Informe de noviembre de 2008 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

*CALENDARIO LABORAL. Resolución de 5 de noviembre de 2008, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2009.

*** Fiestas de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

***REGLAMENTO NOTARIAL, IRPF... Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, y se modifican y aprueban otras normas tributarias.

Por razones de urgencia, de momento tan sólo se resume lo correspondiente al Reglamento Notarial.

El objeto de la reforma es el de desarrollar los artículos 23 y 24 de la Ley del Notariado en relación con la obligación de hacer constar en determinadas escrituras relativas a inmuebles el número de identificación fiscal de los comparecientes y los medios de pago empleados. En consonancia con lo anterior, se establece que dichos datos deberán formar parte del contenido de los índices notariales. Asimismo, entre las funciones del Consejo General del Notariado, se incluye el deber de colaborar con la Administración tributaria en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley del Notariado (Información estadística y del índice a las Administraciones Públicas).

- En el 156 se incluyen los casos en los que han de indicarse los números de identificación fiscal de los comparecientes y representados, así como las consecuencias de su negativa a acreditarlos.

- En el 177 se desmenuza la constancia de los medios de pago, consecuencias de la negativa y la necesidad de recoger la declaración previa del movimiento de los medios de pago.

- En el 285 se añade que en los índices se expresaran los números de identificación fiscal y la descripción de los medios de pago, así como la referencia catastral o su no aportación.

- En el 344 se añade como función del Consejo General la de colaborar con las Administraciones tributarias y las autoridades dedicadas a la prevención del blanqueo de capitales.

- En el 346 se incorpora al régimen disciplinario de los notarios la posibilidad prevista en la Ley General Tributaria de que, en caso de desatender tres requerimientos, se sancione con tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión.

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 156.

La comparecencia de toda escritura indicará:

5. º La indicación de los documentos de identificación de los comparecientes, a salvo lo dispuesto en el artículo 163. Igualmente deberá hacerse constar el número de identificación fiscal cuando así lo disponga la normativa tributaria.

Uno. Se modifica el número 5.º del artículo 156, que queda redactado de la siguiente forma:

En particular se indicarán los números de identificación fiscal de los comparecientes y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, en las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria. Cuando los comparecientes se negaren a acreditar alguno de los números de identificación fiscal o manifestaren no poder efectuar dicha acreditación, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cuando resulte aplicable, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Artículo 177.

El precio o valor de los derechos se determinará en efectivo, con arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. De igual modo, los valores públicos o industriales se estimarán en efectivo metálico, con arreglo a los tipos oficiales o contractuales.

Los notarios deberán identificar en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se constituyan, declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles el precio, haciendo constar si éste se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, cuantía, así como el medio o medios de pago empleados y el importe de cada uno de ellos.

Respecto del momento del pago, el notario hará constar, si se produjo con anterioridad, la fecha o fechas en que se realizó y el medio de pago empleado en cada una de ellas.

Igualmente, si el otorgante se niega a identificar el medio de pago, en todo o en parte, el notario deberá hacer constar tal circunstancia en la escritura pública.

El notario deberá testimoniar en la escritura pública los cheques, instrumentos de giro o documentos justificativos de los medios de pago empleados, que se le exhiban por los otorgantes.

Si los otorgantes no pudieran acompañar, en todo o en parte del precio, los documentos acreditativos del medio de pago empleado, el notario deberá no sólo preguntar las causas por las que no se aportan los documentos justificativos de pago, sino también las fechas y los medios de pago empleados, haciendo constar en la escritura, bajo la responsabilidad en los términos que procedan de los otorgantes, sus manifestaciones al respecto.

Si el otorgante se negara a identificar en la escritura pública, en todo o en parte el medio de pago empleado, el notario le advertirá, haciéndolo constar en la escritura pública, que suministrará a la Administración Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Notariado y a través del Consejo General del Notariado, la información relativa a dicha escritura.

Dos. Se modifica el artículo 177, que queda redactado de la siguiente forma:

En las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, se identificarán, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. ª Se expresarán por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2. ª El Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura. Los comparecientes deberán, asimismo, manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados con anterioridad al momento del otorgamiento, expresando además su numeración y el código de la cuenta de cargo. En caso de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3. ª En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

En caso de que los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

(Hay otros artículos reformados, sin especial relevancia para el registro de la propiedad)

*NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.

La Ley citada, que establece medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, en su Disposición Adicional séptima, reconoce la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen para las personas

1) Cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español. Beneficia a los nietos de los emigrantes cuyos hijos (del emigrante) ya nacieron en el extranjero, siempre que el hijo (del emigrante) naciera antes de la pérdida de la nacionalidad española del emigrante.

2) Que fuesen nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Este apartado acoge a los nietos que quedan fuera del apartado 1 antes examinado, por haber nacido su padre o madre (hijo/a del exiliado) después de que el abuelo o abuela exiliado perdiera la nacionalidad española, ya que este hijo/a del exiliado no cumple la condición exigida por el apartado 1 de ser originariamente español. Tampoco exige que el abuelo o abuela que perdió la nacionalidad española lo hubiese sido de origen.

La Instrucción fija directrices sobre el ejercicio y alcance de este derecho, así como las normas de procedimiento precisas para agilizar la tramitación de solicitudes en los Registros Civiles.

Podrán optar a la nacionalidad española de origen las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, así como aquellas cuyo abuelo o abuela español hubiera perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. En ambos casos será necesario que formalicen la declaración de opción en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la citada Disposición Adicional sin perjuicio de la posibilidad de prórroga de dicho plazo, por un año más, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros. Acaba, pues, el 27 de diciembre de 2010, salvo prórroga.

Se incorporan a la Instrucción modelos oficiales para hacer la solicitud-declaración que se presentará ante el Encargado del Registro Civil español, Consular o Municipal, correspondiente al lugar del domicilio del interesado. Se inscribirá la opción en el Registro que corresponda al lugar del nacimiento del optante

Excepto en su plazo especial, estas opciones quedan sometidas a las condiciones exigidas por los artículos 20 y 23 del Código Civil, salvo a la renuncia a la nacionalidad anterior.

Los hijos menores de edad no emancipados de las personas que opten a la nacionalidad española de origen en virtud de cualquiera de los dos apartados de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, podrán optar, a su vez, por la nacionalidad española no de origen, conforme al artículo 20.1.a) del Código Civil. Los hijos mayores de edad de aquellas personas no pueden ejercer esta opción, por no haber estado sujetos a la patria potestad de un español, ni tampoco pueden ejercer la opción del apartado 1 de la citada Disposición Adicional.

Las personas que, siendo hijos de español o española de origen y nacidos en España, hubiesen optado a la nacionalidad española no de origen en virtud del artículo 20.1.b) del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 36/2002, de 8 de octubre, podrán ahora acogerse igualmente a la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 a fin de obtener la nacionalidad española de origen, formalizando una nueva declaración de opción.

Diferencias con la opción del artículo 20.1.b) del Código Civil (padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España):

a) La opción del artículo 20.1.b) da lugar a la adquisición de la nacionalidad derivativa, no de origen.

b) El artículo 20.1.b) excluye a descendientes de españoles de origen cuyos progenitores no nacieron en España.

c) Los dos supuestos regulados en la Ley 52/2007 contienen un plazo de caducidad de dos años.

d) Estos dos casos no requieren la renuncia a la nacionalidad anterior, puesto que la renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción, carta de naturaleza y residencia.

**REGLAMENTO NOTARIAL. Sentencia de 14 de octubre de 2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que declara la nulidad del último inciso del artículo 340 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el apartado 211 del artículo primero del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que dice: «Creada dicha unidad el notario le prestará auxilio en el ejercicio de sus funciones, debiendo facilitar a dicha unidad especializada cualquier información que ésta les requiera para el ejercicio de su función de examen», así como del último inciso del art. 344.A.11 en la redacción dada por el apartado 215 del citado artículo, que dice: «Igualmente, establecerá, en su caso, las compensaciones institucionales que estime procedente, para aquellos cargos del Consejo que se entienda oportuno, a fin de garantizar la debida dedicación de los mismos a sus obligaciones corporativas».

CONCURSO REGISTROS. Resolución de 27 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se anuncian Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, vacantes, para su provisión en concurso ordinario n.º 275.

***OPOSICIONES REGISTROS. Orden JUS/3293/2008, de 16 de octubre, por la que se convocan oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Salen 50 plazas, de las que se reservan 4 para personas con discapacidad (se acumulan las dos que quedaron vacantes en la anterior convocatoria).

Habrá dos tribunales, en Barcelona y Sevilla, con 25 plazas cada uno (23+2).

- con las modificaciones introducidas por anexo de la Resolución de 12 de diciembre de 2002 (BOE de 10 de enero de 2003) y su corrección de errores (BOE de 20 de mayo de 2003)

El plazo de inscripción es de treinta días hábiles desde la publicación en el BOE que fue el 17 de noviembre.

**161. DOCUMENTO PUBLICO NO NOTARIAL, INMATRICULABLE SIN TITULO PREVIO; HEREDEROS INDETERMINADOS DE TITULAR NO INSCRITO: NO ES CALIFICABLE. Resolución de 2 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Juana Suárez Garrido, contra la negativa del registrador de la propiedad de Luarca, a inscribir una sentencia judicial dictada en juicio declarativo de división de cosa común. Vinculante en parte.

Se presenta sentencia recaída en acción de división de cosa común por la que se adjudica la finca a los actores (titulares registrales de 4/7 parte) a cambio del pago de la tasación pericial de la finca a los herederos de los titulares de las restantes partes sin inmatricular.

1.- No se especifica en qué proporción se adjudica el inmueble a los demandantes. Defecto que confirma la Dirección conforme al art.54 RH.

2.- Como las 3/7 partes pertenecientes a los demandados están sin inmatricular, exige el registrador que se justifique mediante documento fehaciente o acta de notoriedad complementaria la previa adquisición de las mismas por los transmitentes (art 298 RH). Se revoca este defecto ya que el Centro Directivo entiende que las garantías establecidas en el artículo 298 RH, relativas a la exigencia de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos sólo son aplicables a los casos de inmatriculación por título público notarial; y al igual que los expedientes de dominio, las certificaciones del 206 o los títulos de reparcelación urbanística sirven para inmatricular, ocurre lo mismo con las sentencias dictadas en juicios declarativos que son un instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas; se basa en que el art 40 a) LH prevé como medio para rectificar el Registro la resolución judicial ordenando la rectificación.

COMENTARIO: Novedosísima interpretación del art. 205 LH, ya que el titulo previo deja de ser exigible para los documentos judiciales. Se me plantea la duda de si el argumento sirve para el auto de adjudicación recaído en los procedimientos de ejecución, donde el criterio de la Dirección era el contrario.

3.- Al ser la Sentencia dictada en rebeldía no se acredita por el Juzgado que haya transcurrido el plazo legal durante el cual el declarado rebelde puede ejercitar la acción de rescisión sin haberla ejercitado o, caso de haberlo hecho, que ha recaído resolución judicial firme desestimatoria. Este es confirmado de acuerdo con el art. 524.4 LEC, además se aclara que no basta la declaración de firmeza de la sentencia, porque tal declaración no comporta la preclusión de la acción de rescisión.

4.- El último defecto se refiere a si es necesario, al haberse dirigido la demanda contra la herencia yacente, que se hubieran tomado las disposiciones oportunas nombrando un administrador al efecto. La Dirección revoca el defecto, a pesar de haber mantenido ese criterio en otras resoluciones porque: la falta de inmatriculación de las cuotas de los demandados en el juicio declarativo de división de la cosa común, no justifica la calificación registral de una resolución judicial firme en cuanto a la necesidad de intervención de un defensor judicial que el propio juez no consideró procedente. (MN)

***163. CERTIFICADO DE COSTAS Y SEGUNDAS INSCRIPCIONES DE FINCAS COLINDANTES A LA RIBERA DEL MAR. Resolución de 6 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Áridos Tao-Tinajo, S. L.», contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a la inscripción de una escritura de compraventa.

Se pretende la inscripción de una compraventa de una finca ya inscrita, colindante con la ribera del mar. No se aporta Certificado de Costas de que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, como exige el registrador en base al artículo 35 del Reglamento de Costas.

La DGRN reconoce que su tradicional criterio ha sido de no exigencia de certificado en segundas inscripciones en base a que entendía que había una extralimitación reglamentaria respecto de la ley, pero que ahora tiene que adecuar su doctrina a la del Tribunal Supremo que ha declarado la conformidad a la ley de dicho reglamento. En consecuencia dicho certificado es exigible y se desestima el recurso. (AFS)

164. MODIFICACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL: NO CABE EXPEDIENTE DE DOMINIO. Resolución de 7 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Paulino Alonso Padrones y otros, contra la negativa del registrador de la propiedad de Donostia/San Sebastián n. º 7, a inscribir un testimonio de auto judicial dictado en expediente de dominio de inmatriculación de dos trasteros.

Hechos: Figurando una finca inscrita y dividida horizontalmente, se presenta auto recaído en expediente de dominio para inmatricular 2 trasteros que existen en dicha finca.

El Registrador deniega por no ser el expediente de dominio el procedimiento congruente con la situación registral vigente y el resultado pretendido, ya que no hay posibilidad de inmatriculación al estar la finca inmatriculada en su totalidad, teniendo los espacios descritos como departamentos independientes el carácter de elementos privativos y el resto de los espacios existentes en el inmueble, por exclusión, el carácter de elementos comunes.

La Dirección confirma la calificación, ya que a pesar de que en alguna resolución se mantuvo la posibilidad de rectificar la cabida de un elemento privativo por expediente de dominio en algún supuesto excepcional, aquí se da otro supuesto de hecho, se pretende modificar el régimen de propiedad horizontal declarando dos nuevos elementos privativos y para ello la forma adecuada es la escritura pública, o, en su defecto un procedimiento declarativo en donde se haya demandado a todos los afectados. (MN)

167. EL USO DE LA VIVIENDA A FAVOR DEL DUEÑO NO ES INSCRIBIBLE. Resolución de 10 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Carmen Redondo López, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n. º 5, a la cancelación de una anotación y a la inscripción de una atribución de uso de vivienda familiar.

En una Sentencia de divorcio se aprueba el convenio regulador y en él se adjudica a la esposa, por extinción de condominio, la propiedad de la vivienda que es el domicilio conyugal, y al mismo tiempo se le atribuye a ella y a sus hijos el USO de dicha vivienda familiar. El dominio ya fue inscrito en su día por el mismo título y ahora se presenta una instancia solicitando la cancelación de un embargo que figura anotado y que se inscriba el uso a favor de la esposa y de sus hijos.

Respecto a la cancelación del embargo se confirma el defecto ya que para ello es preciso, bien mandamiento expedido por el mismo órgano que ordenó la anotación, bien resolución judicial ordenando la cancelación (art. 40 «in fine» LH)

Se confirma igualmente la calificación respecto a la no inscripción del uso, ya que, como argumenta la Dirección, el derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho de carácter familiar, que tiene caracteres especiales como es la disociación entre la titularidad y el interés protegido por el mismo, (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia). En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Y por otro lado siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su expresión puesto que tal facultad ya le corresponde al mismo cónyuge como titular exclusivo de dicha vivienda. (MN)

168. SUBSANACION UNILATERAL Y OBRA NUEVA. Resolución de 11 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Manuel Bardón González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de León, a la inscripción de una escritura de subsanación de otra, división y donación.

Se otorga una escritura subsanatoria de otra, unilateralmente por el comprador, en la que se dice que donde se mencionaba en la escritura inicial que en la finca transmitida había cuadras en estado ruinoso en realidad había también una vivienda, que ahora es objeto de división horizontal y donación, pero que no se declara formalmente como obra nueva.

1.- Que intervengan las dos partes vendedor y comprador, o sus causahabientes, pues el objeto de la venta afecta a ambos.

2.- Los requisitos aplicables a las escrituras de declaración de obra nueva, es decir licencia municipal o declaración de prescripción de infracciones urbanísticas, pues en definitiva es una obra nueva que está accediendo al registro.

3.- Los requisitos exigidos por la normativa del seguro decenal a las construcciones, es decir declaración del propietario de que la finca fue destinada a uso propio. (AFS)

169. EXCESO DE CABIDA EN FINCA RESULTANTE DE REPARCELACIÓN. Resolución de 13 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Guimbarda Sol, S.L., contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n. º 1, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida acreditado en acta de notoriedad.

Se debate en este recurso la inscribibilidad de un exceso de cabida en virtud de acta notarial de notoriedad, respecto de una finca inscrita que procede por reparcelación y cuyos datos descriptivos, a juicio del registrador, son suficientemente precisos para evidenciar que se está amparando la invasión de una superficie colindante, que debería tratarse registralmente como previa inmatriculación de la superficie adicional. A juicio del recurrente el exceso de cabida se debe a que en los títulos reparcelatorios originarios, hubo errores descriptivos

La DG señala que ninguna duda cabe que el acta de notoriedad es instrumento jurídico adecuado para hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas ya inscritas, pero añade que la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente, y que para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca, y esta dudas es más que justificada cuando, como en el caso presente, la finca inscrita procede por segregación y posterior reparcelación

171. OBRA NUEVA INSCRITA, SU IMPUGNACIÓN. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INCOACIÓN DE EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA. Resolución de 20 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Dúdar, contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Granada número 6, por la que se deniega la cancelación de la inscripción de una declaración de obra nueva y se suspende la anotación preventiva de un expediente de disciplina urbanística. Vinculante.

Hechos: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva sobre finca en término de Dúdar (Granada). El Registrador lo pone en conocimiento del Ayuntamiento correspondiente, y éste presenta instancia en dicho Registro de la Propiedad, solicitando la interposición de recurso contra la inscripción efectuada y pidiendo la anulación de la inscripción practicada y solicitando la anotación preventiva de la incoación del expediente de disciplina urbanística, en base al art 177 de la ley andaluza de Ordenación Urbanística, en relación con el art 56 y ss del RDto 10931997.

Registrador: Rechaza la inscripción, dado que, una vez practicada la inscripción, el único medio contra ella es la impugnación judicial. Y tampoco cabe la anotación preventiva, ya que estima que el art 57.2 del RDto 1093/97, exige además para ello que el acuerdo de incoación del expediente haya sido notificado al titular registral y además el art 59 exige que el mismo se notifique a todos los titulares de dominio y cargas. Es decir la notificación del acuerdo a los interesados, debe ser previa a la solicitud de la anotación preventiva y no posterior.

Dirección General: Desestima el recurso del Ayuntamiento, en cuanto al primer defecto alegado, dado que conforme a los arts 66 y 324 de la LH, el recurso contra la calificación de los registradores, sólo cabe contra aquellas que suspendan o denieguen el asiento solicitado, de suerte que no cabe interponer recurso contra dicha calificación registral, cuando la misma es positiva y se ha extendido el asiento correspondiente, ya que en este caso, sólo cabe la impugnación judicial (art 40 LH).

Por el contrario, si estima el segundo punto del recurso, es decir basta la certificación del acuerdo municipal de incoación del expediente urbanístico, para la anotación preventiva solicitada, sin necesidad de previa notificación al titular registral, ni a los demás interesados, ya que tanto el art 177 de la ley andaluza 7/2002, como el art 57 del R Dto 1093/1997, presuponen que lo que tiene que notificarse al interesado, como vía para que pueda ser cumplido el trámite de audiencia, es el acuerdo mismo de incoación del expediente de disciplina urbanística, siendo la solicitud de la práctica de la anotación preventiva, un acto de mero trámite o impulso procedimental, que será notificado a los interesados a posteriori por la Administración, una vez practicada aquella. Ello no produce además indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. (JLN)

173. DECLARACION DE OBRA NUEVA Y FINCA CON SUPERFICIE EN PARTE URBANA Y EN PARTE RUSTICA. Resolución de 14 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Bielo Chale, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuente de Cantos, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Se declara la obra nueva sobre la parte urbana de una finca registral en la que constan en el Registro que X metros son urbanos (de uso industrial) y el resto rústicos. Como curiosidad, no se cita el notario autorizante, ni se especifica si había licencia o no.

La registradora deniega la inscripción pues la edificación, al parecer, ocupa más de los metros urbanos que constan en el Registro. Tampoco se acredita la autorización para construir en suelo rústico.

Alega la recurrente que, en realidad, hay más metros urbanos de los que constan en el Registro.

La DGRN desestima el recurso, pues ante cualquier discrepancia ha de prevalecer la superficie que consta en el Registro y, en su caso, habrá de ser rectificada previamente, acreditándose la mayor superficie urbana. (AFS)

176. INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO HABIENDO LEGITIMARIOS. Resolución de 17 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Cristina Rodríguez del Pozo, contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 18 de Madrid, a inscribir una instancia privada de manifestación de herencia.

Se presenta en el Registro de la Propiedad testamento del titular registral en el que manifiesta estar casado y tener dos hijos, que tales hijos han recibido con anterioridad más de lo que por legítima les corresponde, e instituye única y universal heredera a su esposa. La cual presenta instancia privada en la que como heredera única se adjudica la vivienda ganancial, mitad por gananciales y mitad por herencia.

El registrador suspende la inscripción por entender que no estamos ante un caso de los susceptibles de inscribir mediante instancia privada, habida cuenta de la existencia de legitimarios,

La DGRN confirma su calificación y desestima el recurso, puesto que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 el Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. ()La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legitima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.

Por otra parte, dice que en cuanto a la alegación de la recurrente de que ha transcurrido el plazo de cinco años, y, por ello, ha prescrito el derecho de los legitimarios, por aplicación del artículo 15 de la Ley Hipotecaria, ignora dicha recurrente que tal precepto no es aplicable al presente supuesto y que, aunque tal fuese el plazo aplicable, el Registrador no puede, según reiteradísima doctrina de esta Dirección calificar la prescripción, habida cuenta de los limitados medios que puede emplear para realizar su función calificadora. (JDR)

*178. ADJUDICACIÓN DE BIENES PRIVATIVOS EN CONVENIO REGULADOR. Resolución de 29 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Mauricio González Arranz contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 4 de Bilbao a inscribir el testimonio de una sentencia de divorcio y aprobación de convenio regulador con adjudicación de inmuebles. Vinculante.

Hechos: Se trata de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador en el que se dice que en 1995 los cónyuges otorgaron capitulaciones, pasando de gananciales a separación de bienes (sin que conste la subsiguiente liquidación del primitivo régimen matrimonial de gananciales); se inventarían diversos bienes sin indicar ni la fecha ni el carácter de su adquisición, aludiéndose, no obstante, a que se procedía «a la liquidación del patrimonio común del matrimonio», a la vez que se convenía la adjudicación de los mismos en determinada forma.

El Registrador inscribió un bien que aparecía en el registro como consorcial y suspendió la inscripción de los que figuran inscritos de por mitad y pro indiviso, al haberlos adquirido constante el régimen convencional de separación absoluta de bienes. Argumentó que las fincas no forman parte del patrimonio ganancial por lo que no pueden incluirse en su liquidación, que ha cesado ya la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y que la adjudicación de bienes privativos en favor del cónyuge no titular materializada en el convenio regulador excede del objeto del procedimiento utilizado. Entiende que se tendría que haber otorgado escritura pública de extinción de condominio.

El Interesado recurrió con argumentos muy cercanos a los que recoge el Centro Directivo.

La DGRN revoca la nota enlazando con la R. 21 de enero de 2006 y con su doctrina general de considerar inscribibles las sentencias por las que se aprueban los convenios reguladores en los procedimientos de separación y divorcio sin necesidad del otorgamiento de una ulterior escritura pública.

El convenio estudiado, aunque tiene poca claridad, sí que es explícito en señalar que, a partir de un determinado momento, el matrimonio se sujetó al régimen de separación de bienes.

Y acepta la inscripción de la adjudicación que mediante el convenio regulador se realiza respecto de los bienes adquiridos constante dicho régimen de separación de bienes. Para ello da los siguientes argumentos:

- El régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana pero se diferencia de ella, entre otros aspectos, en que el régimen sólo puede existir entre cónyuges, así como en la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, existiendo limitaciones personales de disposición.

- La regulación legal del convenio de separación y divorcio no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial.

- Puede a veces ser necesaria la liquidación en el régimen de separación, por ejemplo cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo, circunstancias que se dan en el caso concreto.

- Este régimen es de primer grado en comunidades autónomas como Cataluña, Baleares o Valencia.

Notas: En alguna ocasión el Centro Directivo rechazó la inscripción de un convenio en el que se adjudicaban bienes privativos, pero se basó en el error de inventariarlos como gananciales.

El caso se refiere a bienes adquiridos constante el régimen de separación de bienes. Quedan por dilucidar otros supuestos cercanos como los de bienes adquiridos por los cónyuges antes de casarse. Tal vez la solución sea diferente en este caso porque no había régimen económico matrimonial cuando se adquirieron. Sin embargo, podría ser favorable a otra interpretación la tendencia a equiparar en muchos aspectos la situación de parejas de hecho estables al matrimonio. (JFME)

*181. HEREDEROS FIDEICOMISARIOS INNOMINADOS y ACTA DE NOTORIEDAD. Resolución de 24 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Enrique y doña Isabel Quejido Martín, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Escalona, a la inscripción de una partición judicial de herencia.

Se plantea la cuestión de si es necesaria o no Acta de Notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios designados en una cláusula testamentaria como los parientes consanguíneos más próximos, teniendo en cuenta que esa determinación la han hecho ya los contadores partidores en favor de 8 personas y además la partición ha sido aprobada judicialmente.

La DGRN reconoce que es larga su tradición en interpretar que no hay que probar los hechos negativos, como en el caso de que se nombre herederos a determinados hijos y a los demás que pudiera tener en el futuro, o cuando se designan por circunstancias, o cuando se plantea si hay que probar la inexistencia de descendientes de un hijo premuerto, pues en esos casos hay que presumir que los nombrados en el testamento y que están presentes, o los que han probado ser herederos, son los únicos herederos y que no hay otros.

Diferencia la DGRN los anteriores supuestos de aquellos otros casos en los que los herederos han sido llamados en el testamento de forma innominada, pues en tal caso no basta las meras manifestaciones de los que se atribuyen la condición de únicos herederos, lo que provocaría inseguridad jurídica; en ese sentido el artículo 82.3 del Reglamento Hipotecario establece como medio de prueba el acta de notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios.

En definitiva, en el caso concreto la DGRN se inclina por la tesis del registrador y exige el Acta de Notoriedad prevista en el 82.3, R.H., quizá porque el propio juez, al aprobar la partición, señala que es posible la existencia de otros fideicomisarios. (AFS)

*182. RESOLUCIÓN DE UN DERECHO DE SUPERFICIE EN VÍA ADMINISTRATIVA. Resolución de 27 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Benalmádena, contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 2, de dicha población, a la inscripción de la resolución de un derecho de superficie. Vinculante.

El problema que plantea el presente recurso consiste en dilucidar si, concedido por un Ayuntamiento un derecho de superficie en cumplimiento de un plan de ordenación, y sometida tal concesión a la condición resolutoria del cumplimiento de determinadas condiciones por el superficiario, el incumplimiento de las obligaciones pactadas -y que se establecieron en el correspondiente pliego de condiciones- faculta al Ayuntamiento, por sí solo para resolver el derecho concedido, como alega el recurrente, o es imprescindible acudir a los Tribunales de Justicia, como exigió el registrador.

La DGRN estima el recurso al considerar que en el supuesto planteado, se trata de un contrato administrativo especial, en el que se concede el derecho de superficie sobre un terreno para subvenir a necesidades impuestas por el planeamiento urbanístico. Tal contrato se instrumentalizó a través de licitación pública y pliego de condiciones, cuyo incumplimiento ha sido la causa de la resolución, por lo que, siguiendo el artículo 5.2.b del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de aplicarse el artículo 59 del mismo Texto. Por ello, el órgano administrativo puede acordar la resolución del contrato, poniendo fin a la vía administrativa, y siendo tal acuerdo inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de la vía contencioso-administrativa, y sin que en el presente supuesto sea preciso otro informe, al no constar oposición del administrado. (JDR)

162. ART. 18 LH SE APLICA TAMBIEN A LOS TITULOS PRESENTADOS SOBRE FINCAS DE ORIGEN. Resolución de 3 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Mercalia Trade, S. L., contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandesa, por la que se suspende la anotación preventiva de una demanda en ejercicio de una acción resolutoria de compraventa y la sentencia correspondiente.

Figurando unas fincas inscritas en virtud de un proyecto de reparcelación se presenta primero un mandamiento de embargo sobre las fincas de procedencia, (que es calificado negativamente) y después un mandamiento de anotación de demanda sobre las fincas de resultado.

La Registradora suspende su calificación hasta que se practique o caduque el asiento de presentación del primer documento.

La Dirección confirma el defecto ya que por aplicación precisamente del principio de subrogación real (la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación siempre que quede clara la correspondencia) y de tracto sucesivo, los títulos presentados respecto de las fincas de origen, en tanto no se despachen o caduque el asiento de presentación de los mismos, determinan la prórroga del plazo de calificación de los títulos posteriores relativos a las fincas de reemplazo. (MN)