SENTENCIAS QUE SOSTIENEN EL ÁMBITO, INDEPENDENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

El legislador ha regulado cuáles son los importantes requisitos para inscribir y cuáles, en consecuencia, los importantes efectos de la inscripción, y ha encomendado la función pública de comprobación de tales requisitos a unos funcionarios concretos, los Registradores de la propiedad, especialmente formados y seleccionados al efecto, para que desempeñen su función calificadora de acuerdo con las leyes, con competencia territorial, independencia, motivación y plena responsabilidad.

Tal calificación, por imperativo constitucional del Estado de Derecho está hoy en día sujeta a posible recurso ante los órganos jurisdiccionales.

Así, (una vez superada por fin la anomalía inconstitucional de que los pronunciamientos meramente administrativos de la DGRN en el llamado recurso gubernativo no han estado sujetos de facto a revisión jurisdiccional hasta la ley 24/2001), resulta de especial interés para el desempeño de la función registral conocer la valoración que de la misma hacen los Tribunales de Justicia al interpretar y aplicar las normas relativas a la calificación registral.

Para quien no conozca las razones profundas, resultará cuando menos curioso descubrir que precisamente hasta tal fecha aproximada la Administración (el poder ejecutivo), cuando no se veía sometido a control judicial, solía defender y proclamar el ámbito de la calificación registral. En cambio, desde entonces, según percepción generalizada, parece haberse caracterizado más bien por lo contrario, y con frecuencia ha tenido que ser el Poder Judicial el que en sus sentencias, anulando pronunciamientos de la DGRN, ha restablecido la importancia, independencia y responsabilidad de la calificación registral al ámbito que le otorgan las leyes.

Evidentemente, los pronunciamientos judiciales tienen constitucional y legalmente mayor valor y efectos que los administrativos. Sin embargo, en la materia que nos ocupa, gozan de hecho de menor publicidad, y por tanto, menos posibilidades de conocimiento. Todas las resoluciones de la DGRN se publican íntegra e inmediatamente en el Boe. En cambio, las sentencias no. Si no fuera por la magnífica labor desarrollada por Juan Carlos Casas, Registrador de la Propiedad, recopilando, sistematizando y analizando todas las sentencias, sería imposible llegar al conocimiento efectivo de las mismas.

Aprovechando esa labor suya (que se ha desarrollado en esta web y más profundamente en la Intranet registral así como en la ponencia pronunciada el 27 noviembre de 2008 en el Seminario de Derecho Registral de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación) se trata de ofrecer aquí a todos los interesados, y en particular, a los Registradores de la Propiedad y a sus colaboradores empleados en las oficinas registrales, una reseña y extracto de argumentos contenidos en sentencias que (a mi juicio) defienden la calificación registral y la sitúan en el lugar y en los términos que legalmente le corresponden, especialmente al abordar las siguientes materias:

Respecto de su ámbito y evolución, la Sentencia firme de 20-4-2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, destaca que la función calificadora del Registrador, en tanto que sujeta al principio de legalidad, debe contemplar la totalidad del ordenamiento jurídico

Esta y otras sentencias (SAP Madrid 6-10-2006, SAP Barcelona 15-3-2005) realizan un breve repaso histórico sobre la función calificadora del Registrador :

La calificación ha experimentado un desarrollo expansivo, al pasar dicha actividad, de la simple toma de razón, propia del sistema de la Ley Hipotecaria de 1861, al modelo actual regulado en el art. 18 LH y que obliga al Registrador a constatar la validez del acto jurídico de que se trate, de acuerdo con el principio de legalidad, y limitando su actuación al acto mismo, sin interferir en lo que sería propio de la actividad jurisdiccional

Destaca una sentencia que se ha dictado en materia de inmatriculación mediante los llamados títulos prefabricados, es decir, elaborados básicamente a los efectos de obtener la inmatriculación.

La Resolución DGRN 11-3-2006 (BOE 18-4-2006, BCNR 123, Pág. 890) había considerado que no cabe la creación de títulos instrumentales sucesivos para lograr la inmatriculacion (Señalaba que la simple sospecha de que el título por el que se acredita la previa adquisición del ahora transmitente ha sido elaborado exclusivamente a los efectos de obtener la pertinente inmatriculación, encubriendo una transmisión meramente instrumental, no puede ni debe bastar para suspender la inscripción, pero que cuando tal circunstancia resulta paladinamente de los propios documentos calificados el documento fehaciente que se usa como título previo lo constituye una escritura autorizada por el mismo Notario que autoriza el documento inmatriculador el mismo día en que éste se autorizó y por las mismas personas, sólo que cambiando la condición de transmitentes y adquirentes sí que debe el Registrador negar la inmatriculación de la finca).

Sin embargo, interpuesta demanda contra dicha resolución, se estima parcialmente por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14-3-2007 (PUBLICADA EN EL BOE DE 30-4-2008), que confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1, de Pontevedra, de 20-10-2006.

El art. 18 LH atribuye al Registrador una función que va más allá del mero control formal de los documentos, incluyendo en el ámbito de la calificación facultades de control de la legalidad del acto o negocio jurídico que incorpora el documento, pero siempre con el límite de lo que resulte del propio documento y de los asientos del registro, de forma que las posibles dudas que pudieran existir, excepción hecha de las que se refieran a la identidad de la finca, deben resolverse a favor de la eficacia registral del título.

Las sentencias ratifican la doctrina DGRN según la cual el Registrador ha de calificar teniendo en cuenta los documentos presentados y los asientos de su Registro, no pudiendo calificar en base a medios extrínsecos (SAP Alava 14-11-2005, SAP Malaga 30-6-2006, SAP Almería 9-3-2006).

No obstante, tales sentencias suelen limitarse a rechazar que esta doctrina DG sea motivo de nulidad, sin profundizar sobre ello, básicamente porque en pocas ocasiones se ha planteado como cuestión de fondo, es decir, sobre si actúa bien el Registrador que califica teniendo en cuenta asientos p.ej del Registro Mercantil (al que tiene acceso, art. 222-10 LH).

Por otro lado, en referencia a los documentos pendientes de despacho, la Sentencia de 21-2-2007 de la Audiencia Provincial de Alicante (confirmando una resolución denegatoria presunta) entiende que el Registrador puede tomar en consideración cuando realiza su calificación el contenido de todos los documentos presentados con asiento vigente relativo a la misma finca, tanto por la doctrina DGRN que así lo indica -siempre que no se desnaturalice el principio de prioridad- como por la propia naturaleza de la calificación realizada.

.- CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. PREVALENCIA DEL ADMINISTRADOR INSCRITO FRENTE AL NO INSCRITO

La Sentencia de 25-7-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia (cuya firmeza no nos consta), revoca la Resolución DGRN 13-11-2007 -BOE 30-11-2007, BCNR 140, Pág. 3.643-, y proclama la preferencia del administrador único inscrito (cargo vigente e indefinido) frente al que no lo está y que otorga el documento de compra en representación de sociedad,y considera correcta la consulta por la registradora de la propiedad al registro mercantil para comprobar esa inscripción.

Se trataba de una escritura en la que aparece como compradora una SL actuando en su representación un señor, administrador único con cargo no inscrito en el Registro Mercantil. La Registradora suspende la inscripción al no acreditarse la inscripción en el Registro Mercantil de dicho cargo (inscripción que es obligatoria) y al constatar, consultado el Registro Mercantil, que existe inscrito un administrador único, con cargo vigente e indefinido, distinto del que comparece en la escritura.

El Notario recurre y la DG revoca la calificación aplicando la doctrina que se inició con la res 17-12-1997, pero citando también el art. 98 de la ley 24/2001 e incluso el 143 RN, entendiendo que la Registradora se extralimita, y haciendo caso omiso a esa discordancia entre realidad registral y extrarregistral ya que entiende que aquella debe calificar teniendo en cuenta los asientos de su propio Registro, no de otros como el Mercantil.

En cambio la sentencia considera totalmente correcta la actuación de la Registradora, tanto en su consulta al Registro Mercantil (dado que su olfato jurídico le indicaba que puede haber problemas si el nombramiento no está inscrito, siendo la inscripción obligatoria), como en su calificación, en cuanto que todo ello afecta o puede afectar a la capacidad del otorgante y a la validez del acto dispositivo (art. 18 LH) así como a los futuros terceros que se fían de la legalidad y legitimidad de lo que publica el Registro mercantil, por lo que revoca la resolución.

Debe acreditarse el cargo de Consejero-Delegado a través de la inscripción en el Registro Mercantil, no bastando la mera manifestación:

Sentencia de 10-6-2004 -pendiente de Sentencia del Tribunal Supremo- de la Audiencia Provincial de Cuenca que revoca en este punto la Resolución DGRN 22-4-2003 -BOE 19-5-2003, BCNR 92 Pág. 1321-

La Sentencia de 25-10-2006 de la Audiencia Provincial de Valencia (recurrida ante el Tribunal Supremo), que revoca y deja sin efecto la resolución DGRN 1-8-2005 -BOE 20-10-2005, BCNR 118, pág 2579-, recuerda la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de los administradores, subrayando la presunción de exactitud de los asientos, obligación legal que no puede ni debe ceder ante otras exigencias distintas, sean cuales sean.

Justifica que el Registrador de la Propiedad pueda pedir la inscripción previa del cargo de Administrador en el Registro Mercantil.

Frente a la doctrina DGRN (que se inició con la Res 17-12-1997) según la cual, la inscripción en el Registro Mercantil del cargo de Administrador no es necesaria para la inscripción del acto en el Registro de la Propiedad, entiende la sentencia que aunque el nombramiento de los administradores surte efecto desde su aceptación y las consecuencias de la no inscripción no pueden perjudicar a terceros de buena fe no por ello puede impedirse que el Registrador exija esa obligatoria inscripción, decisión que entiende importante y decisiva, pues se está amparando en las facultades de los registradores mercantiles en orden a la vigilancia de a legalidad en este punto.

Y es que el Notario no tiene a su disposición los datos con que cuenta el Registrador Mercantil (p.ej si la Junta en la que se hizo el nombramiento estuvo válidamente constituida, si no había otros asientos que impidiesen el nombramiento, o si se había dado cumplimiento a lo establecido en el art. 111 RRM en orden a la capacidad de quien emite la certificación del acuerdo de la Junta que aprueba el nombramiento), circunstancias que difícilmente pueden comprobarse con la mera exhibición de la escritura de elevación a públicos de los acuerdos sobre el nombramiento.

Lo contrario sería atribuir al Notario unas facultades saltándose las previamente atribuidas al Registrador mercantil (que es el competente para controlar la legalidad del nombramiento del administrador en función de los requisitos legales previstos para ello), por mucho que las asuma bajo su responsabilidad, ya que no se trata de eso sino de garantizar la legalidad mercantil.

Los razonamientos de la DGRN sobre la realidad, nombramiento y vigencia del nombramiento de administrador no pueden ser acogidos pues se amparan en criterios puramente economicistas tendentes a una presunta eficacia y rapidez difícilmente compatibles con la necesaria confianza de la seguridad jurídica, debiendo extremarse las garantías en defensa de los intereses legítimos.

Se trata, en definitiva, de optar por la adecuada vigencia y efectividad de las facultades tanto de los Registradores Mercantiles y de los Registradores de la Propiedad, que, como servidores del interés público, deben garantizar a través de sus competencias calificadoras la legalidad de los actos que se les presentan a inscribir.

a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3-5-2005 (PUBLICADA EN EL BOE DE 2-3-2006), de la que se desprende que en las escrituras, al indicar el régimen económico matrimonial debe señalarse en caso de discordancia entre el propio del lugar del otorgamiento y el declarado que el mismo es el legal supletorio o acreditarlo si lo es por pacto.

En concreto señala que la mera consideración de que en otros territorios (p.ej Cataluña) el régimen económico matrimonial de separación puede regir por ley, no por pacto, no es suficiente para que fuera de los mismos la sola manifestación del adquirente de ser ese su régimen económico baste para que se pueda acceder a la inscripción sin exigir la previa constancia en el Registro Civil (artículos 1316 y 1333 CC, 161 RN, 77 LRC), por lo que debe considerarse ajustada a derecho la nota registral denegatoria consignada por el Registrador, razonando, con buen sentido jurídico, que el régimen de separación de bienes que en dicha escritura invocaba el comprador, tenía un origen pactado o capitular, al cual, por tanto le era aplicable en garantía y protección de terceros, la exigencia, no acreditada, de la previa inscripción a que se refiere el art. 1333 CC y 77 LRC.

Esta sentencia anuló la Resolución DGRN 19-11-2003 (BOE 29-12-2003, BCNR 98, Pág. 4786)

Es de gran trascendencia desde el punto de vista de la independencia de la calificación registral la anulación de la Resolución DGRN 24-9-2003 (BOE 15-10-2003, BCNR 96, Pág. 3238), que había considerado que el Registrador estaba vinculado por una calificación favorable e inscripción de otro Registrador en el mismo documento referente a una finca de otro distrito hipotecario.

La Sentencia de 5-4-2005 del Juzgado 1ª instancia nº 9 de Granada, anula dicha resolución en cuanto al particular contenido en el fundamento de derecho 2º de la resolución, que se refería a aquel extremo, ya que choca frontalmente con otras anteriores que establecen esta falta de vinculación y dado que son varios los artículos que consagran la independencia y responsabilidad de los registradores para calificar una escritura referente a inmuebles radicados en su circunscripción territorial (18, 19 bis, 258-5, 274, 275 bis LH desarrollado por el RD 1039/2003, de 1 de Agosto-, 296, 326, 327 LH, 1, 2, 3, 101, 127, 420 RH, 10-1 CC).

La Sentencia firme de 17-11-2006 de la Audiencia Provincial de Granada (PUBLICADA EN EL BOE DE 10-3-2008) desestima en este punto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, pues pese a que éste afirma que la resolución no niega la autonomía e independencia del Registrador (sino que el Registrador demandante no puede poner en tela de juicio la validez y eficacia del contenido del asiento practicado en el otro Registro), de la redacción del fundamento jurídico 2º de la resolución aparece claramente constatado el carácter vinculante que se pretende otorgar a las calificaciones favorables de otros Registros respecto de la denegatoria que fue objeto del recurso gubernativo, impidiendo con ello la esencial función calificadora que al mismo corresponde.

También se ha dictado una sentencia, en recurso judicial directo contra calificación registral que niega que el Registrador esté vinculado por sus previas calificaciones anteriores, es decir, con criterios anteriormente aplicados por el mismo Registrador:

Sentencia de 23-2-2007 del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, confirmada por la Sentencia de 18-9-2007 AP Valladolid, que entienden que el Registrador, en virtud de la responsabilidad personal que asume, no puede ver limitada su función en base a resoluciones anteriores dictadas en el mismo registro, siempre que motive adecuadamente sus calificaciones.

.- EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN: interpretación del artículo 98 de la ley 24/2001 y ley 24/2005

.- Sobre la amplitud de la reseña del documento acreditativo de la representación. Pronunciamientos contradictorios de la DGRN.

La Resolución DGRN Consulta vinculante- de 12-4-2002 consideró necesaria una relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas, (expresión poco afortunada según reconocen algunas sentencias). Sin embargo, las posteriores resoluciones singulares no han seguido el mismo criterio, lo cual generó un avivado debate al respecto. ¿Puede la DG prescindir del criterio señalado en una Resolución de mayor valor?

- La Sentencia de 30-6-2006 de la Audiencia Provincial de Málaga consideró que la DGRN puede disentir o apartarse del criterio precedente, dada la naturaleza interpretativa de la legalidad que otorga a las resoluciones el art. 260 LH, y dado que las resoluciones sobre consultas vinculantes carecen de naturaleza de disposición reglamentaria.

- En cambio, la Sentencia de 14-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, -recurrida- que anula la resolución DGRN 5-5-2005 entre otras razones por contradicción de la misma con la Resolución vinculante de 12-4-2002, dictada con carácter general, conforme al art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre.

Además declara la improcedencia de la doctrina DGRN sobre el alcance vinculante de las Resoluciones singulares y sobre la falta de alcance vinculante de las resoluciones dictadas al amparo del art. 103 de la ley 24/2001, ya que éstas, y en particular la de 12-4-2002 son obligatorias siendo correcta la actuación del Registrador, que no ajustó su exégesis del art. 98 de la ley 24/2001 a la doctrina recogida en diversas resoluciones singulares, sino a la citada de 12-4-2002, por entender que ésta era la que resulta vinculante, y declara la ilegalidad de la resolución en cuanto que se aparta de la doctrina dictada con carácter vinculante por la Resolución de 12-4-2002 .

Existen también sentencias que han considerado necesaria la transcripción (somera pero suficiente) de las facultades representativas, bien interpretando de esta manera el artículo y el art. 18 LH, bien en base a la citada Resolución consulta de 12-4-2002, todo ello con la finalidad de que el Registrador, en ejercicio de su función calificadora, pueda apreciar la adecuación de las facultades representativas al negocio otorgado cuya inscripción se pretende, es decir si el juicio emitido por el Notario resulta contradicho por lo que resulte del documento calificado o de los asientos del Registro. Además solo así el Notario fundamentaría su juicio o conclusión. Si el Registrador, como reconoce la DG, ha de hacer un juicio de congruencia entre el juicio de valor del Notario y el acto a efectuar, resultará no difícil sino imposible efectuarlo si el Notario no expresa las facultades en que se basa para emitir su juicio de valor, como no sea obviando su función de control. Por ello, expresiones limitadas a tiene a mi juicio capacidad para otorgar este acto, sin más, impiden cumplir la función encomendada al Registrador. Sentencia firme de 27-3-2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, Sentencia 28-4-2004 AP Alicante.

Entienden que la «reseña identificativa» del documento mediante el que se acredite la representación habrá de consistir además de en una sucinta narración de las señas distintivas del documento auténtico que se haya exhibido, en una relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas.

Y el juicio notarial de suficiencia ha de ser no genérico o abstracto sino concretado al acto o contrato a que el instrumento se refiera, con expresión de cual sea ese negocio.

Y es que, si bien la capacidad natural se presume y es cuestión de hecho apreciable y únicamente apreciable por el Notario, la capacidad legal derivada de la representación no se presume sino que debe ser acreditada (arts 1280-5 cc, en relación con los arts 1218 y 1259 cc) y además es una cuestión de derecho perfectamente enjuiciable por el Registrador una vez aportada, por lo que no puede sustraerse de la calificación registral el contenido del documento de apoderamiento.

No parece admisible atribuir a la fe pública notarial no la constatación de un hecho sino la emisión de un juicio, como es el de suficiencia.

Incluso hay sentencias, como la firme de 12-11-2003 AP de Palma de Mallorca que aunque consideran que el Registrador no puede pedir la copia o testimonio del poder, si puede exigir la reseña somera pero suficiente de los datos correspondientes a los documentos acreditativos de la representación.

Cumplidas por parte del Notario sus obligaciones de reseñar el documento auténtico del que nacen las facultades representativas (sin necesidad de transcribirlas) y emitir un juicio de suficiencia de éstas que resulte coherente con el negocio jurídico documentado, bajo su responsabilidad, el Registrador no puede exigir la transcripción de las facultades ni la aportación de la copia autorizada o testimonio del poder, debiendo ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, no de los títulos en cuya virtud se confiere la representación. No es factible realizar una revisión del juicio de suficiencia notarial. (SAP Málaga 30-6-2006, SAP Alava 14-11-2005, SAP Tenerife 19-12-2005 firme, SAP Palencia 11-10-2006 firme, SAP Tenerife 24-11-2006)

Muchas de ellas matizan que se trata de una opción del legislador en la que los tribunales no pueden entrar, que el legislador así lo ha decidido por razones de oportunidad práctica y que además no implica negar al Registrador su función calificadora ni minusvalorar el control de la legalidad que la misma supone sino de reconducirla a los términos que el legislador ha querido. Que el artículo 18 LH está indudablemente vigente, pero que se ha desarrollado con idéntico rango normativo un aspecto que no se contemplaba antes, y que las dudas interpretativas han de resolverse con arreglo a la ley posterior.

b.- Por el contrario, en otra sentencia, de indudable trascendencia, se afirma que el Registrador puede calificar el propio juicio de suficiencia notarial:

Sentencia de 25-10-2006 AP Valencia (recurrida ante el Tribunal Supremo), que revoca y deja sin efecto la resolución DGRN 1-8-2005 -BOE 20-10-2005, BCNR 118, pág 2579-, estimando el recurso de apelación contra el auto de 14-3-2006 del Juzgado de primera Instancia nº 15 de Valencia que acordó la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto.

El art. 98 de la ley 24/2001 de 27-12 es suficientemente claro y faculta al Notario para juzgar y evaluar las capacidades de representación que se le someten, pero permite al registrador, posteriormente, calificar el juicio notarial de suficiencia, y, por tanto, disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras.

Calificación registral capacidad otorgantes. No puede admitirse que el art. 98 de la ley 24/2001 artículo pueda haber atribuido de forma exclusiva y excluyente a los Notarios la facultad de valoración de la capacidad de los otorgantes, asumiendo una responsabilidad que perfectamente no sólo podría privar a los mismos de la confianza en ellos depositada, sino que obviaría las competencias de los Registradores y dejaría sin eficacia alguna su función calificadora (art. 18 LH: Los Registradores calificaran, bajo su responsabilidad... la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenido en las escrituras públicas...).

Fe publica notarial y facultades de los Registradores. Los Notarios (arts 1 y 17 bis LN y 145 RN) pueden valorar si a su juicio todos o alguno de los otorgantes tienen o no capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretenden, o si la representación del que comparece en nombre de tercera persona, natural o social, está o no legítimamente acreditada, pero ello no puede ni obviar las facultades de los Registradores Mercantiles previas a su actuación ni predeterminar la de los Registradores de la Propiedad que intervienen con posterioridad.

Justifica además, que el Registrador de la Propiedad pueda pedir la inscripción previa del cargo de Administrador en el Registro Mercantil.

En los casos de falta de liquidación del impuesto, el registrador puede suspender la calificación ex art 255 LH. La Sentencia de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida (cuya firmeza no nos consta) revoca la Resolución DGRN 16-2-2008 y declara conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción.

En caso de falta de pago de impuestos, la sentencia rechaza que se haya de realizar una calificación global como interpreta la DGRN, de manera que al tiempo de suspender la calificación se efectúe una calificación del fondo del documento. El juez considera económica y práctica la interpretación realizada por el Centro Directivo pero meramente voluntarista porque choca con la redacción tan clara de un precepto legal, ya que, si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido. ya que como es evidente dada la redacción clara del precepto suspender la calificación implica no entrar a calificar. Si no fuera así, el 255 no tendría razón de ser, pues el pago del impuesto ya se controla con el artículo 254:

Señala que los Registradores se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 LH, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la LH en su artículo 255 ordena detener su función calificadora, criticando acerbamente la exigencia de acatar una interpretación superior bajo amenaza de sanción cuando es claro que la norma en cuestión es opinable, y que se pretenda mantener una línea incuestionable limitando así el acceso a los tribunales y la deseable aclaración jurisprudencial de las normas, convirtiendo a las resoluciones de la DGRN en jurisprudencia de hecho, cuando en realidad no tienen tal condición.

Por otro lado la sentencia aclara que la decisión del Registrador de suspender la calificación por falta de liquidación del impuesto es, como toda decisión del registrador sobre los títulos presentados, calificación y recurrible, para evitar la indefensión de los interesados. Pero distingue entre una calificación de fondo y otra formal, y entre ésta última se encuentra la de practicar asiento de presentación o la que motiva el fondo de este asunto.

Texto legal: Art. 327-10 LH: Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo.

La Dirección General de los Registros y el Notariado viene reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculan a todos a los Registradores si están publicadas el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada.

Esta doctrina es bastante controvertida (pues además se ha pretendido extender a todo el contenido de la resolución incluso en ocasiones a los meros obiter dicta), y ya existen algunos pronunciamientos judiciales que la ponen en cuestión. En efecto, cabría destacar tres puntos.

1) En primer lugar, es sabido que las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho:

Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, supondría, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

En tal sentido cabe recordar que la Sentencia de 14-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona cuya firmeza aun no nos consta-, sentencia que marca claramente la diferencia entre las resoluciones singulares y las del art. 103 de la ley 24/2001 (consultas vinculantes, que sí obligan a Notarios y Registradores), declaró la improcedencia de la doctrina DGRN sobre el alcance vinculante de las Resoluciones singulares que deciden recursos gubernativos que interpretan el art. 98 de la ley 24/2001, y que en la actualidad están pendientes de Sentencia Judicial, ya que interpretando la expresión vinculación para todos los Registros- las resoluciones singulares vinculan únicamente al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento por afectar a varios Registros.

Y la Sentencia más reciente de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-1-2008 recuerda que lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS.

2) Que ese pretendido efecto vinculante se produzca, desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente (y por tanto sin ser firme aquella), no resulta pertinente.

La sentencia que se acaba de citar de la Audiencia de Barcelona, en el último apartado de su fundamento de derecho 3º, señala:

A mayor abundamiento ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten... Añade dicha sentencia que si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeto al control jurisdiccional, hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente.

3) Que dicho efecto vinculante termine no cuando se dicte una sentencia que anule la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia sea firme, sino cuando la sentencia firme haya sido publicada en el BOE, parece algo excesivo, y ello entre otras, por tres razones:

a) el artículo 327 LH (tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación;

b) es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE;

c) el largo periodo de tiempo que suele mediar entre la firmeza de la sentencia y su publicación (si es que finalmente se produce) genera gran inseguridad jurídica.

A tal punto llega la vocación expansiva de esta vinculación según la DGRN que entre las sentencias más recientes la de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida, cuya firmeza no nos consta (y que revoca la Resolución DGRN 16-2-2008 y declara conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción, art. 255 LH, revocando por tanto una conocida doctrina DGRN que el mismo centro directivo ha considerado vinculante para todos los registradores, pese a ser un aspecto procedimental) se ha visto en la necesidad de recordar que los Registradores se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 LH, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la LH en su artículo 255 ordena detener su función calificadora, criticando la exigencia de acatar una interpretación superior bajo amenaza de sanción cuando es claro que la norma en cuestión es opinable, y que se pretenda mantener una línea incuestionable limitando así el acceso a los tribunales y la deseable aclaración jurisprudencial de las normas, convirtiendo a las resoluciones de la DGRN en jurisprudencia de hecho, cuando en realidad no tienen tal condición.

Destacan las sentencias que admiten la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de una escritura de compraventa autorizada por Notario alemán

En efecto, la Resolución DGRN de 7-2-2005 (BOE 6-4-2005, BCNR 114, Pág. 923) había rechazado tal inscripción y fue anulada por la Sentencia de 9-3-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en base a los artículos 4 LH, 36 a 38 RH, 49, 53 y 56 TCCE, 3 y 9-1 del convenio de Roma de 19-6-1980, y 10-1 11 y 1462-2 CC y en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22-11-2006, (recurrida ante el Tribunal Supremo).

Como notas características de las sentencias, en particular de la de la Audiencia, cabría destacar:

- advierte que las presunciones establecidas en la legislación notarial española son las de veracidad e integridad (art. 17.bis de la Ley del Notariado), que se refieren a hechos, y en todo caso dentro del marco establecido en la LH y LEC, sin que puedan añadirse otras no previstas como las de legalidad o exactitud, que serían juicios u opiniones del Notario a diferencia de las presunciones de los asientos registrales;

- remarca la separación entre efectos inter partes de la forma notarial y los efectos erga omnes de oponibilidad respecto a terceros y presunciones de exactitud del asiento registral (arts 1218 y 1257 CC, 38, 34 y 1-3 LH), así como la distinta función de Notarios y Registradores;

- advierte que el Registrador de la Propiedad es el que tiene encomendada la función de controlar la legalidad a efectos de la práctica de la inscripción y se decanta por la postura de facilitar el acceso de las escrituras notariales extranjeras asumiendo el Registrador las funciones que deberá ejercer con mayor intensidad a la que normalmente requiere la escritura otorgada ante Notario español

Cabe destacar también la existencia de otra sentencia en el mismo sentido, aunque en este caso de un Juzgado de Primera instancia y sin que tengamos confirmación de su firmeza. Es la Sentencia de 5-7-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante, que anula la resolución DGRN 20-5-2005 (BOE 1-8-2005, BCNR 116, pág 1847)

Aunque comparte los argumentos jurídicos expuestos por el Abogado del Estado relativos al control que desarrollan los Notarios en el ejercicio de la función pública que desempeñan y que dota de seguridad al tráfico jurídico inmobiliario, entiende que el planteamiento que realiza es parcial, en cuanto que olvida los principios básicos que rigen en el ámbito del derecho comunitario, llegando a un planteamiento alejado de los mismos.

En tal sentido, afirma que es un contrasentido que el TSJE dote, p.ej, con arreglo al Reglamento 44/2001 del Consejo de 22-12-2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, a una escritura pública otorgada en el extranjero el valor de título jurídico europeo directamente ejecutable en España, sin procedimiento ni mecanismo de reconocimiento alguno (Rto 805/2004) y sin embargo la DGRN deniegue su inscripción en el Registro español.

Con cita de la sentencia de 22-11-2006 de la AP de Tenerife (que, recordemos, anuló la Resolución de 7-2-2005, si bien está recurrida ante el TS), señala que en el ámbito de la adquisición del dominio, el legislador en el CC hace una remisión a la LH española al atribuirle la competencia exclusiva en la regulación de los títulos inscribibles, pues la publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la ley española art. 10 CC-, mientras que la única remisión a la legislación notarial es la relativa a la prueba de las obligaciones: art. 1217 CC: Los documentos en los que intervenga un Notario público se regirán por la legislación notarial. Esta será la correspondiente a la ley que regule las formas y solemnidades del contrato art. 11 CC.

La expresión fuerza en España con arreglo a las leyes no puede entenderse como sinónima de los requisitos y formalidades exigidas a un documento público español, pues el art. 4 LH es diferente del 3 LH (y del 2 LH y 33 RH), que se refiere exclusivamente a los documentos otorgados en España, por lo que las leyes a las que se refiere son las normas de derecho internacional privado (art. 323 LEC), de modo que la ley que rige los requisitos de estos documentos en España son los arts 8-12 CC y el Convenio de Roma, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en la legislación notarial española, no aplicables a los notarios extranjeros.

Se aplica, por tanto la ley alemana en materia de capacidad, dado que las partes lo son, la ley del lugar de celebración (Alemania) en cuanto a las formas y solemnidades de documento (art. 11 CC), y la ley española en materia del estatuto real y publicidad, al estar radicado en España el bien.

De acuerdo con la regla del locus regit actum el Notario alemán está obligado a exigir en el acto del otorgamiento de la escritura las formalidades establecidas imperativamente por la ley del contrato o de manera internacionalmente imperativa la ley del lugar de situación del bien (arts 11-2 CC y 9-1 y 9-6 del Convenio de Roma), siendo de aplicación por ello el principio de equivalencia de las formas.

No cabe confundir la forma notarial que se exige para la inscripción en el Registro, con que esa forma haya de ser la prevista por la legislación española.

Y todo ello sin perjuicio que, tal como establece el artículo 36 RH, posteriormente el REGISTRADOR realice un CONTROL DE LEGALIDAD a través de la CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Hipoteca sobra varias fincas con distribución de responsabilidad entre ellas. La nueva distribución de responsabilidad entre las fincas resultantes de la división de una de ellas puede hacerse en documento privado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30-9-2004, que revoca una resolución desestimatoria presunta.

El Registrador no admitió el documento privado y la DG no resolvió el recurso interpuesto, por lo que lo desestimó por silencio administrativo. Pero además, recurrió frente a la sentencia de instancia que revocó la resolución denegatoria presunta. Esta posición de la DG, por tanto, difiere de la sostenida en la Res 7-1-2004, en la que fue claramente favorable al empleo de la instancia del art. 216 RH más allá del supuesto previsto subsanatorio.

La sentencia de la Audiencia considera que si un documento privado es título suficiente para inscribir en el Registro la distribución de responsabilidad hipotecaria, ello implica que puede serlo tanto para el caso de constitución de hipoteca sobre varias fincas sin distribución de responsabilidad, como para hacer esa distribución entre una finca hipotecada y las resultantes de la división, sin que el art. 216 RH exija que esta distribución no haya tenido lugar en el título constitutivo.

La DGRN ha venido reiterando en numerosísimas resoluciones (Res 14-9-2004, 26-11-2004,19-4-2006, 31-1-2007) que el informe que emite el Registrador en el trámite de impugnación de su calificación negativa ante dicho Centro Directivo, no puede incluir nuevos argumentos jurídicos o ampliar los expuestos en defensa de su nota y que debe reducirse a cuestiones de mero trámite.

Los Tribunales de Justicia: Sobre este criterio, se han pronunciado ya en sentido ya mayoritariamente opuesto los tribunales de justicia al hilo de las sentencias recaídas en Juicios verbales (incluso dos de las sentencias contrarias se han publicado en el BOE)

El criterio jurisprudencial mayoritario es claramente contrario a la postura de la DG.

Así entre otras, la Sentencia AP Badajoz de 29-2-2008, Sentencia AP Barcelona de 5-5-2006, e incluso dos que se han publicado en el BOE: Sentencia firme de 24-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, Sentencia firme de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz. Algunas de estas sentencias, p.ej ésta última, han llegado a anular las resoluciones por falta de valoración del informe.

Los argumentos de este grupo de sentencias, se centran en que el criterio DGRN prescinde absolutamente del procedimiento establecido, al eliminar de facto un trámite esencial de los previstos en la ley, y causa indefensión al Registrador, en cuanto funcionario calificador, lesionando un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, (art. 24 CE). Igualmente, se basan en el principio de seguridad jurídica, en el artículo 506 RH (informe en defensa de la nota), en la responsabilidad que asume el Registrador al calificar, y en la falta de competencia de la DGRN para restringir el contenido del informe

1) La Sentencia firme de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (BOE de 3-7-2006) que anula la Resolución DGRN 14-10-2004.

Dicha sentencia considera que el informe del Registrador no es un mero trámite y ha de valorarse, anulando la resolución por falta de valoración del mismo, ya que ello incurre en dos motivos de nulidad:

1) Lesiona un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, cual es el derecho a no sufrir indefensión (art. 24 CE), ya que la ley otorga al Registrador un trámite para defender su calificación y la DG prohíbe esta defensa no sólo con nuevos argumentos sino con ampliación de los ya expuestos.

2) Se ha dictado la resolución prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que el no tener en cuenta el informe del registrador supone su eliminación de facto del procedimiento administrativo, y por tanto la omisión en la práctica de un trámite esencial previsto legalmente.

2) La Sentencia firme de 24-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén (BOE DE 2-1-2008) que, sin anular la parte dispositiva de la Resolución DGRN 7-1-2005, declara no ajustada a derecho la doctrina de la misma sobre el informe del registrador.

Según esta sentencia el informe puede incluir una ampliación de los argumentos que el Registrador ya empleó en su nota de calificación, y cuando la DG dicte una resolución ha de razonar la postura que adopte respecto a todos y cada uno de los contenidos del informe, no pudiendo ignorarlos de plano.

Aunque la nota de calificación ha de expresar la motivación jurídica esencial de la calificación, el informe en la tramitación del recurso gubernativo ha de ser la vía por la que el Registrador defienda su nota y por tanto, además de contener información de mero trámite, e incluso manifestaciones de carácter jurídico relativas a requisitos formales (personales o de tiempo) del propio recurso gubernativo formulado, el informe puede incluir una ampliación de los argumentos que el Registrador ya empleó en su nota de calificación, y cuando la DG dicte resolución ha de razonar la postura que adopte respecto a todos y cada uno de los contenidos del informe, no pudiendo ignorarlos de plano, si bien el informe no podrá contener, ni la Dirección General habría de tenerla en cuenta, motivación consistente en argumentos nuevos o sorpresivos cuya esencia no hubiera sido expresada en la nota de calificación.

Otra sentencia de gran calado es la de 29-2-2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz anuló la resolución DGRN 7-4-2006 por falta de valoración del informe del Registrador.

Con cita de diversas sentencias, y partiendo de la competencia para conocer de este extremo, entiende la sentencia que el informe que ha de emitir el Registrador, por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales (ello permite al interesado recurrir y no le causa indefensión) pero que podrán ser completados con toda suerte de amplitud de justificación en la redacción del informe, que no puede ser ninguneado por la DG (llega a hablar la sentencia de la nihilización del informe del Registrador) y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH.

Concluye considerando que no tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido.

En conclusión, parece claro que la nota de calificación ha de ser suficientemente motivada, pero el informe del Registrador puede ampliar los argumentos expuestos en la nota, y en modo alguno puede entenderse que haya de reducirse a cuestiones de mero trámite.

El artículo 328-4 LH señala que el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN podrá recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titular

A favor de la legitimación del Registrador, se han dictado numerosas sentencias (p.ej. SAP Badajoz 29-2-2008, SAP Valencia 11-12-2007, SAP Madrid 11-4-2008, o la recientísima SAP Guadalajara de 12-11-2008) que ante la contradicción en la redacción del articulado y la exposición de motivos dan preferencia al primero y entienden que ese interés no puede ser personal, particular o privado, ya que el Registrador no habría poder calificado el documento (art. 102 RH) sino ligado a la propia función registral, a la defensa de la legalidad que hace el Registrador al calificar o a la responsabilidad que asume.

Hoy, teniendo en cuenta los numerosos pronunciamientos que se han producido cabría decir que quedan claras algunas cuestiones:

1) El legislador (ley 24/2005) no ha eliminado la legitimación del Registrador para recurrir las resoluciones ni ha pretendido hacerlo.

2) El interés a que se refiere el art. 328 LH y que le legitima para recurrir no puede ser en modo alguno un interés directo, particular o personal (titularidad de los bienes o derechos objeto de calificación)

3) Aunque tampoco debe ser un interés tan general que siempre concurriese, desde luego debe interpretarse en sentido amplio, sobre la base del at. 24 CE (tutela judicial efectiva) y a la propia Jurisprudencia del TC en materia de legitimación

- En la redacción originaria del artículo 328 LH (ley 24/2001) el Registrador carecía de legitimación para interponer la demanda;

- Dicha situación cambia radicalmente con la ley 53/2002, que le legitima para recurrir las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra su calificación negativa;

- Con la ley 24/2005 el Registrador tendrá legitimación para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones cuando afecten a un derecho o interés del que sea titular (la aparente discordancia entre la exposición de motivos, que parece negarle legitimación- y el texto de la ley, que se la concede, debe resolverse a favor de ésta último). Por cierto, dicha discordancia se explica, como dice la Sentencia 29-2-2008 AP Badajoz- porque aquella correspondía con la inicial propuesta para el articulado, que posteriormente no vio la luz.

El derecho o interés a que se refiere el artículo 328 LH no puede ser un interés particular, ya que entonces el Registrador no podría calificar el título, por incompatibilidad (art. 102 RH), y supondría negar siempre la intervención del Registrador, en contra del art. 328 y del espíritu del art. 24 CE en cuanto merma la tutela judicial efectiva de estos profesionales, sino un interés en el mantenimiento de la misión o función pública que tiene encomendada e incluso el interés en la protección de los derechos de los terceros. En definitiva, no se trata de un interés en los documentos calificados sino en las consecuencias de la revocación de la calificación.

2) También es de gran relieve la Sentencia de 29-2-2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, que pone el acento en el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y no arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (interpretación restrictiva que es prohibida por el TC), y considera que el interés o derecho del Registrador a que se refiere el artículo no puede ser el particular, y puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución, y que por aquel derecho o interés debe interpretarse la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso que a la postre estime la DG. Aparece así -dice la propia sentencia-, el Registrador como fiscal de los ausentes del procedimiento, en expresión feliz de D. Jerónimo González.

3) la Sentencia de 12-11-2008 de la Audiencia Provincial de Guadalajara que reconoce la legitimación activa del Registrador "como titular de un interés en velar por la legalidad y la tutela registral". Añade que el reconocimiento de la legitimación del Registrador en el art. 328 LH ha obtenido favorable crítica en la doctrina, por el interés del registrador en defender su criterio, debiendo permitírsele el ejercicio del derecho correspondiente, sin posible suplantación por el criterio divergente que hubiera sostenido la DGRN, porque no existe causa bastante de subordinación para ello, ya que la resolución o la sentencia adversa a la calificación denegatoria pudieran dar origen a una pretensión de responsabilidad civil.

a.- la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, el principio de responsabilidad que asume el Registrador al calificar art. 18 LH-, o la tutela judicial efectiva -art. 24 CE

b.- la posibilidad de discrepar frente a la eficacia vinculante de las resoluciones (Sentencia de 3-6-2004 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Córdoba, confirmada por la sentencia de 24-1-2005 de la AP de Córdoba), o cuando la resolución anuncia la posibilidad de incoación de un expediente disciplinario (Sentencia de 11-12-2007 AP Valencia), cuando la resolución no se limite a desestimar el recurso y mantener la calificación del Registrador sino a algo más (p.ej cuando aprovecha para hacer una delimitación de las funciones de Notarios y Registradores, de forma que uno u otro funcionario entendiera que supone un perjuicio para el ámbito legalmente previsto de una y otra (STS 12-2-202, sala 3ª), o cuando la defensa de la legalidad va más allá del caso concreto, o cuando la resolución DGRN afecte o incida en la diligencia del Registrador en su proceder o en su posible responsabilidad disciplinaria, o cuando la decisión del Registrador haya causado o pueda causar daños económicos indemnizables.

Se ha planteado qué valor o eficacia ha de darse a las resoluciones DGRN que hayan sido dictadas fuera del plazo de 3 meses prescrito por el art. 327-10 LH, ya que transcurrido dicho plazo el mismo precepto prevé la desestimación del recurso por silencio administrativo.

¿Cabe, pese a ese plazo de 3 meses y pese a la existencia de esta resolución presunta desestimatoria, una posterior resolución expresa estimatoria y por tanto contradictoria con la primera?

La DGRN (Res 10-11-2006) ha mantenido que las resoluciones dictadas fuera de plazo no sin nulas, dada su obligación de resolver y la aplicabilidad del régimen general del silencio administrativo.

Sobre esta cuestión existen diversos pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios si bien parece mayoritaria la tesis que defiende la nulidad de las resoluciones extemporáneas.

1) A favor de su validez se pronuncian entre otras las sentencias de AP Guadalajara 1-3-2007, AP Barcelona 28-9-2007, AP Madrid 22-2-2007, o la Sentencia de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (publicada en los BOE de 3-7-2006 y 8-3-2008, aunque anula la resolución por falta de valoración del informe del Registrador)

Dichas sentencias se basan en la aplicación supletoria de los artículos 42 y 43 LRJAP (doctrina del silencio administrativo y obligación de resolver sin vinculación al sentido del silencio) al procedimiento registral, al ser la calificación un acto administrativo (arts 322 y 326 LH, que remiten a la LRJAPPAC), al ser la DGRN un órgano administrativo y al ser los Registradores funcionarios públicos (274, 359 LH, 536 RH), por lo que la DGRN puede resolver aún fuera de plazo en ambos sentidos, confirmatorio o revocatorio)

2) A favor de la nulidad de las resoluciones extemporáneas, se han pronunciado sin embargo otras muchas sentencias: SAP Barcelona 17-3-2007, SAP Segovia 4-10-2006, SAP Barcelona 22-1-2008, SAP Ciudad Real 16-4-2008, SAP Castellón 28-6-2007 (publicada en el BOE de 10-3-2008), SAP Granada 19-10-2007 (publicada en el BOE 10-3-2008), SAP Valencia de 11-12-2007

Los argumentos se centran en la especialidad del procedimiento registral, que justifica un tratamiento diferente y que está expresamente previsto en los artículos 327 y 328 LH que contienen una especial y completa, clara y concluyente regulación del silencio administrativo en el procedimiento registral, siendo la norma el silencio negativo, frente al art. 43-2 LRJAPAC (silencio positivo), precepto al que no cabe acudir, dada la claridad y especialidad del artículo 327 LH y la ausencia de una remisión en este punto a la ley 30/1992, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos (322-2, 326 in fine).

En concreto estas sentencias consideran que es nula la resolución estimatoria DGRN dictada una vez transcurridos mas de tres meses desde la interposición del recurso, y sin que se haya acudido a la vía jurisdiccional en el plazo de un 5 meses y un día, ya que la calificación del Registrador deviene firme al existir, al tiempo de dictarse aquella, resolución presunta desestimatoria firme del recurso (arts. 327-10 y 328 de la LH, y 9-3 CE)

a) Si en el plazo de 3 meses la DG no ha resuelto, automáticamente, por ministerio de la ley se produce la resolución administrativa presunta por silencio administrativo negativo, considerándose desestimado el recurso.

b) Si en el plazo de un cinco meses y un día a contar desde la interposición del recurso gubernativo, no se interpone demanda ante el orden jurisdiccional civil frente a la resolución presunta DGRN, ésta adquiere firmeza, deviniendo firme igualmente la calificación negativa, por lo que es nula la resolución expresa posterior estimatoria del recurso.

Y es que no es posible una aplicación incondicionada de los artículos 42 y 43 LRJAPPAC al procedimiento registral, ya que los intereses en juego no son los mismos e interfieren sobre la materia el concreto interés de los terceros, y, más genéricamente, la seguridad del tráfico inmobiliario, objetivo básico de la institución tabular.

Esa aplicación incondicionada sería contraria además 1) a la protección del interesado e incluso de los terceros, pues no tiene en cuenta que la reserva de prioridad que se produce con el asiento de presentación tiene un plazo temporal de vigencia. En efecto, frente a la inmediata ejecutividad de los actos administrativos, en el procedimiento registral se cierra el Registro y el asiento de presentación vencerá cuando haya transcurrido el plazo de un año y un día desde la interposición del recurso gubernativo, 2) y al principio de seguridad jurídica (art. 9-3 CE), esencial en el procedimiento registral, dada la incertidumbre que generaría para los interesados y para los terceros por la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir a la espera de resolución expresa, aunque tardía.

La garantía que a través de los preceptos de la LRJAPPAC se pretende se tornaría en ocasiones en un perjuicio irreversible al no tener presente la singularidad de los asientos y las inscripciones registrales que pueden quedar sin efecto por mor de la inactividad de la Administración y la posibilidad de dictar una resolución tardía que supere no ya solo el plazo de 3 meses sino el de un año y un día para que se cancele el asiento de presentación. Precisamente esto último aconteció en el caso abordado por la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, pues la resolución se dictó al año y dos meses cuando el Registrador había ya procedido (habiéndolo previamente advertido con antelación a la DG) a la cancelación del asiento de presentación y quedaba obligado a despachar los asientos pendientes, incluso contrarios al del recurrente en el cauce gubernativo, como así ocurrió.

Otro problema al que conduciría la tesis patrocinada por la DG es el de la posibilidad de encontrarnos no solo con resoluciones contradictorias, la presunta desestimatoria y la expresa estimatoria, sino también la posible colisión entre la resolución expresa y la sentencia que se haya podido dictar en recurso contra la presunta y que ratificase ésta (Este problema ha sido puesto de manifiesto por la Sentencia de 25-7-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, cuya firmeza no nos consta).

Existen sentencias que señalan que el Registrador debe ser admitido como parte demandada, aunque la resolución impugnada confirme su calificación.

Así, la Sentencia de 28-4-2004 de la Audiencia Provincial de Alicante, ya que conforme a los artículos 18, 99 y 100 LH realiza la función calificadora de los títulos cuya inscripción se solicita en el Registro bajo su responsabilidad, por lo que puede derivarse una serie de responsabilidades (civiles, disciplinarias) por la denegación de la inscripción. De ahí que tenga interés directo y legítimo en el resultado del pleito, y deba ser admitido como parte demandada conforme al art. 13 LEC.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 22-12-2004, considera que el Registrador tiene interés legítimo en el resultado del pleito, y que, ya sea por aplicación del artículo 328 LH o, más adecuadamente, por aplicación del art. 13-1 LEC, se encuentra en situación de ser parte interviniente. Aunque el art. 328 LH no contemple esta presencia del Registrador para defender la resolución que confirma su calificación, y por tanto para que la misma sea mantenida y confirmada por el órgano jurisdiccional, esa legitimación del art. 328 LH resulta ser relevante y esclarecedora en relación con el art. 13-1 LEC, según el cual podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, y es evidente, dice, que el Registrador ostenta dicho interés.

Sentencia Audiencia Provincial de Málaga de 4-2-2009, que anula la Resolución DGRN de 4-10-2005 (Calificación registral poderes).

Además de la cuestión de fondo (el poder para comprar todo tipo de inmuebles no autoriza para comprar participaciones indivisas, aún existiendo juicio notarial de suficiencia, siendo ajustada a derecho la calificación registral que suspendió la inscripción por tal motivo), se vuelve a reconocer legitimación activa al Registrador, se vuelve a considerar nulas las resoluciones dictadas fuera de plazo, y se vuelve a reiterar, como ya hiciera la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona que A mayor abundamiento cabe añadir que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la llamada a decidir, en exclusiva las dudas y cuestiones que se susciten, por lo que, obviamente, todo lo relativo a derechos civiles, no puede estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS en lo que a derechos civiles se refiere, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente.

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA 3/11/2008 SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA REPRESENTACIÓN Y DEL JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL.

INTERPRETACION INTEGRADORA DEL ART 18 DE LA LEY HIPOTECARIA Y EL ART 98 DE LA LEY 24/2001.: Dicho juicio de suficiencia notarial, útil para obviar la transcripción de facultades, no lo es para acreditar la validez del nombramiento ni para marginar o excluir la calificación de su legalidad

CRITERIO DE LA DGRN: La DGRN, en su Resolución de 21 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 3 de noviembre de 2005. y reiterando el criterio de otras resoluciones, señala que si bien la inscripción de los cargos sociales es obligatoria, dicha inscripción no afecta a la validez y eficacia del nombramiento, y tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador.

Esa resolución ha sido anulada por extemporánea por la sentencia de 17-7-2007 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Murcia, que considera además que ésta es ya la doctrina mayoritaria, y en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3-11-2008, que incide en el principio de seguridad jurídica y en el carácter especial y triangular del procedimiento registral. La incidencia de los terceros sobre la institución registral, que nació precisamente para fortalecer los efectos erga omnes de las transacciones inmobiliarias, hace necesario que en todo momento prevalezca la certidumbre de los asientos del Registro y que no pueda ser prorrogada la incertidumbre de lo que publican

Pero además, ésta última sentencia, realiza importantes pronunciamientos sobre la calificación registral en relación con el art. 98 de la ley 24/2001 y en particular respecto de la representación orgánica.

Aunque la escritura se otorgó antes de la entrada en vigor de la ley 24/2001, la sentencia aprovecha para referirse la doctrina DGRN posterior a la misma: Tras la entrada en vigor del art. 98 de la ley 24/2001, de 27 de Diciembre, la DGRN estima que los actos realizados por el administrador cuyo cargo no está inscrito en el Registro Mercantil deben tener acceso al Registro de la Propiedad, cuando media en la escritura reseña identificativa y juicio de suficiencia notariales

Pues bien, esta doctrina, según la sentencia, no tiene una argumentación consistente ni proporciona una solución ecuánime y satisfactoria en presencia de los intereses concurrentes (de terceros) potencialmente afectados.

En tal sentido señala que la acreditación o cumplida demostración de las facultades representativas de un cargo societario no puede derivar tan solo de un juicio de suficiencia formulado tras insertarse una reseña identificativa del documento público en el que figure el apoderamiento y en el que exprese el fedatario que a su juicio son suficientes las facultades

la letra y el espíritu del artículo 18 L.H impone como exigencia normativa indeclinable una complementaria e insustituible calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes. Y estas conclusiones no pueden ser desmentidas o contrariadas por las disposiciones contenidas en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que late en el fondo de la resolución. Cuando el párrafo 2º de dicho artículo expresa que su valoración de las facultades representativas harán fe suficiente por sí solas de la representación acreditada confiere indudable potestad e investidura para valorar la suficiencia de esas facultades representativas, pero no la validez del nombramiento del que dimanan tales facultades. Dicho juicio de suficiencia notarial, útil para obviar la transcripción de facultades, no lo es para acreditar la validez del nombramiento ni para marginar o excluir la calificación de su legalidad

el ámbito de la calificación registral se decide por la ley (artículo 18 L.H.) y comprende todo lo que determine la validez del negocio a calificar. No es el contenido del documento el que decide la extensión y límites de la calificación sino a la inversa: es la extensión de la materia calificable la que decide el necesario contenido del documento, si éste quiere ser inscrito. No en vano el propio art. 18 LH expresa bien a las claras que se calificará no lo que resulte del documento sino por lo que resulte, que es muy distinto.

Al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder actos válidos, completos y perfectos (art. 18 y concordantes LH) y los actos realizados en nombre del tercero sin poder para ello son nulos (art. 1259 CC), por lo que el Registrador no puede abdicar de sus deberes y funciones de control en materia de vigencia de poderes, a lo que no parece referirse el art. 98 de la ley 24/2001. La competencia de calificación plena que le atribuye el meritado art. 18 LH no puede ser cercenada o desconocida sin violentar el sistema de fuentes y el principio de jerarquía normativa, de alcurnia constitucional (art. 9-1 CE)

Nulidad por extemporánea. Como ya hiciera la sentencia de instancia, la de la Audiencia confirma la nulidad de la resolución DGRN por extemporánea. Y lo hace con cita de otras muchas anteriores e incidiendo en el principio de seguridad jurídica y en el carácter especial y triangular del procedimiento registral. La incidencia de los terceros sobre la institución registral, que nació precisamente para fortalecer los efectos erga omnes de las transacciones inmobiliarias, hace necesario que en todo momento prevalezca la certidumbre de los asientos del Registro y que no pueda ser prorrogada la incertidumbre de lo que publican (JCC)