Informe de febrero de 2010 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

1.- DISPOSICIONES GENERALES:

*PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Real Decreto 136/2010, de 12 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro.

Este Real Decreto adapta la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro a la ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y a la Directiva 2006/123/CE, a través de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, donde se establece el principio general de limitación de los regímenes de autorización para acceder a una actividad de servicios, siendo suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, salvo cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados.

En la presente reforma del Real Decreto 772/1999, se da nueva redacción a los artículos cuyo contenido resulta afectado por los cambios legales indicados, correspondientes:

- Al ámbito de aplicación. Se aclara que comprende las declaraciones responsables y comunicaciones previas, reguladas en el artículo 71 bis LRJAPYPAC.

- A los modelos y sistemas normalizados de solicitud. El órgano competente para la instrucción o resolución de un procedimiento podrá establecer modelos normalizados de solicitud. Será obligatoria su creación para ser usados en la iniciación de procedimientos que impliquen numerosas resoluciones o para las comunicaciones previas y declaraciones responsables referidas del artículo 71 bis LRJAPYPAC. Estos modelos podrán integrarse en sistemas normalizados de solicitud que permitan la transmisión por medios electrónicos de los datos e informaciones requeridos.

- A la aportación de copias compulsadas al procedimiento. En el acceso a las actividades de servicios, en el caso de documentos emitidos por una autoridad competente, no se exigirá la presentación de documentos originales o copias compulsadas ni traducciones juradas, salvo en los casos previstos por la normativa comunitaria, o justificados por motivos de orden público y de seguridad pública. No obstante, la autoridad competente podrá recabar de otra autoridad competente la confirmación de la autenticidad del documento aportado.

Se adaptan también las referencias del Decreto a la nueva estructura ministerial (Ministerio de la Presidencia y a Secretaría de Estado para la Función Pública).

*PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Real Decreto 137/2010, de 12 de febrero, por el que se establecen criterios para la emisión de la comunicación a los interesados prevista en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dice el art. 42.4 LRJAPYPAC: 4. Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

c) Plazo máximo para resolver y notificar la resolución y de la fecha de entrada que inicia el plazo.

e) Medios para informarse sobre el estado de tramitación del procedimiento, incluyendo, en su caso, teléfono, dirección postal, fax, correo electrónico, sede electrónica, página web y cualquier otro medio electrónico.

f) En los procedimientos iniciados de oficio, también se incluirá el texto del acuerdo y la fecha de comienzo del cómputo del plazo.

Quién emite la comunicación: En la Administración General del Estado, se emitirá por la unidad que determine, de entre las que tenga adscritas, el órgano administrativo competente para la instrucción del procedimiento de que se trate.

a) Cuando sólo se solicite la suspensión de la ejecución de un acto impugnado en vía de recurso.

b) Cuando, dentro del plazo establecido para emitir esta comunicación, se dicte y se notifique la resolución expresa correspondiente que ponga fin al procedimiento.

Plazo máximo. Serán diez días, pero en los procedimientos iniciados a través de la ventanilla única, la comunicación deberá realizarse en un plazo máximo de cinco días.

Lugar. 2. La comunicación se remitirá al lugar que el interesado haya indicado en su solicitud a los efectos de recibir notificaciones y, preferentemente, por el medio señalado en la misma.

*CALIFICACIÓN CATALUÑA. Recurso de Inconstitucionalidad nº 1017-2010, en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

Este recurso, presentado por el Presidente del Gobierno, es ejecución de lo acordado en Consejo de Ministros celebrado el 5 de febrero de 2010. La impugnación cuenta con el informe favorable del Consejo de Estado, después de que el grupo de trabajo designado por la Comisión Bilateral Generalitat-Estado y compuesto por representantes de ambas administraciones, haya finalizado sus trabajos sin llegar a una solución satisfactoria.

El Gobierno recurre ante el Tribunal Constitucional los artículos 3.4 y 7.2, y, por conexión, los artículos 1 y 3.3. Esta impugnación se fundamenta en que el contenido normativo de los preceptos citados excede las competencias atribuidas a la Comunidad en su Estatuto y vulnera las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil y de ordenación de los Registros e Instrumentos Públicos.

El artículo 3.4 de la Ley catalana atribuye a la Generalitat la potestad de resolver recursos cuando recurriendo varios interesados con diferentes recursos contra una misma calificación negativa, uno cualquiera de ellos se fundamente en normas de derecho catalán o en su infracción. Sobre este precepto, el Gobierno entiende que el Estatuto catalán en ningún caso atribuye al Ejecutivo catalán la competencia para resolver recursos, ni parte de recursos, que no se fundamenten estrictamente en la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán, que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles en Cataluña.

En este sentido, el Gobierno sostiene que los artículos 1 y 3.3., por el mismo motivo desde el punto de vista de distribución de incompetencias, son inconstitucionales.

Además, se recurre la regulación de las consultas efectuada por el artículo 7.2, que dispone el carácter vinculante de las respuestas a las consultas planteadas a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat para todos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

La atribución de dicha potestad carecería de suficiente cobertura, dada la condición de Cuerpos Nacionales de los Notarios y Registradores, y su dependencia jerárquica de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, único órgano que, como superior jerárquico, puede dictar instrucciones de obligado cumplimiento en el ejercicio de sus funciones.

Está suspendida la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso

CONCURSO REGISTROS DGRN. Resolución de 18 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario nº 278 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 12 de noviembre de 2009 y se dispone su comunicación a las Comunidades Autónomas para que se proceda a los nombramientos.

CONCURSO REGISTROS CATALUÑA. Resolución de 18 de enero de 2010, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 17 de noviembre de 2009.

*APLAZADA EJECUCIÓN DEMARCACIÓN REGISTRAL EN CATALUÑA. Orden de 2 de febrero de 2010, del Departamento de Justicia, por la que se aplaza la ejecución de la demarcación registral prevista para el año 2009 en la Orden de 23 de octubre de 2007, por la que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La medida se justifica en la situación económica general del Estado y la de Cataluña en particular, la cual ha variado sustancialmente respecto de la que propició la modificación de la demarcación registral aprobada el año 2007, ya que los parámetros y los indicadores que sirvieron para dimensionar la demarcación registral no tienen referente en la actualidad ni responden al tráfico civil y mercantil de los últimos seis meses.

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

- Sentencias en recursos contra resoluciones DGRN. No se han publicado en BOE.

Información de fecha 21 de Febrero de 2010

La Sentencia de 28 de Diciembre de la Audiencia Provincial de Alicante, revoca la Resolución DGRN 1-9-2008 (BOE 16-9-2008), resolución que, al igual que otras muchas (R. 9 de Marzo de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 22 de diciembre de 2006, R. 24 de Enero de 2007, R. 6 de Marzo de 2007, R. 9 de Marzo de 2007, R. 8 de Marzo de 2007, R. 27 de Agosto de 2008, R. 1 de Septiembre de 2008, R. 23 de Diciembre de 2008, R. 3 de Abril de 2009, R. 3 de Abril de 2009, R. 3 de Abril de 2009) había considerado que el recaudador municipal no podía embargar inmuebles de otros municipios.

Recordemos que tanto la calificación negativa del Registrador como la Resolución ahora revocada se basaron en el contenido del artículo 8.3. del Real Decreto Legislativo 2/2004 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales: las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación, por lo que el Ayuntamiento carece de competencia para realizar actuaciones de recaudación ejecutiva y en consecuencia para trabar embargo directamente sobre bienes situados fuera de su término municipal, siendo este extremo competencia del órgano administrativo que expide el documento de aquellos a los que se extiende la calificación registral de los documentos administrativos (art. 99 RH).

Pues bien, toda la argumentación de la sentencia (que estima el recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante, de 17 de Junio de 2009, que había confirmado la resolución) se centra exclusivamente en el carácter no constitutivo de la anotación de embargo.

En tal sentido señala que "una cosa es la traba de los bienes y otra las medidas concretas para asegurar el mismo". Y que es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 14-10-1965........16-12-2003) que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta judicialmente y con independencia de su anotación en el Registro, cuya anotación no puede condicionar su existencia, ni tener respecto de ella un valor constitutivo. Añade que este es el criterio legal en que se basa la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, conforme a la cual "el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba". (Art. 587 LEC).

Concluye señalando que "la anotación preventiva del embargo interesada y denegada tanto por el Registrador de la Propiedad como por la Dirección General de los Registros y del Notariado, no tiene naturaleza de actuación ejecutiva, sino que ésta debe predicarse solamente del embargo acordado, siendo aquella una mera medida de garantía".

3.- .- Resumen de la Sentencia del T.S. Sala civil, 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 por Joaquín Delgado Ramos,

El T.S. Sala de lo civil, en sentencia 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 dictada en casación en un procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, ha examinado diversas estipulaciones financieras presuntamente abusivas, declarando legales unas e ilegales otras:

Asimismo, ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, una vez se produzca, conforme al artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, "los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".

En síntesis, las estipulaciones más destacadas a efectos de la autorización notarial y calificación registral de préstamos hipotecarios, son las siguientes. (Entre paréntesis, el número del fundamento jurídico de la sentencia, y un pequeño extracto del mismo)

.- Cobertura hipotecaria en garantía de posibles costas de ejecución. (5º) "La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. (...) Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria".

"El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4°, 572.2 y 573.1, 3° LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto.",

.- Pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el mismo deudor tenga con la entidad (salvo que se refiera a la totalidad de un crédito indistinto de varios titulares).- (7º)

"Nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto." (...) no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa".

.- Vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota. (10º)

"La doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008. Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual",

.- Vencimiento anticipado por arrendamiento urbano de vivienda. (12º) (ya que, según art 13.1 LAU ha de respetarse durante 5 años).

.- Vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor.- (11º)

"La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva."

.- Vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores sujetos a purga (todos los distintos de el de vivienda).- (12º)

a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse "per se" desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar."

"No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del "adquirens". "

.- Renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito. (14ª) (El T.S. considera inaplicable el art 242 del RH que lo permite).-

La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido" (...) " Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU."

.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. (20ª)

"...resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio."

.- Vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca por motivos ajenos al prestatario. (21º)

"Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que "recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente", y que no tiene en cuenta que es "suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo" [el préstamo]. En definitiva "lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes", y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo."

Comentario final: Sobre cada una de esas cláusulas (y algunas otras, por ejemplo en materias extrahipotecarias, como la de responsabilidad por uso de tarjetas, cheques, cajeros automáticos, etc) puede verse el texto completo de la sentencia, que matiza la interpretación de las concretas cláusulas sometidas a su consideración.

4.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

20. NO CABE RECTIFICACIÓN POR INSTANCIA SIN INTERVENIR TITULARES REGISTRALES. Resolución de 5 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Explotaciones Agrícolas El Corzo, S.A., contra la negativa del registrador de la propiedad de Carmona, a rectificar ciertas inscripciones en virtud de instancia privada.

Hechos: Una sociedad presenta escrito solicitando la rectificación de los que considera errores en relación con diversas inscripciones de agrupaciones y segregaciones practicadas hace más de veinte años, por entender que merman la superficie inscrita de su propiedad.

El registrador deniega la rectificación por no ser título público el presentado, no consentir los titulares registrales de algunas de las fincas afectadas y por no cumplirse con los requisitos para inscribir un exceso de cabida.

La DGRN confirma la nota, centrándose fundamentalmente en que algunas de las fincas figuran inscritas en la actualidad a favor de terceras personas que no han prestado su consentimiento, por mucho que la sociedad solicitante entienda que no se les produce perjuicio.

No considera el recurso gubernativo el cauce adecuado, porque, aun cuando efectivamente hubiesen existido tales equivocaciones en inscripciones practicadas, éstas se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que no pueden ser modificadas sin consentimiento de todos sus titulares o en virtud de resolución judicial firme dictada en procedimiento dirigido contra tales titulares. (JFME)

*21. OBRA NUEVA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR NO PRECISA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. Resolución de 9 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don David Márquez Botella, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y compraventa.

En una declaración de obra nueva terminada de una vivienda unifamiliar se plantean dos cuestiones:

1ª.- Si la legislación aplicable, en cuanto a su constancia en escritura y posterior inscripción en el Registro, es la vigente en el momento de terminación de la obra o la vigente en el momento de su constancia en escritura. La DGRN opta por lo segundo, puesto que la normativa dirigida a notarios y registradores (artículo 19 de dicha ley) está referida a los requisitos exigibles a las obras nuevas para su documentación pública e inscripción y no a los controles administrativos exigibles en su terminación. Por tanto, en el caso concreto, considera aplicable los requisitos exigidos por la Ley del Suelo 8/2007 a notarios y registradores, aunque la finalización de la obra fue anterior a la entrada en vigor de dicha ley.

2ª.- Si es necesario acreditar al notario la Licencia de Ocupación o no. Resuelve la DGRN que NO, por cuanto que la licencia de ocupación no es requisito para edificar ni tampoco para la entrega de la edificación a los usuarios. Hay que tener en cuenta que las exigencias legales a Notarios y Registradores en este punto tienen como finalidad acreditar la legalidad urbanística de la obra nueva, la publicidad en el Registro de la mutación jurídico real de la propiedad y su incorporación al patrimonio de su titular, y no directamente la protección de los consumidores. (AFS)

*22. NORMATIVA APLICABLE A LAS DECLARACIONES DE OBRA NUEVA. LA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR NO PRECISA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. . Resolución de 14 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Armilla, doña María Lourdes Quirante Funes, contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada nº 6, a la inscripción de una escritura de disolución de comunidad y división horizontal.

Se plantea la cuestión de si es posible, en Andalucía, sin licencia municipal dividir horizontalmente en dos una vivienda que está calificada de unifamiliar.

Considera la DGRN que NO precisa nueva licencia, puesto que, para que ello fuera así, sería necesaria una norma con rango de Ley que restrinja el principio de libertad de dominio, el derecho del propietario a utilizar su propiedad de la forma más conveniente. El artículo 53 del Reglamento de Inscripción de Actos de Naturaleza Urbanística no es aplicable por sí solo, sino que ha de ponerse en relación con una Ley que exija la licencia municipal.

En el caso concreto de Andalucía, la normativa existente (artículo 66 de la Ley 7/2002, reformado en 2005) prohíbe las divisiones horizontales que impliquen parcelaciones. Es evidente que esa normativa está dirigida a parcelas o terrenos, no a edificaciones, y además que en el supuesto planteado no se produce una parcelación ni existe posibilidad de formarse un nuevo núcleo de población, pues el terreno es urbano. Por otro lado la división horizontal no altera la unidad de la finca, pues sigue siendo común el derecho de vuelo, de la misma forma que, por ejemplo, en las urbanizaciones de viviendas adosadas. (AFS)

*23. LICENCIA NO CERTIFICADA POR EL SECRETARIO. DIFERENCIA ENTRE SUPERFICIE CONSTRUIDA Y COMPUTABLE. Resolución de 15 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carboneras, don Vicente Martorell García, contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. Se pretende inscribir una escritura de obra nueva y el registrador señala como defectos que no se acredita la licencia con certificación del Secretario, y que la superficie total construida excede de la señalada en la licencia.

Resuelve la DGRN que la acreditación de la licencia de obra ha de hacerse por certificado del Secretario del Ayuntamiento o bien por comunicación del Alcalde al notario.

En cuanto al segundo defecto, lo revoca, por cuanto considera que un concepto es la superficie construida total (que incluye la superficie bajo rasante) y otra la superficie computable a efectos de Licencia y de la normativa urbanística, que normalmente solo lo es la superficie construida sobre rasante. Por otro lado el Técnico ya ha certificado la legalidad de la descripción de la obra y su ajuste al proyecto y a la licencia. (AFS)

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