PRÁCTICA REGISTRAL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

BOE OCTUBRE 2011

(JDR)

RESEÑA ABREVIADA  DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

(Para información más completa, véase el informe mensual)  

1.- DISPOSICIONES GENERALES

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

CONTRATO TERRITORIAL. Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural.

El contrato territorial es un instrumento formal que establece el conjunto de compromisos suscritos entre una Administración Pública y el titular de una explotación agraria para orientar e incentivar su actividad en beneficio de un desarrollo sostenible del medio rural.

(…)            De hecho, se recoge expresamente que la suscripción de los contratos territoriales regulados por este real decreto tiene carácter voluntario, tanto para las comunidades autónomas que opten por ponerlos en práctica, como para los titulares de las explotaciones agrarias.

La figura regulada se encuentra ya prevista en la normativa estatal mediante la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, en su artículo 16.2.

(…)            Compromisos. También se utiliza una redacción amplia, indicando que los compromisos del beneficiario serán coherentes con las finalidades específicas asignadas al contrato territorial, se referirán a las actividades a realizar en la explotación agraria acogida, y estarán adaptados a las características y potencialidades individuales de la explotación. Constarán en el contrato territorial, siendo expresados de forma determinada y concreta en sus aspectos cualitativos y cuantitativos, de manera que su contenido resulte comprensible e inequívoco para el titular, y su cumplimiento resulte objetivamente verificable por la Administración responsable del control.

            Contraprestaciones. La suscripción y cumplimiento de los compromisos del contrato dará derecho al beneficiario a percibir las contraprestaciones determinadas en el mismo, así como a beneficiarse de las preferencias y prioridades que legalmente le sean aplicables. Estas compensarán los efectos negativos que tengan los compromisos para la explotación. Podrán ser de naturaleza económica, o bien a criterio de la Administración suscriptora podrán otorgarse en especie mediante la realización por dicha Administración en beneficio de la explotación de inversiones materiales o inmateriales, entrega de bienes, o prestación de servicios o asistencia técnica. Asimismo, a criterio de la Administración competente, podrán emplearse con el mismo fin exenciones y bonificaciones fiscales, o cualquier otro tipo de beneficio o prioridad que esté legalmente establecido al efecto.

            Procedimiento para la suscripción de los contratos. Las comunidades autónomas aprobarán las correspondientes bases o normas reguladoras, y en su caso realizarán y resolverán las oportunas convocatorias que  serán publicadas en el diario oficial de la comunidad autónoma

            Entró en vigor el 5 de octubre de 2011.

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EXPLOTACIONES AGRARIAS. Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias.

            El objeto de esta Ley es la regulación de la titularidad compartida de las explotaciones agrarias con el fin de promover y favorecer la igualdad real y efectiva de las mujeres en el medio rural, a través del reconocimiento jurídico y económico de su participación en la actividad agraria.

  (…)          Entrará en vigor el 5 de enero de 2012.

            Ver informe del Consejo de Estado.

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PAÍS VASCO. Ley 11/2008, de 28 de noviembre, por la que se modifica la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística.

            Se eleva el porcentaje de participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas hasta el 15%, libre de cargas de urbanización, de la edificabilidad media en actuaciones integradas y del incremento de la edificabilidad ponderada en actuaciones de dotación.

            Entró en vigor el 13 de diciembre de 2008

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REGISTROS NAVIDADES. Orden JUS/2667/2011, de 15 de septiembre, por la que se declara el cierre de las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles los días 24 y 31 de diciembre de 2011, a todos los efectos.

            Siguiendo el criterio de otros años, mediante esta Orden se dispone que no estarán abiertas al público las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles los días 24 y 31 de diciembre de 2011, a todos los efectos. Ambas fechas son sábados.

            Ha de tenerse en cuenta lo anterior, muy especialmente, para el cómputo de los plazos.

            Nota: La Orden realmente se publica en la Sección III.

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*JURISDICCIÓN SOCIAL. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

            Esta nueva Ley sustituye a la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 en el desarrollo de los mandatos constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica en el orden jurisdiccional laboral, aspirando a mejorar la protección a los trabajadores y a los beneficiarios de la Seguridad Social.

            Trata de ser fiel a las especificidades del procedimiento laboral cuyas normas se caracterizan por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso.

(…)Estructura de la norma. Está formada por 305 artículos, que se distribuyen en cuatro libros.

            El Libro Primero contiene la parte general con seis títulos.

               - Delimita los asuntos encomendados y excluidos a la jurisdicción social, competencia de los juzgados y tribunales y sus conflictos, abstenciones y recusaciones.

               - Normas relativas a las partes procesales, como la capacidad y legitimación procesal, la representación y defensa procesales, o la intervención del FOGASA.

               - Acumulación de acciones, procesos, recursos y ejecuciones.

               - Los actos procesales: actuaciones, contenido y forma de las resoluciones o actos de comunicación.

               - Normas orientadas a evitar el proceso: conciliación, mediación, laudos arbitrales y agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.

               - Principios del proceso y deberes procesales.

            El Libro Segundo se dedica al proceso ordinario y las modalidades procesales, con dos títulos. Se establece la regla general de la transformación del proceso a la modalidad adecuada y excluyendo, en la medida de lo posible, los pronunciamientos absolutorios por inadecuación de procedimiento y la remisión a un ulterior proceso.

            El Libro Tercero contiene el régimen relativo a los medios de impugnación, esto es, los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación, decretos y sentencias, con seis títulos.

            El Libro Cuarto regula las normas relativas a la ejecución de sentencias, atribuyéndose amplias competencias a los secretarios judiciales.

            En las disposiciones finales se establece como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios.

            Finalmente, se regula el régimen transitorio de los procesos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley.

            Se deroga el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

            Entrará en vigor a los dos meses, es decir, el 11 de diciembre de 2011.

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*AGILIZACIÓN PROCESAL. Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

            Esta disposición ahonda en el esfuerzo del Legislador por garantizar el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Tribunales dentro de un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, reconocido por nuestra Constitución, según el juego de los artículos 24 y 9.2.

            El antecedente más próximo se encuentra en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley 13/2009, de la misma fecha, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. También conviene citar la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.

            El objeto de la Ley, pues, ante el gran crecimiento de la litigiosidad (33% en 10 años), es el de incorporar medidas de agilización procesal en los órdenes civil, penal y contencioso-administrativo.

            Tales medidas son de distinto signo. Unas están encaminadas a garantizar derechos fundamentales de los ciudadanos, como ocurre en el caso del orden penal, otras a optimizar los procedimientos, a suprimir trámites procesales innecesarios o a sustituirlos por otros más breves, y otras, en cambio, están orientadas a limitar el uso abusivo de instancias judiciales.

            1.- Ley de Enjuiciamiento criminal.  Se introducen modificaciones derivadas de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En particular, se regulan cuestiones relativas al régimen de la competencia de los tribunales, derecho de defensa de las personas jurídicas, intervención en el juicio oral y conformidad, así como su rebeldía.

            2.- Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 

               - Se modifican determinados preceptos relativos a la prueba para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso.

               - El procedimiento abreviado ahora se utilizará hasta los 30.000 euros de cuantía y se prevé la posibilidad de evitar la celebración de vista en aquellos recursos en los que no se va a pedir el recibimiento a prueba y la Administración demandada no solicita la celebración de la misma.

               - En materia de recursos, se eleva el límite cuantitativo para recurrir en apelación y en casación.

               - Se modifica la regulación de las denominadas medidas cautelarísimas.

               - Se prevé con carácter expreso la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en determinados supuestos que afecten a menores de edad.

               - En relación a las costas procesales se establece para los procesos de única o primera instancia el criterio del vencimiento pero con la posibilidad de que el tribunal pueda exonerar de las mismas; regulándose asimismo los supuestos de estimación o desestimación parcial.

            3.- Ley de Enjuiciamiento Civil.

               - Procedimiento monitorio.

                  - Se suprime el límite cuantitativo del procedimiento monitorio, equiparándolo de este modo al proceso monitorio europeo (antes 250.000 euros).

                  - Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago. En el caso de que el arrendatario no desaloje el inmueble, pague o formule oposición tras el requerimiento, se pasará directamente al lanzamiento, cuya fecha se le comunica en el mismo requerimiento, única comunicación procesal necesaria para el buen fin del proceso.

               - Recursos:

                  - Se excluye el recurso de apelación en los juicios verbales para cuantías de hasta 3000 euros.

                  - Se suprime el trámite de preparación de los recursos devolutivos. Se deroga el art. 457.

                  - En la casación, se modifica la cuantía de las resoluciones recurribles para descongestionar al TS.

               - Ejecución de sentencias.

                  - Las ejecuciones provisionales podrán solicitarse desde que se tenga interpuesto el recurso (y no sólo preparado).

                  - En resolución de condena, los veinte días para su ejecución se contarán desde que sea firme (no desde la notificación).

                  - Contra el despacho de ejecución en diez días también cabe oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que consten en documento público.

               - Relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria. La Ley precisa la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables. En concreto, en el artículo 579 ahora dice: “… Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.”. Antes decía “…pedir el embargo por la cantidad que falte”.

               - Tercerías de dominio. Se reduce la complejidad de su sustanciación, pues ahora se ventilarán por los trámites del juicio verbal en vez del ordinario. Art. 599.

               - Tercerías de mejor derecho. También se ventilarán por los trámites del juicio verbal, si bien con contestación escrita, dada la peculiaridad de su objeto. Hasta ahora se utilizaba el juicio ordinario. Art. 617.

               - Subasta de bienes embargados. En ningún caso, ni aun cuando actúe como postor rematante, podrá el acreedor ejecutante adjudicarse los bienes, ni ceder el remate o adjudicación a tercero, por cantidad inferior al 30 por 100 del valor de tasación. Antes podía adjudicarse los bienes por menos del 30% si era por la totalidad de lo que se le debía. Art. 651.

               - Costas. Se incluye expresamente dentro del concepto de costas del proceso el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al tratarse de un gasto necesario para demandar. Art. 241.

               - Arrendamiento de bienes muebles. Se acoge expresamente en el proceso verbal ya previsto para el contrato de arrendamiento financiero y de venta a plazos de bienes muebles. Ello implica la modificación también de la D. Ad 1ª de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, para equiparar la condición de estos contratos hoy atípicos, a los que ya regula este cuerpo legal.

               - Preferencia. La tendrán los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en los casos en que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

               - Procuradores. Se retocan sus obligaciones, una vez aceptado el poder, recogidas en el art. 26.

            Entra en vigor el 31 de octubre de 2011 (por una vez y sin que sirva de precedente se respeta el plazo ordinario de veinte días contemplado en el artículo 2.1 Cc).

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**LEY CONCURSAL. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

   RESUMEN DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

            La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, transformó radicalmente el sistema concursal español,  aplicándolo tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales y haciéndolo regir por tres principios unitarios: de unidad legal (un solo texto), de disciplina (aplicable a todas las personas) y de procedimiento (llamado concurso). Se creó para aplicarla -a través de una ley orgánica complementaria- una jurisdicción especializada, constituida por los jueces de lo Mercantil.

            Durante 2009, se aprobaron dos reformas de esta Ley, ya acuciadas por la crisis económica que exigía buscar fórmulas para tratar de lograr la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

              - El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal. Buscaba agilizar el procedimiento concursal y mejorar su publicidad.

              - La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que modificó 49 preceptos de la Ley Concursal.

            Esta reforma de 2011 es todavía más amplia, habiendo sido preparada por una Sección especial dentro de la Comisión General de Codificación. La reforma es global, pero mantiene sus principios esenciales, es decir, la referida triple unidad legal, de disciplina y de procedimiento.

            Citemos sus ejes fundamentales:

            1.- Acuerdos de refinanciación. La ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis.

            2.- Dinero nuevo. Se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado «privilegio del dinero nuevo», perfeccionando la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo. Los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se permite la adquisición de créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.

            3.- Agilidad en el procedimiento. La solución de la insolvencia no debe retrasarse en el tiempo, pues ello perjudica al concursado, a sus acreedores y a la actividad económica en general. Para ello:

               - Se favorece la anticipación de la liquidación,

               - se regula un verdadero concurso abreviado,

               - se ofrece no formar la sección de calificación si alcanza con sus acreedores un convenio anticipado,

               - se reforma el incidente concursal, que restringe aún más la posibilidad de celebrar una vista.

            4.- Publicidad registral. La ley mejora también el régimen de la publicidad registral del concurso, que se incrementa notablemente, y del Registro Público Concursal, que a diferencia de la norma hasta ahora vigente y su desarrollo reglamentario, se configura en mayor medida como un instrumento de publicidad de los concursos, y con ello de transparencia de los mismos y de garantía para todos los sujetos que puedan verse afectados.

            5.- Mayor protección a los trabajadores. Trata de coordinarse la legislación concursal con la reforma laboral llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

               - En el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tenerse en cuenta de manera prioritaria los principios inspiradores de la rama social del Derecho.

               - Expedientes de suspensión y reducción temporal de la jornada

               - Se resuelven dudas jurídicas sobre la calificación como créditos contra la masa de los créditos salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral.

               - Se incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario.

            6.- Mayor profesionalización de las Administraciones Concursales.

               - Se refuerzan los requisitos para ser nombrado administrador.

               - Se potencian sus funciones.

               - Hay más supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro.

               - Resultará posible que una persona jurídica sea administrador concursal,

               - En los concursos de especial transcendencia, puede tener presencia un acreedor significativo.

            7.- Régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso.

               - Se regula la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación: la responsabilidad por daños a la sociedad, que ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones.

               - Se refuerza el régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades, con capítulo propio que regula la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados.

               - La fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la muy común insuficiencia de la masa (concursos sin masa).

            8.- El impulso de los medios electrónicos.

            Disposiciones finales. Estos son sus principales ajustes:

               - Código de Comercio. El apartado 2.º del artículo 13 recupera la redacción que tenía antes de la aprobación de la Ley Concursal, respecto a la incompatibilidad para ejercer el comercio, suavizando el rigor actual. Ésta será de nuevo su redacción: “2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.”

               - Entidades deportivas. Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis en la Ley Concursal, que prevé un régimen especial aplicable a ellas, que trata de evitar interferencias indeseables en las competiciones deportivas en las que puedan participar.

               - Ley de Enjuiciamiento Civil.  Afecta al apartado 2 del artículo 568 pasa a tener la siguiente redacción: "2. El Secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal.” La redacción previa de lo que está en cursiva era: “en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso.” 

               - Ley General Tributaria. Se reforma el artículo 164 para coordinar la actuación de la Administración tributaria en caso de concurso y el artículo 77.2, sometiendo los créditos tributarios a la Ley Concursal en caso de procedimiento concursal.

               - Ley del IVA. La enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, será liquidada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo.

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL. Se regula en el artículo 138, con mucha mayor amplitud que la escueta redacción inicial:

            1.- Responsable: se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.

            2.- Acceso: gratuito y a través de Internet o medios equivalentes.

            3,- Contenido. Tendrá dos Secciones. En ambas, se ordenará por concursado y por fechas.

               -  En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán las resoluciones previstas en el art. 23, es decir, el auto de declaración del concurso y el resto de resoluciones concursales que conforme a las disposiciones de esta Ley deban ser objeto de publicidad (como la homologación de los acuerdos de refinanciación de la D. Ad. 4ª).

               - En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidas en el artículo 24.1, 2 y 3, (personas naturales y  jurídicas, aunque sean inscribibles en el Registro Mercantil), incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales.

            4.- Quién remite la información:

               - Para la sección primera, mandamiento del secretario judicial.

               - Para la sección segunda, certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

            5.- Valor de la información. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

            6.- Desarrollo reglamentario.

               - Estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro

               - Procedimientos de inserción y acceso.

            7.- Entrada en vigor. Aunque, en principio tiene este artículo 198 renovado la fecha general del 1º de enero de 2012, sin embargo, parece precisa la publicación previa del desarrollo reglamentario anunciado.

            Éste es el contenido que tendrá el artículo 198:

            «Artículo 198. Registro Público Concursal.

            1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de dos secciones:

            a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

            b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

            2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

            3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:

            1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

            2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.

            3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.

            4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática.»

ENTRADA EN VIGOR.

            La reforma entrará en vigor el 1º de enero de 2012. Sin embargo, seis de los ciento veintidós apartados ya lo hicieron el día del Pilar.

            Se refieren esquemáticamente a las siguientes materias:

              - Cuándo las negociaciones eximen de solicitar declaración de concurso.

              - Declaración de concurso el primer día hábil siguiente en ciertos casos.

              - Acciones de reintegración.

              - Créditos concursales y créditos contra la masa.

              - Créditos con privilegio general.

-        Homologación de los acuerdos de refinanciación.

NOTA: Sobre el contenido de los artículos y la comparación entre la redacción anterior y la nueva, véase el informe principal.

            Ver artículo de José Ángel García Valdecasas sobre aspectos registrales, mercantiles y societarios

            Ver artículo de Diego Vigil de Quiñones Otero sobre dos aspectos registrales de la reforma..

            Ver resumen previo a la reforma.

 PDF (BOE-A-2011-15938 - 57 págs. - 899 KB)     Otros formatos   Corrección de errores en el art. 18

*CALENDARIO LABORAL 2012. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2012.

            El próximo año habrá ocho fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles más el día de la Epifanía (6 de enero), que no ha sido sustituida. A ellas se añaden las fijadas por las CCAA y las locales.

            Los nueve días festivos comunes de 2011 serán:

                 - el viernes 6 de enero (Reyes),

                 - el 6 de abril (Viernes Santo),

                 - el martes 1º de mayo (Día del Trabajo),

                 - el miércoles 15 de agosto (Asunción de la Virgen),

                 - el viernes 12 de octubre (Fiesta Nacional),

                 - el jueves 1 de noviembre (Todos los Santos),

                 - el jueves 6 de diciembre (Día de la Constitución)

                 - el sábado 8 de diciembre (la Inmaculada).

                 - y el martes 25 de diciembre (Natividad del Señor).

            Cataluña y Valencia son las únicas comunidades que no celebrarán el Jueves Santo.

            El Lunes de Pascua (9 de abril) será fiesta en Cataluña, Baleares, Valencia, Navarra y País Vasco.

PDF (BOE-A-2011-16116 - 3 págs. - 226 KB)    Otros formatos

PAÍS VASCO. Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones de Euskadi.

            Entró en vigor el 13 de Julio de 2007. (GGB)

PDF (BOE-A-2011-16287 - 22 págs. - 336 KB)    Otros formatos

*PUERTOS. Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

    Entró en vigor el 21 de octubre de 2011.

PDF (BOE-A-2011-16467 - 255 págs. - 9860 KB)    Otros formatos

**SERVICIOS BANCARIOS. Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

            Esta Orden tiene tres objetivos:

               1º.- Concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia.

               2º.- Actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, en consonancia con el Derecho comparado, regulando materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, asesoramiento, etc.

               3º.- Desarrollar lo relativo al préstamo responsable, para mejorar los niveles prudenciales en la concesión de este tipo de operaciones, con evaluación de la solvencia, mayor información y valoración del riesgo de impago.

(…) Créditos y préstamos hipotecarios

            Ámbito de aplicación.

               - Estas normas se aplicarán a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

               - Se presumirán sujetos a esta orden los préstamos concedidos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español, otorgados a personas físicas residentes en España.

     (…)

        Especial referencia a los deberes notariales (Art. 30.3). Este precepto está directamente inspirado en el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, extendiendo sus pronunciamientos a todos los préstamos y créditos a los que resulte aplicable esta Orden lo que ha suscitado polémica, pues parece que existe para realizar tal menester un evidente déficit de jerarquía normativa. Por su interés práctico se transcribe en su integridad:

            “3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente.

            Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

            a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

            b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24 (instrumentos de cobertura del riesgo), 25 (cláusulas suelo y techo) y 26 (cuotas en diversos escenarios), y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

            1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.

            2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

            3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

               i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

              ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

            c) Informar al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas. En particular deberá advertir de los efectos que la existencia, en su caso, de períodos de carencia tendría en el importe de las cuotas una vez finalizados tales períodos; así mismo, advertirá de la previsible evolución de las mismas cuando se hubieran pactado cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.

            d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés en los términos previstos en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre…

            e) En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertir al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

            f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

            g) En el caso de hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

            h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.”

            Especial referencia al recurso. (art. 30.4):

            4. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o la inscripción de alguna de sus cláusulas deberá efectuarse mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada.

            Reproduce, pues, prácticamente, el texto del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que ya fue polémico en su día, añadiéndole más polémica el referido déficit jerárquico para extenderlo a otros préstamos o créditos.

            El corta y pega del redactor de esta Orden en este punto le ha jugado una mala pasada, pues incluye un recurso contra la inscripción de determinadas cláusulas por vía distinta del recurso gubernativo. El error parece estribar en que, mientras el artículo 18 de la 2/2009 trataba de la labor de notarios y registradores, este artículo 30 de la Orden se centra en las actuaciones notariales, por lo que la expresión “o la inscripción de alguna de sus cláusulas” debería de tenerse por no puesta, en mi opinión

            En cuanto al tipo de recurso que se puede utilizar, el artículo 18 de la Ley 2/2009 no lo concreta al ser remisorio “conforme a la legislación específica” , mientras que la Orden, no dice que sea un recurso de alzada, pero sí que se sustanciará ante la DGRN “en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada”.

            Como anécdota, se puede apuntar que esta Orden desempolva en este punto la redacción inicial del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, tal como vino del Gobierno (salvo la referencia a las inscripciones) y que luego fue modificado en su paso por Las Cortes.

(…)- Deroga entre otras:

            a) La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

            b) La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Las citas que hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se entenderán hechas a la presente orden.

            c) La Orden PRE/1019/2003, de 24 de abril, sobre transparencia de los precios de los servicios bancarios prestados mediante cajeros automáticos.

            d) La Orden de 27 de octubre de 1962 por la que se regula provisionalmente la tramitación de los expedientes y asuntos en materia de banca oficial y privada y cajas de ahorro.

9.- Entrará en vigor el 29 de abril de 2012, con estas excepciones:

               - Las normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios, el 29 de julio de 2012, salvo la Sección 3.ª dedicada a los tipos de interés a la que se aplicará la regla general.

               - En 2014 entrará en vigor la previsión del apartado 4 del artículo 9. Pero hay un error porque dicho artículo no tiene cuatro apartados. Puede que realmente se quiera aludir al artículo 8 y la obligación afectada sería la de enviar información anual al cliente.

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SECCIÓN 2ª:

OPOSICIONES REGISTROS. Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba la lista provisional de solicitantes admitidos y excluidos a las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 14 de julio de 2011.

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JUBILACIONES.

            El notario de Burgos, don Joaquín Julio Romeo Maza.

            El notario de Pamplona/Iruña don Anastasio Herrero Casas.

            Jubilación voluntaria del notario de Oviedo, don Julio Orón Bonillo.

            Jubilación voluntaria del notario de San Sebastián de los Reyes, don José María Martín Castillo.

EXCEDENCIAS.

            Se declara en situación de excedencia voluntaria al notario de León, don José Luis Mejías Gómez.

5/2011. EXTEMPORANEIDAD: ANTIGÜEDAD DE LA OBRA DECLARADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección segunda, de 25 de enero de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 4 de mayo de 2006

PDF (BOE-A-2011-15753 - 1 pág. - 135 KB)    Otros formatos    Corrección de errores

6/2001. SIN PREVIA LIQUIDACIÓN NO PUEDE HABER CALIFICACIÓN. Resolución de 2 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, de 13 de octubre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 9 de enero de 2009.

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7/2011. EXTEMPORANEIDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER JUDICIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.  Resolución de 3 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, de 19 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 8 de junio de 2006.

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8/2011. DISOLUCION DE COMUNIDAD Y TACITA APORTACION A GANANCIALES. Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, de 17 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 6 de junio de 2007.

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9/2011. EXTEMPORANEIDAD. CLÁUSULAS HIPOTECARIAS. Resolución de 7 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, de 15 de diciembre de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a las Resoluciones de fechas 22 de febrero de 2008, 28 de febrero de 2008, 29 de febrero de 2008 y la de 15 de marzo de 2008.

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210. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 28 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una sentencia.

            Se presenta sentencia por la que se declara resuelta una compraventa por falta de pago del precio aplazado y no se acredita la consignación del precio que haya de ser devuelto, -art.175.6 RH- teniendo en cuenta que resulta del Registro que los compradores pagaron una parte de dicho precio.

            La Dirección General confirma la nota: la consignación prevista en el art. 175.6 RH es un requisito que se justifica porque, aunque los terceros adquirentes están afectados por el asiento que se solicita por la resolución en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar el precio, ello no quiere decir que hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución.

            Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, se concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a aquéllos.

            En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y contra la que se podrá dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades (art. 1911 CC) que puedan corresponder a los legitimados para ello como consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la propia resolución. 

            Y además, tal consignación viene impuesta por el art. 175.6 RH como consecuencia del deber de restitución recíproca de las respectivas prestaciones recibidas a que se refiere el art. 1123 CC y es independiente de que haya sido pactada en el título de compraventa como pretende el recurrente.

            Respecto a la solicitud de que se tome anotación de suspensión reitera recientes resoluciones en el sentido de que, suspendido el plazo de caducidad del asiento de presentación como consecuencia del recurso, no existe razón para que el mismo asiento quede suspendido también por la práctica de la anotación. (MN)

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211. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una sentencia.

            Idéntica a la anterior. (MN)

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212. CADUCIDAD DE HIPOTECA: DIFICULTAD PARA DETERMINAR EL DIA INICIAL DEL CÓMPUTO. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

            Supuesto: Se presenta en el Registro una instancia suscrita por el titular registral de una finca mediante la cual se solicita conforme al art. 82.5 LH, la cancelación por caducidad de una hipoteca constituida en 1978. En dicha instancia se expresa: que el plazo de duración de la hipoteca se estableció en diez años, contados a partir del primero de abril u octubre siguiente a la disposición de los fondos; que el primer pago de amortización de capital e intereses se había efectuado el 30 de septiembre de 1979 (se acompaña un recibo que, según se manifiesta, corresponde a dicho pago); y que los diez años del plazo establecido para la amortización de la hipoteca se cumplieron el 30 de marzo de 1989, por lo que ha transcurrido más de 21 años desde el vencimiento del pago de la última cuota.

            La registradora deniega la cancelación solicitada, argumentando que la hipoteca se constituyó por un plazo cuyo cómputo inicial se hacía depender de la fecha de la primera disposición, sin que resulte del Registro la fecha en la que la misma se había realizado, por lo que no puede computarse el plazo de prescripción de acciones. El recibo que se acompañaba para acreditar la fecha del primer pago de capital e intereses no es suficiente -a los efectos del Registro-, pues los datos que en él figuran no permiten establecer la identidad entre el préstamo a que el mismo se refiere y la obligación garantizada con la hipoteca, careciendo además del carácter de documentación auténtica.

            El recurrente alega que dicho plazo había transcurrido, puesto que su cómputo ha de iniciarse desde la fecha que aparece claramente determinada en el recibo que acompañaba a la instancia presentada el Registro, y que, además, avalaría su pretensión la fecha de la escritura de adquisición de la vivienda con subrogación en la hipoteca por el recurrente (dato que sí consta en el Registro), tras cuyo otorgamiento, y pasado un breve periodo de carencia, se inició el lógico periodo de amortización, cuya finalización resulta concluida hace más de veintidós años.

            La DGRN confirma la nota de calificación: La regla especial del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, en un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito. Pero para que opere esta cancelación, por caducidad o extinción legal del derecho, es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía, o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro. A este plazo en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

            La Resolución recalca que para utilizar el procedimiento cancelatorio especial del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria (excepción al principio de titulación auténtica para provocar la extensión de asientos registrales), han de resultar de manera indubitada del Registro los datos -especialmente y con más que razonable certeza el dies a quo- que permitan constatar, sin margen de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo del citado precepto, circunstancia que no cabe en modo alguno tener por acreditada en este caso al no poderse determinar con certeza el dies a quo de dicho cómputo. (JCC)

PDF (BOE-A-2011-15759 - 4 págs. - 156 KB)    Otros formatos

*213. DACIÓN EN PAGO DE FINCAS, ESTANDO ARRENDADAS ALGUNAS. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mataró, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

            Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de deuda, en virtud de la cual se transmiten 94 fincas de las 95 que forman un edificio, parte de las cuales se encuentran arrendadas con arrendamientos sujetos a la Ley de 1964, parte a la ley de 1994 y parte están libres de arrendamientos.

            La registradora exige la notificación fehaciente a dichos arrendatarios, pues considera que tienen derecho de tanteo y retracto, y suspende la inscripción de todas las fincas.

            Resuelve la DGRN los dos problemas sustantivos planteados:

            1º.-  La dación en pago, conforme a la ley de 1964 (art.47), es un negocio jurídico en que el inquilino tiene un derecho de adquisición preferente. No así en los arrendamientos sujetos a la ley de 1994 (art.25), pues sólo se contempla ese derecho para los casos de venta.

            2.- El hecho de que se transmitan 94 fincas simultáneamente, conforme a la ley de 1964, no excluye el derecho de adquisición preferente para el inquilino, pues no se transmite un edificio en su conjunto, sino 94 fincas que conservan su individualidad. La solución adoptada por la ley de 1994 es diferente, pues en ese caso no se contempla tal derecho.           No es aplicable tampoco la doctrina jurisprudencial según la cual se excluye el derecho del arrendatario si la porción de finca transmitida es mayor y no coincide con la finca arrendada, pues no es el caso.

            En definitiva, la DGRN confirma la nota y desestima el recurso respecto de las fincas con arrendamientos sujetos a la ley de 1964, pero no así respecto de las restantes fincas libres o con arrendamientos posteriores a dicha ley, pues declara que no hay ningún obstáculo para que se inscriban (sin necesidad de que lo soliciten expresamente, como exige la registradora). (AFS)

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214. NO ES SUFICIENTE LA MANIFESTACIÓN NOTARIAL DE ANTIGÜEDAD DE LA OBRA NUEVA PARA EVITAR EL SEGURO DECENAL. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de León, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda.

            En el año 2010 se inscribe una obra nueva de una vivienda por antigüedad en la que no se precisa la fecha exacta de terminación, pues se aporta una declaración de prescripción por haberse terminado hace más de 4 años.

            Ahora se otorga una escritura de venta de dicha vivienda en la que el notario afirma que no procede la aplicación de la legislación sobre el seguro decenal ya que la vivienda se terminó con anterioridad a la entrada de la Ley de Ordenación de la Edificación (6 de Mayo de 2000).

            El registrador exige lo dispuesto en dicho normativa respecto del seguro decenal y transmisión antes de los 10 años desde su terminación, por no estar acreditada la fecha de terminación con anterioridad a la ley.

            El notario recurre y aporta un certificado catastral acreditativo de que en el Catastro aparece dada de alta la vivienda en 1999. Dicho certificado, al parecer, constaba también en la escritura de obra nueva, pero no se recogió en la inscripción.

            Resuelve la DGRN confirmando la nota del registrador, sin entrar a considerar por extemporánea la certificación catastral aportada posteriormente a la calificación por el notario. No entra a valorar tampoco la inscripción de la obra nueva, pero insinúa que se pudo cometer un error al no hacer constar la fecha exacta de terminación conforme al certificado catastral que sí se incorporó a la escritura de obra nueva. En todo caso dicho error exigiría una rectificación del asiento registral con carácter previo a la inscripción de la presente venta. (AFS)

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215. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tavernes de la Valldigna, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

            Se plantea la posibilidad de anotar un mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales.

            Por el registrador se alegan cuatro defectos:

               1.- falta de acreditación del fallecimiento de los titulares registrales;

               2.- falta de constancia de si las deudas por las que se sigue el procedimiento son de los causantes (titulares registrales) o bien de sus herederos;

               3.- para el caso de que sean por deudas de los herederos, la falta de acreditación de las circunstancias personales y de los títulos sucesorios, así como de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad, de ambos causantes; y

               4.-, la falta de cumplimiento de las exigencias del principio de tracto sucesivo habiéndose incoado un procedimiento contra la herencia yacente, por lo que debería dirigirse contra herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial de la herencia yacente.

            La Dirección confirma los cuatro defectos. Respecto al primero porque es exigible en todo supuesto de anotación de embargo en procedimientos seguidos contra herederos ciertos o indeterminados del titular registral, que se acredite el fallecimiento del mismo, sea por deudas de éste o de los propios herederos –art. 166.1 RH– . Admite que dicho extremo se acredite al juez pero siempre que resulte así del texto del mandamiento.

            También confirma los otros tres defectos haciendo un esquema de los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de Anotación embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

               a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al art. 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

               b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

               c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente- del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador. (MN)

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216. NO ES INSCRIBIBLE EL DERECHO DE USO A FAVOR DEL COMPRADOR EN CONCEPTO DE PRECARIO. Resolución de 15 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3, a inscribir un derecho de uso.

            En una escritura se pacta una opción de compra sobre una plaza de garaje (en realidad sobre una cuota indivisa con derecho de uso exclusivo) y se concede al futuro comprador un derecho actual de uso sobre dicha plaza “en concepto de precario”, sin pagar merced, si bien tiene que abonar los gastos de comunidad.

            El titular del derecho de uso, en base a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, solicita la inscripción de dicho derecho de uso, entendiendo que estamos ante un comodato (cesión de uso por un tiempo determinado y para un destino concreto) y no ante un precario (posesión meramente tolerada a voluntad del dueño).

            La registradora inscribe el derecho de opción de compra pero deniega la inscripción del derecho de uso por entender que no se ha configurado como un derecho real, como un comodato que hubiera permitido su inscripción.

            La DGRN confirma la nota de la registradora entendiendo que la figura pactada es un precario, pues cesa a voluntad del propietario, que no es inscribible conforme al artículo 5 LH ya que el precario es un mero o simple hecho de poseer.

            Por otro lado considera que aunque estuviéramos ante un comodato (llamado a veces comodato-precario) tampoco sería inscribible, pues es un derecho personal no asegurado especialmente (artículo 98 LH).

            Comentario.-  Queda por aclarar la posición de la DGRN si se hubiera constituido un comodato-precario, es decir un derecho de uso con plazo determinado y no revocable a voluntad del propietario, al que expresamente se le hubiera dado el carácter de derecho real y se hubiera manifestado la voluntad de inscribir. A mi entender sería inscribible ateniendo a lo dispuesto en el artículo 2 de la LH y por analogía también a lo dispuesto para el Derecho de Opción, art 14 RH, que es un derecho personal, pero al que se le puede dotar por acuerdo de las partes de eficacia real y por ello ser inscribible. (AFS)

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217. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA SIN INTERVENCIÓN DE UNO DE LOS FIRMANTES. Resolución de 16 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza, por la que se deniega la inscripción de la elevación a público de un contrato privado de compraventa.

            En  1985 se otorga un documento privado de compraventa en el que el comprador manifiesta estar casado, sin especificar el nombre de la esposa. Ahora, en 2010, se eleva a público dicho documento privado, pero no comparece el comprador, sino el vendedor y la ex esposa del comprador, que alega, pero no prueba, que la vivienda le pertenece en virtud de separación judicial y posterior adjudicación mediante Auto judicial en el que se aprueba la liquidación de la sociedad de gananciales.

            El registrador exige el consentimiento del comprador.

            La recurrente y el notario autorizante alegan que dicho consentimiento va implícito en el Auto que aprueba la liquidación  de gananciales.

            La DGRN desestima el recurso y señala, de una parte, en cuanto al tracto, que es necesario probar que la recurrente se hallaba casada con el comprador en el momento de otorgamiento del documento privado, así como aportar el Auto que aprueba la liquidación, pues ninguno de esos extremos se ha acreditado y están basados sólo en las manifestaciones de la recurrente.

            En cuanto a la legitimación para la elevación a público del documento privado, señala que tienen que otorgar la escritura de elevación necesariamente los otorgantes del mismo o en su defecto sus herederos. La ex esposa recurrente tiene la condición de causahabiente de su esposo, pero ni fue contratante, ni es ninguno de sus herederos. (AFS)

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218. OBRAS NUEVAS QUE PUDIERAN ESTAR ENCLAVADAS EN SERVIDUMBRES DE COSTAS. Resolución de 16 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra en construcción sobre varias parcelas. 

            Hechos: En el año 2001, y en base a una licencia municipal de 1996, se procede a formalizar una declaración de obra nueva de seis construcciones unifamiliares, sobre seis parcelas, en la Isla de Tabarca. En la inscripción de la parcela inicial consta que no invade el dominio público terrestre, pero que está afecta por la zona de servidumbre de tránsito y de protección establecido por la ley de Costas de 1988.

            Registradora: Tras sucesivos intentos de inscripción, se presenta la escritura de nuevo en el Registro de la Propiedad de Alicante, alegando la Registradora que no se acompaña certificado de Costas (art 31 y ss en relación con el 35 del Rto de Costas) que acredite que la finca no invade el dominio público terrestre, y en caso de estar enclavada en zona de servidumbre de protección no se acredita la obtención de la autorización que exigen los arts 47-50 del Rto citado.

            Los arts en cuestión del Rto de Costas son los siguientes: Artículo 45.- En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos,

·       a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación…

·       Artículo 47. Excepcionalmente y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas… podrán ser autorizadas las edificaciones a que se refiere la letra a)... Las actuaciones que se autoricen conforme a lo previsto en este artículo deberán acomodarse al planeamiento urbanístico que se apruebe por las Administraciones competentes.  El art 49.6 “No podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización a que se refiere este artículo. Para determinar si la finca está o no incluida en la zona, se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas colindantes con el dominio público marítimo-terrestre”

            Disp. Transitoria 9ª, 2.3º  En los núcleos que hayan sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en la Ley de Costas.

            Recurrentes: Alegan que las construcciones se hicieron al amparo de licencia concedida por el Ayuntamiento de Alicante en 1996, y que en 2009, el mismo Ayuntamiento certificó la vigencia del Plan Especial para Tabarca de 1984 y es aplicable la aplicación del apartado 2.3º de la transitoria 9 del Rto de Costas.

            Dirección Gral: Rechaza el recurso, tras de alegar que corresponde al Servicio de Costas la gestión del dominio público marítimo terrestre y la concesión o denegación de autorizaciones en las zonas de servidumbres. Reconoce que las autorizaciones en la zona de servidumbre de protección, pasaron de la Administración del Estado a las Comunidades Autónomas (SS del Tribunal Constitucional de 1991) sin perjuicio de las competencias de los Ayuntamientos para otorgar licencias urbanísticas. Reconoce que  no se puede construir en zonas de servidumbre de protección sin autorización y que esa autorización debe respetar el planeamiento y que deberían vincular las servidumbres fijadas, con participación del Servicio de Costas en los Planes Especiales, y que, finalmente, que todos los argumentos deben de alegarse por los recurrentes ante el Servicio de Costas y el Órgano Competente de la Comunidad Valenciana, y en su caso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

            Comentario: La Isla de Tabarca, está situada a escasa distancia de la Ciudad de Alicante y Santa Pola, y más que de una isla, es un pequeño archipiélago, compuesto, aparte de Tabarca, por los islotes La Cantera, La Galera y la Nao. Posee una longitud aproximada de 1.800 metros y una anchura máxima de unos 400 metros. Tabarca fue declarada Conjunto Histórico Artístico en 1964, Bien de Interés Cultural, Espacio Natural Protegido, y en orden a su Planeamiento, ha sido objeto de diversas actuaciones: Tenía un Plan Especial de Ordenación de 1984, en base al cual se concedió la licencia de construcción a que este recurso se refiere, y luego una maraña de disposiciones administrativas, que han hecho que la declaración de obra nueva e inscripción registral, a que se refiere el recurso, sea un verdadero “galimatías”, dadas las Administraciones intervinientes.

            Su principal desgracia es que, en el camino, se han producido sucesivas normas de origen diverso, municipal, autonómico y estatal que han perjudicado a todos aquellos propietarios que, conforme al recurso, y en su día, adquirieron las diferentes viviendas, hoy creo que concluidas y vendidas, que no pueden inscribir en el Registro de la Propiedad. El problema mayor, la existencia de una servidumbre de protección de zona marítimo terrestre que afecta a alguna de las viviendas construidas, que no consta en el Registro y respecto de la que no se ha obtenido autorización del Servicio de Costas Estatal, a efecto de poder inscribir, según exige el artículo 49.6 del Rto de Costas.

            En medio, el Ayuntamiento de Alicante, que concedió licencia de construcción en 1996, y que en 2009, emite, según la Rs, un informe favorable a la vigencia del Plan Especial de 1984, y la exigencia de la intervención de diversas administraciones autonómicas valencianas (Cultura y Educación, Obras Públicas, Medio Ambiente),  para terminar con el control de la zona marítimo terrestre por el Servicio de Costas.

            Varios recursos interpuestos, y en mi opinión, dos partidos políticos de distinto color que se encuentran al frente de cada una de las Administraciones públicas en colisión. No me extraña, a la vista de todo ello y de más de diez años de discusiones y problemas, que la Sra Registradora no haya querido inscribir la obra nueva y que la DGRN, no quiera realmente entrar en la solución del recurso e indique finalmente que las cuestiones suscitadas “deben ventilarse en el campo administrativo y ante la jurisdicción contencioso administrativa”. (JLN)

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*219. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. Resolución de 18 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario.

            Se solicita mediante instancia privada anotación de crédito refaccionario por parte de un arquitecto respecto de sus honorarios profesionales en la elaboración y ejecución de un proyecto relativo a la edificación de una construcción sobre la finca registral, aportando, junto a la factura, el visado del Colegio de Arquitectos.

            El registrador alega 3 defectos:

               1.º–Debe aportarse el contrato celebrado con el deudor, no siendo suficiente la factura de honorarios junto con el visado del Colegio de Arquitectos de Madrid;

               2.º–Estando la finca sujeta a cargas no se ha acreditado por convenio unánime en escritura pública o en su defecto por providencia firme, el valor de la finca antes de empezar las obras, conforme a los artículos 61, 63 y concordantes LH;

               3.º–Estando presentados y vigentes sus respectivos asientos, mandamiento de embargo y mandamiento de anotación preventiva de concurso necesario de los titulares registrales, no puede anotarse el título sino después de anotarse los anteriormente relacionados o que caduquen sus asientos, por ser incompatible con dichos títulos previos. Además, la respuesta a la cuestión planteada debe partir de la necesidad de anotar la declaración de concurso con carácter previo a la anotación solicitada para la que se requiere autorización judicial del Juzgado donde se tramita el concurso, al formar la finca parte de la masa activa de dicho concurso, por imperativo de los artículos 24.4 y 43.2 de la Ley Concursal, sobre todo si se tiene en cuenta que de la documentación presentada no resulta acreditado suficientemente el origen de la deuda según lo dicho en el defecto primero.

            La Dirección General, comienza aclarando el concepto de crédito refaccionario según la doctrina actual del TS: no solo sería el que nace necesariamente de un préstamo en el sentido técnico-jurídico, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan, de modo directo, al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, pero sin que pueda extenderse indiscriminadamente a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles, sino que sólo pueden ser calificados como créditos refaccionarios aquéllos en los que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.

            En cuanto a la nota de calificación confirma los tres defectos:

            Respecto al 1º porque aunque estamos ante uno de los escasos supuestos en que se admite el contrato privado para acceder al registro, tal contrato ha de figurar por escrito y con firmas legitimadas o firmado ante el Registrador, (arts. 59 LH y 155 RH) y además es circunstancia que ha de indicarse en la anotación el contrato celebrado y sus condiciones (art. 166.7 RH).

            Respecto al segundo, el art. 61 LH es taxativo al determinar que si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a cargas o derechos reales inscritos, no se hará la anotación salvo convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuviere constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, o bien con base en una providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas. (Aunque no sería necesario si se solicita la anotación preventiva de crédito refaccionario sin afectar a los derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la refacción).

            Y, por último, respecto al tercero, estando vigentes asientos de presentación relativos a la misma finca, más que suspenderse la inscripción o anotación de los documentos posteriores debe aplazarse su despacho (arts. 111.3 y 432.2.º RH y 18.2 LH) sin que proceda entrar a decidir las consecuencias de la práctica de la Anotación de concurso, hasta que así se practique o caduque el asiento de presentación. (MN)

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220. PODER. JUICIO DE SUFICIENCIA Y TRANSCRIPCION DE FACULTADES. Resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 12 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Se plantea si el juicio de suficiencia expresado por el notario en estos términos: “doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura”, cumple los requisitos establecidos por el art. 98 de la Ley 24/2001 cuando señala que “ el notario… expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera”. Además en la escritura calificada el notario expresa que se le exhibe copia de dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil … de la que resulta… que se está facultado con carácter solidario y hasta el límite de trescientos mil euros (300.000,00 euros) para conceder, formalizar, modificar, ratificar préstamos y créditos, con garantía hipotecaria, así como aceptar hipotecas que se constituyan en su garantía”.

            La Dirección General, después de hacer un repaso de la doctrina emitida por el propio Centro desde la publicación del citado artículo, entiende que a pesar de que al emitir el juicio de suficiencia no se especifica el negocio jurídico concreto formalizado en la escritura, el Registrador puede calificar la congruencia de dicho juicio y el contenido del título, ya que la omisión de la referencia al concreto negocio jurídico documentado en la formulación del juicio de suficiencia queda suplida con la identificación somera pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas cuando éstas resultan ser congruentes con el contenido del título. (MN)

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221. COMPRAVENTA DE FINCA COLINDANTE CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 8 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de la compraventa de finca colindante con el dominio público marítimo-terrestre.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de finca colindante con el dominio público marítimo terrestre, junto con testimonio notarial de certificado del Servicio de Costas, del que resulta que la finca adquirida invade parcialmente el dominio marítimo terrestre. Además se acompaña una instancia, en la que el titular registral admite que la finca linda con dicho dominio público, pero rectifica su descripción en dicha instancia, ajustándola al deslinde administrativo –no inscrito todavía- y que se ha efectuado posteriormente a la fecha de la escritura. Por el interesado se pretende la inscripción de la escritura, en base a la instancia presentada y la anterior certificación, en la que se recoja el deslinde y se fije la ubicación de la finca vendida.

            El registrador exige nueva certificación que declare la no invasión, por la finca descrita, del dominio marítimo terrestre.

            Dirección General: La DGRN abunda en el tema de si se aplica a las segundas y posteriores transmisiones de fincas lindantes con el dominio público marítimo terrestre, el art 35 del Reglamento de Costas (que exige para las segundas transmisiones de fincas colindantes con dicho dominio, el certificado de Costas, de que no lo invaden, y que no exige la Ley de Costas), y cuya postura aceptando la exigencia del citado art 35 del Rto ya ha recogido en varias Rss la DG.

            Del certificado de Costas que se aporta, resulta que la finca en cuestión está afectada parcialmente por las servidumbres legales e invade parcialmente dicho dominio. Por tanto estima que no es suficiente para llevar a cabo la inscripción la simple instancia privada, modificando la descripción de la finca en cuanto a su cabida y linderos, sino que es preciso un plano expedido por el Servicio de Costas en el que se individualice la finca vendida y se refleje su situación respecto a la zona de dominio público, siendo pues necesaria una nueva certificación de dicha Administración Pública. (JLN)

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222. DESAGRUPACIÓN Y OBRA NUEVA QUE DEBE DE AFECTAR A TODA LA PARCELA. Resolución de 9 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación, aclaración y anulación parcial de otra escritura de agrupación y declaración de obra nueva.  

            Se otorga en 2007 una escritura en la que se agrupan dos fincas y se declara una obra nueva sobre la finca agrupada.

            Posteriormente, en 2010,  se otorga una escritura en la que se anula la agrupación, y por tanto se desagrupan las fincas, ya que en 2006 se había aportado una de las dos fincas agrupadas a una sociedad, -aunque dicha aportación fue ratificada con posterioridad a la agrupación- y  no se inscribió en el Registro de la Propiedad.            En cuanto a la obra nueva existente, se especifica en la escritura rectificatoria que radica exclusivamente sobre una de las dos fincas, la no aportada.

            El registrador suspende la inscripción ya que la Licencia de la Obra Nueva estaba condicionada a que se agruparan las dos fincas, de una parte, y de otra la  anulación de la agrupación implica una segregación para la que se necesita licencia.

            La DGRN señala, con carácter general, que son posibles los actos de rectificación de una escritura previa siempre que esté suficientemente justificada la causa y no se produzcan fraudes.

            En el precedente caso encuentra suficientemente justificada la anulación de la agrupación por cuanto una de las fincas había sido aportada previamente a una sociedad. No considera obstáculo el hecho de que por la anulación de la agrupación, sin licencia, se produzca un efecto de segregación y se formen dos fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo pues en realidad lo que ocurre es que se vuelve a la situación preexistente.

            Sin embargo sí considera un obstáculo la concreción de la Obra Nueva de la casa en una sola de las fincas, pues la Licencia estaba condicionada a la agrupación, por lo que resuelve, en definitiva, que para inscribir la escritura rectificatoria hay que cancelar previamente dicha obra nueva.(AFS)

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223. CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE INVENTARÍA UN BIEN GANANCIAL COMO PRIVATIVO. Resolución de 5 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se deniega la inscripción de un convenio regulador por exceder de la pura liquidación del régimen matrimonial al adjudicarse un bien del marido a la mujer y a los hijos.

            Se discute sobre la inscripción de la adjudicación de un bien inmueble a favor de la esposa e hijos realizada en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

            El bien adjudicado a la esposa había sido adquirido por el marido estando aun soltero, y los cónyuges, ahora divorciados, estuvieron casados bajo el régimen de separación de bienes del Derecho catalán.

            El registrador suspende la inscripción por considerar que tal adjudicación  excede de la pura liquidación de la comunidad, al no ser un bien perteneciente en proindiviso a los cónyuges, debiéndose, en su caso, otorgar la correspondiente escritura pública.

            La DGRN confirma la calificación.

            Comentario. En los últimos tiempos se han publicado numerosas resoluciones que tratan sobre este tema, como reconoce la que ahora se comenta, que hace un resumen de la situación actual. La cuestión ha de resolverse partiendo del concepto de causa negocial.

            1.  Es inscribible la adjudicación realizada en convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

            El fundamento es que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

            2. Este punto de partida debe matizarse en el siguiente sentido: la causa negocial de la adjudicación ha de ser el proceso liquidador llevado a cabo en el convenio regulador, es decir, la adjudicación ha de ser consecuencia del mismo, sin que pueda servir el convenio regulador de cauce formal para otros actos o negocios que, si bien pueden tener como motivo subjetivo la separación o divorcio, tienen su propia causa negocial objetiva.

            3. En el presente caso, se incluye en el convenio un bien adquirido por el marido antes del matrimonio que se adjudica en proindiviso a la mujer y a los hijos. Por tanto, al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (JAR)

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224. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO EN EL QUE EL INSTANTE TRAE CAUSA DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 10 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Noceis, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Figueres, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en expediente de dominio.

            Se discute en el presente recurso si es o no viable reanudar el tracto sucesivo interrumpido cuando el promotor del expediente es la misma persona que adquirió del titular registral, en aquellos casos en los que el título de adquisición no se puede inscribir por estar afectado de un defecto (en concreto en la falta de inscripción en el Registro Mercantil del poder de la vendedora).

            La DGRN confirma el criterio del registrador y desestima el recurso diciendo que “Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, el expediente de dominio podrá ser medio adecuado para la reanudación del tracto cuando éste se haya visto efectivamente interrumpido. Al respecto se considera que dicha interrupción se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, pero no en los casos en los que la persona a cuyo favor se haya de extender la inscripción hubiera adquirido del último titular registral. En estos casos, existe titulación y cabe continuar el tracto, sin que la existencia de obstáculos para la inscripción pueda considerarse como determinante de la interrupción. Además no puede utilizarse el procedimiento de reanudación de tracto como vía para eludir el cumplimiento de las normas legales sobre subsanación de los títulos inscribibles.” (JDR)

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225. DEMANDA EN LA QUE EL COMPRADOR SOLICITA LA ENTREGA DEL INMUEBLE. Resolución de 11 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6, por la que se deniega la anotación preventiva de una demanda de resolución de contrato de compraventa por carecer la acción ejercitada a través de la demanda de trascendencia real alguna en el ámbito registral.

            Se debate en el presente expediente si es anotable en el Registro una demanda judicial por la que se ejercita por el comprador acción resolutoria de un contrato privado de compraventa ante el incumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega. En dicha acción se reclaman también las cantidades entregadas a cuenta, así como una indemnización de daños y perjuicios según cláusula penal.

            La DGRN confirma la negativa del registrador, diciendo que “aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. En el presente recurso se presenta mandamiento ordenando la anotación de una demanda de resolución interpuesta por el comprador en documento privado. La estimación de la demanda, en cuanto determinara la resolución de un contrato privado que como tal no puede acceder a Registro, en modo alguno produciría una alteración en la situación registral sino, por el contrario, la confirmación de la propiedad por parte del titular registral con obligación, en su caso, de abono de una determinada cantidad, lo cual tampoco constituye en sí acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral sin que medie previamente la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes.” (JDR)

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226. RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO EN LA QUE DESAPARECE UNO DE LOS ADQUIRENTES QUE YA TIENE INSCRITO SU DERECHO. Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Albuñol, por la que se deniega la inscripción de una escritura subsanada por medio de diligencia.

            Supuesto de hecho. Por escritura de compraventa, que causó la inscripción correspondiente,  don R. A. L. y su esposa doña A. G. R. venden una finca  a doña M. M. P. y a don I. A. G., que compran por mitades indivisas.

            Unos meses después, los compradores exclusivamente otorgan diligencia de subsanación ante el mismo Notario y dicen que realmente la única compradora en la escritura relacionada anteriormente fue doña M, debiéndose tener por no puesto como comprador a don I,  que por error intervino.

            La registradora deniega la inscripción de la diligencia de subsanación por la imposibilidad de ir contra los propios actos y porque dicha alteración supone una nueva transmisión para la que no hay causa suficiente.

            Los recurrentes, por su parte, alegan que no pudieron tener presentes al momento de llevar a cabo la formalización de la escritura determinadas circunstancias relativas a explotaciones agrarias, así como el resto de argumentos que se han reflejado al extractar el texto del escrito de recurso.

            Doctrina de la DGRN.

            1. Se encuentra fuera de toda duda la posibilidad de rectificar las declaraciones vertidas en la escritura pública cuando estas declaraciones no se ajustan a la realidad.

            Pero cuando en virtud de la escritura que se pretende rectificar se produjo ya una verdadera transmisión dominical, que también causó la correspondiente inscripción, no puede dejarse sin efecto la transmisión operada como si se tratara de un mero error del título o de la inscripción, cuando no se trata de ni uno ni de otro caso, sino de un error de consentimiento de los otorgantes.

            2. Lo anterior no es óbice a la posibilidad, conforme al principio general expuesto, de que se puedan alterar los términos de la escritura cuando éstos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, a fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos.

            3. En definitiva, nada impediría que se dejara sin efecto un título inscrito con el consentimiento de todos los titulares  con base en el error de consentimiento de alguno de los contratantes, y sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello conlleve.

            Pero lo que no cabe, so pena de alterar las reglas generales de formalización de los contratos e inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos reales en ellos formalizados, es pretender realizar una rectificación sustantiva del título por una mera diligencia como si de una rectificación material se tratara.

            Comentario.
            1. La escritura de compraventa transmite la propiedad del inmueble a los dos compradores por mitad. Otorgada la escritura, el negocio jurídico se ha consumado el negocio y se ha producido la transmisión dominical: hay consentimiento de los contratantes, objeto cierto del contrato, pago del precio y entrega de la cosa (art. 1462 del Código Civil).
            2. Dicha transmisión dominical, además, ha tenido su reflejo registral y la titularidad está amparada por las presunciones legitimadoras registrales.

            3. Sin embargo, según se afirma en la diligencia subsanatoria, quien compró realmente fue una sola de las dos personas que otorgaron la escritura en calidad de compradoras, de modo que sólo una de ellas resulta ser la propietaria.

            4. Como dice la DGRN, nada impide que se pueda rectificar la escritura, pero lo que se discute es la idoneidad de una diligencia otorgada sólo por los compradores para producir tal alteración sustancial del contrato sin intervención de los vendedores.

            Tal  solución nos parece acertada, y no tanto por los principios registrales en los que especialmente se detiene la Resolución, que se cuestiona la inscripción, sino por las reglas generales de las obligaciones y contratos.

            Por tanto, parece acertado que no se inscriba la diligencia presentada, que no es título idóneo  y también parece que los más acertado hubiera sido un nuevo otorgamiento contractual por todos los contratantes. Esta solución es predicable, a mi juicio, háyase o no inscrito la transmisión. (JAR)

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D*227. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS FINANCIERAS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROHIBICIÓN DE DISPONER EN ESCRITURA DE HIPOTECA. Resolución de 16 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Gestesa Desarrollos Urbanos, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir una cláusula de prohibición de disponer en una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Hechos: En una escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca en favor de una entidad no financiera se dice: «Es pacto expreso de esta escritura la prohibición a “Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L.” de disponer libremente de las fincas descritas…, requiriéndose para cualquier acto de disposición que afecte a las mismas… el expreso consentimiento de “FCC Construcción, S.A.”»

            El registrador denegó su inscripción basándose en los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria.

            El interesado recurrió, alegando la regulación de las anotaciones preventivas de prohibición de disponer.

            La DGRN centra la mayor parte de su respuesta en un docente análisis de la calificación del registrador respecto a las cláusulas hipotecarias:

            La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según el cual: «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».

            El contenido de este artículo 12 ha dado lugar a grandes dudas interpretativas que trata de solventar asentando dos a las que llama conclusiones básicas:

               - Las «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real.

               - La segunda es que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

            Sin embargo, seguidamente, hace importantes matizaciones, porque, tratando de armonizar la finalidad de la reforma (homogeneizar el contenido de los asientos registrales, lo que es aún más preciso en los negocios que son objeto de tráfico en masa) en coordinación con otras normas y, especialmente, con la necesidad de cumplir con la legislación protectora de los consumidores y usuarios, mucha de ella impuesta por normativa de origen comunitario.

            A) Derechos de los consumidores:

               - Recuerda el artículo 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores en las escrituras de préstamos y créditos hipotecarios, cuando intervienen  empresas distintas a las entidades de crédito.

               -  Repasa normativa comunitaria como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

               - La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula.

               - El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (4 de junio de 2009) ha resuelto que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

            B) Coordinación con otras disposiciones:

               - Artículo 130 de la Ley Hipotecaria. Defiende el Centro Directivo “la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas”. El artículo 130 establece que «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Y estas cláusulas, de reseñarse en el asiento, estarían recogidas en el mismo.

               - El inciso final del artículo 51 6ª RH (no constancia de cláusulas sin trascendencia real) no ha de ser obstáculo, y, si lo fuese, ha de entenderse tácitamente derogado por la Ley 41/2007.

            Repasada la normativa llega a la conclusión de que no puede darse una exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado e intenta concretar qué es lo que el Registrador puede calificar en las mismas:

              - Podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme,

               - También podrá hacerlo si el carácter abusivo puede ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Es decir, podrá rechazar cláusulas afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha).

               - NO podrá analizar conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones),  que sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.

            La doctrina anterior parece referirla la DGRN, tanto a los casos de que la entidad acreedor sea una entidad financiera como a los casos en que no, pues la aclaración de que en el supuesto estudiado no lo era lo hace al final.

            Pasa a estudiar el fondo del asunto y confirma la calificación pues esta prohibición de disponer infringe normas imperativas como los artículos 27 («Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro...») y 107 número 3 de la Ley Hipotecaria («Podrán también hipotecarse:... número 3 Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar»).

            Cita la TS: «En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)»,

            El artículo 145 del Reglamento Hipotecario, alegado por el recurrente, no es aplicable pues se refiere a las anotaciones preventivas de prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales y administrativas. (JFME)

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228. NO COINCIDENCIA DEL DNI ENTRE ESCRITURA Y REGISTRO. Resolución de 17 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a inscribir una escritura de donación y compraventa.

            Hechos: En una donación de madre a hijo, no coincide el número del DNI de la primera (titular registral) con el que, 25 años antes, se consignó en el Registro y que aparece en la Nota Informativa. La notaria autorizante consigna su juicio de conocimiento y une a la matriz fotocopia del DNI, pero parece que en el cuerpo de la escritura no se efectúa ningún pronunciamiento específico sobre la discordancia, ni se subsana expresamente el título previo de adquisición de la donante, cuya copia autorizada no consta que la notaria haya tenido a la vista.

            La registradora, suspende la inscripción, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH) por la falta coincidencia entre ambos números, lo que genera dudas de que se trate de la misma persona.

            La notario recurrente alega extralimitación en la calificación registral, por entender que el juicio sobre la identidad corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al Notario, y queda amparado por una presunción legal sólo susceptible de impugnación en vía judicial. (arts. 23 y 17 bis L.Not.).

            Invoca, además, que de las circunstancias que rodearon el otorgamiento no existen dudas sobre la identidad: se trata de una relación familiar entre padres e hijos (que obviamente se conocen), se aporta el actual DNI de la madre, el padre también concurrió a la escritura, o el hecho de que la inscripción anterior en la que constaba el DNI se había practicado 25 años antes, y que en definitiva que el defecto es producto de un error previo al otorgamiento de la escritura, ajeno a los otorgantes y a la Notaria autorizante, a quienes se traslada produciendo la consecuente inseguridad, molestias e injustificadas demoras.

            La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, efectivamente, el juicio sobre la identidad del otorgante corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al notario y por tanto no es susceptible de calificación registral, añade el Centro Directivo que el registrador sí debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral.

            Comentario: Tanto la calificación como la resolución me parecen muy rigurosas, especialmente ante el tipo de error y las circunstancias del caso concreto. Con todo, lo esencial parece que fue la falta de una subsanación expresa en la escritura de donación y el hecho de que no se aportara en la notaría el título previo de adquisición, pues señala la Dirección General que “el juicio de identidad (…) debiera haberse verificado en relación con determinadas circunstancias relevantes para la identificación, como son las que resulten de [dicho] título, en el que figuran datos identificativos que hubieran podido ser contrastados ahora por la Notaria; (…) y detectar el posible error en el título que dio lugar a aquella inscripción y subsanarlo mediante la documentación oportuna (…)”. (ACM)

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229. CESIÓN DE USUFRUCTO: HA DE ACREDITARSE EL FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO CEDENTE PARA SU CANCELACIÓN. Resolución de 22 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º 14, por la que se deniega la solicitud por instancia privada de la cancelación de un derecho de usufructo vitalicio.

            Hechos: Un usufructuario (cedente) vende su derecho de usufructo a una persona (cesionario), que fallece. Los nudo-propietarios presentan instancia para cancelar el usufructo inicial y consolidarlo con su nuda propiedad, acompañando solo el certificado de defunción del cesionario.

            El registrador, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH), deniega la inscripción por entender que para ello es necesario acreditar el fallecimiento del usufructuario cedente y no del cesionario.

            Lógicamente la DGRN confirma la calificación y desestima el recurso por aplicación de los arts 513-1 CC [“El usufructo se extingue: 1) Por muerte del usufructuario”] y 480 CC [“el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal se resolverán al fin del usufructo”]. Y en sentido análogo los arts.  498 CC  y 107.1 LH (hipoteca de Usufructo), o la STS de 27 de noviembre de 2006.

            Por tanto las causas de extinción previstas en el título constitutivo del usufructo cedido afectan a éste y determinan su extinción, sin perjuicio de las que se deriven del título de cesión respecto del cesionario, por lo que si se trata de la cesión de un usufructo vitalicio, dicho derecho se extinguirá con la muerte del usufructuario cedente, sin perjuicio de que también se extinga, pero sólo respecto del cesionario, por el fallecimiento de éste, o por cualquier otra causa prevista en el título de cesión.   (ACM)

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230. RECTIFICACIÓN DE CANCELACIONES DE HIPOTECAS HECHAS POR ERROR EN EL TÍTULO. Resolución de 18 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de los Reyes, a la rectificación de unas cancelaciones.

            Hechos: Se han cancelado en el Registro diversas hipotecas que recaían sobre varias fincas. Ahora se presenta escritura de aclaración y rectificación otorgada unilateralmente por los representantes de la entidad crediticia reconociendo que existió error en el título y solicitando el renacimiento de las hipotecas. Se incorporan certificados con los saldos actuales de los préstamos. Las fincas están inscritas a favor de compradores que se subrogaron en los préstamos hipotecarios salvo una que está a favor de un adquirente posterior.

            La registradora exige el consentimiento de los titulares registrales o en su defecto, resolución judicial firme dictada en procedimiento en el que éstos sean parte.

            El notario alegó el carácter unilateral de la cancelación, la incorporación de los certificados de saldo y el que los deudores no formaron parte del negocio inicial de hipoteca.

            La DGRN confirma la calificación, pues el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, cuando la inexactitud tabular tuviese su causa en «falsedad, nulidad o defecto del título que hubiese motivado el asiento», exige consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

            Reconoce una excepción a la anterior regla: cuando los errores puedan ser comprobados plenamente a través de documentos auténticos, que por su naturaleza sean independientes de la voluntad de las partes, el interesado podrá obtener la subsanación, presentándolos.

            La excepción no es aplicable a este caso porque los certificados no son documentos auténticos, aunque se haya pactado que la cantidad exigible para el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el banco. Además, las cancelaciones han producido, desde su realización, relevantes efectos: se presume extinguido el derecho inscrito y el asiento de cancelación está bajo la salvaguarda de los Tribunales

            Tampoco son argumentos definitivos ni que la cancelación fuese unilateral (v.g.: la hipoteca constituida unilateralmente no puede cancelarse simplemente por otra declaración unilateral contraria) ni la subsistencia de la deuda, pues ésta puede seguir sin garantía. (JFME)

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232. ACTA DE FIN DE OBRA CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DEL AYUNTAMIENTO. LOS DEFECTOS EXPRESADOS EN EL INFORME NO SON VALORABLES. Resolución de 6 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Carboneras contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar, a la inscripción de un acta de finalización de obra. (ACM)

            Hechos: En un Acta de fin de obra se acompaña certificación municipal en la que se describe físicamente la finca, incluidos sus datos registrales y catastrales, su carácter de urbana, y se hace constar que se obtuvo la licencia,  que no hay expedientes de disciplina urbanística y que “consta en este Ayuntamiento como fecha de construcción 1.996”.

            El registrador, suspende la nota marginal, en base a los arts 46 y 51 del RD 1.093/1997, entendiendo que:

               - En tal certificación no consta expresamente que la obra se ajusta al proyecto técnico para el que se obtuvo la licencia;

               - Tampoco se especifica la fecha de conclusión de la obra (sólo la de la “construcción”);

               - Extemporáneamente añade que existen dudas sobre la identidad de la finca.

            El notario recurrente alega que si la certificación municipal es documento hábil para acreditar la terminación de la obra con licencia por su ajuste al proyecto y también lo es para declarar la obra «ex novo» por prescripción de la hipotética infracción urbanística, el certificado que se acompaña debe ser suficiente para la inscripción.

            La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, entendiendo que con dicha Certificación municipal han de considerarse cumplidos los requisitos necesarios para la constancia registral de la finalización de obra, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en el art. 51 del RD (¿46 en realidad?) (y “obiter dicta” añade que en este sentido se manifiesta en su redacción vigente el actual art. 20 de la Ley de Suelo).

            En cuanto a las dudas sobre la identidad de la finca, entiende la DGRN que no puede ya invocarse al no haberse expresado en la calificación originaria. (ACM)

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234. SENTENCIA DE USUCAPIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 8 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante nº 1 a la inscripción de una sentencia.

            Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia firme que declara adquirido el dominio por usucapión, como consecuencia de demanda contra la herencia yacente de la titular registral

            La registradora suspende la inscripción por no constar la fecha del fallecimiento de dicha titular registral y por no estar representada la herencia yacente por un administrador judicial ni por un posible interesado en tal herencia.

            La DGRN analiza de nuevo el alcance de la calificación registral en los documentos judiciales. Aunque la función jurisdiccional corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y los registradores han de cumplir las resoluciones judiciales ejecutables, también han de velar para que el titular registral tenga el trato debido en el procedimiento en aplicación del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal.

            Por ello, a los solos efectos de su inscripción en el Registro, ha de calificar si el titular registral ha sido parte o si, al menos, ha tenido legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento, por haber sido emplazado, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues, de no ser así, habría una incongruencia entre resolución y procedimiento que es materia calificable.

            El defecto relativo a la fecha de la defunción se confirma por exigirlo así el artículo 166.1 RH (artículo aplicado por analogía pues se refiere a anotaciones preventivas de embargo).

            Respecto a la representación de la herencia yacente mediante un administrador, el Centro Directivo confirma la evolución de su doctrina, que ahora es menos rígida para evitar consecuencias excesivamente gravosas y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero.

            Considera que debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

            En el caso concreto, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral, y además en concreto como posibles herederas contra sus dos hermanas, aunque posteriormente repudiaron, lo que considera suficiente.

            Sin embargo, confirma el defecto, porque estos extremos se acreditaron al Centro Directivo durante la tramitación del expediente, pero no a la registradora al calificar. (JFME)

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236. DIVISIÓN HORIZONTAL DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN ANDALUCÍA PRECISA LICENCIA. Resolución de 12 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8 a la inscripción de la constitución de una casa en régimen de propiedad horizontal.

            Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de licencia municipal, una escritura de división horizontal en dos viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Andalucía.

            La registradora suspende la inscripción por considerar que es preciso acompañar una nueva licencia de obras de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística y 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como el artículo 8 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la misma Comunidad Autónoma.

            El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la legislación autonómica, y que en ésta no se contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa” (…) Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (…).”

            Añade que “la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la Ley.”

            Y que “el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que «se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate», lo que supone la exigencia de licencia municipal para el presente caso.”

            En definitiva, siendo exigible licencia municipal en los términos descritos, la DGRN acuerda confirmar la nota de calificación del registrador. (JDR)

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*238. OPCIÓN DE COMPRA SOBRE DOS FINCAS EN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO SIN DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO. Resolución de 19 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador accidental de la propiedad de Valencia nº 18, por la que suspende la inscripción de un derecho de arrendamiento financiero sobre varias fincas. (ACM)

            Hechos: En un leasing inmobiliario sobre 2 fincas,  se fija globalmente un único canon arrendaticio o precio contractual y un único precio o valor residual, sin especificar los correspondientes a cada una de las fincas arrendadas financieramente. Tampoco se incluye el pacto de ejercicio conjunto de la opción de compra sobre ambas.

            El registrador, suspende la inscripción, conforme al Principio de especialidad o determinación registral (arts. 9 y 12 LH y 51 RH) por falta de distribución del importe de los cánones y del precio para el ejercicio de la opción de compra a su finalización, y ello en beneficio tanto del tercer adquirente como del transmitente a quienes interesa conocer la extensión del derecho y los importes a satisfacer.

            Y ello incluso aunque se configurara la opción como un derecho personal con trascendencia real por la inscripción, y aunque no se garantice el pago de los cánones con condición resolutoria.

            El notario recurre alegando que:

               - El llamado Principio registral de especialidad es una elaboración doctrinal (para los sistemas de Folio Real, frente a los de Folio Personal) que no tiene una base positiva clara en nuestro Ordenamiento, y que los concretos supuestos específicamente contemplados por el legislador, no pueden aplicarse por analogía a otros, porqué vulneraría el Principio de Libertad Civil.

               - Y que dicho Principio de Libertad Civil permite la configuración del objeto múltiple de la operación como un todo unitario: ni el titular de la opción puede adquirir la finca a) sin la finca b), ni el concedente puede ser compelido a transmitir una sin la otra.

            La DGRN confirma la calificación, y aun admitiendo el 2º argumento del notario, entiende que para ello es preciso pactar expresamente dicho ejercicio conjunto, pues de lo contrario, el Principio de especialidad exige determinar y distribuir entre las fincas el importe de los cánones y del precio residual. 

            Añade que el Principio de especialidad es compatible y complementario con el de Libertad Civil y de circulación de bienes, para dar una completa publicidad “erga omnes”, como resulta de los arts. 9 y 12 LH (hipotecas); 11 LH (precio aplazado con condición resolutoria sobre varias fincas); 51 RH (circunstancias generales de la inscripción) o el 54 RH (expresión de la porción ideal, con datos matemáticos, de las partes indivisas de una finca o derecho).  (ACM)

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239. CONCURSO. ANOTACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz nº 3 por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de un embargo.

            Se pretende la anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento librado por la Tesorería General de la Seguridad Social cuando consta ya anotado el concurso voluntario de la titular registral contra la que se dirige el procedimiento de apremio, e inscrita su disolución y la apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo es de fecha posterior al auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación.

            La registradora deniega la anotación por no ser ninguna de las providencias de apremio, ni la diligencia de embargo, anteriores a la declaración de concurso y por no haberse obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los bienes no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial del concursado.

            El recurrente alega que se trata de créditos contra la masa, por lo que no resulta de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal (previsto para créditos concursales) sino el artículo 154.2 que habilitaría dicha anotación.

            La Dirección confirma la Nota. Señala que del mandamiento no resultaba que se tratara de créditos contra la masa, por lo que no pudo ser tenido en cuenta a la hora de calificar. Pero además, aunque así fuera, faltaría el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil competente: A pesar de que cabe, de conformidad con el art. 154 LC, cuando se trate de créditos contra la masa, que se anoten e incluso que se inscriba la correspondiente ejecución antes de que termine el concurso, la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación; como señala la Exposición de Motivos LC, el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos. (MN)

Madrid, 29 de junio de 2011. (MN)

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240. ANOTACIÓN DE EMBARGO. DIVERSOS DEFECTOS: CIF DEL DEMANDANTE Y SIN SELLAR. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Avigan Terralta, SA contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real por la que se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo.

            Se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca inscrita a nombre del esposo de la demandada con carácter presuntivamente ganancial por no constar el C. I. F. de la demandante, la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, ni el sello del Juzgado en todas las páginas del documento judicial presentado.

            La Dirección General confirma los tres defectos:

            Respecto al primero hemos de tener en cuenta el art. 254  LH que establece la necesidad de que consten los números de identificación fiscal de los que intervengan en los títulos inscribibles (entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones preventivas). Por lo tanto, atendiendo tanto a la literalidad del propio artículo como a su finalidad –prevención del fraude fiscal– la constancia del número de identificación fiscal del demandante se hace precisa en los mandamientos en virtud de los cuales haya de practicarse algún asiento en el Registro de la Propiedad.

            En cuanto al segundo defecto –falta de notificación al cónyuge de la demanda figurando la finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial – el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por ello el art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Constando el bien inscrito a nombre del marido de la demandada con carácter presuntivamente ganancial es aplicable el art. 541 LEC y 144 en relación con el artículo 94.1 RH. En efecto, para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos con carácter presuntivamente ganancial, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.

            Finalmente en cuanto a la ausencia del sello del juzgado o tribunal, constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto y de acuerdo con el citado art. 100 RH calificable por el registrador. (MN)

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241. SEGREGACIÓN CON LICENCIA DECLARADA NULA POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Resolución de 1 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Pinos Puente contra la negativa del registrador de la propiedad de Iznalloz a inscribir una segregación, donación y posterior agrupación contenidas en una escritura de partición de herencia.

            Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de partición de herencia mediante la cual se practica la segregación de una finca rústica de la que resulta una porción con una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo. A esta escritura se incorpora licencia municipal para tal segregación.

            El registrador deniega la inscripción solicitada, porque, habiendo remitido la documentación a la Delegación Provincial de la Consejería y Pesca de la Junta de Andalucía de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de las Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria (Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dicho órgano administrativo había dictado Resolución por la que declara la nulidad de la segregación realizada en aplicación de los artículos 23 y 24.2.º de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias y la Resolución de 4 de Noviembre de 1996 de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales de la Consejería de Agricultura y Pesca.

            El notario recurrente alega que la porción segregada está destinada a fines no agrarios, razón por la que habría que aplicar la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que atribuye a los municipios la concesión de la licencia, y, obtenida ésta, el documento es inscribible.

            La DGRN tras reseñar la normativa estatal y autonómica aplicable, indica que “En el presente caso, y a la vista del contenido de la escritura -en la que no se alude en modo alguno al régimen de excepción previsto en el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias, sin que haya edificación alguna reflejada en el asiento registral ni declarada en debida forma en dicho título-, corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no la excepción recogida en dicha precepto legal, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Por ello, debe confirmarse la calificación del registrador.” (JDR)

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*243. SOCIEDAD TRANSMITENTE EN PROCESO DE FUSIÓN. Resolución de 20 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

            La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

            El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se produce en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

            La DGRN  estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

            Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico. (AFS)

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244. EMBARGO TAMBIÉN SOBRE USUFRUCTO SIN ACREDITAR LA CONSOLIDACIÓN CON LA NUDA PROPIEDAD. Resolución de 21 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la recaudadora del Ayuntamiento de Ponferrada contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3 por la que se suspende la cancelación de un derecho de usufructo y la anotación de un embargo en cuanto al mismo.

            Hechos. La recaudadora municipal presenta en el Registro una solicitud de cancelación del usufructo inscrito sobre una finca por fallecimiento de la usufructuaria y un mandamiento ordenando el embargo de la totalidad de la finca por deudas del nudo propietario y anotación de suspensión en su defecto.

            La registradora, tras tomar anotación preventiva sobre la nuda propiedad, suspende la consolidación del dominio y por tanto la anotación de embargo en cuanto al usufructo por no aportarse la certificación de defunción del Registro Civil ni el título en cuya virtud se constituyó el derecho de usufructo. Tampoco practica anotación preventiva por defecto subsanable, lo que es objeto igualmente de recurso.

            La DGRN considera que el título que acredita la extinción del usufructo vitalicio es el certificado literal de defunción de su titular, declaración legal que permite la cancelación del asiento sin que baste con que se haya tenido en cuenta en el procedimiento administrativo de apremio. No será preciso, en cambio, aportar el título de constitución del usufructo, ya que se encuentra inscrito.

            Ratifica también la decisión de la registradora de no practicar anotación preventiva de suspensión, a pesar de tratarse de un defecto subsanable, “dado el régimen específico de prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso, sin perjuicio de que una vez finalizado éste pueda el interesado subsanar el defecto o bien solicitar –ahora sí- la anotación preventiva por defecto subsanable”.

            Nota: durante el recurso, al darse la prórroga del asiento de presentación prevista por la interposición del recurso gubernativo, huelga la anotación ordinaria de suspensión. Pero en el momento de redactar la nota, la registradora no sabía si le iban a recurrir o no, por lo que, si se solicitaba en el mandamiento, en mi opinión, tendría que haberse practicado. (JFME)

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245. APORTACIÓN DE INMUEBLE A UNA SOCIEDAD POR MENORES Y UNA PERSONA QUEBRADA CON POSTERIORIDAD. Resolución de 23 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Sociedad Agraria de Transformación El Molinillo contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Clemente por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de la mencionada sociedad con aportación de finca.

            Se presenta en el Registro una escritura de constitución de sociedad agraria de transformación (SAT) con aportación de finca perteneciente pro indiviso a un matrimonio y sus tres hijos, otorgada el 16 de mayo de 1984, en la que comparecen los padres, que intervienen en su propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad, y en la que comparece también un hijo, de dieciséis años de edad, que se halla emancipado en virtud de escritura otorgada el mismo día con el número de protocolo inmediatamente anterior. A la escritura se incorpora testimonio del auto judicial por el que se concede autorización para la aportación a la sociedad agraria de transformación de las cuotas que corresponden a los tres menores –las dos menores de edad y el menor ahora emancipado– y del Registro resulta que, respecto del padre, se encuentra tomada anotación de declaración de quiebra necesaria en el año 2002 prorrogada el año 2005.

            La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

            1.- No constan los datos de inscripción del menor emancipado en el Registro Civil;

            2.- No se acredita la representación legal de los padres sobre las hijas menores por exhibición del libro de familia o mediante notoriedad;

            3.- La sociedad agraria de transformación no consta debidamente inscrita en el Registro de sociedades agrarias de transformación;

            4.- No consta la firmeza del auto judicial;

            5.- No hay congruencia entre el objeto del negocio jurídico que determina la autorización judicial y el de la escritura, puesto que la autorización judicial permite aportar la finca en cuestión y en la escritura aportan la finca y 500.000 pesetas; y

            6.- El padre no tiene capacidad para disponer de la finca puesto que del libro de incapacitados consta que se halla en estado de quiebra, debiendo ser representado por el síndico de la quiebra.

      El tercero de los defectos no es objeto de recurso, en tanto que el recurrente manifiesta que aportará la inscripción en el Registro de sociedades agrarias de transformación en cuanto se haya practicado.

      La Dirección General señala:

         * Con relación al primer defecto –falta de inscripción de la escritura de emancipación en el Registro Civil– debe señalarse que es cierto que, de los datos aportados al presente expediente sólo consta el otorgamiento de la escritura de emancipación con el número inmediato anterior de protocolo a la calificada negativamente, sin que resulte acreditada la inscripción de dicha escritura de emancipación en el Registro Civil –artículo 318 del Código Civil– o cuando menos la extensión en la escritura matriz de la nota relativa al hecho de haber remitido el notario por sí mismo al Registro Civil el testimonio para su  inscripción –Resolución de este Centro Directivo de 14 de mayo de 1984–. Sin embargo, debe valorarse que la autorización judicial concedida e incorporada a la escritura se refiere no sólo a la cuota de las menores de edad sino también a la participación del menor que se emancipa, lo cual, de acuerdo con un argumento a fortiori, subsana necesariamente la omisión advertida, sin perjuicio de que, conforme al último apartado del artículo 166 del Código Civil, ni siquiera será necesaria autorización judicial si el menor, aun no estando emancipado, ha cumplido dieciséis años y consiente en documento público, lo que ocurre en el supuesto de hecho de este expediente.

         * El segundo defecto –no acreditación de la representación legal de los padres respecto de las hijas menores por exhibición del libro de familia o por notoriedad– también debe revocarse puesto que en el primer resultando del auto judicial de autorización testimoniado se hace constar que ha quedado acreditada «la relación paterno filial con testimonios que se adjuntan del Libro de Familia».

         * El cuarto defecto –falta de constancia de la firmeza del auto judicial de autorización– debe revocarse en la medida en que la declaración de firmeza del auto sí consta expresamente, como subraya el recurrente, en el propio testimonio judicial incorporado.

         * El quinto defecto –falta de congruencia entre el negocio autorizado y el de la escritura por cuanto se concede autorización para aportar una finca y en la escritura se aporta la finca y 500.000 pesetas– tampoco puede mantenerse. La registradora debe calificar la validez de la aportación de la finca radicante en su distrito, sin que su calificación se pueda extender a otros extremos por completo ajenos al Registro de la Propiedad, como es la aportación de dinero que es un acto no inscribible.

      Por último procede examinar el sexto defecto señalado por la registradora, relativo a la falta de capacidad para disponer de la finca por parte del padre por constar que se halla en estado de quiebra. Con relación a este extremo debe tenerse en cuenta que en el folio del Registro abierto a la finca objeto de aportación resulta una anotación de declaración de quiebra del padre practicada en 2002, prorrogada en 2005 y por tanto caducada al no constar la práctica de nueva anotación de prórroga antes de transcurrir cuatro años desde la última –artículo 86 de la Ley Hipotecaria–.

      Es cierto que en el libro de incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el Registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que alude a «los libros del Registro».

      Sin embargo, en este caso, tal circunstancia es irrelevante, de acuerdo con la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 1920, ya que con relación al alcance del cierre registral provocado por el asiento de quiebra su anotación produce el cierre del Registro para los actos posteriores a la declaración de quiebra, y también al tiempo a que alcance la retroacción de la misma, pero siendo que el asiento de quiebra es del año 2002 y la escritura de constitución y aportación fue otorgada en el año 1984 resulta evidente que a esta última no puede afectarle aquel asiento, de modo que no será necesaria para su inscripción participación alguna del síndico.

      Esta es la misma solución que ha seguido este Centro Directivo para los actos de enajenación anteriores a la situación de concurso (véase Resolución de 3 de junio de 2009, que si bien exige arrastre de carga, no procede en este caso por haber caducado).

      En consecuencia, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota de calificación de la registradora.

      Comentario: Me parece oportuno recordar la doctrina sentada por la Jurisprudencia relativa a la quiebra y terceros.  Tomo como base la STS. 676/2010 (Sala 1) de 10 de noviembre.

      La primera cuestión es el alcance del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1889 (actualmente derogado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio) respecto de los actos o contratos, sean de dominio o de administración, realizados por el deudor, luego quebrado, o a él jurídicamente atribuibles, que tengan por objeto bienes de su patrimonio, y que tuvieron lugar en el periodo de retroacción de la quiebra.

      Durante mucho tiempo prevaleció un criterio, denominado estricto o rigorista, con arreglo al que dichos actos, por unos u otros fundamentos, se consideraban nulos con nulidad de pleno derecho, absoluta, radical, por vicio de origen. Con base en diversas consideraciones y singularmente porque no tenía sentido dejar sin efecto operaciones que no afectaban a los acreedores, se fue introduciendo por diversas sentencias el denominado criterio flexible. En tal sentido señala la 3 de abril de 2.002, número 525, que "la jurisprudencia actual puede resumirse declarando que la ineficacia establecida en el párrafo segundo del art. 878 C. Com. no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico ordinario del quebrado (ej. pagos de cuotas de la seguridad social, de suministros o de arrendamientos), ni tampoco a aquellos que resulten beneficiosos para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o perjuicio a éstos". Se consagra en definitiva el criterio de la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia.

       La jurisprudencia no admite la aplicación de la doctrina del tercero hipotecario del art. 34 LH al adquirente directo del quebrado (en tal sentido, la Sentencia citada de 10 de octubre de 2.010, Sentencias de 30 de diciembre de 2.005, 19 de junio de 2.006 y 11 de febrero de 2.009 y 8 de marzo), que si se defiende por algún sector doctrinal.

       La segunda cuestión que se plantea se refiere a la posición jurídica del subadquirente, es decir, el que no adquirió del deudor quebrado sino que se trata de un segundo o posterior adquirente. Este tema también ha tenido diversas vicisitudes habiendo predominado durante muchos años la tesis de la inoperancia del art. 34 LH frente al rigor del art. 878, párrafo segundo, C. de Comercio (29 de julio de 2.010, SS., entre otras, 17 de marzo de 1.958, 15 de noviembre de 1.991, 16 de marzo de 1.995 y 16 de febrero), si bien ha terminado por prevalecer el criterio que permite aplicar al subadquirente (que no adquiere directamente del quebrado) y que reúna los requisitos al efecto, la condición de tercero hipotecario (por ejemplo, STS de 19 de marzo de 2007 y STS 496/2010 de 29 de julio)

            La tercera cuestión que se plantea hace referencia a los efectos de la nulidad derivada de una retroacción de una quiebra cuando se trata de contratos con obligaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos, y concretamente la posición del comprador que ha de reintegrar a la masa de la quiebra el bien objeto de la compraventa como consecuencia de dicha nulidad. En este punto también se ha producido en los últimos años un cambio jurisprudencial radical, en el sentido de aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que "la nulidad que se declara por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1.303, 1.304 y 1.308 del Código Civil ". Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la masa". En este sentido Sentencias de 17 de abril (núm. 271) y 24 de septiembre (núm. 852) de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 (núm. 525). (IES)

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246. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD SOLICITADA POR HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL Y CON NOTA MARGINAL DE HACE MÁS DE 21 AÑOS. Resolución de 24 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a practicar la cancelación de un derecho de hipoteca.

Vistos los artículos 17, 18, 82 y 131 de la Ley Hipotecaria; 688.3, 669.2 y 670.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1991, 16 de septiembre de 1992, 22 de junio de 1995, 8 de marzo y 4 de junio de 2005, 14 de abril de 2009 y 17 de febrero de 2010.

            Hechos. Un hijo del titular registral, acreditado que es su heredero, presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la cancelación de una inscripción de hipoteca por el transcurso del plazo establecido en el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

            El registrador observa dos defectos:

               - No solicita la cancelación un titular registral.

               - Consta al margen de la inscripción de hipoteca nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución que ha concluido (mediante auto judicial de 10 de febrero de 1986) con la adjudicación de la finca a favor de determinada sociedad, según resulta de asientos de presentación relativos a dicha adjudicación, ya caducados.

            El recurrente alega que ha acreditado la cualidad de heredero de los dos titulares registrales de la finca y que la nota de expedición de certificación de cargas ha caducado por contar con más de 21 años de antigüedad.

            La DGRN analiza, en primer lugar, la legitimación del solicitante y se la reconoce haciendo una interpretación amplia al párrafo 5º del artículo 82 que literalmente tan sólo alude al titular registral. Pero el interesado ha acredita su cualidad de heredero y un interés legítimo y la solicitud se basa en algo objetivo como es el transcurso de un determinado lapso de tiempo y sus consecuencias jurídicas.

            El Centro Directivo no considera necesaria la previa anotación del derecho hereditario del solicitante o la inscripción de la adjudicación hereditaria de la finca, justificándolo en que la adjudicación que en su caso resulte del procedimiento de ejecución al que se refiere la nota marginal debatida puede inscribirse sin necesidad de tales requisitos, si se acredita que el procedimiento se ha dirigido contra los herederos de los titulares registrales.

            En cuanto a la cancelación de la hipoteca, se basa la DG para resolver en el criterio asentado en Resoluciones de 4 de junio de 2005 y 17 de febrero de 2010.

            Hace un interpretación integradora del art. 688.2 LEC y del 131 LH, según los cuales la nota marginal de expedición de certificación de cargas impide al registrador cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la ejecución, como son una escritura de carta de pago o una instancia.

            Recuerda el valor de esta nota, que cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados.

            Este valor se mantiene, aunque hayan transcurrido varios años desde su práctica, pues considera que no cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo, por lo que no se puede aplicar la caducidad de cuatro años. Por el contrario, esta nota marginal refleja que la prescripción se ha interrumpido.

            Sin embargo, opta por permitir su cancelación si han trascurrido el plazo del artículo 82 LH desde la fecha de la propia nota marginal.

            Hay un elemento perturbador en el caso concreto como es ese asiento de presentación caducado del auto de adjudicación. Pero el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. El adjudicatario, además, ha prescindido durante más de 20 años de la protección que concede el Registro. (JFME)

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247. CONFLICTO DE INTERESES EN PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 26 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

            Supuesto: Intervienen en el otorgamiento de la escritura de herencia la viuda del causante, ocho hijos (siete de ellos representados por su madre) y tres nietas, descendientes de una hija de dicho causante fallecida sin haber aceptado ni repudiado la herencia de éste.

            Por ser menor de edad, una de las nietas está representada por su padre, quien interviene únicamente en nombre y representación de su hija, según se expresa en la escritura, en la que se añade que dicho señor no tiene participación o derecho alguno en la herencia que se formaliza porque en el inventario de la herencia de su esposa se incluyó el derecho hereditario que correspondía a sus tres hijas en la herencia de su abuelo y el viudo «recibió íntegros sus derechos en la herencia de su esposa, no adjudicándose derecho alguno en el referido derecho hereditario…». Asimismo, se manifiesta que la herencia de la hija fallecida, en la que intervino un defensor judicial, fue aprobada judicialmente, según se acredita con el auto correspondiente que se testimonia en la escritura calificada.

            El registrador suspende la inscripción porque considera que existe conflicto entre los intereses del padre que representa a la nieta del causante por ser menor de edad y los intereses de la misma representada, toda vez que –a su juicio– el representante está interesado en la herencia del abuelo como transmisario, al ser heredero de su esposa y no haber renunciado expresamente a la herencia de ésta.

            Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta confirmó la calificación del sustituido y añade que la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso afecta a la partición de la herencia de la hija fallecida –transmitente– por concretarse ahora el derecho hereditario en bienes determinados, por lo que deberá «observarse el valor de dichos bienes, máxime tratándose de una menor, a fin de calificar que no han sido perjudicados los derechos que en su día se la adjudicaron en la herencia de la transmitente (su madre)…», de modo que «la menor en este acto sigue teniendo el mismo conflicto de intereses con su padre que tenía al practicar la partición hereditaria de su madre, por lo que deberá estar representada por un defensor judicial y obtener la correspondiente aprobación judicial…».
            La DGRN estima, con razón, que no existe conflicto. Y aclara: De acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo, para que el registrador pueda apreciar en su calificación que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario examinar las circunstancias concretas del caso.

            Así esta Dirección General ha entendido que:

               - No existe conflicto de intereses en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes –Resolución de 27 de enero de 1987-

               - Tampoco cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos –Resolución de 14 de septiembre de 2004–;

               - Tampoco en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato» –Resolución de 15 de septiembre de 2003.

            Y añade que el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe.

            No procede analizar el defecto expresado por la registradora sustituta en su calificación. En efecto, el párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

            La Dirección General acordó estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

            Comentario: El “ius transmisionis” pasa siempre a través de la herencia del transmitente (en este supuesto, herencia de la madre de la menor); la aceptación o repudiación de la herencia es un acto enteramente voluntario y libre; aceptada la herencia de la madre (segunda herencia) son libres de aceptar o repudiar la del abuelo (primera herencia). En su día y en la herencia de la madre de la menor (partición en la que intervino defensor judicial y fue aprobada judicialmente) se adjudicó a los hijos el derecho hereditario.

            Se inventarió el derecho hereditario en la herencia de la madre puesto que forma parte de ésta, y luego se adjudicó a los hijos; hecho esto, ahora corresponde a  los hijos partir con sus tíos maternos y en tal partición el padre representa exclusivamente a la menor. Los derechos a la herencia del primer causante (abuelo) constituyen en la herencia del transmitente (madre) una especie de “res certa”, compleja, que conserva  su autonomía mientras no se confunda con ella, así se puede aceptar pura y simplemente la segunda herencia y a beneficio de inventario la del primer causante. Como el ius delationis lo reciben los nietos en la herencia de su madre, su valor ha de contarse también en lo que respecta a ésta, pero ello tuvo lugar al inventariarse en la herencia materna. (IES)

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RECTIFICA LA 207. Resolución de 22 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrige error de la de 30 de julio de 2011, por la que se estima el recurso interpuesto por una notaria de Medina del Campo contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura titulada como segregación, modificación de destino de elemento independiente en régimen de propiedad horizontal, obra de rehabilitación y modificación de cuotas.

            Es una rectificación de escasa importancia. En negrita y cursiva lo que se añade en su Fundamento de Derecho 5, párrafo 4.º

            Desde este punto de vista, no puede compartirse la duda de la registradora sobre la celebración de la junta universal de propietarios por el hecho de que en el Registro conste que uno de los elementos independientes del régimen de propiedad horizontal perteneciente a uno de los comparecientes esté inscrito a su nombre por título de compra y para la sociedad de gananciales con su citada esposa cuya intervención se exige en la calificación impugnada… (JFME)

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249. DERECHO DE HABITACIÓN EN PARTICIÓN. Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17 por la que se deniega la inscripción de determinada disposición de una escritura de adjudicación de herencia.

            Hechos: En una escritura de adjudicación de herencia, los herederos (mayores de edad y plenamente capaces) se adjudican el único bien relicto con base en el testamento en el cual la causante les instituyó herederos por iguales partes, si bien acuerdan que "Cumpliendo el deseo de su madre, aunque no esté expresado en su testamento... adjudican también a su hermana... un derecho de habitación sobre la respectiva cuarta parte indivisa, que quedan gravados con el citado derecho". Se añade que la adjudicataria del derecho de habitación lleva un exceso sobre su haber hereditario respecto de cada uno de sus tres hermanos, a quienes ha compensado en metálico antes del otorgamiento.

            El registrador deniega la inscripción de la adjudicación del derecho de habitación porque considera que se deben adjudicar los bienes conforme a lo que el testador haya ordenado en su testamento, en el que nada se dice sobre tal derecho.

            El notario autorizante recurre invocando el artículo 1058 Cc.

            La DGRN estima el recurso y revoca la nota, pues de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de junio de 2011) y de este Centro Directivo (entre otras, R. 18 de noviembre de 1998 y R. 4 de mayo de 1999) los herederos mayores de edad que tengan la libre administración de sus bienes y capaces pueden verificar la partición del modo que tengan por conveniente (artículo 1058 del Código Civil), por lo que en principio no se advierte obstáculo alguno para que los otorgantes, mayores de edad y capaces, puedan transmitirse recíprocamente bienes por cualquier título adecuado (cfr. artículos 609, 618 y siguientes, 1255 y 1261 a 1263 del Código Civil).

            Además, en el presente caso los herederos exteriorizan debidamente el negocio celebrado que justifica jurídicamente el resultado perseguido respecto del exceso de adjudicación existente, con fijación de los derechos respectivos de los partícipes en la propia adjudicación, con el pago de la correspondiente compensación, y con expresión de todos los elementos negociales que deben ser objeto de calificación registral. (JCC)

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251. NO SE CORRESPONDE EL TEXTO CON EL ENCABEZADO. Resolución de 5 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos por la que se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia firme declarativa de dominio.

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FIN DEL INFORME

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