Informe de abril de 2009 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

***CONSUMIDORES Y SERVICIOS FINANCIEROS. Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Este Proyecto desarrolla el artículo 51 de la Constitución Española dedicado a la defensa por los poderes públicos de los consumidores y usuarios, siendo la principal norma general sobre la materia el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias

Su protección en el sector financiero es de especial relevancia, siendo de citar:

- La Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que establece el régimen de los contratos de venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, de los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición y de las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos.

- La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

- La Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios

- Los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito en sus relaciones con los consumidores y usuarios se regulan específicamente por las normas de ordenación y disciplina supervisadas por el Banco de España.

- Existe un numeroso conjunto de normas que responde al tipo de «regulación por producto» que busca unificar los requisitos que han de cumplir ciertos productos financieros, sea cual sea la entidad que los presta.

Sin embargo, este amplio conjunto de normas no cubre todas las necesidades de protección de los consumidores y usuarios en un sector tan dinámico como el financiero.

En concreto, dos fenómenos, que son el objeto fundamental de esta Ley, y que hasta la fecha no contaban con una previsión normativa específica, están adquiriendo en la actualidad un gran auge:

1º.- Los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito. Dado que en el ordenamiento español esta actividad no está reservada a las entidades de crédito, cuando es desarrollada por otro tipo de empresas, hasta ahora sólo quedaba sometida a la legislación general de protección de los consumidores.

2º.- Y los servicios de intermediación del crédito entre los que destacan las actividades de agrupación de deudas, realizadas por empresas que no entran dentro de la categoría de entidad de crédito.

- A consumidores que lo serán las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Objetivo: la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y la intermediación o asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos.

Se excluye a las entidades de crédito, sometidas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España y se respeta el régimen actualmente vigente en materia de crédito al consumo, venta a plazos de bienes muebles y comercialización a distancia de servicios financieros.

Irrenunciabilidad. Los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores son irrenunciables, siendo nula la renuncia previa y los actos realizados en fraude de Ley.

Nuevo Registro. Se prevé la creación de registros públicos de empresas -autonómicos y otro estatal- donde las empresas se deberán de inscribir con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad. Serán públicos y de carácter gratuito. Si pasan seis meses, sin que se constituya el registro autonómico correspondiente al domicilio, las empresas habrán de inscribirse en el estatal, que habrá de crearse en ese mismo tiempo máximo.

Las condiciones generales de contratación estarán a disposición de los consumidores en la web o en los establecimientos donde deberán contar con tablón de anuncios.

Las tarifas, en principio libres, han de ser dadas a conocer en folletos y al Registro indicando supuestos y periodicidad. Corresponderán a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, no siendo posible cargar comisiones o gastos por servicios no pedidos de forma expresa.

En los nuevos préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario.

En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros.

Han de contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores.

Además de regular las comunicaciones comerciales y los folletos informativos, se establecen en el art. 14 las informaciones que la empresa debe facilitar al consumidor, con una antelación mínima de cinco días a la firma del contrato, sobre la propia empresa, sobre el producto o servicio ofrecido y sobre el contrato, incluyendo el precio total que debe pagar el consumidor.

El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos al suministro de dicha información previa, podrá dar lugar a la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil o a la integración de los contratos.

Tasación. Si la paga el consumidor, ha de indicarse la identidad de los profesionales seleccionados y las tarifas de honorarios aplicables y entregar copia si se hace la operación y, sino, el original.

Hay obligación de presentarla por escrito y firmada o notificar su denegación, con un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega.

Ha de contener las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamo y durará, al menos, diez días hábiles.

Debe de constar el derecho del consumidor, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación de tres días, en el despacho del notario autorizante.

Se deberán cumplir las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras y se determinan las condiciones que han de cumplir los índices o tipos de referencia de los préstamos hipotecarios para poder utilizarse.

Incluirán los derechos que correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito.

En amortización anticipada de préstamos o créditos hipotecarios se estará a lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario.

Se extienden a las empresas las obligaciones que ya cumplen las entidades de crédito respecto del contenido de las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios. Concretamente, estas escrituras contendrán las cláusulas financieras, debidamente separadas de las restantes, que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994. Las demás cláusulas no podrán desvirtuar el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor.

- Su título cambia respecto al Proyecto que sólo hacía referencia a loa deberes notariales. La Unión de Consumidores de España pidió incluir a los registradores de la propiedad en el proyecto de Ley.

- Se recoge en esta Ley la referencia al deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios por parte de los notarios. La referencia al control de legalidad notarial en la redacción inicial del nuevo Reglamento Notarial había sido rechazada por el Tribunal Supremo, por su falta de rango, fundamentalmente.

- Se define muy nebulosamente cuándo se ha de denegar el otorgamiento de la escritura (cuando el préstamo o crédito no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley) lo que conlleva una gran inseguridad de su alcance y una exigencia de control exhaustivo del notario, no sólo de elementos jurídicos sino también económicos. Citemos algunos supuestos de posible denegación total o parcial:

- Aplicación de lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario

- En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación.

- Más dudoso es el control comparativo con tarifas, folletos y comunicaciones comerciales.

- Tenencia de Seguro de responsabilidad civil o aval bancario por parte de las empresas.

- Coherencia con la oferta vinculante y que ésta esté presentada en la notaría al menos tres días antes.

- Que los contratos cumplan las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

- Que los contratos incluyan los derechos que correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito.

- Que los índices de referencia a interés variable cumplan las condiciones fijadas en el art. 17.

- Que la amortización anticipada se adapta a lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario.

- Que las cláusulas financieras están debidamente separadas de las restantes y que ajustan su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994.

- Las demás cláusulas no desvirtúen el contenido de las financieras en perjuicio del consumidor.

- Se ordena la denegación, no se utiliza el potestativo podrán denegar por lo que, cuando el negocio no cumpla la legalidad vigente, a juicio del notario requerido, no cabe el otorgamiento con advertencias. Lo más normal, de todos modos, es que la nulidad afecte a alguna o algunas de las cláusulas, en cuyo caso, procedería el otorgamiento sin ellas (o su sustitución) si las partes lo consienten, pero, parece que en todo caso sería preciso el informe sobre la cláusula denegada con hechos y fundamentos de derecho.

- También es de gran importancia el segundo párrafo de este art. 18.1 (y que no aparecía en el proyecto inicial), según el cual los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Es una expresión amplísima y muy ambigua que, sin duda, excede del contenido del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y que precisará de la práctica, la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia, en su caso, para ser concretada. La decisión del legislador tiene implicaciones de gran magnitud, pues, en el ámbito de esta ley, y atendiendo a una interpretación teleológica de esta norma, se dan amplias facultades a los registradores para acabar de expurgar los títulos que se presenten al Registro de aquellas cláusulas que, habiendo pasado el primer tamiz notarial, se estimen contrarias a los derechos irrenunciables de los consumidores.

- La genérica obligación que se impone a los registradores de denegar a inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y una interpretación teleológica de especial protección de los consumidores, puede llevar a plantear si entra dentro de la calificación si el consumidor estuvo debidamente representado, al ser ley especial y posterior.

- En estos títulos el notario debe de desarrollar importantes labores de:

- Comprobación de discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, y la no existencia de gastos en cláusulas no financieras.

- Información al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y

- Advertencia al consumidor de las discrepancias halladas, diversos datos sobre tipos de interés, reembolso anticipado

- Aunque anteriormente se presentó un amplio listado de causas de posible denegación, lo más probable es que triunfe una interpretación práctica de que realmente hay que circunscribirse a los deberes previstos en el art. 18.2, letras a) a la f). Sin embargo, para definir el alcance de la calificación registral, aparte de expurgar las cláusulas abusivas que contravengan derechos irrenunciables del consumidor, este artículo 18.2 sólo puede ser usado como apoyo indirecto, pues está referido al notario. Una posible interpretación lógica es que, al menos, deba de comprobar que en la escritura presentada exista rastro de todas las comprobaciones que está obligado a realizar el notario.

- En caso de denegación, se prevé un escrito que, en el caso notarial, recuerda mucho a la nota de calificación registral (y que en el registral realmente creo que lo es) con sus hechos y fundamentos de derecho y recurso ante en órgano superior. Citemos algunos aspectos:

- Puede recurrirse tanto la decisión del notario como la del registrador. En el proyecto sólo se aludía al notario.

- Puede ser por denegar todo (otorgamiento o inscripción) o por una cláusula en concreto. Al no distinguirse, esta denegación parcial también puede ser al confeccionar la escritura por parte del notario.

- El recurso ante la DGRN se seguirá conforme a la legislación específica. Antes se aludía al recurso de alzada. Se presenta la duda de si será el recurso gubernativo, de queja u otro especial a desarrollar. Si fuera el gubernativo, ¿se podría pedir la calificación de un notario o registrador sustituto? Lo que sí que parece es que el procedimiento será el mismo, pues el precepto no distingue.

PROYECTO INICIAL

VERSIÓN PUBLICADA

Artículo 18. Deberes notariales

1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Asimismo, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:

a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.

b) En el caso de préstamo o crédito a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto.

c) En el caso de préstamos o créditos a tipo de interés fijo, comprobar que el coste efectivo de la operación que se hace constar a efectos informativos en el documento se corresponde efectivamente con las condiciones financieras del préstamo.

d) En el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer ~~por el prestatario~~ al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del prestatario se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente, consignar expresamente en la escritura dicha circunstancia, y advertir de ello al prestatario.

e) En el caso de que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican, para el prestatario, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

2. La decisión del notario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria deberá efectuarse mediante escrito motivado ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previstos para el recurso de alzada.

Artículo 18. Deberes notariales y registrales.

Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

2. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:

a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.

b) En el caso de préstamo o crédito a tipo de interés variable, advertir expresamente al consumidor cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto.

d) En el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del consumidor se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente, consignar expresamente en la escritura dicha circunstancia, y advertir de ello al consumidor.

e) En el caso de que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, advertir al consumidor sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican, para el consumidor, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

3. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica.

Corresponde a las empresas la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley.

Las empresas podrán someter sus conflictos con los consumidores a arbitraje de consumo, mediante su adhesión al Sistema Arbitral del Consumo.

Se regula la acción de cesación frente a las conductas contrarias a la Ley que lesionen los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

Se recoge en el capítulo III que regula el régimen jurídico de la transparencia de los propios contratos de intermediación celebrados por empresas.

No aborda el régimen jurídico de los contratos sobre los que se intermedia, por lo que si, por ejemplo, la intermediación recae sobre un préstamo al consumo, el régimen jurídico de tal contrato de préstamo continúa rigiéndose por lo que establezca la Ley 7/1995, de 23 de marzo, y ello tanto si el contrato de préstamo es otorgado por una empresa como por una entidad de crédito.

Los contratos de intermediación celebrados por empresas con consumidores se harán constar por escrito o cualquier otro soporte duradero que permita su constancia, y se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado. El consumidor podrá desistir en los catorce días naturales siguientes a la formalización sin alegación de causa alguna y sin penalización

Blanqueo. LA Disposición final primera modifica el art. 2.2 c) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales .

Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en esta Ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:

«c) Las personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión como auditores, contables externos o asesores fiscales, así como las personas físicas o jurídicas, distintas de las mencionadas en el apartado 1 anterior, dedicadas profesionalmente a la actividad de concesión de préstamos o créditos o a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos.»

SÁBADO SANTO: REGISTROS CERRADOS. Orden JUS/830/2009, de 27 de marzo, por la que se dispone que no estarán abiertas al público las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles el día siguiente a Viernes Santo, a todos los efectos.

Durante Sábado Santo, no estarán abiertas al público las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, a todos los efectos.

***SOCIEDADES MERCANTILES. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

1. El pasado 4 de Abril se publicó en el BOE la importante Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que entrará en vigor a los tres meses de su publicación, es decir el 5 de Julio de 2009.

a) Por que incorpora al derecho español la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas. Igualmente se incorpora la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de Septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. También se incorpora la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de Noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas. Con ello nuestro derecho de sociedades se pone al día, puesta al día que quedará completada una vez se ponga en marcha la modificación de la 1ª Directiva del Consejo, 68/151/CEE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003/CEE de 15 de Julio, con la definitiva implantación del Registro Mercantil Electrónico.

b) Por que se aborda por primera vez una regulación completa y global sobre aspectos de gran trascendencia para todas las sociedades mercantiles.

c) Por que prevé, en su DF 7ª, la elaboración, en un plazo de doce meses, de un texto refundido bajo el título de Ley de Sociedades de Capital en el que se integrarán las normas sobre la materia del Código de Comercio, de la LMV sobre sociedades cotizadas y las Leyes de SA y de RL, aparte, claro está, de la propia Ley que ahora se debate.

d) Porque modifica el actual TR de la LSA en puntos esenciales del mismo y de forma más limitada la ley de SRL.

2. Como modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles la ley considera como tales las siguientes: Transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y en sentido amplio traslado del domicilio social al extranjero. Dado que las normas que se establecen son aplicables a todos los tipos de sociedades mercantiles, capitalistas, personalistas y especiales, la regulación establecida en las mismas es muy amplia, debiendo tenerse en cuenta que gran parte de las normas establecidas, no serán aplicables a todos los tipos de sociedades sino sólo a algunas de ellas, en cuanto se adapten y conformen a su especial naturaleza. En los puntos siguientes vamos a tratar de forma separada de cada uno de estos supuestos, destacando especialmente las modificaciones que se introducen en relación a los actuales textos vigentes y señalando igualmente las normas que entendemos serán aplicables específicamente a cada uno de los tipos sociales existentes en España.

5. La Ley 31/2006 de 18 de octubre sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, añadiéndole un nuevo título.

4. Como novedades, que se introducen en nuestro derecho de sociedades, señalamos las siguientes:

a) Reducción drástica, en términos generales, de las obligaciones de publicidad.

b) Posibilidad de sustituir la publicidad externa, por comunicaciones directas a socios y acreedores.

c) Facilitar sobremanera todas las reformas estructurales cuando los acuerdos se adopten en Junta Universal y por unanimidad.

d) Posibilidad de prescindir, en determinados supuestos de sociedades directamente participadas, de los acuerdos de la Junta General.

e) Posibilidad de prescindir en la fusión y tratándose de sociedades limitadas, de toda clase de requisitos previos, si el acuerdo se adopta en Junta Universal y por unanimidad.

f) Se regulan igualmente las fusiones transfronterizas, tanto con sociedades comunitarias, como no comunitarias.

g) Se regulan detalladamente las fusiones de sociedades participadas directa o indirectamente.

h) Supresión del derecho de suscripción preferente a favor de las obligaciones convertibles en los aumento de capital con aportaciones dinerarias y también en la emisión de nuevas obligaciones convertibles.

i) Finalmente dentro de la escisión se introduce una nueva modalidad, bajo el nombre de segregación de sociedad.

OPOSICIONES REGISTROS. Resolución de 6 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se eleva a definitiva la lista provisional de solicitantes admitidos y excluidos a las Oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, se corrigen errores y se señala lugar y fecha del sorteo.

Se ordena la exposición de dichas listas definitivas en diversos lugares, entre ellos, la página Web del Ministerio de Justicia www.mjusticia.es.

El sorteo de los solicitantes admitidos se celebrará independiente para cada turno el lunes 20 de abril de 2009, a las 9,00 horas, en el Ministerio de Justicia planta 1ª, sala 123, calle Reyes n.º 3, Madrid.

Las listas de opositores por el orden en que serán llamados a actuar, se hará pública dentro de los tres días siguientes al del sorteo, en el tablón de anuncios de la DGRN, y en los tablones de anuncios de las sedes de los Tribunales de Barcelona y Sevilla, en cuyos locales se realizarán los ejercicios de la oposición, C/ Joan Miró, n.º 19-21, 08005 Barcelona y en Avda. de la Buhaira, n.º 15, 41018 Sevilla, y estará accesible en la dirección: www.mjusticia.es.

Hay 763 opositores apuntados al turno general. Del 1 al 381, ambos inclusive, actuarán por su orden respectivo ante el Tribunal de Barcelona, que proveerá 23 plazas y los comprendidos entre los números 382 al 762, ambos inclusive, actuarán por su orden respectivo, ante el Tribunal de Sevilla, que también proveerá 23 plazas. En el sorteo se adscribirá también al opositor impar n.º 763.

Hay 10 opositores del turno de personas con discapacidad. Del 1 al 5, según resultado del sorteo, actuarán ante el Tribunal de Barcelona, que proveerá 2 plazas y los comprendidos entre los números 6 al 10, ambos inclusive, actuarán por su orden respectivo ante el Tribunal de Sevilla que también proveerá 2 plazas. Dichos opositores serán llamados tras la celebración del segundo llamamiento del primer ejercicio y tras la celebración del segundo llamamiento del segundo ejercicio del turno general. Los ejercicios tercero y cuarto los desarrollarán simultáneamente al turno general. Todos los ejercicios los realizarán con las adaptaciones, en su caso, procedentes, que decida el Tribunal a que corresponda.

TRIBUNALES REGISTROS. Orden JUS/1022/2009, de 23 de abril, por la que se nombran los miembros de los Tribunales calificadores de las oposiciones a ingreso en el Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Orden JUS/3293/2008, de 16 de octubre.

- Presidente: Don Juan María Díaz Fraile, Registrador de Fuengirola n.º 1 y adscrito a la DGRN.

- Vocal: Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón. Magistrado. Audiencia Provincial de Barcelona.

- Vocal: Dr. Josep Santdiumenge Farré. Profesor Titular de Derecho Civil de la Universitat Pompeu Fabra.

- Vocal: D. José Antonio Rodríguez del Valle Iborra. Registrador Mercantil de Barcelona.

- Secretaria: Doña María Eugenia Herrero Oliver. Registradora de de Sant Feliù de Llobregat.

- Presidente: Don Francisco Javier Gómez Gálligo, Registrador de Sta Mª de Guía y adscrito a la DGRN.

- Vocal: Don Carlos Piñol Rodríguez, Magistrado. Audiencia Provincial de Sevilla.

- Vocal: Don Jesús Domínguez Plata, Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Sevilla.

- Vocal: Don Juan José Jurado Jurado, Registrador de la Propiedad y Mercantil de Sevilla.

- Secretaria: Doña María de las Mercedes Núñez Navarro, Registradora de Huelva.

Mínima presencia. Los Tribunales no podrán constituirse ni actuar sin la presencia del Presidente o del Secretario y, en ningún caso, sin la asistencia de cinco de sus miembros. En ausencia del Presidente o del Secretario, les suplirá el vocal Registrador.

Dudas y cuestiones. Todas las dudas y cuestiones que se presenten durante la práctica de los ejercicios de la oposición o en su calificación, serán resueltas con fuerza ejecutoria por el Tribunal, por mayoría de votos que se emitirán verbalmente, y en caso de empate decidirá el voto del Presidente.

CONCURSO REGISTROS. Resolución de 21 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario nº 276 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 19 de febrero de 2009, y se dispone su comunicación a las Comunidades Autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 37 registros y han quedado vacantes 29 de los 66 anunciados el pasado 7 de marzo.

EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL. EL REGISTRADOR DEFIENDE LA LEGALIDAD.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 4 de Abril de 2009, en procedimiento directo contra la calificación registral, revoca la sentencia de instancia y confirma la calificación del Registrador, que exigió, para inmatricular una finca mediante expediente de dominio, certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción del título.

La sentencia de instancia había ordenado rectificar la nota de calificación ordenando la inscripción, e impuso las costas al Registrador.

La Audiencia revoca la sentencia de instancia estimando los dos motivos alegados por el Registrador en apelación:

Cuestión de fondo: Es correcta la calificación del Registrador al exigir la citada certificación catastral coincidente.

Para ello, parte del artículo 100 RH (y de la conocida doctrina DGRN respecto del mismo). Entiende que constituye una labor jurisdiccional el comprobar la adecuación entre el título justificativo del dominio pretendido por el solicitante con la situación actual de las fincas que se derive del catastro (y que no pueden prosperar los expedientes si no se aprecia dicha concordancia), pero que es igualmente cierto que la función calificadora que corresponde al Registrador se erige en un pilar básico de la seguridad jurídica, siendo así que en la materia que nos ocupa adquiere una importancia aún superior con la finalidad de evitar el riesgo potencial de dobles inmatriculaciones. De ahí que la propia DGRN haya exigido, aún tratándose de títulos judiciales, la certificación catastral descriptiva y gráfica para inmatricular (Res 8-6-2005, entre otras). Añade que el principio de protección registral impone necesariamente que los títulos que acceden al Registro sean fiel reflejo y estén acordes con la realidad extrarregistral, máxime tras la vigencia del art. 53-7 de la ley 13/1996, y sin que esta solución suponga privar de eficacia a las resoluciones judiciales, pues el sistema de garantías judiciales queda incólume al quedar siempre abierta la presente vía que deja en manos de los tribunales la posibilidad última de revisar la legalidad de la decisión de los Registradores en esta materia.

Costas. Resulta de gran interés el Fundamento de Derecho 3º, en el que la Audiencia estima también el segundo de los motivos del recurso de apelación y se basa, para considerar que no deben imponerse costas al registrador, en el hecho de que este no litiga en defensa de un interés particular, sino en defensa de la legalidad de su actuación calificadora, de la cual es personalmente responsable.

Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 4-2-2009, que anula la Resolución DGRN de 4-10-2005 (Calificación registral poderes).

Además de la cuestión de fondo (el poder para comprar todo tipo de inmuebles no autoriza para comprar participaciones indivisas, aún existiendo juicio notarial de suficiencia, siendo ajustada a derecho la calificación registral que suspendió la inscripción por tal motivo), se vuelve a reconocer legitimación activa al Registrador, se vuelve a considerar nulas las resoluciones dictadas fuera de plazo, y se vuelve a reiterar, como ya hiciera la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona que A mayor abundamiento cabe añadir que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la llamada a decidir, en exclusiva las dudas y cuestiones que se susciten, por lo que, obviamente, todo lo relativo a derechos civiles, no puede estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS en lo que a derechos civiles se refiere, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18-3-2009 reconoce legitimación pasiva al Registrador en un recurso judicial directo contra su calificación negativa, anulando por ello la sentencia de instancia (Juzgado de Primera instancia nº 2 de Alicante) que se la había negado, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

A tal efecto cita una sentencia anterior de la misma Audiencia (3-9-2008) que recoge la evolución normativa (leyes 24/2001, 53/2002 y 24/2005) y añade ahora lo siguiente:

No podemos más que afirmar que si el interesado en la calificación negativa del Registrador de la Propiedad puede acudir directamente a la vía judicial, por los trámites del Juicio verbal, saltándose el trámite que se le brinda de acudir a la Dirección General de los Registros y del Notariado, será de todo punto lógico que la parte legitimada pasivamente en el juicio lo sea el Registrador de la Propiedad, ya que afirmar lo contrario sería tanto como decir que os hallaríamos ante un proceso sin parte demandada.

La Audiencia, pues, revoca la sentencia de instancia y ordena reponer el curso de la causa al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo los autos al Juzgado para que resuelva acerca del fondo de la litis. (Opta por esta solución y no por la de entrar a conocer y decidir la Audiencia sobre el fondo, entre otras razones porque de otro modo se privaría a las partes de su derecho natural al recurso de apelación, e incluso, de ser procedente, de los recursos extraordinario)

Se ha dictado una interesante sentencia que vuelve a reconocer legitimación activa al Registrador para recurrir y que además realiza muy interesantes consideraciones respecto de la autonomía del Registrador para calificar:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20-3-2009 reconoce legitimación activa al Registrador para recurrir anulando por ello la sentencia de instancia (Juzgado de Primera instancia nº 3 de Alicante) que se la negaba y que acogió la excepción de falta de legitimación activa del Registrador para impugnar la Resolución DGRN 3-1-2008 -Licencia silencio positivo-.

A tal efecto reitera los argumentos de la Sentencia de 14-1-2008 de la misma Audiencia:

- En la redacción originaria del artículo 328 LH (ley 24/2001) el Registrador carecía de legitimación para interponer la demanda;

- Dicha situación cambia radicalmente con la ley 53/2002, que le legitima para recurrir las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra su calificación negativa;

- Con la ley 24/2005 el Registrador tendrá legitimación para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones cuando afecten a un derecho o interés del que sea titular (la aparente discordancia entre la exposición de motivos, que parece negarle legitimación- y el texto de la ley, que se la concede, debe resolverse a favor de ésta último)

- El derecho o interés a que se refiere el artículo 328 LH no puede ser un interés particular, ya que entonces el Registrador no podría calificar el título, por incompatibilidad (art. 102 RH), sino un interés en el mantenimiento de la misión o función pública que tiene encomendada e incluso el interés en la protección de los derechos de los terceros. En definitiva, no se trata de un interés en los documentos calificados sino en las consecuencias de la revocación de la calificación. Dicho interés puede estar también unido a las consecuencias de responsabilidad en que puede incurrir el Registrador en su calificación, pues (Sentencia AP Alicante de 28-4-2004) el Registrador realiza la función calificadora de los títulos cuya inscripción se solicita en el Registro bajo su responsabilidad, por lo que puede derivarse una serie de responsabilidades civiles y disciplinarias- para él por la denegación de la inscripción.

A todo ello añade la sentencia que nos ocupa que el Registrador no solo puede sino que debe actuar con autonomía y por ello con la consiguiente responsabilidad, sin que en el ejercicio de la misma deba perseguir genéricas directrices de DGRN, puesto que tal órgano no puede emitirlas en tal materia, debiéndose recordar que, como precisa la STC 207/1999, la función calificadora que realiza el Registrador comporta un juicio de legalidad atinente no solo a la legalidad formal o extrínseca del documento o título inscribible sino también, como establece el art. 18 LH la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras y documentos públicos siendo obvio que tal validez vendrá dada preferentemente por el cumplimiento de normas integrantes e integradas en el Derecho Privado y no en el Derecho Administrativo

No debe olvidarse, concluye, que los asientos del Registro se hallan en última instancia bajo la salvaguardia de los Tribunales integrados en la Jurisdicción del orden civil, por lo que si al Registrador se le encomienda la misión mediante el ejercicio de su función calificadora, de velar por los derechos que proclaman las inscripciones registrales, parece completamente lógico que en los supuestos en que discrepe, fundamentalmente, y con base en las normas de Derecho privado, de una concreta decisión revocatoria de su nota de calificación que pueda haber dictado la DGRN, Organismo no Jurisdiccional sino integrado en la Administración, pueda acudir ostentando a tal fin la precisa legitimación a la Jurisdicción Civil Ordinaria para que dirima la discrepancia en los términos que previene el artículo 1-3 LH.

*77. INFORME TECNICO DE ANTIGÜEDAD CON VISADO COLEGIAL. NECESIDAD DE LEGITIMACIÓN NOTARIAL DE FIRMA. Resolución de 11 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Lorca don Miguel Zúñiga López, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lorca nº 2, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

En una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad, basada en un certificado de técnico con visado colegial, se omite la legitimación notarial de la firma del técnico.

Alega el notario recurrente que la legitimación notarial no es necesaria, por cuanto ello solo es exigible según su interpretación del R.D 1093/1997- para las obras nuevas en construcción y terminadas con proyecto, pero no para las declaradas por antigüedad, y porque el visado colegial implica un juicio sobre la competencia del profesional y sobre su autoría.

La DGRN rechaza dicha interpretación de la normativa, declarando que la legitimación notarial de la firma del técnico es necesaria para todos los casos de declaración de obra nueva y que el visado colegial solo acredita la habilitación del profesional, pero no la firma o autoría del documento.

Por otro lado, el control de legalidad del notario sobre el documento de obra nueva para que tenga plena eficacia y pueda ser inscrito, hace necesario la acreditación de todos los requisitos entre los que está como requisito esencial la legitimación notarial de firma del técnico; y recuerda también que el informe del técnico es un documento privado que no se convierte en público por su incorporación a la escritura. (AFS)

78. OPCION DE COMPRA: NO SE PUEDE CANCELAR POR TRANCURSO DEL PLAZO DE SU EJERCICIO. Resolución de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Andrés y don Roberto Martínez Ejarque, doña María Carmen Pardo Montes, doña Pilar Gómez Medina y doña Minerva Vergara Soriano, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Requena, a la cancelación de un derecho de opción de compra.

Se solicita la cancelación de un derecho de opción de compra (que en el Registro tiene plazo para su ejercicio pero no para su cancelación) por dos motivos, ambos rechazados por la Dirección General:

Nulidad del contrato por tratarse de la simulación de otro: Según el Centro Directivo la simulación no es causa de nulidad de los contratos pero, en cualquier caso, el contrato está inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que solo a ellos corresponde declarar su nulidad (art 1.3 LH)

Haber vencido el plazo de caducidad para el ejercicio de la opción: El hecho de que el derecho de opción tenga un plazo para su ejercicio (caducidad del derecho) no permite cancelar el asiento, pues de los limitados medios de que goza el Registrador para calificar no existe posibilidad de acreditar un hecho negativo como es la falta de ejercicio de un derecho durante su plazo de vigencia. (MN)

79. REPRESENTACIÓN ORGANICA CON COPIA AUTORIZADA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. CALIFICACION SUSTITUTORIA. Resolución de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Toledo don Manuel Nebot Sanchís, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a inscribir una escritura de compraventa.

El notario autorizante emite un juicio de suficiencia de la representación orgánica de un consejero delegado, declarando en relación con la copia autorizada de su nombramiento que la he tenido a la vista.

El registrador entiende que la expresión hace referencia a un tiempo pasado y no garantiza que la haya tenido a la vista en el momento de la firma.

La DGRN reitera su constante criterio sobre el juicio de suficiencia del notario de la representación, que es equiparable al juicio sobre la capacidad natural, y ordena la inscripción, pues considera que el tiempo verbal empleado (pretérito perfecto, también llamado antepresente), no implica desde el punto de vista gramatical que el notario no la haya tenido a la vista en el momento de la firma, si no se especifica nada en contrario, y que de ser así sería responsabilidad exclusiva del notario autorizante.

Por otro lado recuerda que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación referida exclusivamente a los defectos alegados por el registrador sustituido, y que exige cumplir todos los requisitos de fondo y de forma. Por ello no cabe una mera confirmación de la calificación inicial, como en el presente caso.

Además el registrador sustituto tiene que ser congruente con sus previas calificaciones, pues no sería admisible, por un principio de seguridad jurídica y predictibilidad, que hubiera sostenido un criterio respecto de los documentos que califica de su Registro y otro contrario con los documentos que califica de otro Registro como registrador sustituto. (AFS)

80. PERMUTA DE BIEN PATRIMONIAL MUNICIPAL: NO ES POSIBLE CONTRAPRESTACIÓN DE HACER. Resolución de 10 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Alcalde de Salteras contra la negativa del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor nº 1, a la inscripción de una escritura de agrupación, declaración de obra nueva y permuta.

Un Ayuntamiento permuta dos parcelas municipales con una sociedad a cambio de que la misma realice determinadas obras de construcción. El registrador en una primera presentación del título exige subasta pública para la enajenación de las parcelas conforme al artículo 112 del Reglamento de Bienes de las entidades locales.

El propio Ayuntamiento intenta la revisión de oficio de dicho acuerdo, pero el Consejo Consultivo de Andalucía emite un dictamen desfavorable por considerar que el contrato está viciado de nulidad. En base a este dictamen considera el Ayuntamiento que, al no poder revisarse de oficio el acto, ha quedado neutralizada la causa de nulidad, conforme al artículo 106 de la Ley 30/1992 que limita los casos de revisión, y por ello que el contrato es válido. Presenta por segunda vez el título junto con el dictamen y recurre.

Como el caso es bastante similar, al tratado en la Resolución de 2 de Febrero de 2004 reproducimos a continuación parcialmente el comentario contenido en el informe 115:, que es aplicable al fondo de la cuestión planteada:

El expediente se centra en si puede considerarse permuta el negocio o no. El Notario consideró, entre otros argumentos, que la ejecución de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del contrato la de «dar» lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación de «hacer» una importancia accesoria a la de «dar».

La Registradora alegó que no se está ante el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil ya que dicho contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes y que lo determinante como cosa inmueble es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por accesión

La DGRN confirma la nota. La excepción de la permuta entiende que ha de ser interpretada restrictivamente. Y, en el caso presente, no hay una verdadera permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa (art. 1.538 del Código Civil), sino una obligación de hacer.

En cuanto a la teoría del Ayuntamiento sobre la convalidación del acto por imposibilidad de su revisión, considera la DGRN que el Ayuntamiento se equivoca y que una cosa es que administrativamente no pueda revisarse el acto y otra es que el acto sea nulo desde el principio y como consecuencia no puede acceder al Registro. (AFS)

84. AMPLIACION DE HIPOTECA SOBRE FINCA SEGREGADA: REQUIERE LIBERACION DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 14 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa, don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Eibar, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario.

Supuesto planteado: Se presenta una escritura de ampliación de préstamo hipotecario, que recae sobre el resto de una finca matriz cuando la hipoteca inicial recaía sobre la finca entera antes de la segregación.

La Registradora alega como defecto que La ampliación no puede recaer sobre una finca distinta de la inicialmente hipotecada y que en la escritura aportada no se hace referencia alguna a la existencia de una posible liberación de la hipoteca inicial sobre la porción segregada y si la porción segregada hubiere sido liberada de la hipoteca primeramente constituida, con consentimiento de la entidad bancaria, sería preciso aportar la de liberación, como título previo, para despachar la ampliación sobre la finca resto.

La Dirección, en una curiosa resolución, en la que después de abroncar a la Registradora por falta de claridad y precisión, le da la razón y desestima el recurso toda vez que: la escritura omite, por completo, el hecho de la práctica de la segregación y las vicisitudes del préstamo inicialmente concedido a la luz de la nueva situación creada, pues no aclara si la responsabilidad hipotecaria inicial se ha concentrado en el resto de la finca matriz, ni si la finca segregada ha sido transmitida a tercero (Es decir, más bien parece, según la propia Resolución, que lo que adolece de falta de claridad es la escritura misma); y continúa señalando que no cabe duda de que para que la responsabilidad hipotecaria derivada de la ampliación recaiga exclusivamente sobre el resto de la finca matriz sería necesario proceder a la distribución de la hipoteca inicial entre ambas, pues de lo contrario las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación, al continuar siendo única la obligación garantizada y caso de una hipotética ejecución, también gravitarían sobre la porción segregada (que podría ser transmitida a un tercero), con los riesgos que de ello se derivan al poder concentrarse el gravamen de forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna de las fincas.

Además resulta aun más curioso que como argumento para admitir la posibilidad de inscribir las ampliaciones de hipoteca, eso si con el rango que les corresponda según el momento de acceder al Registro y equiparándola a una nueva hipoteca en cuanto al importe ampliado, diga expresamente: la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva y sus efectos vendrían a ser los mismos que la mejora de embargo a que se refiere el artículo 578.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Caso de ampliación sobre la misma finca ya hipotecada con anterioridad, de existir cargas intermedias, la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas, de modo que la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial, y caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo el precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas pues en cuanto al exceso serán preferentes para de cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

Es decir, lo sorprendente es, no los efectos que le atribuye a la ampliación de hipoteca, sino que para llegar a esa conclusión se remita a los efectos de la mejora de embargo en la regulación de la LEC, (concretamente el art. 578.3 que se remite al 613.4 de la misma Ley), pues la doctrina de la propia DG véanse entre otras Resoluciones de 4/12/2003, de 12/2/2005 o de 1/10/2005- era que las ampliaciones de embargo, al menos por intereses y costas según una posterior matización, perjudicaban a los terceros poseedores, salvo que estos lo fueran por haber adquirido los bienes en otra ejecución (art.613.3 LEC); (MN)

85. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR DE UNA S.L.: TRASMISIÓN DE FINCAS, A CAMBIO DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS CONCURSALES. Resolución de 16 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Zaragoza, don Honorio Romero Herrero, contra la negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, a inscribir determinadas escrituras de compraventa. Vinculante.

Hechos. Se formalizan sendas escrituras en que determinada Sociedad A, vende a otra B y en otra a C y D, determinadas fincas, propiedad de la primera, consistiendo el precio, en la cesión, por las compradoras a la vendedora, de determinados créditos que las compradoras tenían contra una tercera E, que se encuentra en situación de concurso de acreedores, habiendo suscrito las adquirentes la propuesta de convenio en el procedimiento concursal, y además respondiendo las compradoras de la legitimidad de los créditos, pero no se la solvencia de la deudora (E).

Registrador: Rechaza la inscripción, ya que la actuación del administrador no se puede considerar incluida dentro del objeto social de la Entidad, siendo precisa, cuanto menos, la ratificación de la Junta Gral, ya que tal actuación, supone una disminución del patrimonio de la sociedad vendedora, mediante la enajenación de inmuebles a cambio de un crédito, que consiste en la cesión de créditos de muy dudoso cobro y no se responde de la solvencia del deudor y éste además se encuentra en concurso de acreedores, por lo que la vendedora queda sujeta a las consecuencias del concurso.

Notario: Recurre la anterior calificación en base a que se trata de un acto incluido en el objeto social de la entidad vendedora, por cuanto el mismo es la construcción, en general, y en cuanto a los juicios de valor del registrador, en cuanto a la forma del pago del precio, exceden de las facultades de calificación del Registrador.

DGRN.- Estima el recurso del Notario, por cuanto el contrato de compraventa reúne todos los requisitos legalmente exigibles, y además y desde el punto de vista hipotecario, se cumple con lo que determina el art 10 LH. Además, en la actualidad, para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces, frente a tercero, cualquier limitación, siendo ociosa ahora la enumeración de sus facultades en los estatutos. Aunque la venta tiene aspectos singulares, la misma no se puede considerar contraria al objeto social, y por tanto el acto realizado por el administrador debe considerarse válido. Ya la DG en Rs 11 noviembre 1991, estimó que era muy difícil apreciar a priori si un acto estaba o no incluido en el ámbito de facultades de los representantes orgánicos de una sociedad (ya que la conexión entre aquel negocio y el objeto social tiene muchos matices subjetivos, sólo conocidos por el administrador, y participa a veces del factor de riesgo implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar del sigilo, para no hacerlos ineficaces). De ello se deduce que el acto cuestionado no concurre ninguna circunstancia que permita apreciar su contradicción con el objeto social, sino que se trata de un acto neutro o polivalente, por lo que es inscribible sin acuerdo de la Junta. Además el registrador tampoco puede apreciar una posible simulación negocial. (JLN)

*86. ESPACIOS PROTEGIDOS: DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO. Resolución de 16 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Sevilla 92 S.L., contra la negativa de registrador de la propiedad Interino de Valverde de El Hierro, a inscribir la transmisión de una finca.

Se deniega la inscripción de una escritura (otorgada en septiembre de 2006) de aumento de capital mediante aportación de una finca comprendida en un «Parque Rural contemplado en la Ley de Espacios Naturales de Canarias» por no haberse cumplido los requisitos del art. 39 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, toda vez que no consta haber notificado a la Comunidad Autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida a los efectos de los ejercicios dentro del plazo previsto por la legislación autonómica de los derechos de tanteo y retracto.

El recurrente alega la irretroactividad de la Ley 49/2007, toda vez la transmisión se efectuó en el 2.006.

La Dirección confirma el defecto, ya que el art. 79 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que aprobó el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, ya establecía un derecho de tanteo y retracto a favor de la administración en el ámbito de los espacios naturales protegidos y, lo único que hace la ley Estatal es establecer por ser competencia del Estado, cómo ha de acreditarse ante el Registro el cumplimiento de una obligación formal, que no de fondo: dar traslado a la Administración autonómica de la transmisión, a efectos de que eventualmente pueda ejercitar unos derechos de tanteo y retracto legalmente establecidos en su favor a los efectos de que la transmisión pueda acceder al Registro.

Por tanto, entiende la Dirección que no se ha de plantear una controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la ley estatal, puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el Registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro -vigente la citada ley estatal- y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente (como ocurre en el presente caso), lo que no es sino una consecuencia más de las limitaciones legales del dominio, tan claramente proclamadas en nuestro ordenamiento jurídico (art. 33.2 de la Constitución y 348 CC). (MN)

*87. SENTENCIA CONTRA HERENCIA YACENTE EN REBELDIA. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Resolución de 17 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Marqués Rubio, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 43 de Madrid, a inscribir una ejecutoria.

Se presenta sentencia por la que se condena a la herencia yacente de unos vendedores a otorgar escritura de venta a favor de la parte actora y, mediante mandamiento posterior, se recoge auto por el que se tiene emitida la declaración de voluntad.

Primero: No resultar acreditado que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus acreditados herederos por cuanto no se ha nombrado un administrador judicial. Se confirma el defecto, según doctrina reiterada de la propia Dirección ya que no cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (art. 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 LEC)

Segundo: Procede la elevación a escritura pública y no basta el mandamiento judicial supliendo la voluntad de los vendedores. Defecto que también se confirma al interpretarse el art. 708 LEC en el sentido de que serán inscribibles en el Registro las declaraciones de voluntad dictadas por el juez en sustitución forzosa del obligado cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública Por ello lo procedente es entender que la LEC no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Aunque sostiene que sí serían directamente inscribibles las ejecutorias complementadas por testimonios de autos en que se orden suplir por el juez las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios para cuya inscripción bastara la declaración de voluntad unilateral del demandado que judicialmente se suple. En resumen, que el criterio de la Dirección es que el Juez puede suplir la declaración de voluntad del demandado pero no del demandante.

Tercero: La Sentencia está dictada en rebeldía. Defecto que también se confirma ya que aunque según el párrafo 2 del art. 524 LEC cabe la ejecución provisional de las sentencias de condena que no sean firmes, el párrafo 4.º establece que «mientras no sean firmes o aún siéndolo, no hayan transcurridos los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción de la cancelación de asientos en Registro públicos», Y el art. 502, para ejercitar dicha acción de rescisión, establece un plazo de 16 meses cuando el demandado no hubiera podido ejercitarla por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la incomparecencia; todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse anotación preventiva. (MN)

*88. CANCELACION DE EXCESO DE CABIDA: REQUIERE INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. Resolución de 17 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Alectoris, S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puigcerdá a la cancelación de una inscripción ordenada por sentencia.

Supuesto de hecho: Sobre una finca figura inscrito un exceso de cabida, una hipoteca y varias segregaciones. Se presenta sentencia en la que se declara la nulidad de la inscripción del exceso y la consiguiente rectificación de los asientos registrales.

La registradora suspende la cancelación por no haber sido parte en el procedimiento la entidad acreedora.

El recurrente alega que la hipoteca no grava esta finca, que la rectificación solo afecta a un lindero y que las inmatriculaciones no surten efectos frente a terceros hasta transcurridos dos años.

La Dirección confirma el defecto en base a los siguientes argumentos: la inscripción de un exceso de cabida es la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior, es decir: un exceso de cabida no es un inmatriculación y por tanto su nulidad no supone la cancelación de una porción de la finca. Por otro lado, hacer que la hipoteca grave unas fincas si y otras no de las segregadas exige, desde luego, el consentimiento del Acreedor hipotecario; y por último, como señala la nota recurrida, para rectificar el Registro (Art. 40 LH) es necesario que la demanda se dirija contra todos aquéllos a quienes la rectificación conceda algún derecho, como es el caso del acreedor hipotecario. (MN)

81. CANCELACIÓN DE HIPOTECA, LIQUIDACIÓN FISCAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Delgado Pérez-Íñigo, notario de Soria, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oliva, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

El registrador suspende la calificación por falta de liquidación conforme al artículo 255 de la LH.

La DGRN revoca la nota y se reitera en su doctrina, (ver por todas la Resolución de 7 de Abril de 2008, Informe 163) que puede sintetizarse en lo siguiente:

.- La nota de suspensión es una auténtica nota de calificación, recurrible, que tiene que contener todos los defectos sustantivos observados, la motivación de los mismos, y la información sobre posibles recursos.

.- El registrador puede apreciar de oficio la no sujeción o exención del acto fiscal, sin perjuicio de que su criterio sea revisable por la administración fiscal. En el presente caso es clara la procedencia de la exención fiscal.

.- El registrador está sujeto al principio de jerarquía administrativa y debe de obedecer la doctrina de la DGRN, pues, en caso de inobservancia clara como en el presente, puede incurrir en responsabilidades disciplinarias. (AFS)

82. CANCELACIÓN DE HIPOTECA, LIQUIDACIÓN FISCAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Ricardo Tejero Sala, notario de Barcelona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Mollet del Vallés, a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

83. ACREDITACIÓN DE PAGO DE IMPUESTOS POR TESTIMONIO NOTARIAL. Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José María Soldevila Trías de Bes, notario de Barcelona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sitges, a inscribir una escritura de declaración de obra finalizada. Vinculante.

Hechos: El 21 de mayo de 2008, se remite telemáticamente al Registro de la Propiedad, escritura de obra nueva finalizada, y el 30 de mayo de 2008, se vuelve a remitir de nuevo, por medios telemáticos, la misma escritura, a la cual se ha añadido por el notario, una diligencia, en la que se testimonia la carta de pago del impuesto correspondiente. La diligencia dice literalmente Diligencia de liquidación de impuestos: Que extiendo yo, el Notario autorizante para hacer constar el pago del Impuesto que se referencia. Éste ha sido satisfecho, según resulta de carta de pago que tengo a la vista y que incorporo por testimonio a la presente diligencia, asi como del justificante adhesivo emitido, a estos efectos, por la Direcció Gral de Tributs

Registradora: Rechaza la inscripción, ya que no se acredita el pago del impuesto en la forma prevenida por la Direcció Gral de Tributs de la Generalitat de Catalunya, que es la sola facultada para acreditar o certificar la presentación y el pago o declaración de exención o no sujeción, según nota informativa de 27 marzo 2007; además se alega el contenido de los arts 254 de la LH, 101 del R.D. 828/1995 y demás normas tributarias del Dcho Fiscal Catalán.

Notario: Para el Notario, que recurre, la cuestión no es de Dcho Tributario, ni Dcho Especial de Cataluña, ya que se ha acreditado que el pago del impuesto se hizo con los impresos oficiales y se extendieron las correspondientes pegatinas que exige la DGTributs, por el contrario el tema es de Dcho Notarial e Hipotecario, sobre la competencia en materia de acreditación de hechos y el alcance de la función calificadora, para lo que es competente la DGRN.

Dirección General: La DG estima el recurso del notario, y afirma su competencia en la resolución del mismo. Rechaza la aplicación del art 254 de la LH, ya que las normas han de interpretarse sistemáticamente, sin que se pueda admitir una interpretación literalista y sin tener en cuenta la realidad del tiempo en que ha de aplicarse. Es obligación del notario el dejar constancia en las copias autorizadas, expedidas cualquiera que sea su soporte, de la diligencia de constancia de la presentación tributaria, con remisión al registro (art 249 RN). El art 254 LH sólo impone el Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos, que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, lo que queda cumplido con la diligencia anterior, sin perjuicio de que lo pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales que considere conveniente, y tal es el criterio de la DG a través de Rs 31 enero 2008, obligatoria en los términos que fija el art 327 LH. (JLN)