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PRACTICA REGISTRAL: REGISTRO DE LA PROPIEDAD. MOTIVACIÓN JURÍDICA Y CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DE PARTE DEL REGLAMENTO NOTARIAL.
(JDR) 10 de junio de 2008.
Por sentencia del Tribunal Supremo, de veinte de Mayo de dos mil ocho, recaída en recurso contencioso-administrativo 63/07 contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, HAN SIDO ANULADOS diversos artículos o párrafos del citado reglamento.
Este trabajo no pretende analizar las importantísimas repercusiones que la sentencia tiene en la configuración de la función notarial en España, sino simplemente reseñar los principales motivos jurídicos por los que el Tribunal Supremo ha anulado los preceptos reglamentarios relativos al control de legalidad por el notario, y analizar algunas consecuencias prácticas que inciden en la calificación registral concreta de documentos notariales.
A.- PRINCIPALES MOTIVOS POR LOS QUE LA SENTENCIA DEL TS ANULA LOS PARRAFOS O ARTICULOS DEL REGLAMENTO NOTARIAL RELATIVOS AL CONTROL DE LEGALIDAD POR EL NOTARIO, DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DEL DOCUMENTO POR TAL MOTIVO, Y RECURSO CONTRA TAL NEGATIVA.
MOTIVOS:
1.- EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL SOLO PUEDE ESTABLECERSE POR UNA NORMA CON RANGO DE LEY QUE LO ATRIBUYA, Y LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO NO ESTABLECE TAL COSA.
El TS reconoce que no le corresponde pronunciarse sobre la viabilidad jurídica ni sobre la oportunidad del establecimiento de un control de legalidad a cargo de los notarios. Pero sí que afirma que su establecimiento ha de responder a la voluntad del legislador plasmada en la correspondiente norma de adecuado rango legal.
E interpreta y proclama que los actuales artículos de la ley del notariado no establecen tal cosa, sino que cuando hablan del examen notarial de la legalidad del otorgamiento, se refieren a la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento.
2.- AUNQUE HUBIERA UN JUICIO DE LEGALIDAD DESFAVORABLE DEL NOTARIO, NO TIENE AMPARO LEGAL IMPONER REGLAMENTARIAMENTE QUE LA CONSECUENCIA DE ELLO SEA LA DENEGACION DE SU AUTORIZACION O INTERVENCION.
Y ello, por la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 CC) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 CC) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral, si quiera sea provisional y temporal, que proporciona el acceso al registro a través del correspondiente asiento de presentación, comenzando por la posible. subsanación y con los consiguientes efectos derivados de tai prioridad (arts. 17,18, 24, 25, 32 LH; arts. 1473 párrafo segundo, 1526, párrafo segundo del CC, entre otros), por citar los aspectos mas destacados. Y añade: Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art. 33.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho.
Por eso estima el T.S. que falta una concreta habilitación legal que permita establecer reglamentariamente la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable. Como se desprende de lo ya expuesto antes, no puede hallarse la misma en los citados arts. 17.bis y 24 de la Ley del Notariado, a pesar de su reciente modificación por las leyes 24/2001 y 36/2006, que ni siquiera sirven de amparo para justificar un control de legalidad en los términos que resultan del precepto reglamentario, según se ha razonado antes y que ninguna previsión contienen sobre la posibilidad de denegación por los notarios de su ministerio y la revisión de una eventual decisión en tal sentido.
Añade que el propio legislador, a la hora de establecer concretas limitaciones de acceso a la autorización notarial de actos o negocios jurídicos, ha acudido a disposiciones con rango de Ley, como señala la parte recurrente, tales son los casos, entre otros, del art. 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que impide la autorización por el Notario de aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales; el art. 4.4 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, según el cual los notarios no pueden autorizar una escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno, mientras no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 del propio precepto; el art. 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que impide la autorización de escrituras publicas de declaración de obra nueva sin que se acredite la constitución de las garantías establecidas en el art. 19 de la Ley; o el art. 25.5 de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de Montes, que impide a los notarios autorizar las escrituras de adquisición sin que previamente se acredite la notificación fehaciente a la Administración, que exige dicho precepto.
3.- LA POSIBLE REVISIÓN DE LA NEGATIVA DEL NOTARIO A AUTORIZAR EL DOCUMENTO ESTÁ SUJETA TAMBIEN A RESERVA DE LEY. El TS también anula el párrafo relativo a la revisión de la denegación de la autorización o intervención notarial, pues tal regulación desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a reserva de ley (art. 105.c, CE).
4.- EN CONSECUENCIA, ANULA TAMBIEN OTROS PARRAFOS O PRECEPTOS ALUSIVOS A UN CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL, O A LA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR TAL MOTIVO, QUE EL T.S. HA CONSIDERADO ILEGAL.
Tras anular gran parte del art 154 del Reglamento Notarial, anula también otros extremos o artículos que se fundamentan en la concepción del control de legalidad notarial y su consecuencia denegatoria de la autorización que se recoge en el art. 145 del propio Reglamento, que hemos considerado ilegal, sin que pueda ampararse en las previsiones del párrafo que le precede en cuanto invoca el art. 17.bis de la Ley del Notariado, pues al examinar la impugnación del referido art. 145 ya hemos señalado cual es el alcance de dicho precepto legal que no sirve de cobertura al precepto reglamentario.
REPERCUSIONES DE LA SENTENCIA EN LA PRÁCTICA REGISTRAL. CUESTIONES.
En cada caso, se transcribe el texto del artículo, tachando lo anulado por el Tribunal Supremo, se reseñan los motivos de la anulación extractados de la sentencia, y se concluye con un comentario de JDR sobre sus consecuencias prácticas
1.¿Es preciso que los otorgantes españoles manifiesten expresamente cuál es su vecindad civil? ¿Deben acreditarla?
Artículo 161. Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad Argumentación del TS: recoge como forma de acreditación de la vecindad civil, por el lugar del otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa, estableciendo reglamentariamente una presunción sobre la realidad de tal vecindad civil que no se corresponde con la regulación de la adquisición de la misma, establecida en el art. 14 del Código Civil la presunción de conexión del lugar del otorgamiento del documento publico con la acreditación de una determinada vecindad civil es contraria a las previsiones del art. 14 del Código Civil, sin que guarde relación alguna con las formas de adquisición de una concreta vecindad civil, que tampoco resulta de la simple manifestación del interesado, lo que determina la anulación del precepto en cuanto al inciso objeto de impugnación.
Consecuencia practica, según JDR:
Según el TS, el lugar de otorgamiento de la escritura, ni permite presumir que esa sea la vecindad civil del otorgante, ni mucho menos permite entender acreditado tal extremo. Y recuerda que la vecindad civil tampoco resulta de la simple manifestación del interesado.
Como premisa, entiendo que la vecindad civil, por su relevancia, debe en todo caso expresarse por cada otorgante, que ha de asumir la responsabilidad que le incumba por tal afirmación. No cabe presumir que por su silencio esté alegando la vecindad civil del lugar de otorgamiento. No hay norma que haga tal presunción.
Ahora bien, la cuestión fundamental, es si a efectos de la calificación registral, debe bastar la mera alegación de ostentar una determinada vecindad civil bajo la responsabilidad del declarante, o se precisa acreditar tal extremo, y en éste caso, cómo habría de acreditarse.
Ha sido práctica habitual darle el mismo tratamiento que al estado civil, es decir, entender suficiente la alegación del otorgante al respecto.
Pero en mi opinión tal práctica no era, ni es, correcta, pues la posible alegación de un estado civil falso, tiene sólo una repercusión relativa, pues sólo registralmente solo tiene relevancia en ciertos casos, y en principio sólo perjudica a una persona: por ejemplo, el conyuge de quien afirme falsamente ser soltero. Además, no era factible exigir prueba documental de la soltería.
En cambio la afirmación de una vecindad civil falsa tiene mucha mayor repercusión, pues es determinante, nada menos que de la ley aplicable a la capacidad y estado civil de la persona, deberes de familia y sucesión por causa de muerte, y otros extremos (art 9 CC). Por eso me parece más lógico darle el mismo tratamiento que a la nacionalidad, es decir, que ha de acreditarse fehacientemente al registrador.
Es cierto que el art 51. 9 del Reglamento hipotecario dice que en el asiento se hará constar la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan. Pero este precepto sólo tiene el alcance, (y además no podría tener otro), de indicar el contenido del asiento, no el de predeterminar el ámbito y sentido de la calificación registral, que se regula en el art 18 de la Ley Hipotecaria, el cual obliga a calificar en todo caso la capacidad de los otorgantes. Y tal capacidad se rige por su ley personal, (que viene determinada por su nacionalidad y en su caso vecindad civil). Por tanto tales extremos han de quedar acreditados al registrador, que ha de calificarlos, y no puede bastar su mera alegación por el otorgante.
Por tanto, la cuestión debe ceñirse a la forma en que ha de hacerse tal acreditación, para lo cual, como es de rigor, y nos recuerda el propio Tribunal Supremo, habremos de acudir a la regulación legal de la materia en los arts 14 y siguientes del Código Civil: Así, debemos distinguir: .- Cuando la vecindad civil deriva de una declaración de voluntad: aportar certificación del Registro Civil donde se debió hacer constar tal declaración de voluntad para que sea oponible a terceros. Por ejemplo, y según el caso, de: La atribución de los padres al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ello durante los seis meses siguientes al nacimiento o adopción. La opción por el hijo, desde los catorce años y hasta un año después de su emancipación, por la vecindad del lugar de nacimiento o de cualquiera de sus padres. La opción del extranjero que adquiera la nacionalidad española. (art 15 CC)
.- Cuando deriva de un hecho: (por ejemplo, la residencia continuada durante diez años, sin declaración en contrario): acreditar fehacientemente tal hecho, por ejemplo, mediante certificado de empadronamiento que exprese la fecha de alta, o mediante acta de notoriedad acreditativa de la residencia continuada.
.- Cuando sea aplicable alguna presunción legal: Acreditar el hecho determinante de tal presunción: El art 14 del CC dice que en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento. Pero tal como está redactado el precepto, resulta que no es una auténtica presunción legal que surta sus efectos mientras no se demuestre lo contrario, sino un criterio residual que se ofrece al juez cuando se acredite que los criterios principales no resuelven la cuestión por ofrecer dudas. La única presunción legal es la del art 68 de la Ley del Registro civil, que establece que Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título 1, Libro 1 del Código Civil y en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España. La misma presunción rige para la vecindad.
Por tanto, habrá de acreditarse documentalmente el lugar de nacimiento del otorgante y de sus padres. (por ejemplo, por exhibición de los respectivos DNI donde consta tal extremo)
Curiosamente, el principal criterio determinante de la vencidad civil (Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad), es muchas veces en la práctica, el más difícil de acreditar. Probablemente por ser consciente de ello el legislador, estableció la presunción que acabamos de comentar.
En cualquier caso, como criterio de cierre, debemos acudir al art 2 de la Ley del Registro Civil, que establece que El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.
Por tanto, el acta de notoriedad será medio hábil y especialmente idóneo para acreditar la vecindad civil por residencia de 10 años, o por filiación, y en cambio, no será admisible como medio de prueba cuando la vecindad civil venga determinada legalmente por una declaración de voluntad inscribible en el registro civil, en cuyo caso, no se admite más medio de prueba que la certificación de tal registro.
2.- ¿Cómo debe expresarse y en su caso acreditarse el régimen económico matrimonial convencional?
Las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado. También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho. Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial. Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes. Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente,
Argumentación del TS: la expresión "a todos los efectos legales", que se recoge en el precepto, ( ) con tal expresión omnicomprensiva y carente de cualquier elemento que permita delimitar su alcance, se puede incidir en distintos ámbitos ajenos al objeto de regulación reglamentaria, constancia del régimen económico matrimonial en el documento, desbordando los limites de dicha potestad reglamentaria y afectando a las previsiones legales sobre requisitos de eficacia de las capitulaciones matrimoniales o la valoración atribuida por la Ley a otros funcionarios, como señala la parte recurrente con referencia a los arts. 18 del Código de Comercio y 18 del Ley Hipotecaria y, en general, posibilitando una interpretación sobre el alcance de tal actuación notarial que no se corresponde con su régimen legal. la simple constancia del régimen legal pactado en capitulaciones matrimonial es congruente con el resto de las previsiones del precepto, que tratándose del régimen legal se limita a su cita. No puede decirse lo mismo en cuanto a la previsión de que se testimonie "brevemente" el régimen económico matrimonial, distinto de los regulados por la ley, pactado en capitulaciones matrimoniales, pues, así como la referencia a un régimen legal permite la identificación del mismo y su alcance jurídico, tratándose de un régimen económico matrimonial distinto y plasmado en las correspondientes estipulaciones es preciso el conocimiento de las mismas para que pueda Ilegarse a su adecuada identificación y valoración de su alcance en semejantes condiciones a las que proporciona la sola indicación de un determinado régimen legal, lo que pone en cuestión un testimonio breve que impide llevar a cabo tal valoración en condiciones adecuadas por el funcionario que corresponda. En consecuencia la Sala entiende que el termino "brevemente" debe anularse.
COMENTARIO JDR: Si el régimen económico matrimonial resulta de capitulaciones, deben aportarse las capitulaciones para su calificación registral, a fin de comprobar si el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales del matrimonio, y, siempre y cuando conste su inscripción en el registro civil para ser oponibles a terceros (art 266 RRC), en función de las mismas, aplicar los artículos del Reglamento Hipotecario que sean pertinentes (art 90 y ss).
3.- Según el Tribunal Supremo, ¿Debe el notario reseñar los datos de inscripción en el registro mercantil de los poderes y nombramientos de administradores mercantiles?
Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente.
TS:; El TS no anula ningún extremo de este artículo, pero sí que lo interpreta en los terminos que resultan de los párrafos que se reproducen a continuación:
Dice el T.S, que Se impugna este precepto en cuanto "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación. Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del titulo del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia esta implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento. Cabe añadir, que la recurrente se refiere a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y cese de administradores y poderes generales concedidos por las sociedades mercantiles, ex art. 22 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que el art. 165 del RN se refiere a "Sociedad, establecimiento publico, Corporación u otra persona social", en general, a las que puede no ser aplicable dicha exigencia, lo que justifica la genérica redacción del precepto que, por lo demás, en nada afecta al régimen de inscripción de tales nombramientos y apoderamientos ni a las decisiones de la jurisdicción civil sobre la inscripción de los documentos otorgados en relación con la previa inscripción en el Registro Mercantil a que se refiere el citado art. 22 del Código de Comercio.
COMENTARIO JDR: El recurrente pedía la anulación del precepto por no imponer expresamente la obligación de que el notario exprese los datos de inscripción del cargo o poder en el registro mercantil. El TS no anula el precepto porque no siempre es obligatoria la inscripción en el registro mercantil, pero cuando lo sea, entiende que la obligación de reseñar los datos de su inscripción ya está implícita en el precepto.
4.- ¿Cómo debe describirse la finca en la escritura cuando hay una modificación descriptiva?
TS: El Tribunal Supremo anula completamente el precepto transcrito, con la siguiente argumentación: Ciertamente el precepto viene a propiciar que el Notario, al amparo de la acomodación de la descripción del inmueble a la correspondiente certificación catastral, lleve a cabo una rectificación que afecta a materias como la realidad física de las fincas, puesta en relación con Ios asientos del Registro, que incide en la cuestión relativa a la concordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral, a la que aluden preceptos como el art. 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social o el Titulo IV de la Ley Hipotecaria (arts. 198 y ss), que se solventa de acuerdo con dicha regulación en el ámbito de la función registral, de manera que el precepto impugnado en cuanto posibilita una actuación notarial, que mas allá de la simple descripción del inmueble supone plasmar bajo la fe publica una rectificación propia del ámbito registral, anticipando la misma, incide en la aplicación de tal normativa como consecuencia de la preexistencia de esa rectificación notarial, que no puede resultar afectada por una norma de carácter reglamentario. Lo que conduce a la estimación de la impugnación y la consiguiente anulación del precepto.
COMENTARIO JDR: Parece que el notario deberá expresar siempre la descripción registral de la finca, añadiendo las rectificaciones que aleguen los interesados. Por tanto, no es el notario el que, como decía el precepto anulado, rectificará la descripción, sino que recogerá la manifestación de los otorgantes alegando una rectificación, cuya efectividad o no dependerá de la calificación e inscripción registral. Como se ha anulado el inciso que decía en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada, interpreto que, a sensu contrario, el notario deberá siempre seguir recogiendo la descripción registral (y añadiendo en su caso las modificaciones que aleguen los otorgantes) para poder permitir identificar la finca objeto de la escritura con la que consta inscrita. .- fin-.
Visita nº desde el 11 de junio de 2008.
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