PRÁCTICA REGISTRAL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

BOE FEBRERO 2006

(JDR)

RESEÑA ABREVIADA  DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

(Para información más completa, véase el informe mensual)

16. EXCESOS Y REDUCCIONES DE CABIDA. R. 3 de enero de 2006, DGRN. BOE de 13 de febrero de 2006.

            HECHOS: Se formaliza escritura de protocolización de operaciones particionales, en la que, respecto de una de las fincas descritas en el cuaderno particional, se produce un exceso de cabida (ajustado a un certificado catastral descriptivo y gráfico), y en otra se lleva a cabo una reducción de cabida (en este caso por la sola manifestación de los interesados).

            REGISTRADOR.- El Registrador rechaza ambos, por causas diferentes: 1) En cuanto al, exceso de cabida, porque, pese a su concordancia con el certificado catastral (que se acompaña), no se ha utilizado para llevarlo a cabo, el medio recogido como acta de presencia y notoriedad por la ley 13/1996 y art 298 del RH, y 2) en cuanto a la reducción por cuanto no se justifica la causa de la misma (Ver Rs 16 junio 2003).

            NOTARIO: El Notario alega que, en cuanto al exceso de cabida existe una perfecta identidad entre la descripción de la finca en el título y el certificado catastral y, en cuanto a la reducción, estima que basta la mera manifestación, y en todo caso, quiere que se le indique cómo se justifica.

            DIRECCION GENERAL: La DG sin argumentar mucho (esa es la verdad), da la razón al Registrador y desestima el recurso:

            1.-  En cuanto al exceso dice simplemente que no se puede apreciar la identidad de la finca registral y la catastral, ya que incluso una y otra aparecen ubicadas en Parajes de distinto nombre (sic).

            2.- En cuanto a la segunda, que la citada ley 13/96 hace referencia a la rectificación de superficie, en general, por lo que se refiere tanto al exceso como a la reducción de superficie. Por tanto una y otra se deben de justificar, ya que con la reducción de superficie se puede pretender una desinmatriculación, amparando la cesión de terrenos a los colindantes, con el consiguiente riesgo para terceros (acreedores y legitimarios) o perseguir un fraude a la legislación fiscal y del suelo.

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17. CONSTITUCION DE CONJUNTO URBANISTICO: NO BASTA EL ACUERDO DE LA MAYORIA DE CUOTAS Y PROPIETARIOS, SINO QUE SE EXIGE LA UNANIMIDAD R. 5 de enero de 2006, DGRN. BOE de 13 de febrero de 2006.

            HECHOS: Una Comunidad de Propietarios, formada por 166 propiedades, incluidas en parcelas para construcción cada una de una vivienda unifamiliar, cinco bloques de apartamentos, más zonas verdes y zona social, acuerda constituirse en Conjunto Urbanístico, redactándose además los estatutos que han de regir el Conjunto. En el mismo se integran tres parcelas independientes, que contienen los elementos comunes, y a dicha escritura se adhiere la Sociedad Promotora, que es titular todavía de determinadas cuotas, que no han sido enajenadas a los propietarios particulares. Aunque la redacción de los hechos no está muy clara, da la impresión, que no todos los propietarios son titulares de una participación en las zonas comunes, sino que por la razón que sea, muchos ostentan únicamente una titularidad en su vivienda y en su particular propiedad horizontal. En la escritura se pretende que, estimando que se trata de una Comunidad Ordinaria, baste el acuerdo mayoritario para la constitución del Conjunto (posiblemente no se había pensado en ello, en su inicio), sin la intervención concreta de cada titular. A tal fin, comparece el Presidente del Conjunto y acompañando un certificado del acuerdo, comunicado sin oposición a todos los propietarios, solicita la inscripción (y a ello se adhiere la Promotora)

            REGISTRADOR.- Rechaza la inscripción por estimar que conforme al art 24 y 5 de la Ley de PH, se exige para la constitución de un Conjunto Urbanístico como Propiedad Horizontal única, exige el consentimiento unánime de todos los propietarios de las parcelas que lo integran, ya que cada uno de ellos va a tener una cuota indivisible con su vivienda en los demás elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes.

            RECURRENTE: El Presidente del Conjunto, interpone recurso, estimando que, pese a que algunos titulares de viviendas no ostentan cuota en las parcelas que componen los elementos comunes (cuotas cuya titularidad la sigue ostentando la Promotora), estamos ante una Comunidad Ordinaria, y por tanto para la constitución del Conjunto, basta una mayoría y no es exigible la unanimidad. Además se une a la escritura, como se ha dicho, un certificado del acuerdo, del que resulta que los propietarios de las parcelas comunes aceptan la constitución del Conjunto, y además dicho acuerdo se ha notificado al resto de propietarios (art 17 LPH), sin que haya habido oposición.

            DIRECCION GENERAL: La DG rechaza el recurso, estimando que el núcleo central del problema radica en la naturaleza del acto constitutivo del Conjunto, y que dada la aplicación necesaria de los arts 5 y 24 de la LPH, es un acto de riguroso dominio, exigiendo la Ley que el régimen de la Propiedad Horizontal Única lo establezca el propietario del inmueble o todos los titulares de los componentes que lo integran. En definitiva, pese a que se pueda entender que estamos ante una Comunidad Ordinaria, no se puede aceptar que su constitución suponga un mero acto de administración, sino que al ser de riguroso dominio, deben concurrir y aceptar su constitución todos los titulares de los diversos elementos que integran la Comunidad.

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*20. EL USUFRUCTO DE DISPOSICION. R. 30 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            HECHOS: En una escritura de partición de herencia, formalizada por la viuda y herederos, se adjudica a ésta una mitad indivisa del bien en pleno dominio y la otra mitad, de acuerdo con el testamento, en usufructo con facultad de disposición, pero sin atribución de la nuda propiedad a los herederos.

            REGISTRADOR.- Rechaza la inscripción, estimando que no cabe adjudicar un usufructo sin nuda propiedad, ya que aquél es un derecho real sobre cosa ajena, al que se le une la facultad dispositiva. Además indica que no es posible la inscripción registral del mismo, sin una atribución de la nuda propiedad.

            NOTARIO RECURRENTE.- Manifiesta que, dada la facultad de disposición aneja a este usufructo, no es posible saber, hasta el fallecimiento de la usufructuaria, si habrá quedado algún bien, en cuyo caso la inscripción lo será en pleno dominio. No tiene sentido el que los herederos quieran partir y adjudicarse los bienes, ya que si la viuda dispone de un bien y no de otro, uno de los herederos podría verse desprovisto de toda participación en la herencia del causante, aparte el gasto fiscal inútil que ello puede suponer. Y en cuanto a la inscripción, se acude a la Rs 16 mayo de 2003, que resuelve que hasta que la partición se produzca, los bienes se pueden inscribir en favor de la comunidad hereditaria, sin reflejar participaciones en proindiviso a favor de los herederos.

            DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso, y marca las pautas para la inscripción de esta figura:

            - En el usufructo de disposición existen dos vocaciones simultáneas, la nuda propiedad y el usufructo con facultad de disponer, que operan desde la muerte del causante. Por tanto, ni en la liquidación de los gananciales, ni en la partición de herencia, se puede prescindir de la intervención de los herederos.

            - Dicho esto, la DG admite la adjudicación del usufructo de disposición a la viuda, dejando pendiente la atribución de la nuda propiedad, y ello en base a que según la ss del TS 19 junio 1997 “el art 1058 c.c. autorizada a los herederos mayores de edad con la libre disposición de sus bienes a llevar a cabo la distribución de la herencia, como tengan por conveniente y sin limitaciones ni condicionamientos. Esto permite a los coherederos realizar actos particionales, más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de un acto de disposición que de partición. Y sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, ya que puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo la comunidad hereditaria en cuanto a los restantes”.

            - Finalmente y en orden a su inscripción, se acoge a la Rs citada de 16 mayo de 2003 y estima que se puede llevar a cabo la inscripción a favor de la comunidad hereditaria, surgida al fallecimiento del causante, sin que hayan de reflejarse participaciones proindiviso de los herederos de cada bien concreto. (JLN)

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21. SUPERFICIE UTIL Y SUPERFICIE CONSTRUIDA EN ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA DIVISIÓN HORIZONTAL. R. 30 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Se otorga una escritura en la que se divide horizontalmente una edificación en dos viviendas: la planta baja y la planta alta.

            La registradora exige que se exprese la superficie útil de los elementos privativos, por entender que la superficie construida, que es la que se refleja en la escritura, no es sólo la superficie construida privativa de dichos elementos sino que refleja también la parte proporcional de la superficie construida de los elementos comunes.

            El notario recurre y alega que la superficie construida que se refleja es la que está dentro de los linderos de los elementos privativos y que la constancia de la superficie útil no es exigible ya que no es de aplicación la normativa de las VPO que alega la registradora.

            La DGRN da la razón al notario, pues ninguna norma exige que se refleje la superficie útil para viviendas –excepto en Cataluña-, siendo esta una opción del legislador para mejorar la protección del consumidor, ya que la Ley y el Reglamento Hipotecario hablan solo de extensión superficial.

            COMENTARIO.-  No queda muy claro el hecho principal motivo del recurso: si la superficie construida reflejada es la que está dentro de los linderos de los elementos privativos, como dice el notario, o si incluye la parte proporcional de los elementos comunes, como dice la registradora, en cuyo caso tendría razón en la negativa a inscribir. La escritura dice que “tiene una superficie construida de...” y parece que es una suposición de la registradora la afirmación de que se está incluyendo en esa expresión la parte proporcional citada.

            Quizá la posición de la registradora provenga de que se está detectando últimamente que algunas grandes empresas constructoras venden y describen como superficie construida no sólo la privativa, sino también la parte proporcional que le corresponde en los elementos comunes. Dicha superficie no describe el elemento privativo, y por tanto no es la exigida por la legislación hipotecaria..Es una superficie no real sino económica, a efectos de determinar el precio de venta, en su caso, lo cual es legítimo pero siempre que queden claro los conceptos y no se lleve a engaño al cliente. 

            Ante todo hay que tener en cuenta que la superficie, hablando siempre de los elementos privativos de una propiedad horizontal, es un elemento de descripción de los elementos privativos (junto con los linderos), para diferenciarlos de los elementos comunes (el art. 5 LPH habla de “extensión”), y el artículo 9 de la Ley y 51.4 del Reglamento Hipotecario de “medida superficial”. Por ello hay que entender que la superficie a consignar debe de ser siempre la superficie construida privativa, es decir, la incluida dentro del perímetro de sus linderos, pues es la que mejor se adapta a ese concepto, al definir lo que es privativo y lo que no lo es. A su vez, esta superficie construida puede ser cerrada (por los planos de las paredes)  y abierta (patios, terrazas) etc. Hay que reflejar ambas, por lo dicho, aunque normalmente se diferencian en las descripciones, pues el valor de una y otra es muy diferente.

            En cuanto a la superficie construida, llamémosla total, incluye la superficie privativa y la parte proporcional de la superficie construida de los elementos comunes (pasillos, portal, escaleras, etc..), es un concepto económico que se define en el Reglamento de VPO de 1968 para dicho tipo de viviendas (a fin de fijar el precio máximo), pero que ha quedado sin aplicación pues la ley de VPO  de 1978 se inclina por el concepto de superficie útil, que también es un concepto económico aplicable a las VPO. A mi juicio puede consignarse en la escritura, dejando claramente definido el concepto, pero como un elemento descriptivo complementario, haciendo constar siempre previamente la superficie construida privativa.

            La superficie útil  no tiene una definición unívoca, pero normalmente se entiende que es la superficie cerrada privativa interior, descontada la parte no aprovechable como paredes, tabiques, columnas, etc. y sumándole un cincuenta por ciento de la superficie abierta, -con un tope del 10% de la cerrada, en las de VPO-.  En la legislación de VPO es claramente un concepto económico pues sirve para determinar el precio de venta. Se ve más claro su concepto en los garajes, pues la superficie útil de los mismos,  que resulta de las cédulas de calificación, incluye no sólo la plaza de garaje propiamente dicha, sino que también incluye la parte proporcional de la zona de rodadura, hasta un máximo de 25 metros.  

            En definitiva, creo que, en viviendas, hay que reflejar siempre la superficie construida privativa, cerrada y abierta. La superficie útil puede ser aconsejable, como complemento, pero no es obligatoria (salvo en VPO). La superficie construida, incluida la parte proporcional de los elementos comunes, sólo puede ser un dato complementario y hay que dejar claro el concepto, que no es superficie privativa.             

            Para un estudio más detallado ver las siguientes normas: Artículo 51.4  RH. Artículo 5 L. P. Horizontal.. Artículos 45 y 52 del Reglamento Actos de Naturaleza Urbanística. Artículo 4 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de vivienda. Artículo 5 del Decreto 2114/68 Reglamento de Viviendas de Protección Oficial.  Artículo 4 del Orden 805/2003 de 27 de marzo del Ministerio de Economía sobre tasación de inmuebles. (AFS)

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26. CALIFICACIÓN NOTARIAL DE LOS PODERES. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN POR LOS DATOS OBRANTES EN EL REGISTRO. R. 10 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Similar contenido a las del informe 136, de enero de 2006

27. INSCRIPCIÓN DE LEGADO DE INMUEBLE DETERMINADO EXISTIENDO HEREDEROS. R. 13 de enero de 2006, DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006.

            Se solicita la inscripción de la aceptación de un legado consistente en una participación indivisa de una determinada vivienda, de cuya participación indivisa restante era ya dueña la legataria. Del testamento resulta que no existen herederos forzosos, habiéndose nombrado contador-partidor, ya fallecido, pero si existen, según se indica, un gran número de herederos.

            El Registrador suspende la inscripción por no ser el supuesto ninguno de los preceptos en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario. La sobrina y heredera de la legataria recurra la calificación justificando su cualidad, invocando, entre otras razones, el gran número de herederos sin interés en la cosa legada.

            La Dirección General desestimó el recurso. En primer lugar admite la legitimación de la recurrente, dado los amplios terrenos del artículo 325 a) de la Ley Hipotecaria y, por economía de procedimiento, entra en el fondo.

            Tiene razón la Dirección General de los Registros y del Notariado confirmando la calificación del Registrador, al recordarnos que aunque el legatario de cosa determinada adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, debe pedir la entrega y posesión al heredero o al albacea, salvo los supuestos de excepción entre los que no se comprende el descrito en la Resolución. La razón es clara el legado, como bien de la herencia, también del pago de las deudas hereditarias, de la satisfacción de la legítima, y, en su caso, si los bienes de la herencia no alcanzaran para cubrir todos los legados dispuestos por el testador, existe un orden de pago de los mismos.

            Algún autor, el Profesor Sánchez Cid, aboga por razones prácticas en la misma línea que la recurrente, propuesta inadmitida por la Dirección General. (JZM)

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29. DONACIONES NO SUSPENDEN LA FE PÚBLICA REGISTRAL. TITULARES REGISTRALES NO DEMANDADOS. R. 14 de enero de 2006, DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006.

            Hechos: el ahora causante realizó en su momento determinadas donaciones, habiendo vendido, con posterioridad, los donatarios los bienes. Ahora se solicita la práctica de una anotación preventiva de demanda derivada de un procedimiento de división hereditaria del patrimonio del causante con la pretensión de que se determine el quantum de las legítimas y proceder, en su caso, a reducir por inoficiosas las donaciones efectuadas.

            El Recurrente alegó –aparte de la falta de legitimación pasiva del comprador en el procedimiento en cuestión- que el que compra una finca donada, cuando aún no se ha procedido a la partición de la herencia del donante, sabe que dicha donación puede estar sujeta a anulaciones o reducciones que se puedan derivar de la partición de la herencia.

            El Registrador denegó la anotación por no haber sido demandados los compradores titulares registrales.

            La DG confirma lógicamente la nota, con la consabida doctrina de que ha de evitarse la indefensión, haciendo, seguidamente la siguiente interesante apreciación recordatorio relacionada con la alegación del recurrente:

            “Sin embargo, no existe ningún precepto que (a diferencia del supuesto contemplado en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria para las adquisiciones hereditarias) suspenda la fe publica registral respecto de quienes adquieren por compra bienes donados, ni que exceptúe la regla general de que la reducción de donaciones no puede producir efectos frente terceros adquirentes que hayan inscrito sus títulos no constando en el Registro anotación de demanda alguna.”  (JFME)

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*32. NO CABE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUIEBRA HABIENDO TRASMISIONES POSTERIORES A LA FECHA DE RETROACCIÓN INSCRITAS. R. 12 de enero de 2006, DGRN. BOE de 16 de febrero de 2006.

            Como cuestión previa, la DG estima que no cabe inadmitir por extemporáneo el recurso porque no consta la fecha de la recepción de la notificación.

            Objeto del recurso: determinar si puede extenderse una anotación preventiva de declaración judicial de quiebra, en el supuesto de que las fincas sobre las que haya de practicarse estén inscritas a nombre de persona distinta del quebrado, al resultar de los libros del Registro que es otro el titular registral, bien por haber adquirido directamente del quebrado, de un subadquirente y en algunos casos de personas ajenas al quebrado. También se  solicita que se haga constar la fecha de retroacción de la quiebra, siendo ésta anterior a la de los títulos adquisitivos. El mandamiento y la nota de calificación son anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal que se produjo en septiembre de 2004.

            El Registrador estima, en una documentada nota, que no cabe su práctica como tal anotación de quiebra por argumentos en muy buena medida recogidos por la DG. Tampoco admite la constatación registral de la fecha de retroacción provisional en el historial jurídico registral de las fincas pues se trataría de una anotación no prevista y la DGRN considera que nuestro sistema es de numerus clausus en esta materia.

            La Dirección General expone la difícil armonización entre el artículo 878.2 del Código de Comercio (derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), el art. 24 de nuestra Constitución que expresamente proscribe la indefensión judicial y los principios hipotecarios contenidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (protección al tercer adquirente a título oneroso de buena fe), legitimación registral del artículo 38 y tracto sucesivo del artículo 20. Rechaza, en consecuencia, la anotación en todos los casos, incluido el del adquirente directo.

            También rechaza la constancia registral, por vía de anotación, de la mera fecha de retroacción fijada en una declaración de quiebra dictada sin citación ni audiencia de los titulares registrales de las fincas sobre las que se pretenden aquellas anotaciones. Sin embargo abre la posibilidad a dicha constancia si se trata de anotar una demanda dirigida contra los titulares registrales, pues, aunque exista un “numerus clausus” de anotaciones, el Centro Directivo siempre ha interpretado muy ampliamente el articulo 42.1 de la Ley Hipotecaria permitiendo la constancia tabular de demandas en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico–real inmobiliaria, teniendo considerable trascendencia la fijación definitiva de la fecha de retroacción de una quiebra respecto a los actos dispositivos verificados por el quebrado durante ese periodo.

            Nota: Los actuales artículos 71 y ss de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal son más acordes con los principios registrales. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción.     

            Concretamente, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Ejercitará las acciones la Administración concursal. Arts. 71 al 73.

            Según la propia exposición de Motivos, Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro. (JFME)

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33. HIPOTECA SOBRE FINCA QUE TIENE POR ANEXO CUOTA INDIVISA DE OTRA. R. 16 de enero de 2006, DGRN. BOE de 17 de febrero de 2006.

            Se presenta en el Registro escritura de constitución de hipoteca sobre un piso en régimen de propiedad horizontal. Dicho piso tiene vinculado registralmente, como anexo inseparable, una cuota indivisa de otra finca que da derecho al uso de un trastero.

            El Registrador suspende la inscripción, porque no se hace constar que la hipoteca se extiende a dicha cuota indivisa. Concretamente aduce que se ha omitido en la descripción de la finca hipotecada el anejo relacionado.

            El Notario recurre alegando que la inseparabilidad que consta en el Registro entre el piso y el anejo es un error de la inscripción que, fue, además posterior a la escritura.

            La DGRN confirma la calificación, porque en el recurso gubernativo únicamente se puede discutir la corrección de la decisión del Registrador de no inscribir, pero no si una inscripción se ha realizado correctamente o no. Mientras no se anule al asiento, ha de prevalecer, aunque no lo conozca el autorizante del título.

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FIN DEL INFORME.

    Joaquín Delgado Ramos, Registrador de Archidona (Málaga) y Notario excedente.

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