Informe de octubre de 2008 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

1.- DISPOSICIONES GENERALES:

CASTILLA Y LEÓN. Ley 4/2008, de 15 de septiembre, de medidas sobre urbanismo y suelo.

Esta Ley completa y deroga parcialmente la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León con los siguientes objetivos:

- Actualizar algunos contenidos para mantener su sintonía con la sociedad de Castilla y León

- En suelo rústico están prohibidas las parcelaciones urbanísticas, entendidas como división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes, o cuotas indivisas de los mismos que conlleven derecho de utilización exclusiva, con el fin manifiesto o implícito de urbanizarlos o edificarlos total o parcialmente. A tal efecto, en los supuestos en los que la legislación agraria u otras normas sectoriales permitan divisiones o segregaciones sin respetar la unidad mínima de cultivo, con finalidad constructiva, ésta quedará subordinada al régimen establecido en esta Ley para mantener la naturaleza rústica de los terrenos, y no podrá dar lugar a la implantación de servicios urbanos o a la formación de nuevos núcleos de población. Art. 24.2

- En los artículos 11 y 30 se unifican los criterios para clasificar el suelo urbano en torno al requisito inexcusable de la dotación de los servicios adecuados, pudiendo perderse la calificación de solar o suelo urbano.

- Se refuerza la promoción legal del desarrollo compacto, mediante la exigencia de contigüidad al suelo urbano de los nuevos sectores urbanizables, restringiendo la posibilidad de alterar el modelo territorial mediante decisión unilateral de la Administración local, y exigiendo una previsión de dotaciones simultánea.

- Se unifican las categorías de suelo urbanizable, pues la distinción entre delimitado y no delimitado se ha revelado poco útil y porque ha sido eliminado por la nueva Ley estatal de Suelo el carácter de residual del suelo urbanizable.

- Se prevé la posibilidad de clasificar como suelo urbanizable terrenos llamados a ser rústicos por sus propias características para ser dedicados a sistemas generales. También se prevén dos categorías específicas de suelo rústico para las actividades extractivas y los asentamientos irregulares.

- Se designa a los titulares en el Registro de la Propiedad como criterio para identificar a los propietarios a efectos de la tramitación de los procedimientos urbanísticos, y, en caso de fincas no inmatriculadas, a los titulares que consten en el Catastro. Disposición Adicional Quinta.

- Se notificará al Registro de la Propiedad la incoación de procedimientos sancionadores de infracción urbanística y de restauración de la legalidad, para su publicidad y práctica de los asientos que correspondan. Art. 120.1.

- La eficacia para la autorización de usos excepcionales en suelo urbanizable quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad con la condición de que habrán de cesar, con demolición de las obras vinculadas a los mismos y sin indemnización alguna si, cuando se apruebe la ordenación detallada, resultaran incompatibles. Art. 19.2

- Para la autorización de usos excepcionales en suelo rústico los promotores deberán c) Vincular el terreno al uso una vez autorizado, haciendo constar en el Registro de la Propiedad esa vinculación, así como su condición de indivisible en los supuestos que reglamentariamente se determine, y las limitaciones impuestas por la autorización. Art. 25.3.

- Dentro del procedimiento de venta y sustitución forzosas de terrenos u otros bienes inmuebles cuando se superen los plazos señalados en los instrumentos de planeamiento y gestión, licencias o declaraciones de ruina, o las prórrogas concedidas:

- Se dará traslado al Registro de la Propiedad del acuerdo por el que se aplica esté régimen, remitiendo certificación del mismo en la que se hará constar la forma en que se ha notificado al propietario.

- Resuelto el procedimiento, el Ayuntamiento expedirá certificación del acuerdo de adjudicación incluyendo las condiciones del concurso, del acta de ocupación y del documento acreditativo del pago o consignación del precio y, en su caso, de las indemnizaciones y pagos a terceros, para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

- La caducidad del expediente también se comunicará al Registro de la Propiedad solicitando la cancelación de la nota marginal causada en el procedimiento. Art. 109

LEY DEL SUELO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 7020-2008, en relación con diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Recurso de inconstitucionalidad n.º 7231-2008, en relación con diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Estos dos recursos, promovidos respectivamente por las Comunidades de La Rioja y Madrid afectan a los siguientes artículos: ()

ANDALUCÍA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 7258-2008, en relación con diversos preceptos de la Ley de Andalucía 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía.

- 16.2 y 3, sobre usos y actividades permitidos en el dominio público portuario y

- 20.3: Sólo podrán otorgarse concesiones o autorizaciones para los usos y actividades permitidos en el artículo 16 que sean conformes con las determinaciones establecidas en el Plan de Usos de los Espacios Portuarios. Excepcionalmente podrán otorgarse autorizaciones para usos no previstos, siempre que no sean incompatibles con la normal actividad del puerto y su plazo de vigencia no exceda los tres meses.

El Presidente del Gobierno se ha invocado el art. 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso 26 de septiembre de 2008, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado para los terceros.

2.- SENTENCIAS ANULATORIAS DE RESOLUCIONES DE LA DGRN:

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

147. EMBARGO DE FINCA INSCRITA A NOMBRE DEL CÓNYUGE CASADO CON ARREGLO AL RÉGIMEN ALEMÁN DE PARTICIPACIÓN EN GANANCIAS. Resolución de 2 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Commerzbank A.G. contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos: Se solicita la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de una finca inscrita a favor de la esposa del demandado, con arreglo al régimen económico matrimonial de participación en ganancias.

El registrador deniega la anotación pues, conforme al derecho alemán, la naturaleza del derecho que uno de los cónyuges ostenta, sobre los bienes adquiridos por el otro, es el de un simple derecho de crédito.

El interesado recurre por entender que ha habido maniobras fraudulentas para evitar que los bienes sean embargados.

La DGRN confirma la calificación, pues, conforme al régimen económico-matrimonial alemán de participación, el demandado no es titular de ningún derecho real sobre la finca embargada, sino de un crédito que surgirá en el momento de la liquidación del régimen en el supuesto de que el patrimonio de su cónyuge haya tenido un incremento superior al del propio patrimonio, pero tal derecho de crédito está excluido del Registro, por lo que, en el caso de que se embargara, no sería objeto de reflejo en el mismo.

La existencia o no de maniobras fraudulentas por parte del marido, no pueden dilucidarse en un procedimiento ejecutivo, ni en el recurso gubernativo, sino que tendrán que ser acreditadas en el procedimiento declarativo correspondiente. (JFME)

*148. ADJUDICACIONES DE BIENES PARA PAGO DE DEUDAS. FIDEICOMISO DE RESIDUO. Resolución de 3 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando de Carlos Muñoz, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 6, de Madrid, por la que se acuerda la denegación de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

En una herencia gravada totalmente con un fideicomiso de residuo se adjudica a los fiduciarios un porcentaje indiviso de determinados bienes para pago de determinadas deudas de la herencia y el resto del porcentaje se grava expresamente con el fideicomiso de residuo. No consta que los fiduciarios emplearan dichos bienes adjudicados (dicho porcentaje) para pago de las deudas, pues continúan siendo titulares en el Registro.

Ahora fallecen los fiduciarios y los fideicomisarios se adjudican los citados bienes en su totalidad, entendiendo que todo estaba sujeto al fideicomiso de residuo.

El registrador deniega la inscripción en cuanto al porcentaje de bienes que fue adjudicado a los fiduciarios para pago de deudas, pues según su opinión no aparece en el Registro expresamente gravado con el fideicomiso de residuo.

Resuelve la DGRN, siguiendo la jurisprudencia del TS, que estamos ante la figura denomina datio pro solvendo o adjudicación para pago de deudas, que no implica una verdadera transmisión, pues sólo provoca una apariencia de titularidad que legitima al adjudicatario únicamente para poder transmitir los bienes y pagar las deudas del causante. Se trata por tanto de una adjudicación en vacío, puramente formal, aparente y provisional, ya que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario. Y ello a diferencia de la figura denominada datio pro soluto o adjudicación en pago, en la que sí hay verdadera transmisión.

En consecuencia, si a dicho porcentaje de bienes no se le dio la finalidad pretendida (pago de deudas) ha de entenderse que integran la masa de la herencia del causante inicial y por tanto están sujetos al fideicomiso de residuo, cuyas condiciones constan en el propio asiento. (AFS)

151. CONTADOR ADJUDICA ÚNICO BIEN INDIVISIBLE. Resolución de 16 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Guillén Segura, contra la negativa del registrador de la propiedad de La Carolina, a inscribir una escritura de aceptación de herencias y protocolización de cuaderno particional.

Hechos: Se trata de una escritura de partición de las herencias de dos causantes, matrimonio fallecido con nueve hijos y un solo bien inventariado. Otorgaron testamentos con cláusulas comunes, nombrando herederos a sus hijos y designando a la misma persona contadora-partidora, la cual comparece en unión de uno de los hijos herederos. Adjudica el único bien indivisible- a éste con el compromiso del pago en metálico de la diferencia a sus hermanos, confesando ambos que dicho pago ya se ha realizado.

El registrador suspende la inscripción porque estima que la adjudicación que el contador partidor realiza del único bien a favor de uno de los herederos, que acepta dicha adjudicación, es un acto que excede de lo meramente particional, y por tanto de carácter dispositivo que no puede hacer por si solo el contador-partidor, por el posible perjuicio que puede generar la legítima de los herederos forzosos, por lo que es necesario que todos de los herederos presten su consentimiento formal a las operaciones particionales.

El interesado recurrió alegando que la regla de la posible igualdad de lotes del artículo 1061 CC tiene una excepción recogida en el artículo 1062 CC para los bienes indivisibles o que desmerezcan mucho con la división.

La DGRN revoca la calificación basada en la doctrina del Centro Directivo de que la partición de herencia hecha por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones las cuales se concretan en la simple facultad de hacer la partición.

La línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Si es posible, en la partición hereditaria deben formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente. No obstante, la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación para la DG, pues esa regla legal de la posible igualdad que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero.

Los demás interesados podrán impugnar la partición, pero, mientras tanto, ha de ser admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por el testador (JFME)

152. LICENCIA DE SEGREGACION POR SILENCIO POSITIVO. Resolución de 17 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Germán María León Pina, notario de Sant Antonio de Portmany, contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de segregación y compraventa. Vinculante.

Hechos: Se solicita una licencia de segregación de un Ayuntamiento y transcurre el tiempo máximo marcado (2 meses en este caso, bajo la normativa autonómica de Las Islas Baleares) sin que el Ayuntamiento conteste. El interesado acredita en la escritura la solicitud de licencia y manifiesta que ha transcurrido el plazo legal sin que haya recaído resolución expresa por lo que entiende que le ha sido concedida licencia por silencio positivo.

El registrador considera que hay que probar que se ha completado el expediente, momento en el que empieza a contar el plazo de dos meses para resolver.

La DGRN recuerda que por silencio positivo se puede producir un acto administrativo de concesión de licencia con plenitud de efectos legales, sin perjuicio de que el acto pueda ser nulo o anulable; aunque en tal caso para que sea declarado ineficaz será necesario que se impugne en el procedimiento de revisión correspondiente. Ello es así en garantía de los derechos de los ciudadanos ante una actuación de la Administración sin la eficacia y celeridad debida.

La prueba de la inactividad de la administración se obtiene por la manifestación del interesado en escritura pública sobre el transcurso del plazo, al haber desaparecido el certificado de acto presunto.

Por tanto, en la esfera registral el acto administrativo ocurrido por silencio positivo debe de reputarse válido y eficaz, y en consecuencia inscribirse en el Registro de la Propiedad, aunque el registrador debe de cumplir en todo caso y previamente con lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 (posible parcelación urbanística ilegal). (AFS)

153. INMATRICULACION DE FINCAS Y LEGISLACION SOBRE MONTES. Resolución de 18 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Ignacio Maldonado Ramos, notario de Madrid, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. Vinculante.

Se pretende la inscripción de tres fincas destinadas a pastos, sin que conste que sean montes ni colindantes a montes demaniales, ni en la escritura ni en las certificaciones catastrales aportadas.

El registrador suspende la inscripción, conforme al artículo 22 de la Ley de Montes, pues considera necesario el informe favorable del Ayuntamiento y del órgano forestal de la Comunidad Autónoma, al tratarse (al parecer) de una finca radicada en municipio con montes demaniales.

La DGRN revoca dicha calificación, e interpreta el citado artículo 22 en el sentido de entender que para que sea aplicable en las inmatriculaciones y excesos de cabida de fincas es necesario:

.- o bien, en el caso de que en el término municipal existan montes demaniales, que la finca a inmatricular esté destinada a monte, no siendo exigibles los informes si la finca no está destinada a monte. (AFS)

155. EMBARGO: REGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO. Resolución de 22 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

1.- Por un lado, se reitera el criterio establecido en múltiples resoluciones, en el sentido de que figurando una finca inscrita a favor de unos cónyuges extranjeros para su comunidad de bienes y con sujeción a su régimen matrimonial sin acreditarse cual es su régimen económico no es posible anotar el embargo:

a) sobre la mitad del cónyuge deudor, ya que no cabe aplicar la presunción de que la adquisición del bien en comunidad por ambos cónyuges lo fuera por mitades indivisas.

b) ni sobre la totalidad de la finca, porque implicaría una traba respecto al cónyuge no deudor contra el que no se dirige el procedimiento, sin que sea suficiente en este caso la mera notificación al cónyuge del deudor a los efectos del artículo 144 RH; sino que una posible manera de solucionar el problema hubiera sido dirigir la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

2.- No se expresa el importe de lo que por principal y, en su caso, por intereses y costas se trata de asegurar, (art. 166-3. º RH). En cuanto a este defecto, la Dirección confirma la calificación, ya que la eficacia que la anotación de embargo ha de tener en determinados supuestos exige que se concrete la cantidad por la que se traba el embargo, de ahí que el art. 166.3.º RH exija la precisión de las cantidades aseguradas. (MN)

156. CONSIGNACIÓN DEL SOBRANTE A DISPOSICIÓN DE ACREEDORES POSTERIORES; TERCERIA DE MEJOR DERECHO. Resolución de 23 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa por la que se adjudican determinados bienes inmuebles. Vinculante en parte.

Se plantean dos defectos según el Registrador, ambos relativos a la aplicación del importe obtenido en la adjudicación:

1º.- Respecto al primer defecto y debido a lo escueto de lo trascrito en el supuesto de hecho tanto de la nota como de los fundamentos de la R, me limito a reproducir el BOE:

Dice el Registrador que se ha aplicado con carácter preferente -el importe obtenido en la adjudicación - a satisfacer a terceros de mejor derecho. Sin embargo, del documento presentado no resulta si esa tercería se ha seguido sólo contra la Tesorería General de la Seguridad Social o también contra los titulares de asientos posteriores a la anotación que motiva la ejecución, ya que si sólo se siguió con la Tesorería, los titulares de asientos registrales posteriores sólo pueden quedar perjudicados en las cantidades garantizadas por la anotación de embargo que se ejecuta (artículos 616 y 672 L.E.C.)

Y el Centro Directivo da la razón al recurrente: El embargo supone la afección de los bienes embargados al resultado del procedimiento de ejecución, ya prevalezca el del ejecutante, ya prevalezca cualquier otro que interponga la correspondiente tercería de mejor derecho. Esta tercería se dirige frente al acreedor ejecutante (art. 617 LEC) y si existen otros créditos posteriores con mejor derecho, a éstos corresponderá hacer valer sus derechos en el procedimiento, sin que exista ninguna norma que imponga la obligación de dirigir la demanda de tercería frente a ellos. Como este Centro Directivo tiene reiteradamente señalado (R. 28/3/01), dejando al margen ahora las hipótesis de ejecución colectiva en concurso de acreedores y centrándonos en el supuesto de ejecución singular, para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada «preferencia, es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por vía de tercería de mejor derecho, a la ejecución ya instada por otro acreedor del ejecutado y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el actor y ejecutado, recaiga sentencia declarando el orden de pago entre los acreedores concurrentes. Así pues es el acreedor pretendidamente «preferente» el que debe acudir a una ejecución ya iniciada por otro acreedor del común deudor, si quiere hacer valer su pretendida preferencia respecto del actor, y si no lo hace, dicha preferencia devendrá inoperante, pues el precio de remate del bien ejecutado se destinará en primer lugar al pago íntegro del ejecutante (art. 613.2LEC).

2º.- En cuanto al segundo de los defectos: que el sobrante, caso de existir, debe consignarse necesariamente a favor de los acreedores posteriores que aparezcan en la certificación de cargas. (Art. 674 en relación con el 656 LEC), se confirma la calificación. Se alega en la tramitación del recurso, no en el momento de la calificación- que el crédito del único anotante posterior ha sido satisfecho y así lo ha comunicado el órgano judicial ante quien se lleva la ejecución. Pero el Registrador no puede tener en cuenta documentos que no fueron presentados al tiempo de poner la nota, sin perjuicio de que este defecto sea subsanable mediante la presentación de los documentos de los que resulte la cancelación del embargo que no se tuvo en cuenta al realizar la consignación del sobrante. (MN)

4.- CUESTIONES PROCEDIMENTALES.

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