Informe de noviembre de 2010 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

1.- DISPOSICIONES GENERALES:

EXTREMADURA. Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.

- La adaptación al marco legal estatal, constituido por el TRDLd 08, mediante la incorporación de procedimientos que vienen a reforzar los procesos de participación pública, así como la innovación del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo y de la promoción de actuaciones urbanísticas.

- La actualización y adecuación a la realidad del sector, de ciertas técnicas instrumentales con el objetivo de aumentar su eficacia y eficiencia, así como la aclaración de ciertas disposiciones para solucionar problemas de interpretación.

- Se precisan las definiciones de los términos suelo parcela finca y solar, flexibilizándose en cuanto a éste último, los requisitos para considerar la parcela como solar en actuaciones de baja densidad en el ámbito rural.

- También se precisan los conceptos de aprovechamientos urbanísticos, aclarando la determinación del aprovechamiento medio y especificando que los aprovechamientos objetivo y subjetivo, se ponderarán en función de los diferentes valores de repercusión del suelo de los usos comprendidos en la correspondiente área de reparto.

- En cuanto a la potestad de la Administración Pública competente en materia de ordenación territorial y urbanística, se establece que sus competencias no serán susceptibles de transacción, sin perjuicio de la admisibilidad de la suscripción de convenios en los términos previstos legalmente.

- Por lo que respecta a los principios de actuación pública con relación al territorio, se incrementa la relevancia del uso racional de los recursos naturales, supeditando el resto de los principios.

- En aras de asegurar la participación ciudadana en la gestión y desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, se establece como deber de la Administración la publicación telemática de los instrumentos de planeamiento. Además se determinan los requisitos que debe cumplir la documentación expuesta al público en los trámites de información pública de los procedimientos de aprobación del planeamiento o de sus innovaciones.

- Se establece una regulación detallada de los convenios que los particulares pueden suscribir con la Administración competente, que en cualquier caso tendrán carácter exclusivamente preparatorio y no vinculante, no pudiendo condicionar la potestad administrativa de ordenación territorial y urbanística y no pudiendo derivar su incumplimiento en indemnización de ningún tipo entre las partes. Así mismo, se deben respetar los deberes o cargas legales de los propietarios del suelo y promotores de actuaciones.

Los convenios suscritos deberán someterse a información pública, ser aprobados por el órgano competente y publicarse en el correspondiente diario oficial. Además se prevé la creación y regulación reglamentaria del Registro de Convenios Urbanísticos.

- Se elimina la exclusión de los terrenos adscritos a suelo no urbanizable de especial protección, para la realización de obras y construcciones cuando las actuaciones se legitimen expresamente por los instrumentos de planeamiento.

- Se especifican los deberes urbanísticos del propietario del suelo en los casos de reforma interior, parcelas a las que el planeamiento atribuya un incremento de aprovechamiento y parcelas que aún carezcan de la condición de solar. Para el suelo urbano consolidado sin cargas pendientes, se extienden los deberes establecidos para el suelo urbanizable.

- Se añade la posibilidad de la realización de construcciones e instalaciones (salvo viviendas) vinculadas a explotaciones agrícolas, forestales, ganaderas o cinegéticas al servicio de la gestión medioambiental siempre que estén permitidas por el planeamiento, así como para la instalación destinada a la obtención de energías alternativas.

- En cuanto a la prevención de la formación de nuevos núcleos de población en éste tipo de suelo, se aclara que existe riesgo de formación de nuevo núcleo de población desde que surge una estructura de la propiedad del suelo, consistente en más de tres unidades rústicas aptas para la edificación que puedan dar lugar a una demanda potencial de servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotación rústica o de carácter específicamente urbano.

Se considerará que inducen a la formación de nuevos asentamientos, los actos de realización de segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones cuya realización, teniendo en cuenta en su caso la edificación ya existente en la o las unidades rústicas colindantes, daría lugar a la existencia de más de tres edificaciones con destino residencial o a la demanda potencial de los servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotación rústica o de carácter específicamente urbano.

- Se unifican los requisitos de los actos de uso y aprovechamiento urbanístico requeridos para realizar obras, construcciones e instalaciones en suelo no urbanizable común y protegido.

- Se introduce la regulación de los requisitos sustantivos que deben cumplir las obras, construcciones o instalaciones que consistan en la rehabilitación de edificaciones existentes para su destino a vivienda o uso hotelero.

- En el caso de obras, construcciones e instalaciones en explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas o análogas, se establece la posibilidad de exceptuar, reglamentariamente, las exigencias de superficie mínima establecidas en la legislación agraria.

- En lo referente a la participación del municipio en el aprovechamiento urbanístico, se opta, en primer lugar, por el establecimiento de un canon y, supletoriamente por la cesión de terrenos, previa aceptación por el municipio, invirtiendo la preferencia de la legislación anterior.

- Reconoce expresamente el carácter real de la afección legal de los terrenos al cumplimiento de los deberes de promoción de la actuación correspondiente y del levantamiento de las cargas.

- Para adaptarse a la ley del suelo estatal, elimina la referencia al 90% del aprovechamiento medio del área de reparto correspondiente a que tienen derecho los propietarios de suelo urbanizable incluidos en un programa de ejecución aprobado, dejando indeterminado dicho porcentaje, pues la superficie de suelo precisa para materializar el aprovechamiento del sector que corresponde a la Administración, oscila desde un 5% hasta un 15%, en función del caso.

- Se modifica el régimen de cesión de terrenos a la Administración en suelo urbano, distinguiendo según se trate de parcelas que no dispongan de la condición de solar, de terrenos sometidos a operaciones de reforma interior y de aquellos a los que el planeamiento atribuya un aprovechamiento objetivo superior al preexistente. Como regla general, se establece una obligación de cesión del 10 por ciento del aprovechamiento; si bien podrá incrementarse o disminuirse ese porcentaje por el planeamiento con un límite del 15 % máximo y del 5 por ciento mínimo. Del mismo modo, podrá sustituirse en determinados casos la cesión de terrenos a la Administración, por el pago en dinero de su valor.

- Se modifica el procedimiento para calcular el aprovechamiento subjetivo de las parcelas edificables incluidas en unidades de actuación discontinuas en suelo urbano no consolidado.

- Se establece con mayor precisión la jerarquía entre los diferentes instrumentos de la ordenación del territorio, exigiendo, para la aplicación directa de las determinaciones de los Planes Territoriales, su publicación en el Diario Oficial de Extremadura.

- Se amplían las determinaciones que deben contener los proyectos de Interés Regional.

- Con el fin de proteger el medio ambiente, se prevén informes de evaluación ambiental y sostenibilidad como documentos necesarios para fundamentar las determinaciones de los planes territoriales, así como de los planes de ordenación urbanística.

- Se amplía el contenido de los planes Generales Municipales para incluir como novedad un Catálogo de Bienes Protegidos, así como la ordenación urbanística detallada de los ámbitos de suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable contiguo al suelo urbano que el plan estime preciso para absorber la demanda inmobiliaria, que podrán ser desarrollados con más detalle en los Planes Especiales

- Se modifican los entandares mínimos de calidad y cohesión urbanas a que debe ajustarse el planeamiento en los nuevos desarrollos urbanísticos previstos en suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable.

- En suelo urbanizable y urbano sujetos a nuevas actuaciones urbanizadoras se aumenta al 40% el porcentaje mínimo de edificabilidad que hay que destinar a viviendas sujetas a régimen de protección pública.

- Tiene especial relevancia la previsión del silencio positivo en la evacuación de los informes previos que debe emitir la Consejería Competente transcurridos dos meses desde la comunicación de su petición, necesarios para la aprobación por parte de los municipios de las modificaciones de los planes de ordenación urbanística y los planes parciales de Ordenación en las casos previstos en el artículo 76.1.2

- Se prevé el depósito de una copia en soporte digital de los instrumentos de planeamiento en el Registro Administrativo competente con el objeto de propiciar la publicación telemática de los mismos.

- Los planes de ordenación urbanística entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín o Diario Oficial correspondiente.

- Cuando una modificación de la ordenación urbanística varíe la densidad o la edificabilidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados, de conformidad con la legislación en la materia.

- Se establece en 99 años el plazo máximo para el derecho de superficie, tanto en el concedido por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, los Ayuntamientos y demás entes públicos, como en el convenido entre particulares. Cuando se extinga el derecho de superficie por haber transcurrido el plazo, el dueño del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título por el que se hubiera constituido aquel derecho, salvo que se hubiera pactado otra modalidad de liquidación.

- En el marco del procedimiento de gestión indirecta, y para el caso de que alguno de los propietarios no esté conforme con la proporción de terrenos que le corresponde entregar, se prevé la posibilidad de la retribución en metálico de la actuación urbanizadora, para lo cual el agente urbanizador deberá comunicar fehacientemente a todos y cada uno de los propietarios, con carácter previo a la reparcelación, el derecho que les asiste de optar, entre el abono de los gastos en metálico o en aprovechamiento. Los propietarios dispondrán de cuarenta días, a contar desde el siguiente al de recepción de la comunicación, para notificar al agente urbanizador, por conducto notarial, la modalidad de abono de los gastos por la que opten. Transcurrido sin efecto dicho plazo, se presumirá legalmente, a todos los efectos, que optan por no participar en la ejecución de la actuación urbanizadora.

- Una disposición adicional 3ª dedicada a la regulación del planeamiento y ejecución urbanísticos en pequeños municipios,

- Una disposición adicional 4ª que permite al planeamiento general municipal prever urbanizaciones residenciales de carácter autónomo para satisfacer la demanda de viviendas destinadas a ocupación temporal o estacional.

- Una disposición adicional 5ª para la regularización de urbanizaciones clandestinas o ilegales ejecutadas en suelo no urbanizable.

- Una disposición adicional 6ª referida a los planes especiales industriales.

La Ley entró en vigor el 9 de noviembre de 2010. (María García Fernández)

IVA, IRPF, TERCEROS. Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y operaciones con terceras personas. Orden EHA/3061/2010, de 22 de noviembre, por la que se modifican el modelo 347 de declaración anual de operaciones con terceras personas aprobado por Orden EHA/3012/2008, de 20 de octubre, el modelo 390 de declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido aprobado por Orden EHA/3111/2009, de 5 de noviembre y el modelo 190 para la declaración del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta aprobado por Orden EHA/3127/2009, de 10 de noviembre.

El modelo 347 es la declaración anual de operaciones con terceras personas. La novedad consiste en especificar el momento y la forma en que el obligado tributario debe declarar aquellas cantidades en metálico derivadas de operaciones incluidas en la declaración anual correspondiente, pero percibidas tras la presentación de dicha declaración.

El modelo 390 recoge la declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido. La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, con efectos a partir del 1 de julio, eleva los tipos impositivos general y reducido del IVA, que pasan del 16 y 7 por ciento al 18 y 8 por ciento, respectivamente. Como consecuencia de ello durante el ejercicio 2010 se producirán operaciones que debiendo tributar al tipo general o al tipo reducido se gravarán con tipos diferentes en función del período del devengo de las mismas, primer o segundo semestre del año. Por este motivo, se incluyen casillas que permitirán consignar separadamente las operaciones gravadas de acuerdo con los distintos tipos impositivos vigentes durante el ejercicio 2010.

También cambia el modelo 190 utilizado para la declaración del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta y se modifican las condiciones para la presentación por vía telemática de los modelos 111 y 117 por los obligados tributarios que tengan la consideración de grandes empresas, así como la hoja interior de relación de socios, herederos, comuneros o partícipes del modelo 184 y los diseños lógicos de los modelos 184 y 193. Son meras modificaciones técnicas.

PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS. Orden EHA/3062/2010, de 22 de noviembre, por la que se modifican las formas de presentación de las declaraciones informativas y resúmenes anuales de carácter tributario correspondientes a los modelos 038, 156, 159, 170, 171, 180, 181, 182, 183, 184, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 291, 296, 299, 340, 345, 346, 347, 349, 611 y 616 y por la que se modifica la Orden EHA/1658/2009, de 12 de junio, por la que se establece el procedimiento y las condiciones para la domiciliación del pago de determinadas deudas cuya gestión tiene atribuida la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Mediante esta Orden se establece la presentación telemática a través de Internet como medio de presentación prioritario de ciertas declaraciones.

Dicha decisión se articula mediante la adopción de las siguientes tres medidas fundamentales:

- Ampliación del número de modelos cuya presentación telemática a través de Internet se posibilita.

A partir de ahora se incluyen las declaraciones resumen anual o informativas, modelos 156, 183, 192, 194, 195, 196, 199, 291, 346, 611 y 616.

- Elevación del umbral de presentación obligatoria a través de Internet a la cifra de 10.000.000 de registros declarados, posibilitando que a partir de dicha cifra se pueda optar por presentar en soporte o a través de Internet. Afecta a los modelos 038, 156, 159, 170, 171, 180, 181, 182, 183, 184, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 194, 195, 196, 198, 199, 291, 296, 299, 340, 345, 346, 347, 349, 611 y 616. Se establece asimismo el formato en que deben presentarse dichos soportes.

- Abandono progresivo de la forma de presentación telemática por teleproceso, quedando eliminada la opción de envío de soportes colectivos, opción que se encontraba disponible para los modelos 038 y 194.

También se extiende el procedimiento de domiciliación de autoliquidaciones a los modelos 111 y 353, esto es, a aquellas obligaciones de periodicidad mensual, dirigidas especialmente a las grandes empresas, a los modelos 222 y 430 y a las deudas tributarias resultantes de las autoliquidaciones de impuestos especiales presentadas por vía telemática en los plazos reglamentarios, modelos 560, 561, 562, 563, 564, 566 y 595.

- Anexo I. Relación de modelos de autoliquidaciones cuyo ingreso puede ser domiciliado a través de las Entidades Colaboradoras de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

- Anexo II. Plazos generales de presentación telemática de autoliquidaciones con domiciliación de pago

La presente Orden entrará en vigor el 1 de enero de 2011 y tendrá efectos para los resúmenes anuales y declaraciones informativas señaladas en ella cuyo plazo reglamentario de presentación se inicie a partir de dicha fecha y para las autoliquidaciones correspondientes a devengos producidos a partir de dicha fecha.

*CONVENIO INTERNACIONAL DE ASISTENCIA FISCAL. Instrumento de Ratificación del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988.

El objeto del Convenio es el de concederse mutuamente por las Partes asistencia administrativa en materia tributaria. Dicha asistencia podrá abarcar, en su caso, medidas adoptadas por órganos jurisdiccionales. Dicha asistencia administrativa comprenderá:

a. el intercambio de información, incluidas las inspecciones tributarias simultáneas y la participación en inspecciones tributarias realizadas en el extranjero;

b. la asistencia en la recaudación, incluidas las medidas cautelares; y

Ámbito personal. Cada Parte proporcionará asistencia administrativa con independencia de que la persona afectada sea residente o nacional de una Parte o de cualquier otro Estado.

- impuestos sobre ganancias de capital que se perciban de manera separada de los anteriores,

- impuestos generales sobre el consumo, como el impuesto sobre el valor añadido;

- Cuotas y demás recursos de la Seguridad Social pagadas al Gobierno o Seguridad Social por ley.

- Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Autoridades Competentes. El Ministro de Economía y Hacienda o su representante autorizado, y en el ámbito de su competencia, el Ministro de Trabajo e Inmigración, con independencia de que en la práctica dichas funciones puedan ser ejercidas por la Tesorería General de la Seguridad Social.

- El cobro se realizará como si se tratase de créditos tributarios propios.

- Los créditos deberán estar amparados por un título que permita su ejecución en el Estado requirente y que, a menos que las Partes interesadas convengan otra cosa, no hayan sido impugnados.

- En las herencias, el cobro se limitará al valor de la herencia o de los bienes adquiridos por cada beneficiario de la herencia.

Medidas cautelares. A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido adoptará medidas cautelares con vistas al cobro del importe de un impuesto, aún en el caso de que el crédito haya sido impugnado o aún no se hubiese emitido el título ejecutivo.

a. una declaración de que el crédito tributario se refiere a un impuesto contemplado por el Convenio y, en su caso, de que el crédito tributario no ha sido o no puede ser impugnado;

b. una copia oficial del título que permita la ejecución en el Estado requirente; y

- Las cuestiones relativas al plazo después del cual no podrá ejecutarse el crédito tributario se regirán por la legislación del Estado requirente.

- Las medidas para el cobro adoptadas por el Estado requerido que, según la legislación de dicho Estado, tendrían el efecto de suspender o interrumpir el plazo, tendrán ese mismo efecto en el requirente.

- No hay obligación de asistir si han pasado 15 años desde la fecha del título ejecutivo inicial.

Prelación. El crédito tributario para cuyo cobro se preste asistencia no gozará en el Estado requerido de ninguna prelación especialmente concedida a los créditos tributarios de ese Estado, incluso en el caso de que el procedimiento de cobro utilizado sea el aplicable a sus propios créditos tributarios.

Aplazamiento del pago. Si su legislación o su práctica administrativa lo permiten en circunstancias análogas, el Estado requerido podrá autorizar el pago diferido o aplazado, pero deberá informar de ello previamente al Estado requirente.

- A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido notificará a los destinatarios los documentos, incluidos los relativos a las decisiones judiciales, que emanen del Estado requirente y que se refieran a un impuesto contemplado en el presente Convenio.

a. según las formas prescritas en su legislación interna para documentos análogos

b. en la medida de lo posible, según la forma más parecida a la prevista en la legislación del requirente

- Una Parte podrá notificar directamente por correo un documento a una persona que se encuentre en el territorio de otra Parte.

- Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se interpretará de manera que invalide cualquier notificación de documentos realizada por una Parte de conformidad con su propia legislación.

- No es precisa traducción como regla general, salvo cuando haya constancia de que el destinatario no conoce la lengua en la que esté redactado el documento, o lo solicite el Estado requirente.

CATALUÑA: PROYECTO DE APLAZAMIENTO DE LA DEMARCACIÓN REGISTRAL. Edicto del Departamento de Justicia de 2 de noviembre de 2010, por el que se somete a información pública el Proyecto de orden por la cual se dispone un segundo aplazamiento de la ejecución de la demarcación registral prevista para el año 2009 en la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre, por la cual se dictan normas para la ejecución del Real decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el cual se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

Mediante este Edicto se somete a información pública el Proyecto de orden por la cual se dispone un segundo aplazamiento de la ejecución de la demarcación registral prevista para el año 2009 en la Orden JUS/390/2007, de 23 de octubre, por la cual se dictan normas para la ejecución del Real decreto 172/2007, de 9 de febrero por el cual se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

Se indica que el proyecto de orden está a disposición de los interesados en determinadas Oficinas de Atención al Ciudadano y en la web del Departamento de Justicia, http://www.gencat.cat/justicia, pudiéndose hacer las alegaciones oportunas en el plazo de diez días. Este es el enlace al texto (sólo encontrado en catalán).

Se transcriben las razones esgrimidas: Dado que los motivos que motivaron el aplazamiento de la ejecución de la demarcación registral por la Orden JUS/48/2010, de 2 de febrero hasta diciembre de 2010, han persistido durante los diez primeros meses de 2010 y que las previsiones que hacen los agentes económicos para 2010 - 2011 se centran en afirmar que las condiciones sobre las que se fundamenta la actual coyuntura económica [reducción de la confianza de los consumidores y empresas incompatible con un crecimiento de la demanda; exceso de capacidad productiva en la construcción de oferta inmobiliaria; inestabilidad del sector financiero; caída de los costes laborales unitarios y de la capacidad de incremento de la competitividad exterior, previsión de tasa de paro en cerca del 20%] continúan sin favorecer una recuperación sólida.

TRASLADO DE LOS REGISTROS DE MADRID. Resolución de 12 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, acordando la no apertura al Público de las diferentes oficinas de los Registros de la Propiedad de Madrid, en el periodo comprendido entre los días 22 de noviembre y 13 de diciembre de 2010.

Esta Resolución viene motivada por el traslado de los registros de la propiedad de Madrid a su nueva sede común situada en la calle de Alcalá, número 540, cumpliendo así con el artículo 487 del Reglamento Hipotecario.

Por la especial complejidad, especialmente en materia de comunicaciones e instalación informática, se necesita adoptar medidas para garantizar la más adecuada prestación del servicio público, sin que éste se vea afectado durante un excesivo tiempo.

Por ello, se practica un traslado escalonado que exige fijar un calendario de cierre de registros que comenzará el 22 de noviembre y concluirá el 13 de diciembre. Cada registro estará entre tres y cuatro días cerrado.

Don Juan José Bernal-Quirós Casciaro, registrador de la propiedad de Valdemoro.

Don José Manuel Rodríguez Poyo-Guerrero, registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2.

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

Información de fecha 17-9-2010

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona de 29-7-2010 revoca la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 9-2-2010 (que había estimado el recurso interpuesto contra la calificación registral que denegó la cancelación de un fideicomiso)

El causante en su testamento instituía como heredero a su hijo (x) y añadió una cláusula según la cual ".... si muere sin que le sobrevivan hijos legítimos y naturales le sustituye y llama herederos sus (del testador) hijo (y) y nieto (z), a partes iguales. "

Fallecido el causante, el primero aceptó la herencia y inscribió en el su nombre la finca, haciéndose constar en la inscripción la condición de restitución que le habían impuesto al heredero para el caso de que muriera sin hijos. En la inscripción sexta, relativa a la venta de la misma finca, se mantiene la referencia al gravamen y finalmente , pasados los años la finca fue a parar a una sociedad, la cual solicitó la cancelación de la mención de la condición resolutoria.

El Registrador denegó dicha cancelación porque, al haberse producido la extinción del gravamen, con toda probabilidad, por prescripción, no le correspondía, por exceder de sus facultades como registrador de la propiedad, ordenar la cancelación de la mención, remitiendo a los interesados a un expediente judicial de cancelación de cargas, o al proceso de declaración ordinario.

La sociedad recurre ante la DGDEJ, que revocó la calificación y el Registrador recurre la resolución, alegando, en síntesis, que la Dirección General se ha extralimitado en sus atribuciones, en alterar una calificación que ya había sido establecida en asentamientos precedentes y que nadie había discutido.

En efecto, señala la sentencia que aunque la recurrente no había discutido la calificación de la cláusula testamentaria que establecía el gravamen, la Dirección General ha hecho otra, según la que, se trataba de una mera sustitución vulgar, que quedó sin efecto por que el instituido en primer término sobrevivió al causante.

La sentencia se la reconoce, ya que aunque los términos del artículo 328 de la Ley Hipotecaria conducen a un dilema insoluble (pues según se interprete la expresión derecho o interés del que sea titular podría considerarse que el Registrador nunca tendría legitimación para recurrir o que la tendría siempre), considera que en esta tesitura debe reconocérsele legitimación. Acude para ello incluso a un pasaje de El Quijote:

Ejemplos de normas que conducen a este tipo de situaciones paradójicos, hay muchos, en la práctica jurídica y más allá. Un clásico es el dilema del puente y la horca, que sale al Quijote. Los jueces han de colgar en la horca los que mientan y dejar pasar los que digan la verdad. ¿Qué hay que hacer con uno que le diga que va de camino hacia la horca para que se lo cuelguen? El caballero le había dicho a su escudero que, en estos casos, hay que decidir con misericordia, y el más parecido a esto es dejar que el pleito continúe adelante y no ahogarlo de buen comienzo

En cuanto la cuestión de fondo, la Dirección General entiende que el límite a que tenía que sujetar su Resolución para ser congruente venía definido por la pretensión de la sociedad que había recurrido. De modo que, si para satisfacer la pretensión de cancelación, tenía que calificar de otra forma a como se había hecho antes la cláusula discutida, podía hacerlo (el hecho de que no se haga ninguna referencia expresa a la institución del fideicomiso, el hecho no se especifique que la condición resto vigente sea cual sea el momento de la muerte del instituido y el hecho de que no le prohíban vender bienes provenientes de la herencia hacen pensar al órgano administrativo, por aplicación de la presunción de que las instituciones de heredero quedan libres de gravamen, que se trata de una sustitución vulgar).

La Sentencia apunta que sólo pueden ser objeto de debate en el recurso gubernativo (art. 326 LH) las cuestiones que se relacionen de manera directa e inmediata con la calificación registral. En el caso de estas actuaciones, la sociedad que promovió el expediente partía de la base de aceptar la calificación de la cláusula testamentaria en la que se refería su pretensión de cancelación como sustitución fideicomisaria, tal como había quedado establecido en asentamientos precedentes. Con este punto de partida, el Registrador debía denegar la cancelación solicitada, como reconoce la propia Dirección General. Sólo una alteración radical e inesperada de los términos de debate le permitió la estimación del recurso, con infracción del principio de congruencia, que ha de regir, también, las resoluciones de la Administración.

Pero además de la sorpresa que produce la repentina revisión de la calificación, la sentencia entiende que la interpretación de las palabras del testador permite mantener, también, la conclusión de que se había establecido desde un principio: Es cierto que la sustitución fideicomisaria, como cualquier otro gravamen, no se presume. Ahora bien, nada impide que se establezca de forma tácita, sin emplear en ella la palabra fideicomiso u otra similar. Dentro de la tradición jurídica catalana, la condición de que subordina la eficacia de una delación a que el instituido en primer término muera sin hijos es casi connatural a las sustituciones fideicomisarias, y de hecho, es una modalidad arquetípica, el llamado fideicomiso "si sine liberis decesserit." Su sentido genuino es que los bienes relictos permanezcan al tronco familiar del cual provienen. Si una persona deja hijos al morir, lo normal es que sean los sus sucesores, y no es necesario tomar ninguna prevención. En cambio, si alguien muere sin hijos, es cuando es más fácil que tenga el pensamiento de destinar los bienes a una persona que no pertenezca a la familia de sangre (normalmente, el cónyuge) Por eso que surgió la prevención de instituir las personas con la condición de que, si morían sin hijos, tenían que transmitir los bienes relictos a otro miembro de la familia de donde provenían. Ahora bien, si esto se interpreta como parte de una sustitución vulgar, no se asegura el efecto. Si el heredero sobrevive al causante, lo cual es lo más normal que pase, podrá disponer de los bienes relictos como le plazca.

En conclusión, la Resolución impugnada debe ser revocada, con el consiguiente restablecimiento de la legalidad, en la forma definida por la calificación inicial del demandante.

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

114. EMBARGO DE BIEN GANANCIAL: CÓNYUGE CONTRA CÓNYUGE. Resolución de 17 de agosto 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 4 de Móstoles, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Se debate si es posible practicar una anotación de embargo a favor de un cónyuge en un procedimiento contra el otro, estando la finca inscrita con carácter ganancial.

Resuelve la Dirección que, como ha reiterado en recientes resoluciones, si resultara del Registro o del Mandamiento la disolución del régimen de gananciales no cabría la anotación sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial, sino sólo sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Sin embargo, al no constar la disolución, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo -art. 144.1 RH, y así ocurre en este caso donde es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo. (MN)

115. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 20 de septiembre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Cáceres, por la que se deniega el asiento de presentación de una instancia privada a través de la cual se solicita la cancelación de una anotación de embargo vigente.

Se plantea si procede presentar en el Diario una instancia privada por la que se solicita la anulación de una anotación preventiva vigente.

Se confirma el criterio de la Registradora en sentido negativo ya que el art. 420.1 RH ordena no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que al encontrarse la anotación bajo la salvaguarda de los Tribunales, su modificación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento del titular en legal forma o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra el referido titular, la instancia presentada no tiene ninguna eficacia registral, por lo que no procede el asiento de presentación. (MN)

***116. LA DGRN DETERMINA EL ÁMBITO E IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE HIPOTECAS. CASO PARTICULAR: HIPOTECA INVERSA. Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Manchester Building Society", contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

Introducción. Interesantísima y acertada, a mi juicio, resolución de la DGRN, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la Ley Hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables, para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

Se reproducen literales (entrecomillados y en cursiva) algunos de los párrafos más relevantes de esta resolución.

Supuesto de hecho: Se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca inversa.

Denegada la inscripción por las razones que el registrador expresa en su extensa nota de calificación, la entidad recurrente impugna determinados extremos de ésta, y expresamente solicita en su escrito impugnatorio que se inscriba el derecho real de hipoteca y se transcriban íntegramente y sin calificarlas todas las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado pactadas en la escritura calificada.

Criterio de la DGRN acerca del ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas

La DGRN, antes de entrar a resolver sobre cada uno de los defectos singulares manifestados en la nota de calificación, procede, con carácter previo, a fijar su criterio general acerca del ámbito de la calificación registral de las estipulaciones financieras y de vencimiento anticipado, reconociendo las dudas interpretativas y el vivo debate que ha suscitado la nueva redacción del art 12 de la Ley Hipotecaria.

.- Comienza partiendo del criterio que ella misma ha manifestado en anteriores resoluciones, en el sentido de que esas «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real. Y que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

- Sin embargo, (continúa diciendo la DGRN) asumido lo anterior, lo cierto es que no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos.

Legislación de protección de consumidores: De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo () que en su artículo 18.1 señala que los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La propia DGRN recuerda que la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo), y que El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto () declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

Conclusión: no exclusión, sino modalización de la calificación registral de las estipulaciones financieras: Y concluye la DGRN proclamando que En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el párrafo segundo del reiterado artículo 12 LH. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.

No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08) unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.

Análisis de los defectos concretos objeto del recurso: Sentado el criterio general antes referido, la DGRN procede a analizar cada uno de los defectos concretos señalados por la calificación registral de la escritura de constitución de hipoteca inversa, revocando unos y confirmando otros.

Y en esencia, llega a las siguientes conclusiones, (según el resumen elaborado por nuestro compañero Francisco Sena, que me permito reproducir por ser modelo de claridad y concisión):

.- La constitución de una hipoteca de esta clase a favor de una entidad extranjera es posible si dicha entidad está acreditada ante el Banco de España.

.- La falta de desarrollo reglamentario de la hipoteca inversa, prevista por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no es obstáculo para que pueda inscribirse.

.- La hipoteca inversa garantiza no un préstamo, sino un crédito, lo que significa que los intereses deben sumarse al capital, hasta el límite del crédito, sin que ello suponga un pacto prohibido de anatocismo.

.- Tampoco rige en esta clase de hipotecas el límite de intereses establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sin que sea necesario un pacto expreso.

.- En cambio, no es inscribible el pacto de vencimiento anticipado por infringir una prohibición absoluta de disponer o de celebrar cualquier clase de arrendamiento.

.- Lo mismo ocurre con el vencimiento por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, por tratarse de una sanción absolutamente desproporcionada.

.- Son inscribibles las estipulaciones financieras referidas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguro, pese a que no estén garantizados con la hipoteca.

.- De lo anterior debe excluirse el pacto que permita el cobro de una comisión superior al cinco por ciento en caso de cancelación o amortización anticipada, por exceder de lo permitido por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007.

.- No se puede calificar que el conjunto de la operación adolezca de falta de claridad e implique una posición dominante o abusiva a favor del acreedor. Es preciso concretar la cláusula concreta que se considere abusiva.

.- El apoderamiento concedido al acreedor, es un pacto obligacional que, al no formar parte de las cláusulas financieras, no es inscribible ni debe ser objeto de calificación. (JDR)

*117. FINCA QUE PUEDE INVADIR LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resolución de 18 de agosto de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo, a inscribir una escritura complementaria de otra de ratificación de la misma.

Se pretende la inscripción de una escritura de dación en pago, otorgada en ejecución de sentencia judicial, relativa a un apartamento integrado dentro de una propiedad horizontal, colindante con la ribera del mar.

No se aporta certificado de Costas acreditativo de que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, como exige el registrador en base al artículo 35 del Reglamento de Costas. Por otro lado, el apartamento no está inscrito como finca independiente, aunque sí lo está la finca matriz de la propiedad horizontal a la que pertenece.

La DGRN reconoce, aunque se salvara el primer defecto relativo a la no inscripción del apartamento como finca independiente, que su tradicional criterio ha sido el de no exigencia de certificado de Costas en segundas y posteriores inscripciones, en base a que entendía que había una extralimitación del Reglamento de Costas (artículo 35) respecto de la Ley, pero ya en la Resolución de 6 de Octubre de 2008 tuvo que adecuar su doctrina a la del Tribunal Supremo que ha declarado la conformidad de dicho Reglamento a la Ley.

No cambia la anterior conclusión el hecho de que la escritura se haya otorgado en ejecución de Sentencia judicial, pues el registrador debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para practicar la inscripción y no hay ninguna excepción en el presente caso para los documentos de origen judicial.

En consecuencia, declara y reitera que dicho certificado de la demarcación de Costas es exigible para segundas y posteriores transmisiones de fincas inscritas y se desestima el recurso. (AFS)

120. EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. TITULAR REGISTRAL FIADOR Y SOCIO DE LOS DEUDORES. Resolución de 23 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Adeje, por la que se deniega la práctica de una anotación de embargo por encontrarse la finca a que refiere el Mandamiento inscrita a nombre de persona distinta de los demandados. (MN)

Se presenta mandamiento de anotación de embargo dictada en procedimiento seguido contra una sociedad mercantil y una persona física.

El registrador la deniega por estar la finca inscrita a nombre de persona distinta de aquélla contra la que se dirige el procedimiento.

El recurrente alega que titular registral de la finca es cónyuge del ejecutado, es fiador de la deuda y además socio único de la sociedad mercantil, que a su vez es socia única de la sociedad ejecutada.

La Dirección desestima el recurso por el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). De modo que, sin entrar a valorar si el fiador puede ser objeto de ejecución o si el titular registral puede ser emplazado por el mero hecho de ser socio único de la sociedad coejecutada (pues son cuestiones ajenas a la nota de calificación), resuelve que no habiendo sido dirigido el procedimiento contra el titular registral y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. (MN)

*121. CONCURSO DE LA COMUNIDAD CONYUGAL: ACUMULACIÓN DE CONCURSOS. Resolución de 24 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 11 de Zaragoza, por la que se deniega una anotación preventiva de concurso.

Se presenta Auto declarando concurso voluntario de la comunidad conyugal de M.J.G.I y E.P.A.T junto con diligencia ampliatoria aclarando que el concurso ha sido instado por las dos personas físicas y cónyuges M.J.G.I y E.P.A.T.

Según la registradora no es posible la declaración de concurso de «la sociedad conyugal» sino únicamente la de cada uno de los cónyuges (aunque se contempla su acumulación en el art. 25 de la Ley Concursal), pero además, la única finca inscrita lo está con carácter privativo de uno de ellos con lo que no cabria la anotación de concurso del patrimonio consorcial por principio de tracto sucesivo.

El interesado recurre alegando que no es un concurso de la sociedad conyugal (que carece de personalidad) sino de ambas personas físicas, por lo que permite la anotación sobre los bienes privativos de uno u otro.

La Dirección desestima el recurso con los siguientes argumentos: A pesar de que la LC no admite la solicitud inicial voluntaria conjunta de concurso, sino que lo que permite es que una vez declarados en concurso ambos cónyuges, la administración concursal pueda solicitar su acumulación (art. 25.3); o que se declare ab initio en situaciones de confusión de patrimonios entre los deudores pero cuando el concurso es necesario (Art. 3.5); lo cierto es que la práctica judicial ha admitido una interpretación extensiva de los supuestos en que procedería una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, no sólo en supuestos de concurso necesario, sino incluso en supuestos de concurso voluntario, decidiendo de oficio el Juez competente; lo que ocurre es que ello implicaría su tramitación conjunta y acumulada desde su solicitud, pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal, sin que haya tampoco identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros (art. 101.2 LC).

En el presente caso, dado que no existe la posibilidad de concurso de sociedad conyugal, y dado el carácter excepcional que tiene la solicitud conjunta de concurso, es necesario que por el Juzgado se manifieste de manera inequívoca que estamos ante un supuesto de concurso conjunto de ambos cónyuges, como personas físicas, al objeto de que lo que se publique en los Libros Registrales sin error el exacto proceso judicial en trámite, dado que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y se presumen exactos (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). (MN)

122. ACUERDO DE LOS LITIGANTES EN PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES. FIRMEZA. Resolución de 27 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 3 de Lorca, por la que se deniega la inscripción de una providencia judicial firme de aprobación de acuerdo entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales.

Hechos: Se presenta providencia judicial firme de aprobación de acuerdo celebrado en acta entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales, al que han llegado los interesados en los términos del artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1º.- No considera título inscribible suficiente la providencia judicial aprobatoria del acuerdo recogido en acta y propone una serie de títulos que sí lo serían.

2º.- La resolución judicial no es firme (concede recurso), aunque se diga que es «firme a efectos registrales».

La DGRN revoca el primer defecto. Parte para ello de que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria no permite entender que cualquier documento público pueda tener acceso al Registro, sino que debe ser aquel exigido por las leyes conforme a la naturaleza del acto o contrato que se ha de inscribir.

Sin embargo, el título presentado es un documento público, previsto expresamente por el artículo 810 LEC, que recoge un acto que se perfecciona enteramente en la esfera judicial, por lo que estima que debe ser admitido como título inscribible al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

No hay necesidad de aportar otra documentación, en especial, el convenio regulador, que está pensado para un procedimiento distinto como es el de separación o divorcio ya que los cónyuges pueden instar la disolución judicial de la sociedad conyugal, ante la falta de acuerdo, sin necesidad de que haya separación o divorcio.

Sin embargo confirma el defecto de la falta de firmeza, pues ésta es un concepto unitario, sin que pueda mantenerse la existencia de una suerte de firmeza con un ámbito exclusivamente registral. Por el contrario, la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de un principio general de necesidad de firmeza a todos los efectos para poder practicar inscripciones en los Registros Públicos (art. 524). (JFME)

D*123. ESCRITURA DE AFECTACIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE DETERMINADOS BIENES PRIVATIVOS DEL MARIDO. Resolución de 28 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nºs 35, 54 y 55 de Madrid, a la inscripción de una escritura de "afectación de bienes a las cargas del matrimonio".

Dos cónyuges, conforme al artículo 103.5 del Código Civil pactan en escritura pública la afectación a las cargas del matrimonio de una vivienda y garaje, privativos del marido, por constituir la vivienda familiar.

1.- Si esta declaración de afectación produce por sí sola efectos frente a terceros. La respuesta es NO, pues no es un gravamen real sobre los bienes afectos, ya que se necesitaría la constitución de un derecho real sobre los mismos, conforme a las reglas generales.

2.- Si esta declaración de afectación tiene eficacia inmediata o es un presupuesto para una declaración judicial que así lo establezca. La respuesta es que NO tiene eficacia inmediata, pues el régimen de administración y disposición sobre los mismos no varía y sería necesaria una resolución judicial posterior que actuaría como conditio iuris de su eficacia en orden a establecer limitaciones al régimen de administración y disposición, conforme al artículo 103 citado, momento en el que sería inscribible.

3.- Si esa afectación sin configurarse como derecho real es contraria al sistema de prelación de créditos del deudor. La respuesta es que NO si se interpreta conforme a lo dicho, pues en otro caso, además de ir en contra del principio de especialidad registral, se podría estar interfiriendo en el sistema legal de prelación de créditos, que está sustraído a la voluntad de los particulares.

Reconoce sin embargo que la constancia registral de la afectación podría tener sus ventajas en un momento posterior de embargo de dichos bienes por deudas de la sociedad conyugal, y que hay una previsión similar en el Código de Comercio. Sin embargo, frente a estos argumentos de utilidad ha de prevalecer la consideración de que el Registro de la Propiedad publica situaciones jurídico reales como en el caso de que hubiera una limitación a las facultades de administración y disposición, que no es el caso presente.

En definitiva rechaza la inscripción, pues para que fuera inscribible esa afectación tendría que ocurrir:

1.- O bien que hubiera una regulación legal de ese patrimonio separado, especialmente afecto a determinadas deudas, fijando la ley su régimen de administración y disposición, como en el caso del patrimonio especial de los discapacitados

2.- O bien una resolución judicial en una fase posterior, al amparo del artículo 103, que establezca limitaciones al régimen de administración y disposición de esos bienes.

3.- O bien que esa afectación se configure como un derecho real concreto sobre dichos bienes, con las formalidades habituales de estos derechos.

Cuestión diferente es la constancia registral del carácter de familiar de la vivienda, que sí sería inscribible por su trascendencia real. (AFS)

*124. DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS. NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 29 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Betxí, doña María Elena Sánchez Calvo, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 2 de Vila-real, a la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

En un testamento el testador deshereda a todos sus hijos, nombra varios herederos y realiza determinados legados a varios sobrinos.

A la hora de inscribir la escritura de partición de herencia en el Registro se plantea la cuestión de si es necesario acreditar o no la inexistencia de descendientes de los desheredados, puesto que, de existir éstos, tendrían derecho a la legítima conforme al artículo 857 del Código Civil. Sólo consta la manifestación de que los herederos desconocen que hubiera descendientes de los herederos forzosos desheredados.

La registradora sostiene que esa inexistencia se ha de acreditar por una Acta notarial de Notoriedad, por analogía de lo dispuesto por el artículo 82 del Reglamento Hipotecario para los casos de sustitución. La calificación la comunica por medio de fax a la notaria autorizante.

En cuanto a la notificación por fax, reconoce la DGRN que es defectuosa, pero que ha quedado sanado el defecto porque, en definitiva, ha llegado a conocimiento de la notario autorizante que además ha interpuesto el recurso en plazo.

En cuanto al tema de fondo resuelve la DGRN que es doctrina tradicional que el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar. En cuanto al artículo 82 citado, sólo puede aplicarse a los casos para los que ha sido previsto, ya que tiene su fundamento en que la cláusula de sustitución fideicomisaria consta previamente inscrita en el Registro

En definitiva, revoca la calificación de la Registradora, declarando que no hay que acreditar mediante acta notarial la inexistencia de descendientes de los desheredados. (AFS)

127. EMBARGO DE BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN. NO BASTA NOTIFICACION EL TITULAR. Resolución de 4 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Marbella, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo, sobre bienes inscritos como privativos por confesión.

Se plantea si es posible tomar anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido contra un cónyuge y notificado el otro, cuando la finca está inscrita como privativa por confesión a nombre del cónyuge no demandado.

La Dirección analiza la naturaleza y carácter de los bienes privativos por confesión, ya que dicha confesión no se configura como una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo, sino como un simple medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361. (Art. 1324CC). Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes que no pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, pero tampoco ser reputados inequívocamente como gananciales.

En cuanto a las exigencias para su embargo, entiende el Centro Directivo que a estos bienes no puede aplicárseles el art. 1373 CC (que permite el embargo de bienes comunes por deudas privativas de modo excepcional, para compaginar el derecho de los acreedores privativos de un cónyuge a lograr el cobro de sus deudas aunque para ello tengan que realizar el contenido económico que a su deudor corresponde en el patrimonio común, con la posibilidad del otro cónyuge de asegurar la subsistencia del régimen económico del matrimonio), porque la solución prevista en él no sería coherente en el supuesto de bienes privativos por confesión pues la disyuntiva que se le abre al titular notificado es la de elegir entre la tercería de dominio o pedir directamente la disolución del consorcio, en cuyo caso los cónyuges no incluirán en el activo consorcial el bien confesado (puesto que entre ellos es privativo) y éste quedará libre de la traba, con lo que el acreedor no tendrá otra opción que demandar al cónyuge deudor en su carácter de tal, y a ambos para que se declare la ganancialidad del bien.

Todo ello pone de manifiesto que para poder embargar un bien privativo por confesión en procedimiento por deudas propias del confesante no es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge titular. Por el contrario, debe demandarse a ambos cónyuges, dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal y como posibilita el artículo 538.2.3.º LEC, y en línea con la solución adoptada por el artículo 144.2 RH, según el cual cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor. A este precepto deberá atenerse el Registrador de la Propiedad, que debe observar las normas de rango reglamentario en tanto no resulte que fueren claramente contrarias a la norma legal que trata de desarrollar. (MN)

*131. APORTACIÓN A SOCIEDAD DE GANANCIALES: ES TÍTULO PARA INMATRICULAR. Resolución de 19 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Albuñol, don José Eduardo Garrido Mora, contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Albuñol, a inmatricular una finca con base en escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

Se plantea si cabe inmatricular una finca mediante una escritura de aportación a la sociedad de gananciales complementada con acta de notoriedad.

La Registradora suspende la inscripción porque la aportación a la sociedad de gananciales es un negocio de fijación o calificación jurídica, inscribible pero carente de efectos traslativos.

La Dirección revoca la nota ya que considera (por los amplios términos del artículo 1323 CC) la aportación a la sociedad de gananciales perfectamente admisible e inscribible siempre que queden debidamente exteriorizados y precisados los elementos constitutivos del negocio y especialmente su causa a estos efectos será suficiente que se mencione en la escritura, o que la misma resulte o se deduzca la onerosidad o gratuidad de la aportación .

Respecto de su virtualidad inmatriculadora también la admite porque comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial y por tanto, es un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe estimarse que el negocio de aportación cumple el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores.

Respecto a otras RR que han denegado la inmatriculación de la aportación (cfr., por todas ellas, 21/5/07), se basaban en que se buscaba crear una documentación artificial con objeto de conseguir la inmatriculación, circunstancia que no puede apreciarse en el presente caso, donde la falta de título previo ha sido suplida mediante un acta de notoriedad tramitada conforme al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por lo que no cabe hacer objeción alguna a este respecto. (MN)

*133. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA Y POSTERIOR COPIA EN PAPEL RETIRADA. Resolución de 30 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

1.- Se otorga una escritura con fecha 13 de mayo de 2009, donde el Banco X cancela una hipoteca constituida sobre determinada finca registral, en garantía de un préstamo por no ser necesaria para la seguridad de la deuda que garantiza, cuya copia se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad el 14 de mayo de 2009.

2.- El 27 de mayo de 2009, dos apoderados del Banco X, debidamente identificados, solicitan del Registrador tenga por retirada la escritura de cancelación presentada.

3.- El 19 de junio de 2009 se presenta telemáticamente en el mismo Registro la copia autorizada de otra escritura en la que el citado Banco X, deja sin efecto la escritura de cancelación presentada toda vez que se había procedido a cancelar indebidamente el préstamo hipotecario garantizado y además se indicaba que el Banco X no era el actual titular del crédito, por haberlo cedido en escritura de 28 de enero de 2008 a otra entidad y por tanto no estaba legitimado para cancelar la hipoteca.

4.- El 30 de junio de 2009 se presenta en el Registro, por un presentante distinto del que hizo la presentación telemática, luego retirada, copia en papel de la escritura de cancelación originaria de 13 de mayo de 2009

5.- El 1 de julio de 2009 se presenta finalmente en el Registro copia autorizada en soporte papel de la citada escritura de anulación de la cancelación.

El Registrador rechaza la inscripción de la escritura de cancelación, porque la aportación de dicha escritura en soporte papel se realizó por persona distinta de los presentantes originarios de la escritura de cancelación (deben ser los firmantes de la cancelación), dado que los presentantes de la copia en papel no pueden inmiscuirse en un procedimiento cuyos iniciadores habían solicitado que quedara paralizada, al solicitar la retirada de la escritura. Se entiende que la preferencia de la aportación de la escritura de cancelación en papel será la que venga determinada por la fecha de acceso al Registro y no por la presentación telemática inicial. Por tanto esta copia en papel de la cancelación es posterior a la presentación telemática de la escritura de anulación de dicha cancelación, la cual tiene preferencia frente a aquella.

No obstante los presentantes de la copia en papel de la escritura de cancelación entienden que la presentación telemática inicial de la cancelación es preferente respecto a la presentación telemática de su anulación y por tanto la fecha de presentación de la copia de la cancelación en papel tiene preferencia desde la fecha de su presentación telemática.

Dirección General: La DG rechaza el recurso y da la razón al Registrador y entiende:

..- Que la presentación telemática no impide que la misma pueda ser retirada a solicitud de los representantes de la Entidad otorgante, ya que cabe entender que es posible la retirada del título en los términos que recogen el art 18 de la LH y 427 y ss del RH. De esta forma se cumple lo establecido en el art 428 RH de que el título puede ser retirado para pago de impuestos, subsanación u otra causa y posteriormente se puede aportar otra copia o ejemplar de la escritura, siempre que no exista duda de la identidad entre ambos ejemplares.

..- Que hay que dar relevancia al presentante del título, como persona que puede disponer de los dchos derivados de la práctica del asiento de presentación (art 249.1 LH y 419, 421 y 422 RH) y debe entenderse que el despacho del asiento únicamente procede cuando sea el mismo presentante quien aporte otra copia o ejemplar del documento. Por tanto retirado el título presentado telemáticamente, puede ser despachado si se aporta una copia en soporte papel, sin necesidad de practicar nuevo asiento de presentación, siempre que se trate del mismo presentante o persona autorizada por él y no exista duda entre la identidad de ambas copias.

..- En este caso no cabe la reviviscencia del procedimiento con despacho en base al asiento de presentación inicial, ya que el título inicialmente presentado ha quedado desvirtuado por la escritura de rectificación del mismo, accediendo ésta última antes que el de la cancelación presentado en papel por el requirente, que es persona distinta del presentante inicial y no ha sido autorizado por éste.

Comentario: En la presente Rs hay dos notas a destacar y que plantean, mi juicio, problemas nuevos procedentes del nuevo sistema de presentación telemática.

..- La escritura presentada telemáticamente puede ser retirada por los representantes de la Entidad Acreedora. El asiento de presentación continua su vigencia y se produce la suspensión del plazo de calificación. Sin embargo la presentación de la copia en papel produce el asiento de inscripción, si se aporta por el mismo presentante que retiró el título y el ejemplar en papel concuerda con el presentado telemáticamente.

..- Sin embargo, presentada telemáticamente la escritura de rectificación por la Entidad otorgante de la cancelación, y tras ella en soporte papel la copia autorizada de la cancelación (por persona distinta del primer presentante), y tras ésta, la copia en papel de la escritura de rectificación, la DG considera que se ha perdido el rango en cuanto a la presentación telemática inicial de la cancelación, ya que se ha presentado también telemáticamente la rectificación y además la copia en papel de la primera lo ha sido por persona distinta del primitivo presentante y con posterioridad a la telemática de rectificación.(JLN).

COMENTARIO JDR: A mi juicio en el presente caso se han complicado innecesariamente las cosas, y se han forzado los conceptos, y la DGRN no acierta a atajar el enredo.

En mi opinión, en el caso de presentación telemática, no existe ni conceptualmente ni normativamente la posibilidad del retirado, pues el documento electrónico sigue estando en el registro y no es un objeto corporal aprehensible ni retirable por ningún interesado. Recordemos, además, que por presiones corporativas notariales, la ley no permite al otorgante (como sería de rigor), obtener, ni gestionar por sí mismo, copia autorizada electrónica de lo que ha otorgado, ni en sede notarial, ni mucho menos en sede registral.

Sinceramente, creo que admitir, como hizo el registrador y respalda la DGRN, el posible retirado de un documento electrónico presentado telemáticamente, forzando la aplicación de los artículos 427 y 428 a supuestos que no sólo no prevén sino que son imposibles conceptualmente, es un contrasentido absoluto, absolutamente perturbador de la lógica y de la normativa aplicable.

Si una vez presentado un título, no se desea que se inscriba, lo que procede es desistir formalmente del asiento de presentación conforme al art 433 del Reglamento Hipotecario, y no jugar al ahora te lo traigo, ahora me lo llevo de los artículos 427 y 428, juego que, si bien en la presentación en papel a la que se refieren tales artículos es posible (aunque cuestionable), en la presentación telemática no es posible por incongruencia conceptual y legal.

Yo hubiera denegado la pretensión de retirado, por los motivos que acabo de exponer, y hubiera requerido a los solicitantes para que aclararan si desean o no expresamente un desistimiento del asiento de presentación. Y la nueva escritura de anulación de la cancelación no sería sino la expresión documentada y justificada de la causa y solicitud de tal desistimiento, y hubiera accedido al mismo y cancelado su asiento de presentación.

Y con respecto a la segunda presentación, por otro interesado, de copia en papel de la escritura de cancelación de hipoteca, hubiera denegado tal cancelación porque de los antecedentes del registro resulta que la escritura de cancelación ha sido anulada notarialmente.

Pero creo que no debemos jugar con los conceptos, tratando de que quien nada ha entregado (pues como dice la DGRN la presentación telemática sólo la puede hacer exclusivamente el notario como presentante ex lege), intente además retirar algo electrónico, incorpóreo, que no es retirable.

Resolución de 27 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de escritura pública de segregación y compraventa.

Se presenta escritura de segregación de una finca rústica, junto con instancia en la que la interesada alega haber obtenido mediante silencio administrativo declaración municipal de la innecesariedad de la licencia de parcelación, según pretende acreditar mediante la presentación de la siguiente documentación: a) instancia suscrita por la propia interesada, de fecha 11 de marzo de 2009, dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, solicitando la certificación de innecesariedad para practicar la segregación contenida en el título; b) notificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Cártama, dirigida a la misma interesada, en la que se hace constar que por Decreto N.º U 339/09, expedida por el Concejal Delegado de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, de fecha 8 de mayo de 2009, se deniega la declaración de innecesariedad de la licencia solicitada; y c) recurso de reposición interpuesto por la solicitante contra la denegación antes indicada.

El registrador deniega la inscripción de la segregación conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta) de 28 de enero de 2009, que proclama que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

La recurrente alega que la resolución denegatoria del Ayuntamiento se ha de tener por no existente a efectos registrales, dado que fue objeto de recurso de reposición por entender que es nula de pleno derecho.

La DGRN desestima el recurso diciendo que La resolución del Ayuntamiento está dotada ex lege de presunción de validez sin que conste acreditado en el presente caso que como consecuencia del recurso de reposición interpuesto se hubiere acordado la suspensión de la resolución recurrida. En consecuencia, dicha resolución denegatoria dictada por la Administración de forma expresa y notificada dentro del plazo legal máximo de tres meses previsto para ello (cfr. artículo 42.3 de la Ley 30/1992) impide el juego del silencio administrativo en el presente caso.

Y añade: Además, y por otra parte, aun en el caso de que el Ayuntamiento no hubiese resuelto sobre la solicitud de certificación de innecesariedad de licencia dentro del plazo legal, tampoco podría prosperar la pretensión del recurrente por la misma argumentación empleada en la calificación registral, aludiendo a la sentencia del TS antes citada.

Comentario JDR : Resulta curioso que, estando denegada expresamente y dentro de plazo la solicitud de la interesada, la nota de calificación se centre en el debate de si cabe silencio positivo o no contra la ordenación urbanística.

Por eso, la DGRN, y con razón a mi juicio, desestima el recurso por no haber silencio, sino denegación expresa. Y podría perfectamente haberse quedado ahí. Pero va más allá, y quizá por ser congruente con el contenido de la nota de calificación (la cual quizá no es demasiado congruente con los documentos presentados) entra también en el debate sobre si hubiera cabido silencio positivo aunque no hubiera habido denegación en plazo, para concluir que no, como ya ha manifestado en otras resoluciones recientes.

En resumen, creo que la razón de todo puede estar en que la DGRN no quería dejar pasar esta ocasión para repetir que, a la vista de la sentencia del TS de 28 de enero de 2009, ya ha abandonado definitivamente el criterio que sostuvo en el pasado de que una denegación de licencia hecha de modo extemporáneo era una forma de acreditar la obtención de licencia por silencio positivo. (JDR)

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