por el legislador en el artículo 20 del TRLS, en relación con el control registral de la legalidad de los actos de naturaleza urbanística, materia en la que se ha evolucionado desde la verificación de la realidad fáctica y legal de los actos edificatorios, hasta la determinación del régimen jurídico urbanístico de las edificaciones y la adecuación de su uso al destino previsto por el planeamiento, superando con ello el vacío que se producía en relación con las conocidas como obras nuevas antiguas, terminología que por cierto induce a confusión y no es utilizada en la normativa analizada.

    Por ello lo procedente, al menos en Andalucía, tal como establece el artículo 2 del D 2/2012, es distinguir entre edificaciones conformes o disconformes con el planeamiento y la ordenación territorial, para después establecer efectos diferentes en función de que se haya concedido o no las correspondientes licencias o autorizaciones, o bien hayan prescrito, cuando ello sea posible, las acciones para el inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Esta es la verdadera novedad legislativa que se introduce en el art. 20 del TRLS por el RDL 8/2011.

     Así en los números 1,2 y 3 se exige para la inscripción de las obras nuevas no prescritas, en construcción o terminadas, la acreditación de las autorizaciones administrativas necesarias que hayan sido establecidas por la normativa urbanística aplicable, básicamente la de edificación y la de ocupación, siendo esta última una novedad tendente, como dice el precepto, "a garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable" y que deja sin efecto el criterio sostenido por la DGRN en anteriores resoluciones, que entendía no exigible dicha licencia de ocupación. Tales documentos garantizan, al margen del posible procedimiento de revisión de licencias, (dado su carácter declarativo, lo que nos llevaría a otra problemática bien diferente, y que en cualquier caso exigiría el abono de la correspondiente indemnización o compensación económica), la legalidad ab initio del acto edificatorio y la adecuación del uso al destino previsto. Por tanto, es indudable que sin la aportación de estos documentos la obra nueva no puede acceder al Registro. Se requiere en todo caso un acto administrativo de intervención preventiva en materia de Disciplina Urbanística emitido por el órgano municipal o autonómico competente.

      Y este mismo criterio, (solo cambia la denominación, naturaleza y efectos del acto administrativo), es el que se ha introducido en los casos de edificaciones completamente terminadas, respecto de las cuales se haya producido la efectiva prescripción de las acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada. Destacar que el precepto no se refiere a la prescripción como una posibilidad, sino como una realidad jurídica constatable ya consumada y por ello sin que pueda confundirse ni mutarse en un supuesto jurídico bien diferente como es la caducidad del procedimiento y de derechos en el ámbito de la actividad administrativa, que es el campo propio en el que se desenvuelven la actuaciones urbanísticas. De ahí, que el acceso al Registro de estas edificaciones terminadas, prescritas y disconformes con el planeamiento, exige, entre otros requisitos, "la aportación del acto administrativo mediante el cual se declara la situación de fuera de ordenación con la delimitación de su contenido", y ello por la sencilla razón de que este régimen jurídico particular y sus correspondientes limitaciones, ha de ser reflejado en el asiento registral. Se introduce una nueva circunstancia que ha de ser consignada obligatoriamente en la inscripción. Esta declaración de asimilada a fuera de ordenación persigue la misma finalidad que la licencia de ocupación/utilización, que no es otra que reflejar el régimen jurídico urbanístico afectante a la edificación, y en especial "la comprobación de que el uso previsto para un edificio, o parte del mismo, es conforme con la normativa y la ordenación urbanística de aplicación". En Andalucía puede verse como el art 7.d del RDUA, tratándose de edificios para los que se haya otorgado licencia de edificación previa, tendrá por objeto, además, "comprobar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada".

     En definitiva, se puede afirmar que esta declaración de AFO, en Andalucía al menos, cumple una función equivalente a la licencia de ocupación/ utilización, en los casos de prescripción de las acciones y siempre que se trate de edificaciones que no puedan ser por ello objeto de demolición, disconformes con el planeamiento vigente, y que por las condiciones de habitabilidad, seguridad y salubridad puedan ser aptas para soportar un uso tolerado, por no ser totalmente incompatible con las previsiones del planeamiento.

     Para concluir este epígrafe, insistir en un concepto clave, que es esencial para el buen entendimiento del precepto:  que el procedimiento que se introduce en el nº 4 solo opera en los casos de prescripción efectiva de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de edificaciones disconformes, sin que por su carácter excepcional pueda extenderse a supuestos diferentes y no recogidos en su ámbito y sometidos por tanto al régimen general establecido en el nº 1 y en correspondencia con el mismo por al art 176 de la LOUA. No vulnera por tanto ninguna norma, ni estatal ni autonómica, el art 27.1 del RDUA cuando exige como requisito necesario para la inscripción de una declaración de obra nueva terminada “en todo caso”, es decir sin hacer distinciones entre nuevas y antiguas, “la aportación de la respectiva licencia de ocupación o utilización”. La única excepción es la que se deriva del nuevo art 20.4.b del TRLS, desarrollada en la normativa urbanística de Andalucía, de forma completamente sincronizada, por el art 53 del RDU y artículos 8 a 11 del D 2/2012, de 10 de enero.

     No se ve razón alguna en base a las anteriores consideraciones que permita alterar este esquema operativo introducido por el RDL 8/2011, dado el claro tenor del precepto, sobre todo en relación con las edificaciones fuera de ordenación y asimiladas, que es donde mas necesidad existe en cuanto a la clarificación de su régimen jurídico. No se puede hacer de mejor condición a quien construye al margen del procedimiento legalmente establecido y sobre todo no se pueden crear incentivos para que estas edificaciones accedan al Registro por la simple acreditación del transcurso del tiempo necesario para que opere una "posible" prescripción y con la verificación técnica de sus circunstancias físicas. Como se viene sosteniendo en el presente escrito de calificación, este esquema operativo aparece superado con el nuevo art. 20 TRLS, que no hace sino trasladar al ámbito notarial y registral las previsiones de los arts. 3.1 y 7.1 del mismo cuerpo legal.

LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURIDICA Y TRANSPARENCIA EN EL TRÁFICO INMOBILIARIO Y SU CONEXIÓN CON LA LEGALIDAD URBANISTICA EN LA COMUNIDAD AUTONÓMA DE ANDALUCÍA.

     El fortalecimiento de la seguridad jurídica preventiva en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad y la consecuente protección de los terceros adquirentes, no se produce solamente por la coordinación de la realidad física registral y extrarregistral, extremo por otro lado garantizado tanto por la licencia de ocupación/utilización como por la declaración de asimilación a fuera de ordenación y en su caso el correspondiente acto de lagalizacion, sino que a ello ha de añadirse la consignación registral del régimen jurídico urbanístico y la adecuación de uso mediante la aportación de los referidos documentos y ello como requisito necesario para practicar la inscripción del acto edificatorio.

     Los principios de seguridad jurídica, transparencia y legalidad demandan un enfoque global y unitario de los actos y situaciones jurídicas objeto de la presente nota de calificación, sin que pueda escindirse el concepto mismo de legalidad, de modo que sus distintos componentes puedan operar de forma desconectada o estanqueizada. Este criterio puede verse en diferentes Resoluciones que afectan a temas de naturaleza urbanística, la mayoría de ellos residenciados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Resoluciones de 5 de mayo de 2005 y 12 de julio de 2010, venta de participaciones que implica un acto parcelatorio; Resoluciones de 12 de abril y 12 de septiembre de 2011, sobre necesidad de licencia para modificar el uso pormenorizado y la tipología constructiva de una vivienda unifamiliar que pasa a ser plurifamiliar, tras la declaración de una división horizontal; Resoluciones de 24 de marzo y 14 de abril y 15 de noviembre de 2011 sobre necesidad de depósito previo del libro del edificio en Andalucía; Resolución de 19 de mayo de 2011, aplicación del precepto de jerarquía normativa en materia urbanística, de modo que los actos de ejecución no pueden vulnerar las previsiones de los instrumentos de ordenación territorial y planeamiento general; Resolución de 8 de noviembre de 2011, modificación de la unidad de ejecución y sistema de actuación sin seguir el procedimiento establecido para la innovación del planeamiento. Mantener en el caso que nos ocupa, como canon normativo aplicable, el criterio del art. 52 del RD 1093/1997, supondría, al margen de la contravención del art. 20.4 del TRLS, un claro retroceso en la reciente doctrina establecida por la DGRN en relación con el control de la legalidad de los actos de naturaleza urbanística que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad.  

     No se desconoce en la redacción de la presente nota de calificación el contenido de las Resoluciones de la DGRN de 17 y 20 de enero, 1, 2, 5 y 10 de Marzo, todas de 2012. Lo que sucede es que la problemática asociada a los requisitos necesarios para la inscripción de obras nuevas terminadas en Andalucía y el correspondiente cierre registral derivado del tenor del artículo 20 del TRLS, tras la redacción dada por el artículo 24 del RDL de 8/2011, se aborda desde un planteamiento jurídico diferente, de modo que como se afirma en la sentencia del TSJ de Madrid, Sección Tercera, de 13 de enero de 2011, "una resolución vincula en los términos planteados y limitado al concreto caso que contempla y resuelve, sin que pueda separarse, por tanto, del supuesto de hecho que los motiva, ni de la argumentación utilizada en él, y sólo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros". La propia DGRN hace suyo este planteamiento jurisprudencial en las Resoluciones de 9 de marzo y 8 de mayo  de 2012, cuando reitera “la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones anteriores efectuadas por él mismo o, incluso, respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones de la Dirección General”.

     A partir de la anterior consideración ha de resaltarse desde un principio el acierto de la doctrina de la DGRN, que en materia de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA, con ocasión de la aplicación del artículo 149.1.8 de la Constitución, establece que "corresponde a las CCAA determinar que clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de licencia o autorización previa, las limitaciones que estas pueden imponer, y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o permiso, o sin respetar los límites por estas impuestas. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en que casos deber acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia, autorización o permiso para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo", citándose por todos la última resolución de 1 de marzo, en la que se fijan las dos cuestiones que han de ser abordadas en esta nota de calificación: determinar cuales son las licencias y autorizaciones que la legislación urbanística de Andalucía exige para estos actos de uso del suelo, y establecer, posteriormente, si la legislación estatal contempla la acreditación de la obtención de dicha licencia o autorización como un requisito para la inscripción de los referidos actos de naturaleza urbanística, en este caso la declaración de obra nueva terminada, referida a edificaciones disconformes con el planeamiento y con prescripción efectiva de la acción de restauración del orden jurídico perturbado.

      En relación con la primera cuestión no hay duda de que la normativa urbanística de Andalucía exige, para todo acto de uso del suelo que implique la construcción de una edificación y el posterior uso de la misma, la necesidad de obtener la correspondiente licencia de edificación y más adelante, tras su finalización, la licencia de ocupación o utilización, artículo 169, letras d y e de la LOUA, artículos 7, letras c y d y 8, letras d y e del RDUA. El problema surge en Andalucía a partir de la entrada en vigor del D 60/2010 de 16 de marzo, que en su artículo 27.1, y  como ya se ha visto referido a toda obra nueva terminada, exista o no licencia y con independencia de su antigüedad, exige como requisito para practicar la inscripción, "la aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización" y todo ello en conexión con la finalidad atribuida a este acto administrativo por el artículo 7 letra d del mismo Reglamento, amparando tal previsión en la remisión genérica pero inequivoca efectuada por el anterior artículo 20 del TRLS al "otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística". No obstante ello, la DGRN en Resoluciones de 24 de marzo, 11 de abril y 4 de mayo de 2011, se pronuncia en contra de la necesidad de aportar la licencia de ocupación como requisito para practicar la inscripción de obras nuevas, circunstancia que motiva el escrito de queja de 14 de septiembre de 2011, remitido al Centro Directivo por la Directora General de Inspección Urbanística de la Consejería de Obras Públicas, al que se ha hecho referencia con anterioridad.

     Pero como la licencia de ocupación  o el acto de legalización equivalente sólo se puede conceder a las edificaciones terminadas conformes al planeamiento y a la ordenación territorial, exista o no licencia de edificación y con independencia de su antigüedad, se introduce en el artículo 53 de dicho Reglamento la figura de las edificaciones asimiladas a fuera de ordenación, entendiéndose como tales, de conformidad con la jurisprudencia del TS, aquellas que fuesen ejecutadas en su día contraviniendo la legalidad urbanística, pero respecto de las cuales no procede el ejercicio de las potestades para la protección de la legalidad urbanística, por el transcurso del tiempo legalmente fijado para su ejercicio, o por existir una causa de imposibilidad legal o material para ello, (STS de 5 de diciembre de 1987; 12 de junio de 1989; 6 de octubre de 1992 y 3 de abril de 2000). La habilitación normativa para este precepto deriva del artículo 34 y DA 1ª, nº 2 de la LOUA. Por otro lado, su entronque con la legislación estatal, representada a efectos registrales por el artículo 20.4 TRLS, resulta claramente del artículo 177, letra b, de la LOUA, referido a la inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos Administrativos de Naturaleza Urbanística, entre los que se contempla "la resolución que comporte que construcciones o edificaciones e instalaciones terminadas queden en situación legal de fuera de ordenación".

     Ciertamente en la redacción inicial de los preceptos citados se observaba alguna falta de precisión terminológica, sin que ello fuera suficiente para desvirtuar el esquema básico apuntado, que ha quedado solventada definitivamente por la Ley 2/2012, de 30 de enero, de la Comunidad Autonómica de Andalucía, que ha dado nueva redacción al artículo 34 de la LOUA, que ahora diferencia claramente entre las edificaciones fuera de ordenación y las asimiladas. Así, las primeras serán aquellas erigidas con anterioridad, no necesariamente prescritas, normalmente amparadas en una licencia o autorización, y que posteriormente han devenido disconformes con la nueva ordenación, estableciendo un régimen más permisivo que para las asimiladas, (se pueden autorizar incluso obras de mejora o reforma), en función de su incompatibilidad total o parcial con los nuevos instrumentos de planeamiento.

     Mientras que las AFO, quedan referidas a aquellas edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística (sin licencia o en contradicción de sus términos), para las que no resulta posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística, ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado, debido a la prescripción de las acciones de disciplina urbanística, para las que se prevé que mediante un Reglamento se pueda estructurar su situación jurídica, (tarea  que se acomete de forma simultánea mediante el D 2/2012 de 10 de enero), regulando  un régimen asimilable  al de fuera de ordenación, pero mucho mas estricto, pues deberá definirse los casos en los que sea posible la concesión de “autorizaciones urbanísticas necesarias para  realizar las obras de reparación y conservación, que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble". Como puede apreciarse,  se trata de limitaciones muy importantes que afectan al contenido del derecho de propiedad, imponiendo una consolidación de la edificación en su estado actual, sin posibilidad de obras de ampliación, reforma o sustitución y todo ello asociado a un uso meramente tolerado y vinculado al mantenimiento de unas condiciones mínimas de habitabilidad. No parece necesario insistir mucho en la necesidad de que este régimen jurídico conste en el Registro de la Propiedad por exigencias del principio de seguridad jurídica, sin que, como de forma claramente coordinada se establece en los artículos. 20.4, b del TRLS de 2008 y 53. 4 y 5 del RDUA, puedan practicarse inscripciones  de declaración de obra nueva antigua prescrita, cuando no se aporte el acto administrativo que defina el régimen jurídico urbanístico de estas edificaciones.

     Ya se ha afirmado con anterioridad que la seguridad jurídica no se consigue solo con la coordinación del Registro de la Propiedad con la realidad física extrarregistral, sino que es igualmente necesario, tal como se ha reconocido el RDL 8/2011, la constatación registral del régimen jurídico de las edificaciones, como atributo básico de la propiedad del suelo, en cuanto que definidor del derecho de propiedad que el Registro publica y garantiza frente a terceros, dadas las funciones o propiedades normativas de la inscripción. Actualmente no puede hablarse de seguridad jurídica en el ámbito inmobiliario sin una definición gráfica y jurídica del objeto del derecho, sobre todo cuando este es por definición legal de carácter estatutario y está subordinado al interés general representado por el planeamiento y la ordenación territorial, que además vinculan su uso al destino previsto en los mismos en función de la clasificación del suelo y sin que  el propietario pueda patrimonializar el valor de la edificación en base al instituto de la accesión, pues en todo caso se exige el previo cumplimiento de los deberes y cargas urbanísticas.

     Bajo este marco legal no es defendible el que puedan acceder al Registro de la Propiedad  edificaciones construidas al margen del procedimiento urbanístico, sin un acto administrativo  previo de intervención dictado en el ámbito de la disciplina urbanística, que defina su régimen jurídico,  sobre todo en un sistema registral de derechos como es el español, que, en aras del principio de legalidad, demanda una documentación pública y una previa calificación por parte del Registrador de la Propiedad de todo acto o contrato que pretenda su acceso al Registro, con la finalidad de que solo accedan aquellos que sean validos y conformes con el ordenamiento jurídico. Los principios de especialidad, legitimación y fe pública registral exigen que los derechos que acceden al Registro se encuentren definidos, tanto por lo que respecta a su objeto como a su extensión, abarcando no solo los aspectos referidos a la titularidad y régimen de cargas, sino también otras circunstancias básicas para determinar el contenido del derecho inscrito: identificación gráfica de los inmuebles, conformidad con el planeamiento y la ordenación territorial de los actos de segregación y división del suelo, así como de las edificaciones y su adecuación al uso previsto, como atributo esencial de las fincas, y su interrelación con el dominio público, las limitaciones y servidumbres de carácter legal, con la finalidad de conseguir una mayor transparencia en el trafico inmobiliario, evitando las cargas y limitaciones ocultas para lo cual las bases gráficas georreferenciadas constituyen una herramienta imprescindible.

      En conclusión, no parece acorde con el esquema de seguridad jurídica preventiva vigente en España, la practica de asientos en los que la definición del objeto y contenido del derecho inscrito no resulte claramente de los mismos,  supliendo tal carencia con un sistema de advertencias y notificaciones  que ya fue desechado por el legislador en el año 1982, cuando modificó el contenido del art. 98 del RH, introducido en la reforma del año 1959, que permitía las inscripciones provisionales por un plazo de dos años,  “cuando las leyes u otras disposiciones impusieran como requisito para otorgar o inscribir un determinado título, la autorización o licencia de una autoridad u órgano administrativo, o la comunicación previa o posterior al mismo”. El breve plazo de vigencia del precepto indica bien a las claras el fracaso de la idea subyacente en el mismo. Los mercados demandan seguridad y certeza sobre los que desplegar el tráfico inmobiliario y esta idea es claramente recogida por el legislador en la reforma operada por el RDL 8/2011, cuando en la Exposición de Motivos se refiere a "depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inmersión en el sector inmobiliario."

      A la vista de las anteriores consideraciones y fundamentos de derecho no se deduce la existencia de contradicción alguna entre el nuevo régimen instaurado por el art. 20.4 TRLS para la inscripción de las obras nuevas terminadas, prescritas y disconformes, y las previsiones que a tal fin se contienen en la normativa urbanística de Andalucía, en especial en su art. 53 y DT 3ª del RDUA, tras la redacción dada por el Decreto 2/2012 de 10 de Enero. Mas bien puede hablarse de  plena sincronización ante el nuevo esquema propuesto por el legislador estatal, que evoluciona desde la verificación de las circunstancias descriptivas de las edificaciones, hasta la consignación registral del régimen jurídico urbanístico de las mismas y la adecuación de su uso al destino previsto para las mismas por el planeamiento, lo que conlleva el abandono o superación del canon normativo, recogido en el art. 52 del RD 1093/1097.

     Por tanto, para la inscripción de una obra nueva terminada en Andalucía ha de exigirse en la actualidad, en todo caso, aportación de la correspondiente licencia de edificación y de ocupación/ utilización, (art, 20.1.b TRLS, y arts. 169 letras d y e y 176 de la LOUA y arts. 7 letras c y d y 8 letras d y e y 27.1 del RDU de Andalucía), si bien, no obstante ello, y ante la imposibilidad de obtener tales licencias en los casos de edificaciones construidas  al margen de la legalidad urbanísticas, pero respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, dado el transcurso de los plazos de prescripción, tales actos administrativos serán remplazados por la declaración de asimilación a fuera de ordenación, ( art. 20.4 b TRLS; art. 34.1.b y DA 1ª LOUA y art. 28 letra L, 53 y DT 3ª RDUA).

      Situación diferente, tal cual se refleja en el art 2.3.A.a, del D 2/2012, de 10 de enero, es  la referida a edificaciones levantadas sin haber observado el régimen de autorizaciones previsto por la normativa urbanística andaluza, pero que no obstante ello, (haya trascurrido o no el plazo de prescripción de acciones), sean conformes con el planeamiento vigente, pues entonces lo procedente, (aquí si que cabe la aplicación analógica de la ratio dicendi del precepto), será la inscripción de la obra nueva una vez obtenida la correspondiente licencia de ocupación, (o acto administrativo de homologación equivalente), emitida en el correspondiente proceso de disciplina urbanística, tendente en este caso a la legalización de la edificación y en los términos establecidos por los art. 45, 47, 48 del RDUA, la cual habrá de ser instada por la propia Administración cuando aprecie la compatibilidad de las obras y usos con la ordenación urbanística vigente, y ponderando en todo caso la aplicación del principio de proporcionalidad en los casos de disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable. Este supuesto en realidad está excluido del marco jurídico en el que se desenvuelve el art 20.4.b, del TRLS, ya que se trata de edificaciones conformes con el planeamiento, que en modo alguno pueden dar lugar a un expediente de disciplina urbanística que pueda concluir con su demolición, siendo indiferente desde esta óptica el transcurso del plazo de prescripción, únicamente relevante desde el punto de vista de las sanciones que procedan por haberse desenvuelto al acto edificatorio al margen de los procedimientos legalmente previstos para ello, actuación incardinada en el ámbito del derecho penal sancionador y por tanto de carácter estrictamente personal del infractor.

      En estos casos se aplicara el régimen general recogido en el art 20.1 TRLS y 27.1 del RDUA, prescindiendo de la licencia de edificación, de imposible obtención al estar ya concluida la edificación y bastando con la licencia de ocupación o el acto administrativo equivalente de legalización. Incluso el certificado técnico puede ser innecesario si del contenido de la licencia de ocupación o utilización puede deducirse la correlación entre la edificación legalizada y el contenido del documento por el que se solicita la inscripción de la obra nueva, tal como ha reconocido recientemente la DGRN y luego se analizará con más detalle. Este planteamiento, además, no solo no está prohibido o fuera del contexto jurídico del precepto, sino que conduce a un resultado totalmente coherente con la finalidad de la norma, compatible en cualquier caso con el tenor del art 20. 1, letra b y los arts. 3.1 y 7 del TRLS y en todo caso encuadrable en posterior art 51.1º, h.

      Finalmente, cabe aún abordar otra posible situación urbanística en la que se puede encontrar una edificación, (art 2.3.B.a, del D 2/2012, de 10 de enero), constituida por las edificaciones fuera de ordenación en sentido estricto, es decir, aquellas que han sido erigidas con anterioridad, (no necesariamente prescritas), normalmente obteniendo las correspondientes licencias y autorizaciones, y que resultan disconformes con la nueva ordenación resultante de la innovación del planeamiento. Se trata de situaciones  jurídicas sobrevenidas en base al "ius variandi" del planificador urbanístico y que pueden reflejarse en el Registro de la Propiedad, tratándose de edificaciones ya inscritas, no sólo conforme al esquema general del art. 20 del TRLS, cuya idea básica es la publicidad registral del régimen jurídico urbanístico de la edificaciones, sino también en aplicación de lo dispuesto en el art. 51.1 letra h: "Cualquier acto administrativo que en desarrollo de los instrumentos de ordenación y ejecución urbanísticos modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas". Previsión que encuentra reflejo en el art. 177 letra b) de la LOUA,  al establecer  la inscripción de  la "resolución que comporta que construcciones o edificaciones o instalaciones determinadas queden en la situación de fuera de ordenación", lo cual podrá ser solicitado por el propio titular o en todo caso instado por la propia Administración al amparo de la Disposición Transitoria 3ª del RDUA, que si bien se refiere sólo a las AFO no hay inconveniente alguno para extender tal obligación respecto de las edificaciones fuera de ordenación, dada la habitual confusión terminológica que se produce entre ambas situaciones: "La Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente".

     Argumento adicional, en relación con el acceso al Registro de la Propiedad de estos actos administrativos acordados en expedientes de disciplina urbanística, puede encontrarse en tenor del art. 28.2 del RDUA, (enumeración de actos susceptibles de inscripción registral), entre los cuales se encuentran las edificaciones fuera de ordenación, (letra b): “la resolución que comporte que construcciones, edificaciones e instalaciones determinadas queden en situación de fuera de ordenación”. Previsión que se repite para las AFO en la siguiente letra l: “la declaración de asimilación legal a la situación de fuera de ordenación a la que hace referencia el art 53 del presente Reglamento, reflejando literalmente las condiciones a las que se sujetan las mismas”. Junto a ello ha de reseñarse, en correspondencia con la DT 3ª RDUA, el nº 2 del precepto reglamentario que se analiza: "el acceso al Registro de la Propiedad a que se refiere el apartado anterior se instará por la Administración actuante, a cuyos efectos el Secretario del Ayuntamiento o funcionario habilitado para ello, expedirá la certificación del contenido íntegro del acto administrativo en la forma prevista por la normativa registral".

     Lógicamente, la entrada en vigor del RDL 8/2011 ha obligado a la adaptación del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, dándose nueva redacción al art. 53 e introduciendo la nueva Disposición Transitoria 3ª, que distingue entre edificaciones que han de acceder al Registro y aquellas otras que ya fueron inscritas en su día conforme a los requisitos entonces vigentes. Para las primeras se exige la aportación de la licencia de edificación y ocupación o, en su caso, la declaración de AFO, como requisito necesario para proceder a la práctica del asiento de inscripción.  Mientras que para las segundas, (criterio extensible a las edificaciones fuera de ordenación en sentido estricto), impone a la Administración actuante el deber de instar la coordinación con el Registro de la Propiedad, de modo que los asientos ya practicados "reflejen literalmente las condiciones a las que se sujetan las mismas", finalidad que se cohonesta perfectamente con la  previsión del art. 51.1 letra d) del TRLS.

     No creemos necesario detenernos excesivamente en el título competencial del que emanan las anteriores normas, aprobadas por el Gobierno Andaluz en ejercicio de sus competencias legislativas que derivan de los arts. 147 y 148, 1 y 3 de la Constitución; arts. 9  y 10 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y que como derecho propio y en cuanto afectan a materias de su exclusiva competencia, son aplicables en sus respectivos ámbitos con preferencia a cualquier otra norma en el territorio andaluz y por tanto de obligado cumplimiento por parte de los Registradores de la Propiedad en el ejercicio de su función calificadora, al  ser plenamente respetuosos con el reparto competencial establecido entre Estado y CCAA a partir de la STC de 20 de marzo de 1997, que ha servido de base a la regulación introducida en esta materia por el la Ley del Suelo de 2007.

CONTRADICCIONES O CONFUSIONES QUE RESULTAN DE LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN PUBLICADAS HASTA LA FECHA Y QUE DEBERIAN SER OBJETO DE ACLARACION.

     El problema surge en cuanto a la interoperabilidad de la normativa andaluza ya vista y lo dispuesto por el art. 20 del TRLS, en la redacción dada por el RDL 8/2011, que se refiere, sin ninguna duda, a materia de competencia estatal según el art. 149.1.8 de la Constitución, como es la ordenación de los registros e instrumentos públicos. Centrando, pues, la cuestión a la materia objeto del presente informe de calificación, ha de decidirse ahora sobre los requisitos  necesarios para la inscripción de una obra nueva terminada, respecto de la que no consta la existencia ni de la licencia de edificación, ni de ocupación o utilización, alegándose una posible prescripción de las acciones  tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, deducida de la antigüedad de la edificación y del transcurso del tiempo, pero sin que conste acreditada la efectiva materialización de la misma mediante acto administrativo específicamente habilitado a tal fin, naturaleza no predicable respecto de las conocidas como certificaciones municipales de antigüedad.

       Ya se ha visto como no suscita cuestión alguna la correspondencia entre el art. 20.1 del TRLS y el art. 27.1 del RDUA, referidos a la exigencia de la necesaria licencia de ocupación/utilización para la inscripción de toda obra nueva terminada, pues tras la nueva redacción del precepto estatal quedan superadas las dudas que inicialmente planteó el reglamento andaluz respecto de la cobertura que le proporcionaba la anterior remisión genérica del texto inicial del art. 20 TRLS.

       Sin embargo, las diferencias permanecen respecto de las edificaciones en situación de asimiladas a fuera de ordenación, (AFO); concretamente en la adecuación del art. 53.5 del RDU, en la redacción dada por el Decreto 2/2012 de 10 de enero, con el art. 20.4 del TRLS, al mantener como requisito necesario para practicar la inscripción de este tipo de edificaciones, la aportación de la resolución en la que se reconozca la situación de AFO. Ciertamente esta exigencia, introducida por primera vez por el citado art. 53, nº 4 y 5 del RDUA, plantea una polémica importante, ya expuesta, entre la DGRN y la DGIV dependiente de la Consejería de Obras Públicas,  que pareció resolverse con la nueva redacción del art. 53 del RDUA, que de una parte intenta clarificar la confusión existente en los citados apartados 4º y 5º, y de otra, persigue adaptar su contenido al nuevo tenor de la normativa estatal, y por ello comienza el nuevo nº 5 remitiéndose a "la legislación notarial y registral en la materia", pasando a continuación a exigir en todo caso la resolución de AFO para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad: “ conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento a la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación  en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar  expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujeta la misma”.

     Dentro ya de sus competencias urbanísticas autonómicas, el art 53 .4 del RDUA se ocupa de regular el contenido básico del acto administrativo de declaración de una edificación en situación de AFO: “el reconocimiento particularizado de la situación de asimilado a fuera de ordenación  respecto de las instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas, se acordará  por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico  de los servicios administrativos correspondientes. La resolución que ponga a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el numero de finca registral si estuviere inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se  destina”. No obstante ello, es evidente, la existencia de discrepancias interpretativas entre los órganos administrativos afectados, que no hacen sino crear confusión en el ámbito de la aplicación del derecho , las cuales debieran ser solventados conforme a preceptos que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas, que se recogen en el art. 4 de la LRJPAC.

     Existe coincidencia en que la redacción del art. 20.4 del TRLS puede incurrir en algunas imprecisiones terminológicas, pero ello no impide la aplicación del precepto en sus propios términos, puesto que la idea fuerza es clara y así resulta de una interpretación integral de todos sus párrafos puestos en relación con el contenido del art. 3.1 y 7.1 del mismo cuerpo legal y el criterio del legislador explicado perfectamente en el apartado VI de la Exposición de Motivos. La propia DGRN ha interpretado de forma coherente con el tenor de la norma el apartado 4 del tan citado art. 20 del TRLS, en la misma línea argumental que se defiende en la presente nota de calificación, aunque quizás contradiciendo parte de la argumentación contenida en la resolución de 17 de enero de 2012, en la que aduce la contradicción, (o más bien reiteración), que supone "admitir que la fecha de la terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por la certificación del Ayuntamiento, sino también por la certificación de técnico competente, acta notarial  descriptiva de la finca o certificación catastral,  e inmediatamente después exigir que se aporte, con carácter previo, el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación". Es evidente, como ahora se estudiará, que en algunas circunstancias puede existir duplicidad de trámites, pero ello no sucederá en todos los casos, y de ahí la necesidad de mantener los requisitos que contempla el precepto de forma cumulativa, si bien interpretado de modo que se impida la duplicidad de actuaciones y trámites redundantes, que implican costes y restan eficacia al procedimiento administrativo.

      Y esta es precisamente la interpretación que de forma acertada ha sostenido la DGRN en la Resolución de 21 de enero de 2012, en la que no obstante existir certificación técnica que acredita la correspondencia entre la descripción de la obra nueva obrante en el título con la resultante del proyecto objeto de la licencia, exige la aportación de licencia de primera ocupación como requisito necesario para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obra nueva terminadas, “siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación”. Afirmación de gran trascendencia, pues introduce en concordancia con los arts. 3.1, 7.1 y 20.1 TRLS, la necesidad del control administrativo del uso de las edificaciones, como requisito general para el acceso al Registro de la Propiedad de las obras nuevas terminadas. Ya no basta con la certificación de las circunstancias descriptivas de la edificación y su correspondencia con el proyecto y la realidad constructiva, canon normativo en el que se desenvuelve el art. 52 del RD 1093/1997, sino que el control de legalidad exigido en el ámbito registral se extiende a la idoneidad del uso edificatorio y a su vinculación con el destino efectivamente previsto por el planeamiento y la ordenación territorial, y todo ello adverado por el correspondiente acto administrativo que en su caso establezca en el marco de sus competencias la normativa urbanística aplicable.

     La razón de esta nueva exigencia es obvia para la DGRN, que en la misma Resolución argumenta que “ello tiene como finalidad constatar por el municipio que las obras se han ejecutado conforme a las condiciones de la licencia de obras concedida, así como el cumplimiento de la obligación de urbanizar, en los casos en los que se autorice la edificación y urbanización simultáneas, reforzando con ello las medidas que aseguren el cumplimiento de las legalidad urbanística, exigiéndose para la autorización de la escritura y su inscripción, en todo caso, (puede compararse la similitud gramatical de esta expresión con la utilizada por el RDU de Andalucía en sus arts. 27.1 y 53.5), la comprobación administrativa municipal de adecuación de la edificación a la licencia inicialmente concedida, en concordancia con el régimen de responsabilidad impuesto a las Corporaciones locales por el art. 25.2 del RDL 8/2011, de 1 de julio, junto con la verificación por parte del consistorio municipal de la posibilidad de destinar la edificación al uso o usos previstos de conformidad con la ordenación urbanística y de que esté finalizada la edificación". Por tanto, la consecuencia de este clarísimo y acertado considerando de la DGRN es que en ningún caso la existencia del certificado técnico, exigido por el art. 20.1TRLS, exime de la presentación de la correspondiente licencia de ocupación, cuando es exigida por la normativa urbanística aplicable, dado que ambos requisitos documentales tienen un campo de actuación en parte diferenciado, encuadrable el primero en el ámbito de las declaraciones responsables y el segundo en los actos de intervención preventiva en el ejercicio de la potestad de disciplina urbanística.

      El supuesto fáctico de la posterior resolución de 24 de enero de 2012, en la que se debate una cuestión diferente, aunque muy relacionada con la que se aborda en la presente nota, pone de manifiesto la necesidad de interpretar las normas en función de los criterios establecidos en el art. 3 del C.C., pues existiendo inscrita una obra nueva en construcción, amparada con la oportuna licencia edificatoria, parece suficiente para inscribir el acta de terminación de obra, cualquiera que sea su fecha, la incorporación de la correspondiente licencia de uso y ocupación, siempre que pueda establecerse la correspondencia entre la edificación objeto de la misma y a aquella que aparece inscrita, debiendo en otro caso acompañarse de certificación técnica al solo objeto de permitir la vinculación entre ambos documentos, lo que, como   después se verá, puede explicar la no existencia de contradicción o duplicidades entre los requisitos de las letras a y b del siguiente apartado 4.

     Pero donde mejor se plasma esta acertada línea interpretativa es en la siguiente Resolución de 16 de febrero de 2012, referida a la legislación andaluza, en la que se estima innecesaria la aportación del certificado técnico acreditativo de la finalización de las obras, si al acta de terminación de obra se incorpora la obligatoria licencia de ocupación cuyo contenido esta legalmente predeterminado, pronunciándose, en consecuencia, sobre la existencia del certificado final de obra, informe favorable de los servicios técnicos municipales, (del que resulta la visita de comprobación correspondiente) e informe favorable de la Asesoría Jurídica del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento. Es obvio que, a pesar del tenor literal del art. 20.1 del TRLS y 27.2 del RDU de Andalucía, exigir en este caso un certificado técnico adicional no aporta nada desde el punto de vista de la legalidad urbanística y la seguridad jurídica preventiva.

     Se apoya el Centro Directivo en otra Resolución de 26 de febrero de 1996, (en relación con el art. 37.2  del TRLS de 1992), en la que fija el alcance y finalidad de la certificación técnica: "garantizar mediante la aseveración responsable de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva, pues ello, cuando la licencia se ajuste a su vez a la ordenación urbanística en vigor, supone la incorporación de dicha obra al patrimonio del propietario respectivo, art. 23 y 37 del TRLS de 1992". (Sobre este tema de la patrimonialización de las edificaciones reiteramos los argumentos expuestos con anterioridad al comentar el art. 7.2 del TRLS, en el sentido de que en la actualidad ello solo se produce con el cumplimiento de los deberes urbanísticos, y el levantamiento de las cargas que resultan del planeamiento).

      La DRGN extrae el anterior razonamiento de otra Resolución de 10 de abril de 1995, en la que declara "que no hay muchas dificultades en admitir la sustitución de aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística como ocurre en el caso de los Ayuntamientos, estando prevista reglamentariamente la necesaria intervención de los técnicos municipales, y la admisión expresa de otros medios alternativos al certificado final de obra al objeto de considerar totalmente terminadas unas obras, como la licencia de ocupación y la certificación administrativa ad hoc y el valor que a la certificación administrativa en materia urbanística, como título formal de acceso al Registro de la Propiedad se otorga, como regla general, por el art. 308 de la Ley del Suelo, lo que ha de entenderse no solo para la titulación principal, sino también para la complementaria"; (en Andalucía, tales previsiones se contienen en los arts. 7. d; 8. e) y 13 del RDU).

     Pero aún es más explícita  si cabe la DGRN en el considerando cuarto de la Resolución de 16 de febrero de 2012, referido ya  a la interpretación que ha de darse al art. 20.1 del TRLS con la finalidad de evitar duplicidades: "Aunque en su dicción literal parece que se ha de presentar directamente al notario el certificado final de obra expedido por técnico competente, independientemente de los otros documentos que acrediten el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino previsto en el planeamiento, lo cierto es que su finalidad, tal y como en su día interpretó la resolución citada en el fundamento segundo, ( R 26 de febrero de 1992), respecto de la normativa entonces vigente, sigue siendo la de garantizar, mediante la aseveración responsable de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones  especificadas en la licencia preceptiva. Por esa razón sería susceptible de ser sustituida aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los Ayuntamientos”, añadiendo que “en ese sentido ha de interpretarse el art. 27.2 del RDU de Andalucía, cuando exige cumulativamente, para el acceso registral de una terminación de obra nueva, licencia de ocupación y el certificado técnico de fin de obra, pues la dicción literal del precepto no se debe contraponer a la finalidad del mismo, criterio hermenéutico de superior jerarquía, máxime si se tiene en cuenta, además de los términos en que se expresa el art. 176 de la LOUA, desarrollando por la citada norma reglamentaria, que con arreglo al art. 7 de dicho Reglamento, la licencia de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de que el uso previsto para un edificio se corresponde con la ordenación urbanística y la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada".

      Poniendo en conexión estas últimas resoluciones se llega a la conclusión de que certificado técnico y licencia de ocupación no son requisitos alternativos o recíprocamente intercambiables al objeto de conseguir la inscripción de una obra nueva terminada, pues tienen finalidades diferentes, aunque algunos de sus contenidos puedan ser coincidentes. Por ello la aportación de un certificado técnico de final de obra no puede obviar la exigencia de la licencia de ocupación, pues en este último documento, además de comprobar por los servicios técnicos municipales la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada, se persigue verificar que el uso previsto para un edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación, como acto de intervención preventiva en materia de disciplina urbanística (Resolución de 21 de Enero de 2012). Por el contrario, la obtención licencia de ocupación si permite prescindir del certificado técnico, pues su contenido está ínsito normalmente en la misma (Resoluciones de 24 de Enero y 16 de Febrero de 2012).

      Pues bien, las anteriores consideraciones son extrapolables a los supuestos en los que, conforme al Artículo 20.4.a. TRLS, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título se acredita mediante acta notarial descriptiva, ó certificación catastral descriptiva y gráfica; incluso cuando se aporta certificación municipal a tal fin, pues el objeto de estos documentos sólo es verificar la coincidencia descriptiva entre el título y la realidad física y la conclusión de la misma en fecha determinada, que por cierto en la práctica casi nunca se consigna, limitándose en expresiones generales tales como que ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción desde la finalización de la edificación ó semejantes.

      Estos razonamientos contradicen de algún modo uno de los principales argumentos utilizado por la DGRN en la Resolución de 17 de Enero de 2012, repetido posteriormente en las Resoluciones de  1 y 5 de marzo y 8 de mayo, todas ellas de 2012, en relación con la mejor interpretación del Artículo 20.4.b. TRLS, deduciendo que no es necesaria la aportación de la declaración de AFO en Andalucía, como requisito previo para la inscripción de la terminación de obra nueva de estas construcciones, pues ya existe un certificado técnico que advera la antigüedad y correspondencia con la realidad de las circunstancias físicas de la edificación. Ya hemos visto como utilizando los propios razonamientos de la DGRN ello no es así, y no se ve motivo alguno para cambiar de criterio en los supuestos contemplados en el Artículo 20.4 TRLS, desarrollado en Andalucía por el Artículo 27.1 y 53.5 del RDU, relajando los requisitos necesarios para verificar la conformidad ó no de estas construcciones con el planeamiento y comprobando que se ha producido efectivamente la prescripción de acciones que impide el inicio de un expediente de disciplina tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística que implique su demolición, extremo de gran complejidad por la cantidad de circunstancias y condicionantes que pueden incidir en la decisión final y que escapan del ámbito de la calificación registral, sin que pueda ser confundido ó transformado este requisito estructural en un supuesto de caducidad, que en el ámbito administrativo opera conforme al Artículo 92.3 de la LRJPAC: "la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular ó de la Administración", si bien los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. Es decir, sin prescripción efectiva de las  acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística que puedan conducir a la demolición de la edificación, no opera el apartado 4 del artículo 20 del TRLS, ni el correspondiente artículo 34 de la LOUA y 53 del RDUA, debiendo desenvolverse el supuesto bajo los principios generales de los apartados 1, 2 y 3; el artículo 176 de la LOUA y  el art 27.1 del RDUA. Precisamente son este tipo de edificaciones, que han sido construidas sin licencia alguna, o en contravención de sus términos, las que demandan un mayor control de esta fase del procedimiento de disciplina urbanística, para bien establecer la concurrencia de causa de prescripción, extremo que no puede ser expresado en toda su plenitud por el Registrador por adolecer de los elementos de juicio necesarios, o en su caso, determinar el régimen jurídico urbanístico de estas edificaciones, y de ahí que se exija la aportación del acto administrativo mediante el cual se declarase la situación de AFO, para que en el asiento registral y en aras de los principios de seguridad jurídica y transparencia, conste la delimitación del contenido del derecho de propiedad, sujeto a importantes limitaciones, y con especial pronunciamiento sobre el uso admitido para la misma y su adecuación al destino previsto por el planeamiento. En este sentido no parece lógico admitir la inscripción de estas obras nuevas terminadas sin la previa declaración de AFO, mientras que si es necesario acreditar este requisito para obtener el suministro de servicios básicos como son la luz y el agua. El esquema normativo del Artículo 20 TRLS, es bastante coherente con los pronunciamientos de los Artículos 3.1 y 7.1 del TRLS y no es por ello admisible interpretarlo de forma estanqueizada, como si la legalidad urbanística pudiese escindirse.

      La propia DGRN parece darse cuenta de esta contradicción, que se intenta salvar en el último párrafo del considerando 4º de la Resolución de 16 de Febrero de 2012, cuando afirma: "Esta interpretación (la posibilidad de que el certificado técnico de final de obra sea sustituido por la licencia de ocupación), la viene a confirmar el propio Artículo 20 TRLS, en su apartado 4.a), pues al referirse al control registral, establece como requisito alternativo la certificación expedida por el Ayuntamiento ó técnico competente", lo cual como demuestra acertadamente la resolución de 21 de Enero no es cierto, pues nunca puede obviarse la presentación de la licencia de ocupación, y lo mismo ha de predicarse respecto de la declaración de AFO, pues ambos documentos administrativos, cada uno en su ámbito de actuación, persiguen la misma finalidad clarificadora respecto de la situación jurídico urbanística de la edificación y la idoneidad del uso al que se destina, y ello no solo porque así lo dice el tenor de la norma y lo explica más que sobradamente la Exposición de Motivos del RDL 8/2011, sino porque además es la única interpretación teleológicamente coherente con la finalidad del precepto, y los Artículos 3.1 y 7.1 del mismo cuerpo legal: "garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, delimitando de este modo el contenido estatutario del derecho de propiedad desde el punto de vista urbanístico". Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que los actos de mero uso del suelo no prescriben, como se deduce para la Comunidad Autónoma de Andalucía del Artículo 185 de la LOUA, Artículos 40.3, 42, 45 y 46 del RDU. El canon normativo a tener en cuenta será, pues, el TRLS y no el Artículo 52 del RD 1093/1997, que por su carácter instrumental ó adjetivo siempre habrá de interpretarse conforme a la legislación sustantiva a la que sirve y complementa para su mejor ejecución, todo ello sujeto al principio de jerarquía normativa y con la finalidad de evitar la nulidad del acto aplicativo, Artículos 51, 62 y 63 de la LRJPAC.

     A propósito de la Resolución de 5 de marzo de 2012, (y al margen de la aseveración claramente contraria al art 34 y DA 1ª de la LOUA, según la cual la declaración de AFO solo esta prevista  en  Andalucía para las edificaciones en suelo no urbanizable), parece existir alguna contradicción entre el tramite que se dispone en el considerando 10º, con la finalidad de remover los obstáculos que impidan la inscripción registral y el art 71.1de la LRJPAC, que se ocupa de la “subsanación y mejora de la solicitud” en el ámbito del procedimiento administrativo, pues el efecto que se preconiza por la especial naturaleza del mismo, claramente diferenciada en este punto del procedimiento registral, es precisamente el contrario al que se sostiene en la citada Resolución: el desistimiento de la petición y la conclusión del procedimiento iniciado a instancia de parte. Por esta razón carece de fundamento exigir al registrador de la propiedad que requiera previamente a la practica de la inscripción la declaración de AFO, tanto al presentante, como a los interesados, como a las autoridades urbanísticas, para a continuación y transcurridos diez días sin recibir respuesta, proceder a la practica de la inscripción de obra nueva, circunstancia que de nuevo habría de ser notificada, ahora por exigencias del art 20.4.c. Es obvio que ni el art 71.1 de la LRJPAC, ni el art 20.4 del TRLS  apoyan este requerimiento. Tampoco los artículos 43 y 44 del Texto Refundido de la Ley del Catastro, que se refieren a la constancia de la referencia catastral en los asientos registrales, permitiendo expresamente su práctica a pesar de no constar la misma en el título inscribible. El registrador impulsa el procedimiento registral mediante la practica del asiento de inscripción o la expedición de la nota de calificación en la forma y plazos establecidos por los artículos 18 y 19 de la LH:

     Por otro lado, la protección preventiva de los terceros adquirentes y la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector inmobiliario, no se consigue procurando sólo la coordinación  de las circunstancias físicas de la edificación, lo cual sólo asegura la realidad de la misma pero no su legalidad urbanística y las limitaciones a que en su caso este afecta la edificacion, lo que condiciona el contenido del derecho de propiedad que publica el Registro de la Propiedad y el uso permitido al adquirente. El legislador es consciente de ello y procura a través del RDL 8/2011, incrementar el nivel de seguridad jurídica exigido por los mercados inmobiliarios e hipotecarios, en un entorno de libre circulación de documentos dentro de la Unión Europea, procurando evitar los perjuicios asociados a las asimetrías informativas, en un ámbito de contratación cada vez más impersonal, intentando que las limitaciones urbanísticas, en cuanto definan el derecho de propiedad y el valor del activo que la soporta, dejen de actuar a modo de carga oculta.

     Por ello no puede compartirse la afirmación de que no es necesario acreditar el acto administrativo sobre declaración de AFO, como requisito previo a la inscripción de la obra nueva  terminada antigua en el Registro de la Propiedad, (Resoluciones de 17 enero y 8 de mayo de 2012), ya que el reforzamiento de la publicidad registral en relación con la misma resulta, “tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada”, pues esta obligación del registrador no supone ninguna novedad, al estar ya recogida en el art 54 del RD 1093/1097, la cual se ha mostrado claramente insuficiente desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de ahí la necesidad de introducir el procedimiento establecido en el art 20.4 del TRLS, en especial el requisito establecido en la letra b), que es la verdadera innovación producida. La información registral que sirve de soporte a un sistema registral de derechos no puede basarse en advertencias o conjeturas sino en realidades jurídicas acreditadas en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.

     Las propiedades normativas de la inscripción y la operatividad de los principios hipotecarios en los que se basa el sistema registral de derecho español, no se cohonestan con la existencia de asientos provisionales o plagados de advertencias que afectan a los aspectos básicos que definen el derecho de propiedad y por tanto sirven de base a los principios de legalidad, especialidad, legitimación y fe pública. Ello puede ser defendido en las relaciones personales entre las partes intervinientes en una relación jurídica determinada, pero no encaja en el marco jurídico de seguridad preventiva conforme al cual se estructura el Registro de la Propiedad en nuestro país. Esta fue la razón por la que hubo que derogar el anterior Artículo 98 del R.H. Si se pretende garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad, tal como recoge la Exposición de Motivos del RDL 8/2011, la única forma posible de conseguirlo es incrementar la publicidad que proporcionan los asientos registrales en relación con el régimen jurídico urbanístico de las fincas inscritas, especificando la adecuación del uso establecido con el planeamiento y la situación de Fuera de Ordenación ó Asimilado y las limitaciones que ello comporta, junto con la posible afectación del suelo por servidumbres de uso público ó demanial. En este sentido se desenvuelve el Artículo 19 del TRLS y la acción de rescisión que en él se recoge, para los casos en los que se omita en el titulo traslativo información esencial para la consecución de la finalidad negocial, entre la que se incluye la omisión de la edificación en situación de fuera de ordenación, que únicamente puede ser conocida de forma indubitada cuando se haya pronunciado en tal sentido el órgano urbanístico competente, lo cual enlaza con lo dispuesto en el art 12 del Tratado Roma II al definir el concepto de Culpa in Contrahendo.

      En definitiva la interpretación que se postula desde algunas de las Resoluciones de la DGRN ya mencionadas, y al margen de las posibles contradicciones advertidas, es sencillamente el mantenimiento de la situación resultante de los artículos 52 y 54 del RD 1093/1997, basados en una norma de carácter transitorio, (DT 5ª Ley del Suelo de 1990), y enfocando la cuestión debatida desde el punto de vista de la caducidad de los derechos, por aplicación analógica de lo dispuesto en el ámbito de las relaciones privadas por los artículos 82.5 LH y 177 del RH, cuya solución no es extrapolable a procedimientos sujetos al Derecho Administrativo y menos aún en una materia sujeta a una intervención tan intensa como es la planificación urbanística y la ordenación del territorio, que delimitan el contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, y condicionan los usos urbanísticos permitidos en base al interés general y a la función social del derecho de propiedad, (art 3.1TRLS).

     En fin, no parece muy coherente mantener este criterio interpretativo respecto del art 20.4.b, del TRLS, por la sencilla razón de que ello no se cohonesta con el carácter extraordinario del vehículo legislativo empleado, pues ha de recordarse el art 86 de la Constitución reserva la figura del Real Decreto Ley para casos de extraordinaria y urgente necesidad, permitiendo una tramitación legislativa abreviada y excepcional solo en base a la concurrencia de dichas circunstancias, sujetas a control del Tribunal Constitucional y de ahí la necesidad de que deba ser sometido a debate de forma inmediata y votado por el Congreso de los Diputados. Y sinceramente no se entiende la necesidad y urgencia que ha llevado al Gobierno a introducir el procedimiento del art 20.4 del TRLS, si el resultado obtenido con ello esta ya recogido y operativo desde al año 1997 en una norma de rango inferior y de carácter adjetivo. No es lógica esta conclusión, como tampoco lo es mantener un criterio interpretativo que claramente contradice el tenor de la norma y más aun si ello se hace de forma desconectada con el resto del propio precepto y sin tener en cuenta previsiones tan novedosas y de tanta trascendencia como las recogidas en los artículos 3.1 y 7.1 del propio TRLS de 2008. Es un debate que en gran parte recuerda otros habidos con anterioridad en  materia de urbanismo, (inscripción de obras nuevas y  de los actos de segregación o parcelación), en los que finalmente se impuso la lógica y los principios de legalidad, seguridad y transparencia íntimamente ligados a la institución registral.

 Visita nº desde el 14 de junio de 2012.