PRÁCTICA REGISTRAL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

BOE MAYO 2012

(JDR)

RESEÑA ABREVIADA  DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

(Para información más completa, véase el informe mensual)  

1.- DISPOSICIONES GENERALES

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

*SECTOR FINANCIERO. EXENCIÓN PARCIAL PLUSVALÍAS. ARANCELES. Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

         Este RDL complementa la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero y está motivado fundamentalmente por la necesidad de mitigar el impacto que el deterioro de los activos vinculados al sector inmobiliario tiene sobre la solidez de nuestro sistema financiero, continuando con el saneamiento de balances.

         Se persigue con ello el tratar de disipar las incertidumbres que vienen dificultando la normalización del sector financiero español y la recuperación de su función canalizadora del ahorro a la economía real.

         Cuenta con cuatro capítulos y variadas disposiciones adicionales, transitorias y finales.

         El Capítulo I, sobre Saneamiento de las entidades de crédito, establece requerimientos de cobertura adicionales a los fijados en el RDL 2/2012 por el deterioro de las financiaciones vinculadas a la actividad inmobiliaria clasificadas como en situación normal. Estos nuevos requerimientos adicionales se exigen por una sola vez, de manera diferenciada en función de las diversas clases de financiaciones y referidos al saldo vivo a 31 de diciembre de 2011. El Instituto de Crédito Oficial está excluido por el posterior RDLey 19/2012.

         Se trata así de aproximar las menores expectativas de mercado respecto de las reflejadas en los estados financieros de las entidades, evidenciadas mediante unas capitalizaciones de mercado sensiblemente inferiores a sus valores teórico contables, por lo que se contempla reconocer una pérdida incurrida si el importe recuperable de un activo es inferior a su valor en libros, introduciendo una mera presunción de pérdida mínima a considerar.

         Porcentaje de cobertura, según el tipo de financiación de construcción o promoción inmobiliaria:

         A) Con garantía real (hasta la corrección de errores decía hipotecaria).

            - Suelo: 45 %

            - Promoción en curso: 22 %

            - Promoción terminada: 7 %

         B) Sin garantía real. 45 %

         El RDL también determina un Plan de cumplimiento, para asegurar que, como regla general, las entidades de crédito y sus grupos consolidables cumplan com lo dispuesto antes del 31 de diciembre de 2012.

         Se flexibiliza el plazo para aquellas entidades de crédito que, durante el ejercicio 2012, lleven a cabo procesos de integración que supongan una transformación significativa de entidades que no pertenezcan a un mismo grupo. Dispondrán de 12 meses desde la autorización, siempre que la integración se lleve a cabo a través de operaciones que supongan modificaciones estructurales o adquisición de entidades participadas mayoritariamente por el FROB y otras exigencias adicionales.

         Las entidades han de presentar el Plan ante el Banco de España, para su aprobación por él. como tarde el 11 de junio de 2012 e incluir, si puedan incurrir en déficit de capital principal o de recursos propios computables, las medidas que tienen previsto acometer para no incurrir en dicho déficit y cuyo plazo de ejecución no podrá ser superior a cinco meses.

         El Capítulo II, denominado “Sociedades para la gestión de Activos”, prevé la constitución de sociedades anónimas a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias.

         Con ello se pretende aislar y dar salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en el balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito, garantizar que su valoración resulte ajustada a la realidad del mercado así como la profesionalización de la gestión de las sociedades citadas.

         Estas sociedades se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo previsto en el presente real decreto-ley.

         El objeto social exclusivo de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de los activos aportados a la misma.

         Las aportaciones a la sociedad se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1 RDL 2/2012, y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto en el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.

         Las entidades que hayan recibido apoyo financiero del FROB dispondrán de un plazo de 3 años para adoptar y ejecutar las medidas precisas para que la vinculación de la sociedad para la gestión de activos con la entidad sea como máximo la de empresa asociada.

         Las sociedades participadas por las entidades de crédito que reciban apoyo financiero al amparo de lo previsto en este real decreto-ley estarán obligadas a enajenar anualmente, al menos, un 5 % de sus activos a un tercero distinto de la entidad de crédito aportante o de cualquier sociedad de su grupo. Los administradores de dichas sociedades deberán tener experiencia acreditada en la gestión de activos inmobiliarios.

         El breve Capítulo III se centra en el régimen sancionador dirigido tanto a las entidades de crédito como a quienes ostenten cargos de administración y dirección en las mismas, pudiendo incurrir en responsabilidad administrativa sancionable.

         El Capítulo IV trata del régimen fiscal de las operaciones de aportación de activos a sociedades para la gestión de activos. Asimismo, el Real Decreto-ley establece las reglas necesarias para garantizar la neutralidad fiscal de las operaciones que se realicen en la constitución de las sociedades para la gestión de activos.

(…)

Arancel de los notarios y registradores de la propiedad (D. Ad. 2ª).

         En los supuestos que requieran la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento, y solo se devengarán los honorarios correspondientes a la última operación inscrita, conforme al número 2.1 del arancel de los registradores, o en su caso, el número 2.2, si se trata de préstamos o créditos hipotecarios, sobre la base del capital inscrito en el Registro.

         En los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, incluso cuando previamente deba hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, las inscripciones que se practiquen solo devengarán los honorarios establecidos en el número 2.2. del arancel de los registradores, correspondientes a la novación, subrogación o cancelación, tomando como base el capital inscrito, reducido al 60 por ciento, con un mínimo de 24 euros.

         Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive.

         Esta disposición se aplicará respecto de todas las inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

         Notas:

            - Dice, al respecto la Exposición de Motivos: “Finalmente, se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de aplicación en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras”. Sin embargo, como puede observarse, el contenido del derecho positivo, la D. Ad. 2ª, es mucho más amplio.

            - El primer párrafo desliza una disposición no arancelaria pues alude a la técnica registral que habrá de usarse en el específico caso contemplado para hacer constar las diversas transmisiones (un solo asiento).

(…)

         Entró en vigor el 12 de mayo de 2012.

PDF (BOE-A-2012-6280 - 11 págs. - 219 KB)    Otros formatos    Corrección de errores.   Convalidación

NAVARRA. Ley Foral 8/2012, de 4 de mayo, de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos.

         Mediante esta Ley Foral de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos se adapta a la Comunidad Foral de Navarra las medidas fiscales estatales en esta materia.

         Entró en vigor el 15 de mayo de 2012. (GGB)

PDF (BOE-A-2012-6812 - 3 págs. - 149 KB)    Otros formatos

NAVARRA. Ley Foral 9/2012, de 4 de mayo, de modificación del artículo 174 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra.

         Entró en vigor el 15 de mayo de 2012. (GGB)

PDF (BOE-A-2012-6813 - 2 págs. - 141 KB)    Otros formatos

LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO Y SERVICIOS. Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

         Objeto. El título I de este real decreto-ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

         Ámbito de aplicación. Las actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de este real decreto-ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. Las Comunidades Autónomas podrán ampliar la superficie o los servicios afectados.  Dentro del anexo, se encuentran, por ejemplo, actividades de promoción inmobiliaria o de alquiler.

         Inexigibilidad de licencia. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios referidos, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

         Cambios de titularidad. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

         Realización de obras. 3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación. Se exceptúan las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente.

         Declaración responsable o comunicación previa.

            - Las licencias previas, en los casos referidos, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis LRJAPYPAC, que, en caso de ser varias, podrán tramitarse conjuntamente.

            - En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.

            - La declaración o comunicación debe contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, firmado por técnico competente, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según la Ley de Ordenación de la Edificación.

         Sujeción al régimen general de control. La presentación de la declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial, no prejuzgará la situación y efectivo acomodo de las condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso.

         Solicitudes en trámite. El interesado puede desistir de ellas antes de su resolución y acogerse a esta Ley. Si no lo hace, el procedimiento continuará conforme a la normativa anterior.

         Ley de Haciendas Locales. Se modifica en consonancia el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo para evitar que sufran las arcas municipales con el cambio legislativo introducido.

            - Hecho imponible: letras h) e i) del apartado 4 del artículo 20.

            - Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras: apartado 1 del art. 100, apartado 2 del art. 101 y  apartado 1 del art. 103.

(…)

         Entró en vigor el 27 de mayo de 2012.

PDF (BOE-A-2012-6929 - 19 págs. - 326 KB)    Otros formatos

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

REHABILITACIÓN. INSPECCIÓN DE EDIFICIOS. SILENCIO NEGATIVO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1886-2012, contra los artículos 17.1.c), 18.1, 19.2, 21, 22, 23, disposición adicional tercera, disposiciones transitorias primera y segunda y disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

         Estos artículos tratan de lo siguiente:

            - Artículo 17.1 c). Actuaciones de rehabilitación para regeneración urbana.

            - Artículo 18.1. Actuaciones de conservación, mejora y regeneración que podrán imponerse por la Administración competente

            - Artículo 19.2. Asociaciones administrativas para actuaciones de rehabilitación.

            - Artículo 21. Obligatoriedad de la inspección técnica de edificios.

            - Artículo 22. Efectos de esa inspección.

            - Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización admva.

PDF (BOE-A-2012-6685 - 1 pág. - 128 KB)    Otros formatos

SILENCIO NEGATIVO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2007-2012, contra el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

         El artículo 23 se dedica al silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa. Afecta a:

            a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

            b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

            c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

            d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que puedan afectar al paisaje.

            e) Y a la primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas.

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TRIBUNAL SUPREMO:

FIDUCIA ARAGONESA. Sentencia de 30 de enero de 2012, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se declara la nulidad del apartado 8 del artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre.

         8. En la fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liquidación que se gire a cargo del cónyuge sobreviviente, en cuanto al resto del caudal, se girarán otras, con carácter provisional, a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y parentesco con el causante y sobre la base que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa hereditaria. Al formalizarse la institución por el comisario se girarán las liquidaciones complementarias si hubiere lugar, pero si por consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueren de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente, podrá solicitarse la devolución correspondiente.

         Ver artículo de José Manuel Enciso Sánchez.    Ver artículo de Joaquín Zejalbo Martín.

PDF (BOE-A-2012-6331 - 1 pág. - 133 KB)    Otros formatos

SECCIÓN 2ª:

CONCURSO REGISTROS DGRN. Resolución de 4 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 284 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 1 de marzo de 2012 y se dispone su comunicación a las Comunidades Autónomas para que se proceda a los nombramientos.

         Se han cubierto 21 plazas y quedado vacantes para Aspirantes otras nueve.

         Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2012-6503 - 2 págs. - 173 KB)    Otros formatos

CONCURSO REGISTROS CATALUÑA. Resolución de 4 de mayo de 2012, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por la Resolución JUS/401/2012, de 1 de marzo.

         Se han cubierto las ocho vacantes.

         Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2012-6517 - 2 págs. - 141 KB)    Otros formatos

EXCEDENCIAS.

         Se declara en situación de excedencia voluntaria por plazo no inferior a un año al notario de Vigo, don José Manuel Piñeiro Prieto.

            NO SE HAN PUBLICADO EN ESTE MES

126. ACTA DE MANIFESTACIONES SIN CONTENIDO INSCRIBIBLE. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que acuerda suspender la inscripción de un acta de manifestaciones

PDF (BOE-A-2012-5946 - 4 págs. - 152 KB)    Otros formatos

*127. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

PDF (BOE-A-2012-5947 - 7 págs. - 178 KB)   Otros formatos

128. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (AFS)

         ÍDEM que la anterior.

PDF (BOE-A-2012-5948 - 7 págs. - 178 KB)   Otros formatos

131. CAMBIO DE UN BIEN DE GANANCIAL A PRIVATIVO: CONSENTIMIENTO EXPRESO DE LOS HEREDEROS DEL OTRO CONYUGE. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2, a practicar la modificación registral de la titularidad de una finca.

PDF (BOE-A-2012-5951 - 5 págs. - 159 KB)    Otros formatos

132.  SUBSANACIÓN DE ERRORES EN TITULO INSCRITO: CONSENTIMIENTO SÓLO POR LOS TITULARES REGISTRALES AFECTADOS. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, a rectificar la inscripción de determinada adjudicación hereditaria.

PDF (BOE-A-2012-5952 - 7 págs. - 179 KB)    Otros formatos

133. ESCRITURA DE PODER ANTERIOR A LA LEY 24/2001. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

         En una escritura de cancelación de hipoteca otorgada en 1985, la notaria en la reseña identificativa del documento de poder señala “Obra el señor compareciente en virtud de escritura de apoderamiento otorgada a su favor, ante el Notario de … cuya copia autorizada se acompañará, asegurándome la vigencia íntegra del mismo. Tiene a mi juicio, según interviene, capacidad para esta escritura de cancelación de hipoteca».

         El registrador suspende la inscripción por considerar que no se acredita la realidad, validez y vigencia del apoderamiento, entendiendo necesario acreditar la inscripción en el Registro Mercantil o aportar dicha escritura debidamente inscrita.

         La recurrente alega la doctrina según la cual la falta de inscripción del apoderado no debe impedir la inscripción, pues el incumplimiento de la obligación de inscribir el cargo cae fuera del ámbito de la calificación del registrador, ya que del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, resulta que es competencia del notario valorar la suficiencia de las facultades representativas de los comparecientes.

         La Dirección confirma la nota basándose en el mismo argumento de la resolución de 12 de abril de 1996: la calificación registral comprende la debida intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan  y por tanto, en los casos en los que actúe través de sus legítimos representantes, se proyecta sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación; tratándose de personas jurídicas para entender válidamente constituida la representación será preciso que la misma haya sido concedida u otorgada por el órgano social representativo adecuado y vigente, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y sus normas estatutarias propias:. Extremos estos que en caso de que el poder sea inscribible en el Registro Mercantil, y el mismo se haya inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente y que cuando falte la previa inscripción en dicho Registro y, por tanto, no exista previa calificación de la representación por el Registrador Mercantil, deben acreditarse al registrador de la Propiedad los elementos que determinan la existencia, subsistencia, validez y suficiencia de aquélla.

         Lo que ocurre en este caso, además, dado que la escritura calificada fue otorgada en 1986, conforme a la redacción de los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigente, el notario debía insertar en el cuerpo de la escritura o incorporar a ella, originales o por testimonio, las certificaciones o documentos fehacientes que acreditaran la representación legal o voluntaria de quien compareciera en nombre de otro. También se admitía que de tales documentos acreditativos de la representación se insertara lo pertinente, debiendo añadir que en lo omitido no existía nada que desvirtuara lo transcrito o testimoniado; y, asimismo, se permitió según tal regulación reglamentaria «reseñar en la matriz los documentos de los que resulta la representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias que se expidan», sin necesidad de su inserto ni de su incorporación. Esta última fue la fórmula documental acogida por la notario, por lo que al documento calificado ha de acompañarse la copia autorizada de la citada escritura de apoderamiento, cuya aportación era necesaria a efectos de acreditar la representación, como advertía el mismo notario autorizante de aquélla. (MN)

         NOTA: Esta resolución parece cambiar el criterio de la Dirección General en orden a la necesidad de acreditar la inscripción de los poderes de las sociedades en el Registro Mercantil o en su caso acreditar la realidad validez u vigencia de dichos poderes. Lo que ocurre es que se refiere a una escritura anterior a la Ley 24/2001 en la que, obviamente, no existía el juicio de suficiencia del notario autorizante, planteándose la cuestión de si la solución hubiera sido la misma si la escritura fuera posterior y contuviera el citado juicio de suficiencia en los términos establecidos por el art. 98 de dicha Ley. (MN)

PDF (BOE-A-2012-5953 - 6 págs. - 170 KB)    Otros formatos

134. ESCRITURA DE PODER QUE EN LA ESCRITURA SE DICE QUE SE ACOMPAÑARÁ. NO SE ACREDITA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

         Idéntica a la 133 (MN)

PDF (BOE-A-2012-5954 - 6 págs. - 171 KB)    Otros formatos

*135. OBRA NUEVA EN BALEARES FINALIZADA ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DEL SUELO DE 2011 SIN ACREDITAR CÉDULA DE HABITABILIDAD Y LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN.  Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santanyí contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva terminada.

         Se autoriza una Acta notarial de declaración de obra nueva terminada en Septiembre de 2011 relativa a una edificación en la Comunidad de las Islas Baleares. La obra se había declarado en construcción en 1999 y la terminación se produjo, según certificado técnico y visado colegial incorporado, en 2000.

         El registrador exige, conforme a la Ley del Suelo vigente en la fecha de presentación, la aportación de la licencia de ocupación y cédula de habitabilidad pues considera que esos son los requisitos exigibles por la legislación urbanística balear en relación con la norma estatal.

         El notario alega que no debe de ser de aplicación dicha norma, por cuanto la obra fue terminada en 2000 y en esa fecha no eran exigibles dichos requisitos para autorizar e inscribir respectivamente este tipo de documentos. Considera también que la notificación de la calificación por fax no es la vía adecuada.

         La DGRN analiza los diferentes aspectos de la cuestión planteada y concluye lo siguiente:

         1.- Que es aplicable lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley estatal del Suelo en su redacción posterior a Julio de 2011, aunque la obra nueva estuviera terminada en 2000, pues hay que estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad.

         2.-  Que SÍ es exigible para inscribir la Licencia de Ocupación prevista en la legislación balear por aplicación de lo dispuesto en la Ley del Suelo.

         3.- Que NO es exigible, sin embargo, la cédula de habitabilidad por cuanto interpreta que no lo exige el artículo 20 de la Ley del Suelo en relación con la legislación balear por las razones que detalla.

         4.-  Que, en el presente caso, ha pasado el plazo previsto por la legislación urbanística balear (8 años) para la prescripción de cualquier posible infracción urbanística desde la terminación de la obra (año 2000) por lo que la declaración de terminación de la obra será inscribible por la vía de acreditar la antigüedad de la edificación sin necesidad de aportar la licencia de ocupación, ya que resultaría desproporcionado exigir ahora dicha licencia, teniendo en cuenta que no consta en el Registro expediente de infracción urbanística.

         5.- No entra a valorar la exigencia de la acreditación de la situación de fuera de ordenación  o no, pues la cuestión se plantearía en los casos de las obras declaradas por antigüedad y aquí fue concedida la licencia para su construcción.

         6.- Declara que es válida la notificación de la calificación por fax del registrador al notario, conforme a una sentencia reciente del Tribunal Supremo.

         En definitiva, revoca la nota del registrador

         Comentarios: Se puede plantear la misma cuestión en lo relativo al Seguro Decenal. Y la solución debe de ser la misma: Si han pasado más de 10 años desde la terminación de la obra habrá finalizado la duración del hipotético seguro decenal y no deberá por tanto exigirse ahora.

         En cuanto a la cédula de habitabilidad, hay que sacar la conclusión siguiendo a la DGRN de que, si no es exigible en Baleares, tampoco  lo será en el resto de las Comunidades Autónomas que la contemplen pues en todas tiene la misma naturaleza. (AFS)

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***137. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO: LA DGRN RECTIFICA SU ANTERIOR DOCTRINA. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ENTRE VIVIENDA Y DESVAN INSCRITOS EN EL FOLIO DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein a la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

         Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad telemáticamente copia autorizada de una escritura de préstamo hipotecario, por la que en garantía de un préstamo se hipotecan dos fincas registrales, distribuyéndose la responsabilidad entre ambas.

         El registrador practica el asiento de presentación y suspende la calificación, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, al no haberse acreditado la liquidación del impuesto.

         Una vez aportada copia física de la escritura debidamente liquidada, el registrador suspende la inscripción del documento al considerar necesaria la distribución de la responsabilidad entre los tres elementos independientes que integran la propiedad horizontal (el elemento número 1, que es una de las fincas registrales, y los elementos números 2 y 3, que constituyen la otra finca registral) ya que en la escritura la distribución se ha practicado respecto del primer elemento y respecto de los otros dos conjuntamente.

         El notario autorizante interpone recurso en el que a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior; b)  y desde el punto de vista sustantivo, señala que la distribución de la responsabilidad se ha realizado entre las dos fincas registrales en cuestión, aunque una de ellas esté formada por dos elementos –vivienda y desván-, sin que sea necesaria la distribución entre estos dos, citando la Resolución DGRN de 19 de Abril de 2004.

         La DGRN, desestima el recurso y confirma tanto el acuerdo del Registrador de suspender la calificación, como la propia calificación registral negativa:

         I) Interpretación del artículo 255 LH (Suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto). La DGRN rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema)

         En tal sentido, señala:

            A) Del artículo 254 LH se desprende la exigencia para la práctica del asiento de inscripción de la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda o sobre el documento en virtud del cual se pretenda la inscripción. Dicho precepto es la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en los artículos 54 TRLITPAJD –que deja a salvo lo dispuesto en la legislación hipotecaria, lo que supone que sin necesidad de tal justificación es posible la práctica del asiento de presentación (art. 255 LH y 100 RISD)

            B) Este efecto de inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción, con la citada excepción, no es sino una de las medidas establecidas por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el art. 51 TRITPAJD, y por el Registrador, del archivo de los citados justificantes (arts 256 LH, 51.13, 410 RH, 122.3 RISD), sin perjuicio de las excepciones procedentes (art. 54.2.c TRITPAJD, Instrucción DGRN 18-5-2011 sobre constitución de sociedades mercantiles en aplicación del RDL 13/2010, de 3 de Diciembre)

            C) De ello se deduce que para el acceso al Registro de la Propiedad, cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente el documento, debe acreditarse, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o papel)  que se ha producido la presentación del documento y su autoliquidación, bien lo haya sido con ingreso o bien con simple alegación de exención o no sujeción.

            D) El requisito de la presentación únicamente podrá tenerse por realizado cuando haya tenido lugar ante la Administración tributaria competente para exigirlo (art. 54 TRLITPAJD), por lo que la obligación de acreditar la presentación no puede entenderse realizada ni suplida por el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas a los Notarios de suministro de información de los documentos por ellos autorizados ni por el conocimiento  que de los citados actos a otros efectos –p.ej concesión del NIF-, pueda tener otra Administración tributaria distinta de la competente para la gestión de los impuestos devengados por el acto o contrato inscribible. Y no quedan exceptuados de esta obligación de presentación los documentos que teniendo cuantía variable estén configurados como supuestos de exención por la ley, lo cual queda confirmado por la Resolución de la Dirección General de los Tributos de 17 de Julio de 2008, que incluso respecto al supuesto de no sujeción al gravamen de AJD de las escrituras de ampliación de plazo de préstamos hipotecarios concedidos con relación a la vivienda habitual (RDL 2/2008) determinó que las mismas no quedaban exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, al no estar incluidas dentro de la excepción del apartado 2 del artículo 54 TRLITPAJD)

            E) El mecanismo del cierre registral que resulta del artículo 254 LH viene reforzado por el apartado primero del art. 255 LH, conforme al cual “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto”. Ciertamente este Centro Directivo había entendido en los últimos años que ambos artículos debían interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que impediría que pudieran ser admitidas decisiones como la ahora recurrida que se limita a la suspensión de la calificación, pues implicaría que cuando nuevamente se presentara el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de exención o no sujeción, el registrador lo calificaría pudiendo esgrimir defectos que se consideraba podía haberse esgrimido desde un primer momento; sin embargo es lo cierto que esa interpretación ha sido desvirtuada por reiteradas sentencias judiciales que han declarado la nulidad de varias de las resoluciones que consagraban esta doctrina. Es el caso de la Sentencia de 30-10-2009 de la Audiencia Provincial de Lleida, publicada en el BOE de 10 de Agosto de 2010 (sentencia que transcribe en gran parte esta resolución y cuyo resumen ya se recogió en esta web en su día), y la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2010, también recogida en esta web), que se cita en los vistos, por lo que “procede rectificar la postura adoptada por este Centro Directivo en los últimos años y volver a la doctrina clásica, más conforme con la literalidad del precepto”, teniendo en cuenta que: 

            a) el artículo 255 LH permanece vigente y no ha sido modificado por el legislador tras la ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, que sí introdujo nuevos párrafos en el artículo 254 de la ley hipotecaria, pero no tocó el artículo 255;

            b) que estamos ante una norma cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación, suspendiendo la calificación y la inscripción (cfr. arts  254-1 y 255 LH, 13 LGT, 2-1 y 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC), habida cuenta la especial trascendencia de la función que desempeña el Registro de la Propiedad en cuanto colaborador para la efectividad de determinados impuestos;

            c) la reforma del artículo 254 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 36/2006, de prevención del fraude fiscal, añade tres párrafos nuevos al artículo: para exigir la constancia del NIF (número 2) y de la acreditación de los medios de pago (número 3). El nuevo apartado 4 dispone que "las escrituras a que se refieren los números 2 y 3 se entenderán aquejadas de un defecto subsanable". Esta referencia deja fuera al apartado 1 del mismo artículo (el relativo a la falta de pago del impuesto), de lo que se desprende "a sensu contrario" que no lo considera defecto calificable, sino causa de suspensión de la misma calificación;

            d) el artículo 2 del TRLITPAJD establece que "el impuesto se exige según la verdadera naturaleza jurídica del acto, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos que puedan afectar a su validez y eficacia". Esta ha sido la justificación que se ha atribuido tradicionalmente al mecanismo de "inadmisión" impuesto por los artículos 254 y 255 LH, a fin de evitar que, tras una calificación completa o global, a la vista de defectos de difícil o imposible subsanación, dada la imposibilidad de inscripción del documento y su falta de eficacia, se optase por no presentar el documento a liquidar;

            e) la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, que avala la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 RN relativa a la obligación que impone a los notarios de no acceder a la protocolización de los documentos privados o legalización de sus firmas que contengan actos sujetos a los impuestos de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, cuando no conste en los documentos la nota correspondiente de la Oficina liquidadora, afirma que "esta obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deberán remitir a las Oficinas liquidadoras ex artículo 52 TRITP", justificándolo en el argumento de que se trata de dos mecanismos de prevención del fraude distintos, aunque con una misma finalidad. El mismo argumento es predicable del mecanismo de prevención del artículo 254 LH, es decir, no queda invalidado por el hecho de que haya otros concurrentes consistentes en el envío de información a la Hacienda Pública;

            f) que no cabe desconocer los pronunciamientos jurisdiccionales que en este punto se han producido en los últimos años, de los que se deriva que es conforme a derecho la suspensión por parte del Registrador de la calificación por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción, rechazando que en estos casos el registrador haya de realizar una calificación global, pues si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido dada la clara redacción del precepto;  

            g) Este mismo Centro Directivo ya se planteó en su día este cambio de tendencia, en la Resolución de 6 de Mayo de 2009, (“Respecto a la falta de liquidación del impuesto que corresponda, sin necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación.....).

         La Resolución aclara también, respecto del plazo máximo para inscribir –quince días- se computa en los casos de retirada del título por falta de pago del impuesto, desde la devolución del mismo y es en ese plazo en el que debe realizarse la calificación global y unitaria, sin que pueda anticiparse esa exigencia al momento previo de admisibilidad del documento que, en caso de falta de acreditación del impuesto, o en su caso de su presentación en la oficina liquidadora, debe conducir a la suspensión de la calificación y de la inscripción a que se refiere el art. 255 LH

         II) En cuanto a la cuestión de fondo, que gira en torno a la necesidad o no distribución de la responsabilidad hipotecaria entre dos elementos de una propiedad horizontal que figuran inscritos en el folio de la finca matriz en su conjunto y no en folios independientes, se confirma la calificación registral.

         Para ello el Centro Directivo, en primer lugar, teniendo en cuenta la importancia del principio de especialidad registral, cuestiona la vigencia de la doctrina (Resoluciones de 19 y 21 de julio de 1966, sobre la base de los números 4 y 5 del art. 8 LH) que consideró facultativo y no obligatorio la apertura de folio independiente para cada uno de los pisos y locales integrados en una propiedad horizontal.

         Pero en cualquier caso, considera

            a) que el hecho de que los diferentes pisos o locales de un edificio en propiedad horizontal hayan podido inscribirse en el mismo folio abierto al conjunto del edificio: no supone que los mismos pierdan su condición de finca material independiente, en el sentido de constituir objeto autónomo de tráfico jurídico, máxime si como en este caso no existe ninguna vinculación “ob rem” entre ellos;

            y b) que dicha técnica registral utilizada en su día para inscribir la división horizontal, si bien contraria al buen orden y claridad del Registro (art. 243 LH), ha dado lugar a unos asientos registrales que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. art 1-3 LH); y no ha de ser una circunstancia que exima del cumplimiento de un requisito esencial, la distribución de la responsabilidad hipotecara -artículos 119 LH y 216 RH-, cuya "ratio" y finalidad están directamente relacionadas con la naturaleza y contenido del derecho de hipoteca, como "ius vendendi" que atribuye a su titular el derecho a promover la venta forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada (cfr. arts 1858 y 1884 CC), facultad que debe conjugarse con el principio de especialidad hipotecaria que impone la necesaria distribución de la responsabilidad hipotecaria.

         Comentario: Clarificadora resolución que rectifica su propia doctrina en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, recogiendo los argumentos de las sentencias que han anulado resoluciones sobre este tema, entre otras, la R. 16 de Febrero de 2008 y la R. 7 de Abril de 2008. En definitiva, en caso de falta de acreditación de la liquidación del impuesto, el Registrador puede practicar el asiento de presentación y suspender la calificación, y una vez acreditado aquel requisito, debe proceder a la calificación -global y unitaria- en el plazo de quince días. (JCC)

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138. ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

         Se presenta en el Registro una escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el notario recurrente y de la que es título un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional de dicho país y referente a bienes situados en España. En dicha escritura, en el exponiendo segundo se dice: «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable».

         La registradora considera que no está suficientemente acreditado el derecho extranjero y la DGRN  confirma la nota de calificación y señala que:

         La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

         Por otro lado, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

         Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes.

         En el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable –en este caso el ordenamiento italiano– con relación a la necesidad de demostrar la legalidad de una sucesión hereditaria que tiene por base un testamento ológrafo italiano. Según el recurrente, la aseveración de conocimiento del Derecho italiano va implícita en el mero hecho de que en la escritura se afirme «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo, de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable.», pero tal conclusión no es correcta, en primer lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura, la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo 36 del Reglamento Hipotecario,  deberá acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto de que se trate.

         Comentario: Una cuestión que suscita problemas para abordar sucesiones con elemento extranjero, de causantes extranjeros o no residentes, es la existencia como documento sucesorio de un testamento NO notarial o de un testamento notarial NO asimilado al autorizado por notario español, por divergencia de la función notarial o por no tener inmediata eficacia.

         Como ya analicé en otras ocasiones, debemos distinguir entre “documento sucesorio” y “título sucesorio”.

         Se trata de probar si el documento sucesorio goza de todas las formalidades intrínsecas y adicionales para que tomando como base dicho documento, los designados en él pueden adjudicarse válidamente los bienes que integran el caudal relicto. Dicho de otra forma, si tiene la categoría de título sucesorio.

         Cuestión distinta es la materia atinente al fondo de la sucesión actualmente sujeta a la ley nacional del testador.

         Como ya he señalado, “El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del testamento/documento que en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o certificado de heredero (erbschein) o que en unión de otros documentos, Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno, es título completo para que, con base al mismo y con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria”. 

         Lo anteriormente expuesto, en cuanto al envoltorio, de extraordinaria importancia y añado: podemos contar con un título sucesorio formalmente completo y no obstante, precisar, de conformidad con la Ley rectora del fondo de la sucesión (Ley nacional del causante), del consentimiento o aquiescencia al mismo de determinadas personas, por ejemplo, legitimarios con legítima configurada como pars bonorum o el consentimiento de determinados liquidadores- albaceas; puede acontecer, igualmente, que un título sucesorio sea válido pero no suficiente porque tengamos que tomar en consideración, más de uno.

         En todo caso, no debemos otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen. (IES)

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139. TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Dos Hermanas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Se transmite una participación indivisa de cinco mil novecientas siete diezmilésimas de un entero por ciento (que es la total participación de los transmitentes) de una finca descrita como rústica sin que conste acuerdo alguno sobre individualización o adscripción de uso a la misma.

         La registradora suspende la inscripción, por entender que la cuota indivisa de la finca rústica que se transmite equivale a una porción de terreno que se considera inadecuada para su explotación agrícola, pero apta para inducir a la formación de nuevos asentamientos, circunstancia cuya comprobación compete al municipio.

         Y añade que constando la incoación de expediente de protección de la legalidad urbanística por parcelación ilegal, ha de acreditarse la concesión de licencia municipal de alteración de parcela, así́ como la presentación del documento en el Ayuntamiento, dentro de los tres meses siguientes a la expedición de la aludida licencia municipal.

         El notario autorizante recurre.

         La DGRN resuelve el recurso basándose en legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), pero revoca la calificación registral y estima el recurso diciendo que en el presente caso se trata de “la mera transmisión de la titularidad de una participación indivisa ya creada con anterioridad. No se da, por tanto, el supuesto de hecho previsto en el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, el cual se ha de entender referido no a cualquier transmisión de participaciones indivisas, sino únicamente a aquellas transmisiones en las que se produce la división ideal del dominio mediante la creación de nuevas participaciones indivisas”

         Y en cuanto a la previa constancia registral de la incoación de expedientes de disciplina urbanística, dice la DGRN que “no tiene por objeto producir efecto alguno de cierre registral, ni sujetar los actos de disposición realizados sobre la finca afectada por el expediente a previa autorización municipal”

         Concluye diciendo que “Resulta así que tanto el acto creador de la división ideal del dominio revelador de una parcelación ilegal, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística adoptadas por el Ayuntamiento, accedieron ya en su día al Registro. Ahora se trata de inscribir una transmisión del objeto resultante de la división ideal ya inscrita cuyo adquirente, por razón de la constancia registral de aquellas medidas, debe entenderse notificado de su existencia y de sus posibles efectos.” (JDR)

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140. EL ALCALDE SOLICITA QUE SE CANCELE UNA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de inscripción de obra nueva terminada.

         El Alcalde solicita al registrador la cancelación de una inscripción de obra nueva porque «no se indica la ubicación de la edificación ni se adjunta copia de la certificación técnica” y porque  «no consta el otorgamiento de licencia de ocupación”

         El registrador deniega la cancelación solicitada

         El Alcalde recurre

         La DGRN desestima el recurso “pues, practicado el asiento por el que se declara una obra nueva terminada, el mismo se halla bajo salvaguardia judicial y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente, revisar como se pretende la legalidad en la práctica de dicho asiento. No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de obra nueva terminada, como no procede entrar en la argumentación del alcalde-presidente de la corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del Registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en su caso”. (JDR)

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*141. ACTA DE NOTORIEDAD PARA ACREDITAR UN EXCESO DE CABIDA, SIN CONOCIMIENTO DE TODOS LOS COLINDANTES. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1 a permitir el acceso registral de una serie de actas relativas a la acreditación por notoriedad de un exceso de cabida de una finca.

          Supuesto de hecho: en un acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida se plantea qué requisitos debe reunir la notificación notarial a los colindantes para entender cumplida  la obligación de poner en su conocimiento la tramitación de un acta de estas características, que puede afectar a sus derechos de propiedad.

          Las notificaciones notariales que se discuten fueron realizadas mediante el procedimiento de envío por correo certificado con acuse de recibo, y en los acuses de recibo incorporados al acta constan los colindantes como "ausente de reparto» y “no retirado", es decir, que no tuvieron conocimiento efectivo de las cartas.

           No se utilizó –hace constar la DGRN- el procedimiento específico previsto para las notificaciones de órganos administrativos y judiciales (art. 42 RD 1829/1999, de 13 de julio, sobre prestación de los servicios postales).

          La DGRN no estima suficientemente cumplido el requisito de la notificación en un caso como el presente.

          1. Punto de partida: conocimiento efectivo y posibilidad razonable de tener dicho conocimiento.

          El procedimiento empleado para la notificación ha de asegurar, como regla general, que el destinatario ha tenido posibilidad razonable de informarse y conocer el contenido de lo notificado. No se exige (salvo determinación legal expresa) que el destinatario tenga un conocimiento efectivo, lo que supondría dejar a su voluntad la eficacia de la notificación.

          Por tal motivo, la no recepción imputable al destinatario no impide la eficacia de la notificación (art. 203  Reglamento Notarial).

          2. ¿Cuándo se entiende que se ha asegurado la posibilidad razonable de conocimiento?

          a) Con carácter general cabe distinguir entre el ámbito judicial y el extrajudicial, pues, mientras que en el primero hay una mayor discrecionalidad a la hora de apreciar el cumplimiento de dicho requisito por parte del juez,  en el procedimiento administrativo habrá que atender en primer término a los efectos que las leyes atribuyan a los diferentes tipos de notificación.

          b) Partiendo de tal premisa, cabe preguntarse a continuación qué efectos se derivan de la notificación practicada mediante el correo certificado con acuse de recibo, y para ello hemos de remitirnos a lo que dispone el RD 1829/1999, el cual dice que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación, dice la DGRN, que concluye lo siguiente:

          "...siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el precepto (202 RN), ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea para recibirla) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal), ha de tenerse por efectuada la notificación. Es decir, con carácter general basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. En los casos de negativa a la recepción del documento por persona idónea, la falta de entrega del mismo es imputable al destinatario, por lo que esta circunstancia no debe impedir la eficacia de la actuación objeto de comunicación". (JAR)

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142. DECLARACIÓN ACTUAL DE OBRA ANTIGUA EN ANDALUCÍA SIN CERTIFICADO SOBRE SI ESTÁ FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chipiona, por la que suspende la práctica de asientos solicitados por la presentación de una escritura de disolución y liquidación de herencia con declaración de obra nueva terminada.

         Al igual que la Resolución de 17 de enero de 2012, a la que se cita y se remite, trata de decidir “si es necesario para proceder a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua la previa aportación del acto administrativo o certificado municipal en que se declare la situación de fuera de ordenación, la asimilación a tal situación de fuera de ordenación o la conformidad de la ampliación de obra con la ordenación urbanística y el planeamiento en vigor; o si por el contrario, como afirma el notario recurrente, basta con notificar a la Administración Local la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua”.

         La DGRN, al igual que en la citada resolución, y por los mismos argumentos, se decanta por la segunda interpretación, en contra de lo que dispone expresamente el apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, según la redacción dada a dicho precepto por la disposición final primera del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero.

         Para no aplicar dicho precepto autonómico la DGRN expone varios argumentos:

         1º.- Que no estaba aún en vigor cuando la escritura pública fue autorizada y presentada en el registro.

         2º.- Que la aplicación e interpretación de dicha norma reglamentaria procede hacerla “partiendo de la interpretación conjunta y coherente de los susodicha norma con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico que se ocupan de mentados asuntos, incluidos, claro está, los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal, a la vista, (…), de la titularidad estatal de la competencia de regulación en estas materias”.

         3º.- Que el precepto reglamentario se refiere sólo a la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación, mientras que el art 20.4 de la ley de suelo estatal incluye otros supuestos.

         4º.- Que la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, se hace en una norma como el Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula «el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía», por lo que el precepto reglamentario ha de relacionarse precisamente con los supuestos de edificaciones en suelo no urbanizable. Es en ese ámbito específico del suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía y no otro ni en términos generales, en el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación siempre que el registrador tuviera conocimiento de ella por los documentos presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que dispusiese”.

         Y finalmente, la DGRN llega a la siguiente conclusión, (que por su interés y para su posterior comentario, se trascribe literalmente), cuando dice que:

          “En conclusión, no ofrece duda que la constatación registral de la situación de fuera de ordenación en que pueda encontrarse la obra inscrita en las edificaciones realizadas en suelo no urbanizable –a la vista de lo dispuesto en el citado artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía– constituye una medida razonable, teniendo en cuenta, además, que, en la tramitación del procedimiento registral, el registrador ha de adoptar las medidas que se estimen «oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo, en su caso, lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos» (vid. artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). De modo que –por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes referida, y 43 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario– los registradores deberán, en estos supuestos, reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación, en su caso –es decir, tratándose de suelo no urbanizable– de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme a la interpretación de dicho precepto, anteriormente hecha, con carácter general.”

         Comentario JDR:

         En la medida en la que la presente resolución reproduce los argumentos de la de 17 de enero de 2012, me remito a los mismos comentarios críticos y contra-argumentos que dediqué a ésta última.

         La gran diferencia entre ambas resoluciones estriba en que cuando se dictó la de 17 de enero 2012 no estaba todavía en vigor la nueva redacción del artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.

         Dice dicha nueva redacción que “Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”

         Al comentar la resolución de 17 de enero 2012 aventuré que dicha nueva norma, “de obligada aplicación mientras no se derogue o anule” (…) , “sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.”

         Y efectivamente, la DGRN, contempla expresamente ese nuevo marco normativo, pero para no aplicarlo por los argumentos antes reseñados.

         De entre tales argumentos, sólo tiene sentido el primero relativo a que tal nueva norma no era todavía aplicable al caso debatido por no estar en vigor al tiempo de la presentación de la escritura en el registro. Siendo ello así, es claro que los demás argumentos, al margen de su acierto o no, no resultaban ni necesarios, ni pertinentes para la resolución del caso planteado. Por ello, ya la simple exposición de los mismos resulta sorprendente.

         Pero su contenido sorprende aún más. Sobre todo el último argumento (pues los anteriores no son sino reproducción de párrafos previos de la misma resolución) y la conclusión final:

         El último argumento de la DGRN sostiene que como la redacción del art 53 del RDUA ha sido introducida por un Decreto relativo al suelo no urbanizable, el precepto redactado sólo se refiere a dicha clase de suelo.

         Este argumento es a mi juicio tan disparatado como lo sería sostener que como la nueva redacción del art 20 de la ley del suelo (exigiendo por ejemplo licencia de ocupación), ha sido introducido por un Decreto ley “de apoyo a los deudores hipotecarios”, sólo habría que pedir licencia de ocupación a los deudores hipotecarios.

         Y aunque diéramos por bueno tal argumento, la conclusión de la DGRN de que es sólo en el caso de suelo no urbanizable en “el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación”, (aunque parcialmente acertada), resulta incongruente con el resto de la argumentación de la propia resolución y de la de 17 de enero.

         Pero la conclusión final es aún más sorprendente:

         Dice la DGRN que tratándose de suelo no urbanizable “los registradores deberán (…) reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación (…) de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla”.

         En mi opinión, no parece correcto jurídicamente aplicar analógicamente normas que regulan supuestos que no tienen, no ya identidad de razón, sino ni siquiera parecido esencial con el supuesto que nos ocupa: no existe analogía alguna entre la mera falta de aportación de la referencia catastral (cuya omisión, por expreso y acertado mandato legal, no constituye defecto para la inscripción) y la falta de aportación de la declaración municipal que acredite la situación de prescripción urbanística de la edificación y su concreto régimen jurídico.

         Tampoco hay fundamento alguno que permita invocar la aplicación analógica del artículo 71 de la ley de procedimiento administrativo, (relativo al plazo de 10 días para subsanar la falta de requisitos o documentos preceptivos de la solicitud de iniciación de los procedimientos administrativos), pues el procedimiento registral tiene una regulación específica en la que el plazo de subsanación de defectos sustantivos (no de meros requisitos formales de la solicitud) es mucho mayor.

         Y por otra parte, aunque hipotéticamente admitiéramos la aplicación analógica del art 71 de la ley de procedimiento administrativo, lo que dicho artículo dice es que si el interesado que inicia el procedimiento no  aporta los documentos preceptivos ”se le tendrá por desistido de su petición”, y no que “se le concederá lo que pide”, es decir, la inscripción registral.

         Conclusión:

         Por todo lo expuesto, en mi opinión, esta resolución, aunque anuncia y aparenta ser confirmatoria de la doctrina de la de 17 de enero, en realidad se aparta radicalmente de ella, pues cuando se trate de suelo no urbanizable sostiene exactamente la conclusión contraria: que es obligado aportar (porque si no lo fuera no tendría sentido que el registrador requiera para ello) la declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación previamente a la inscripción de la obra ilegal prescrita.

         Y sobre el “invento” (con perdón, pues realmente no sé ni cómo calificarlo) de que si en el plazo de 10 días no se aporta tal documento se practicará la inscripción, esperemos que en una próxima resolución la DGRN rectifique también esa atrevida y peligrosa afirmación:

          Atrevida porque no tiene amparo legal alguno.

         Y peligrosa porque cualquiera podría invocar la aplicación analógica de ese criterio (y ahora sí cumpliendo plenamente los requisitos conceptuales de la analogía) a otros supuestos esencialmente semejantes: por ejemplo, al requisito de la propia licencia de obras o de ocupación de obras nuevas.

         Menos mal que la propia DGRN (véase la Resolución de 9 de marzo de 2012, nº 150 de este archivo) reconoce de nuevo “La independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones anteriores efectuadas por él mismo o, incluso, respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones de la Dirección General” y asume la doctrina jurisprudencial según la cual “la resolución vincula en los términos planteados y limitado al concreto caso que contempla y resuelve, es decir, (…) no se puede separar del supuesto de hecho que las motiva ni de la argumentación utilizada en él, y sólo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros” (JDR)

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143. ESCRITURA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA: IDENTIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS A ENTREGAR. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Llobregat n.º 1 por la que se suspende la inscripción de una escritura de condición resolutoria.

         Hechos: Se otorgan, en Cataluña y en el mismo día, 4 escrituras separadas:

            1) Permuta mixta de 6 solares a cambio de ciertas sumas (parcialmente aplazadas) y de ciertos departamentos futuros (a construir) que no se describen detallada e individualmente.

         Se protocolizan en la escritura, planos detallados de las viviendas, pero no de los garajes y sus plazas; y una tabla-cuadro anexo, indicando el piso y planta de las viviendas y la numeración de los garajes; pero al parecer con algunas contradicciones (dobles asignaciones o asignaciones  superiores a las pactadas en el cuerpo de la escritura).

            2)  Agrupación de los 6 solares;

            3)  Hipoteca de la finca agrupada;

            4)  Y constitución de condición resolutoria, en garantía de las prestaciones debidas al permutante-cedente (parece que sin especificarlas tampoco) en virtud de la 1ª escritura. De esta 4ª escritura destacan 3 aspectos:

              a) Es posteriormente subsanada para aclarar que la condición resolutoria recaerá sobre toda la finca agrupada (no sobre los futuros elementos de la edificación; pues no se otorga escritura de declaración de obra nueva en construcción ni división horizontal).

              b) Al redactar el modo de ejercicio de la condición resolutoria, la frase parece incompleta al decir que “para que tenga lugar la resolución será preciso que se requiera fehacientemente por pago de forma que transcurrido el plazo de 15 días, «si no consta en la misma acta», se entenderá resuelta la condición”. [No dice lo que no debe constar].

              c) Se pacta la posposición de rango de la condición resolutoria, no sólo a la hipoteca ya constituida, sino también a cualesquiera novaciones futuras que puedan hacerse de la misma.

         Se inscriben las 3 primeras escrituras, y la registradora suspende la de la última.

         Para ello, la registradora señala 3 defectos:

            1) La constitución de condición resolutoria no sería inscribible en los términos escriturados, conforme al Pº de Especialidad, previsto en al art 11-2 LH y específicamente en CATALUÑA, en los arts. 1 y 3 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión de Finca o de Edificabilidad a cambio de Construcción Futura (ver resumen N&R.com), de modo que aunque el otorgamiento formal de la división horizontal NO sería un requisito esencial de la permuta, SÍ lo sería, al menos a efectos de inscribir la constitución de la condición resolutoria, el que la contraprestación futura estuviera descrita detalladamente con los mismos requisitos descriptivos de la propiedad horizontal (nº de orden interno, cuota de participación, superficie útil, los límites, la planta de situación… art 553-9 CCCat).

            2) Tampoco sería inscribible, conforme al Pº de Claridad, el modo ejercicio de la condición, pues no queda claro lo que no debe constar en el acta de requerimiento, si la oposición del cesionario, el pago…).

            3) La posposición de rango tampoco sería inscribible, conforme al Pº de Especialidad, por falta de determinación suficiente de las novaciones futuras, por lo que el pacto tendría eficacia obligacional, pero no real frente a 3º.

         El permutante-cedente recurrente se opone alegando:

            1) En cuanto a la constitución de condición resolutoria en sí, que los elementos futuros a construir estaban detallados en los planos y tablas anexas, y que la no inscripción de la misma pero sí la de la permuta, agrupación e hipoteca previas le causa indefensión, pues si el título de permuta fue suficiente para inscribir la cesión, debería ser igualmente suficiente para inscribir la condición resolutoria.

            2) En cuanto al modo ejercicio de la condición, alega que del contexto de la escritura puede deducirse que en el acta de requerimiento lo debe constar es la falta de entrega del precio aplazado y de las entidades indicadas.

            3) No alega nada (ni parece recurrir) sobre la posposición de rango;

            4) Y solicita adicionalmente a la DGRN que ordene la reinscripción a su favor (permutante-cedente) de la finca agrupada.

         La DGRN confirma la calificación.

            a) No entra en el fondo del tema de la posposición de rango; por no haber sido recurrida en este punto la calificación; lógicamente tampoco resuelve sobre la reinscripción por no haberse presentado en ningún momento ningún tipo de documento ni acta al respecto.

            b) Y en cuanto a los 2 puntos resueltos, señala que:

              1) La constitución de condición resolutoria no es inscribible en pos de la protección de ulteriores 3os. de buena fe, que exige delimitar claramente el contenido y alcance de un mecanismo de autotutela tan enérgico como el derivado del pacto de lex comisoria, poniéndoles a salvo de cualquier acción de las partes (cedente y cesionario) que altere el contenido de la prestación de la permuta; de modo que si el objeto de tal prestación lo constituyen entidades determinadas de un edificio a construir, deberán ser individualizadas de forma que sea indubitado el contenido de la prestación.

              En el caso planteado, ni consta plano alguno relativo a las plazas de aparcamiento que permita identificarlas ni en los planos protocolizados de las viviendas se determina qué unidades en concreto serán las que deberán ser objeto de entrega a la entidad cedente, ni estas resultan tampoco claramente del cuadro anexo.

              2) Y en cuanto a la redacción y omisiones en el modo ejercicio de la condición, entiende que no es exigible trasladar a la responsabilidad del registrador integrar una laguna sobre un aspecto tan relevante del contrato, que no puede ser resuelta por vía meramente interpretativa.  (ACM)

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D144. HERENCIA EN LA QUE NO INTERVIENEN LOS HIJOS DEL DESHEREDADO. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ronda a la inscripción de una escritura de entrega de legados y manifestación de herencia autorizada por un notario de dicha localidad.

         Hechos: Se presentan los documentos de la sucesión del titular registral. En el testamento, tal titular deshereda a un hijo alegando las causas 1.ª y 2.ª del artículo 853 del Código Civil (consta del Registro que el desheredado tiene hijos), afirmando que en vida le hizo donación de una finca, nombra heredero a su otro hijo y hace determinados legados a los hijos de éste.

         El registrador suspende la inscripción por entender que, de conformidad con lo que establecen los artículos 857 y 1.058 del Código Civil y 80.1.a) del Reglamento Hipotecario y concordantes, es necesario que intervengan los hijos o descendientes del desheredado.

         La DGRN confirma la nota de calificación

         Hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, al no constar que haya sido negada por el desheredado –en la vía judicial correspondiente– la causa de desheredación expresada por el testador, ha de pasarse por ella.

         Siendo desheredado un hijo del testador, la cualidad de legitimario pasa a los hijos de éste, de conformidad con lo que establece el artículo 857 del Código Civil.

         Consecuencia de lo anterior, los hijos del descendiente desheredado han de intervenir en la partición, pues como también ha dicho esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 2008), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia; la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos españoles) se configura generalmente como una «pars bonorum» (en todo caso el Código Civil habla de «porción de bienes», cfr. artículo 806), y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.

         Comentario: resolución clara; queda por analizar, lo cual sería objeto de un estudio independiente, cómo se acredita la existencia o no existencia de descendientes del desheredado. (IES)

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**145. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CÓDIGO SEGURO DE VALIDACIÓN. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte papel con Código Seguro de Validación.

         Supuesto: En expediente administrativo de apremio, la AEAT dicta diligencia de embargo ordenando la anotación del mismo sobre una finca propiedad de la entidad deudora. Se presenta en el Registro el documento en ejemplar duplicado en soporte papel, con firma escaneada del jefe de la Unidad de Recaudación, y leyéndose al pie de la primera página lo siguiente: "Documento firmado electrónicamente (RD. 1671/2009. Artículo 21 e) autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación (-dieciséis dígitos alfanuméricos-) en http://www.agenciatributaria.gob.es."

         El Registrador, en una muy detallada nota (en la que incide, como cuestión clave en la inaplicabilidad del art. 30.3 de la Ley 11/2007 al procedimiento registral y en la inexistencia de una autorización de ministro u órgano superior del departamento correspondiente) suspende la práctica de la anotación por el siguiente defecto: “El documento presentado en soporte papel con una firma escaneada que no es original, no reúne los requisitos de autenticidad y fehaciencia exigibles en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento para ser considerado un documento público y auténtico a efectos de la práctica de una anotación de embargo u otro asiento en el Registro”.

         Argumenta en esencia lo siguiente:

            1.- La Ley 11/2007 no es de aplicación al ámbito del procedimiento y función registral (el art. 2 de dicha ley fija el mismo ámbito de aplicación que el de la ley 30/1992 y ésta no se aplica –salvo remisiones concretas- al procedimiento registral, que, dado su carácter sui generis -Res 26 de junio de 1986-), que debe encontrar su adecuado marco de aplicación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, y las de estas entre sí, pero no con relación al Registro de la Propiedad, que no forma parte de la estructura de la Administración General del Estado, Autonómica o local. Aunque el registrador tiene la condición de funcionario público, presenta la particularidad de que ejerce su función de calificación de forma independiente y bajo su personal responsabilidad, sin perjuicio de la revisión de sus decisiones (cita entre otras, las STS de 2 de noviembre de 2006, de 10 marzo 2009, 19 de mayo de 2009 y 3 de Enero de 2011)

            2.- Pero aunque fuera aplicable esa ley, y por tanto su artículo 30.5, la autenticidad del documento debe ser comprobada por el Registrador en el ejercicio de sus facultades de calificación. Autenticidad que no deriva del mero alojamiento del documento electrónico en la sede electrónica de la AEAT, ni de las responsabilidades que ostente la AEAT para garantizar la autenticidad e integridad de la información publicada en su sede electrónica, sino de que el documento electrónico esté autorizado con la firma electrónica adecuada. «El uso de los certificados de sede electrónica está limitado a la identificación de la sede, quedando excluida su aplicación para la firma electrónica de documentos y trámites» (artículo 18.2 del RD 1671/2009).

            3.- Que la Ley 11/2007 admite fundamentalmente (artículo 13.3), dos sistemas de firma electrónica, el código seguro de verificación (artículo 18.1 b), y Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19). Aunque la firma basada en código seguro de verificación se utiliza fundamentalmente en los sistemas de actuación administrativa automatizada (artículo 18), no está excluida su utilización como medio para la identificación del personal al servicio de la Administración. (artículo 21.c del RD 1671/2009). Si bien para ello, se requiere, «una orden del Ministro competente o resolución del titular del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica, que se publicará en la sede electrónica correspondiente” indicando de forma inequívoca las actuaciones a las que se aplica. (artículo 21 c) en relación con el artículo 20 del mismo RD 1671/2009),  y dicha disposición no existe, pues el embargo de bienes inmuebles no está incluido ni la resoluciones de la AEAT de 29 de diciembre de 2010, que se refiere a las actuaciones administrativas automatizadas, ni en la de 4 de febrero de 2011, que se refiere de modo genérico a actos resolutorios y de trámite.

            4.- Que los órganos competentes adecuados para dictar la orden o resolución pertinente (arts. 20 y 21 Ley 11/2007) para la aplicación al procedimiento registral del sistema de firma electrónica basado en código seguro de verificación son el Ministro de Justicia o Dirección General de los Registros y del Notariado dada la naturaleza del procedimiento registral y la dependencia jerárquica del registrador de estos organismos. (art 259 LH)

            5.- Que el documento electrónico alojado en la sede electrónica debe incluir una referencia temporal garantizada a través de medios electrónicos, dada la importancia que la fecha tiene en los mandamientos de embargo, y en general de los documentos sujetos a inscripción o anotación en el Registro, y en este caso esa referencia temporal no existe  (apartado 2.º del art. 29 de la Ley 11/2007 y 47 del RD. 1671/2009)

            6.- Existe un Convenio de 22 de julio de 2008 firmado entre el Colegio de Registradores y la AEAT que regula el procedimiento para la presentación telemática de mandamientos de embargo por la Agencia Tributaria; y el único sistema de firma electrónica adecuado al documento objeto de la presente es el del personal al servicio de las Administraciones Públicas basado en certificados de empleado público.

         El abogado del Estado, en representación de la AEAT, recurre y considera, que el  Código Seguro de Validación que incluye el documento presentado permite consultar que el mismo se encuentra en la sede electrónica de la Administración Tributaria, no pudiendo (pese a que “los documentos electrónicos emitidos por la AEAT con Código Seguro de Validación no cumplan todos los requisitos exigidos por los arts 20 y 21 del RD. 1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007”) dudarse de su integridad y veracidad, por cuanto dicha Administración, en este caso la Tributaria, que se encarna orgánicamente en la AEAT, asume la responsabilidad por la integridad, veracidad y actualización de la información, por lo que es susceptible de inscripción, y en este caso de anotación en el Registro de la Propiedad

         La DGRN estima el recurso:

         1. La Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, es aplicable al ámbito registral, pues, pese a la naturaleza especial del procedimiento registral (R. 10 de junio de 2009 y 12 de enero de 2012, STS 3 de enero de 2011, lo cual implica que la aplicación supletoria de las normas del procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta), no puede obviarse: a) que el registrador presenta un inequívoco carácter de funcionario público (arts 274 LH, 536 RH); b) que, por esta misma razón, la institución registral queda necesariamente ubicada dentro del ámbito de la Administración Pública; c) que el art. 2 de la Ley 11/2007 señala que se aplicará a las Administraciones Públicas, quedando excluidas aquellas que desarrollen actividades en régimen de derecho privado, régimen donde, en este concreto ámbito, no cabe ubicar al Registro de la Propiedad; c) que la Ley 11/2007 y el RD. 1671/2009, que la desarrolla parcialmente, al dar amparo al documento con Código Seguro de Verificación, no están regulando en sentido estricto materia atinente al procedimiento registral, sino que configuran la autenticidad, valor y eficacia de una determinada forma documental; d) y, que estas normas, lejos de contradecir los preceptos hipotecarios de general aplicación, constituyen un complemento de los mismos.

         2. El Código Seguro de Verificación se convierte en firma electrónica, y en consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento (art. 30.5 Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con carácter electrónico por la propia Administración –titular, se entiende, de la sede de que se trate–, autorizado por funcionario que dentro de dicha Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 Ley 59/2003, de Firma Electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y el Código Seguro de Validación), y se haya trasladado a papel, con impresión de aquella referencia o identificador lógico. Tampoco es argumento en contrario la limitación de medios de calificación del registrador (lo que resulte de  los  documentos presentados y de los asientos del Registro), pues está ya superada la interpretación restrictiva en este punto del art. 18 LH, entre otros motivos porque a) lo que se pretende con esta disposición es que por el registrador no se tengan en cuenta datos o circunstancias que hubieran llegado a su conocimiento de forma completamente ajena a los medios de calificación, como noticias aparecidas en medios de comunicación, rumores, comentarios de terceros, etc...; b) el Código Seguro de Validación forma parte del documento presentado, y su comprobación no es incompatible con la aplicación del art. 18 LH. Lo presentado en el Registro en el caso que nos ocupa es una copia auténtica de un documento electrónico, cuya autenticidad es fácilmente comprobable accediendo a los archivos electrónicos de la Administración Pública correspondiente (art. 30.5 de la Ley 11/2007), respondiendo el titular de la sede electrónica de la integridad, veracidad y actualización de la información (nº 2 del art. 10 de la Ley 11/20007, Resolución de 28 de diciembre de 2009 del Presidente de la AEAT), siempre que esta verificación se hubiera realizado correctamente, a lo que está obligado el registrador en ejercicio de su función calificadora. Será preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier posible suplantación de identidad en la misma. Considera muy recomendable que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada, bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento, u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de gestión existentes en los distintos Registros. c) la necesidad de disponer por parte de todos los registradores "de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información", conforme con el art. 107 Ley 24/2001, hace necesario que todos tengan esos medios de comprobación.

         3. Tampoco comparte la DGRN el argumento del registrador según el cual la resolución exigible para posibilitar la utilización del Código Seguro de Validación a que se refiere el nº 3 del art 20 RD. 1671/2009. deberá ser dictada, no por el titular del organismo público emisor -en este caso la Agencia Tributaria-, sino por el del organismo destinatario del mismo, o del que dependen los destinatarios -en este caso la DGRN, pues a) la aplicación de una norma de carácter general, dándose todos los requisitos exigidos, no puede quedar al arbitrio o decisión de sus destinatarios, y además la Resolución de 4 de febrero de 2011 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cumple con lo preceptuado en el citado artículo, que cuenta con el preceptivo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y que se halla publicada en la Sede Electrónica de dicho organismo.

         4. Respecto del Convenio de 22 de julio de 2008 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Colegio de Registradores, prevé la remisión de los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica avanzada, pero debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en el RD. 1671/2009, y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en el Registro.

         5. En cuanto a la necesidad de sellado temporal invocada por el registrador en su nota, no juega en este supuesto, ya que no se trata de una presentación telemática de documento electrónico, sino de una presentación física en el Registro de un documento administrativo cuya autenticidad ha quedado acreditada según lo expuesto.

         En consecuencia, la DGRN estima que el Código Seguro de Validación está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público, teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los arts 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 LEC y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992. (JCC)

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146. OBRA NUEVA TERMINADA CON CERTIFICADO DEL SECRETARIO DEL AYUNTAMIENTO. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Piedrabuena, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

         Hechos: Se otorga escritura de declaración de obra nueva terminada en la que se dan las siguientes circunstancias:

         a) AÚN NO ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante;

         b) Se aportan los siguientes documentos:

            1) Licencia municipal de edificación;

            2) Certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca de la que resulta una descripción de la edificación coincidente con el título;

            3) Certificado del Secretario del Ayuntamiento señalando: «que en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento, la vivienda sita en calle (...), con Referencia Catastral (...), se encuentra en la actualidad terminada, ajustándose a la licencia de obra concedida».

         c) y NO se aportan los siguientes documentos:

            1) Certificado del arquitecto municipal o del director de la obra acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia;

            2) Licencia de 1ª ocupación;

            3) Certificado acreditativo de la eficiencia energética del edificio.

         d) La escritura se autoriza antes de la reforma de la L.S. del RD-Ley 8/2011, de 1 de julio pero se presenta al Registro después de su entrada en vigor.

         El registrador, suspende la inscripción solo por 1 falta subsanable: la ausencia del certificado expedido por técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia (doc. “c-1”) exigido por los arts 46 y 50 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio, sin que por otra parte se pueda inscribir la obra nueva por antigüedad, conforme al art. 52 del mismo RD, al no haber transcurrido el tiempo necesario.

         El notario recurrente, alega que tales preceptos deben interpretarse lógica y finalísimamente, de modo que tal certificación debe entenderse como requisito para comprobar la legalidad de la obra, sin que sea un medio excluyente de cualquier otro por el que la propia Administración, una vez comprobado el final de las obras, admita la legalidad de las mismas;

         La DGRN confirma la calificación del Registrador, pero sólo por el único defecto apuntado:

         a) Señala que “técnico competente” para expedir tal certificación (de que la descripción se ajusta a la licencia) sí puede ser el arquitecto municipal (vide Res. 16 de febrero 2012) aunque el art. 52 del RD sólo lo contempla para las «obras nuevas antiguas», el  art. 50-4 del RD  lo admite con carácter general. Pero debe tratarse del “arquitecto”, no del Secretario municipal.

         Pero en el caso concreto del recurso, la certificación del secretario del Ayuntamiento se limita a señalar que «en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento la vivienda (...) se encuentra terminada ajustándose a la licencia de obra concedida por este Ayuntamiento (...)» pero sin que de ella resulte el informe favorable del técnico municipal, que es quien ostenta la condición de técnico competente para ello.

         b) La DGRN “obiter dicta” y sin resolver por no haber sido objeto de calificación, añade que en el caso planteado, dado que aún no habría transcurrido el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas, habría que estar al régimen general de las “obras nuevas” (no de las “antiguas”), de modo que tal escritura tampoco podría inscribirse por falta de los demás requisitos legales, exigidos “además” tras el RD-Ley 8/2011 (aunque no los menciona, supongo que son los documentos  “c-2” y  “c-3”: Licencia de 1ª ocupación y Certificado sobre eficiencia energética) que sería aplicable a las escrituras anteriores a él pero presentadas después de su entrada en vigor. (vide Res. 21 enero 2012). Requisitos adicionales que, según la DGRN, NO podrían suplirse por el arquitecto municipal. (ACM)

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147. EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR CANTIDADES SUPERIORES A LAS GARANTIZADAS. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Lleida n.º 1, por la que se deniega la práctica de la inscripción de un testimonio adjudicación hipotecaria y de un mandamiento de cancelación de la hipoteca que se ejecuta y de las cargas posteriores que gravan la finca, por haberse incoado la ejecución por cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca.

         Hechos. Se solicita la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación judicial y del correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Las cantidades reclamadas son inferiores a las garantizadas inicialmente por la hipoteca. Sin embargo, en el Registro consta una nota marginal practicada por orden judicial derivada de un procedimiento de ejecución de un embargo posterior, en la que se indica, entre otras partidas, que el capital pendiente era sólo de 10.145,43 euros de principal, cantidad muy inferior a la reclamada.

         La registradora califica conjuntamente el testimonio del auto y el mandamiento de cancelación y suspende su inscripción, entre otras razones, porque no puede reclamarse en perjuicio de tercero más cantidad de la que se consigna en el Registro como responsabilidad de la finca por razón de la hipoteca que se ejecuta.

         El interesado recurre argumentando fundamentalmente contra la práctica en su día de la nota marginal de reducción de la responsabilidad.

         La DGRN rechaza que se pueda valorar en el procedimiento gubernativo si ha sido correcta la práctica en su día de la nota marginal referida, pues, una vez practicado un asiento, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Pero aprovecha para analizar el valor de la nota y sus consecuencias en el presente caso.

         Se trata de una nota marginal prevista en el artículo 240 RH, conforme a los artículos 657 LEC y 144 LH.

         El artículo 657 LEC -que constituye una novedad en la regulación de los procesos de ejecución- establece la posibilidad, a instancia de parte, de que el tribunal se dirija a los acreedores que sean preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Ello permitirá valorar debidamente el bien o, incluso, levantar el embargo si se ve que las cargas previas absorben el valor del inmueble.

         A la vista de lo que los acreedores declaren, el tribunal puede expedir un mandamiento, como de hecho hizo, para hacerlo constar en el Registro a los efectos del art. 144 LH, el cual establece que «todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago (entre otros), no surtirá efecto contra tercero como no se haga constar en el Registro por medio de una cancelación total o parcial, o de una nota marginal, según los casos».

         El artículo 240 RH desarrolla el artículo anterior, permitiendo que pueda hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial.

         Así pues, el pago de parte de una obligación garantizada con hipoteca puede hacerse constar bien mediante cancelación parcial, bien cuando ésta no proceda, por nota al margen de la inscripción. Y al ejecutante posterior le interesa que esta circunstancia conste en el registro para poder atraer a más postores en la subasta de su procedimiento.

         La DG cita la R. 21 de junio de 2005 y dice que la minoración de responsabilidad que publica el Registro, no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales.

         Para resolver el caso concreto entiende el Centro Directivo que la responsabilidad por principal que publica ahora el Registro es de 10.145,43 euros y que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 LH, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

         El procedimiento de ejecución directa permite que el acreedor reclame al deudor por todo lo que le deba, incluso por encima de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Pero, para los terceros registrales posteriores, la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite en su perjuicio.

         Como en el procedimiento de ejecución directa estudiado existen acreedores inscritos con posterioridad y se ha reclamado una cantidad superior a la cifra de responsabilidad hipotecaria según consta por nota marginal, no cabe la cancelación de las cargas posteriores. Y, como no cabe inscribir el testimonio del auto de adjudicación separadamente del mandamiento de cancelación de cargas (art. 133 LH), confirma la calificación.

         Notas:

         Se produce en estos casos, de hecho, una modificación de la obligación hipotecaria que implica una cancelación parcial al disminuir la responsabilidad hipotecaria.

         El Centro Directivo presupone que en la certificación emitida tras la práctica de la nota que fija el saldo, se debió de hacer constar ya la actual responsabilidad de capital. Si no fuera así, estaríamos ante una situación patológica, pero el resultado sería el mismo, pues en caso de discrepancia con la publicidad formal, deben de prevalecer los asientos registrales. (JFME)

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148. RECURSO PREVIO SOBRE EL MISMO CASO PERO CON DISTINTA TITULACIÓN. ESCRITURA DE RECTIFICACION SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE CIERTOS BIENES. Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia.

         Supuesto de hecho.

         1. Constan en el Registro de la Propiedad n 4 de Barcelona dos fincas (vivienda y garaje) inscritas con carácter privativo a nombre de una señora por haberlos adquirido "en estado de casada en régimen de separación de bienes, de regionalidad catalana".

         2. Fallece la titular registral bajo testamento abierto en el que, tras declarar que no tiene descendencia pero si ascendientes, instituye heredero a su esposo, imponiéndole una prohibición de disponer de los bienes hereditarios durante 10 años.

         3. El esposo, heredero y único interesado en la sucesión, pues al tiempo de la apertura de la sucesión ya habían fallecido los ascendientes legitimarios, otorga escritura de manifestación de herencia en la que se adjudica los bienes relictos sujetos a la prohibición de disponer, entre ellos la vivienda y el garaje

         4. Tiempo después, el heredero, en escritura de rectificación de la de herencia anterior, argumenta que la vivienda y el garaje no son privativos de la causante sino gananciales, lo que determina que se liquide la sociedad conyugal y que el cónyuge heredero se adjudique la vivienda y el garaje en pago de su cuota ganancial y libres de la prohibición de disponer impuesta sobre los bienes relictos. De las valoraciones atribuidas a los bienes resulta a favor del marido un exceso de adjudicación al liquidar la sociedad conyugal

         Para rectificar el asiento registral en cuanto a la naturaleza privativa de los bienes se presenta acta de notoriedad en la que se declara justificada la notoriedad de que al tiempo de la adquisición de los mismos la causante poseía la vecindad civil común.

         Se suspende la inscripción de esta escritura por las siguientes razones: "el exceso de adjudicación supone un acto de disposición contrario a la limitación de disponer por la causante en su testamento; y por no constar debidamente representados los beneficiarios indeterminados de la citada limitación...".

         Entre las razones que se argumentan en la nota de calificación se expone las siguiente, que se reproducen literalmente para centrar el objeto del recurso: "...,4.a–En el presente caso, el exceso de adjudicación supone un acto de disposición contrario a la limitación de disponer impuesta por el causante en su testamento (artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, y del artículo 6 del Código Civil). El resultado del exceso de adjudicación es sustraer el mismo a la relacionada limitación. 5.a–No consta la no existencia de legitimarios que, en caso de existir, hubiesen sido interesados en la correspondiente liquidación y partición. 6.a– La limitación de disponer impuesta por la causante durante el plazo de diez años respecto de los bienes recibidos por herencia, comprende tanto los actos a título gratuito como los onerosos, inter vivos y mortis causa. Es por ello necesario proteger los intereses de los beneficiados por la limitación, que hoy resultan indeterminados. Don J. M. V. A. no puede ser el protector de estos interesados pues existe un conflicto de intereses. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426.24 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Código Civil de Catalunya, relativo a sucesiones, previsto para los fideicomisos, la designación del órgano de protección de los derechos de los beneficiarios indeterminados corresponde a la autoridad judicial..".

         Se recurre dicha calificación y el recurso resulta desestimado por silencio.

         Se opta a continuación por tratar de subsanar los defectos apuntados en la calificación de 6 de octubre de 2010 y para ello se presenta un acta de notoriedad declarando que la causante no tenía descendientes (circunstancia esta que ella misma había declarado en el testamento).

         Realmente, con esta segunda acta no se subsanan los dos defectos alegados en la nota de calificación (el exceso de adjudicación y la falta de aseguramiento de los derechos de potenciales interesados en la sucesión), pues en nada afecta al exceso de adjudicación y a la prohibición de disponer, y en cuanto a la falta de protección de herederos indeterminados el acta no agota realmente todos los potenciales herederos indeterminados.

         Por todo ello, sí resulta consecuente  la calificación que el registrador hace en este segundo caso cuando dice: 1.o–El artículo 327 de la LH establece que transcurridos tres meses desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional. En el presente caso han transcurrido los tres meses desde la interposición del recurso y por tanto hay, como dice el art. 328 de la LH, una resolución presunta de la Dirección General desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación. 2.o–La nueva acta de notoriedad presentada no afecta a la resolución de la nota de calificación de 6 de octubre de 2010.

         Se plantea nuevo recurso contra esta segunda calificación. El recurrente hace una pormenorizada exposición sobre el exceso de adjudicación y la liquidación de la sociedad conyugal con la finalidad de justificar que la prohibición impuesta por la testadora no puede afectar a los bienes adjudicados por su marido a resultas de la liquidación ganancial. Por otro lado, argumenta que la protección a los herederos indeterminados contemplada en el art. 426.24 del CC de Cataluña está pensada para las sustituciones fideicomisarias, lo que en el presente caso  no se produce.

         En cuanto a la Resolución de la DGRN cabe destacar lo siguiente:

         1. No resuelve sobre los defectos puestos de manifiesto en las calificaciones ni sigue, por tanto, la base argumental de los recursos.

         2. Únicamente guarda relación con la segunda calificación lo que aborda como "cuestión previa", referida a la posibilidad de admitir el segundo recurso, que se resuelve con argumentos tan excesivos como innecesarios para dar respuesta a cuestiones tratadas en resoluciones precedentes.

         3. Como cuestión central discurre el Centro Directivo sobre el acta de notoriedad para acreditar la vecindad civil o regionalidad, que no se había discutido en el recurso ni fue propiamente el objeto de la calificación impugnada.

         Conclusión: esta incongruencia entre lo discutido y lo resuelto reducen la resolución a una mera opinión doctrinal de su autor, no contrastable con los documentos y los argumentos expuestos en un recurso en el que no se discutía sobre lo que la Dirección se pronuncia. (JAR)

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149. CESIÓN GRATUITA DE AYUNTAMIENTO EN FAVOR DE FUNDACIÓN PÚBLICA: NO SE PRECISA CERTIFICAR SOBRE AUSENCIA DE DEUDAS. Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Cieza n.º 1, a la inscripción de una cesión gratuita en favor de una fundación pública. (ACM)

         Hechos: Se discute si, para una cesión gratuita de un inmueble por un Ayuntamiento, es necesario que el interventor certifique que “no hay deuda alguna  pendiente de satisfacerse con el presupuesto municipal”,  o basta con que se afirme que “no existe deuda pendiente que se prevea saldar con el bien cedido”.

         La registradora entiende lo 1º, en base a la literalidad del art 110-d) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que exige un “Informe del interventor de fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal”.

         El Secretario municipal recurrente (y el notario autorizante de la escritura de cesión), entienden que la calificación registral no puede entrar en interpretar el texto del Reglamento ni dudar del contenido de la certificación administrativa.

         La DGRN estima el recurso, en base al art. 99 RH, de modo que el registrador sólo calificará negativamente los documentos administrativos cuando estén totalmente desligados del procedimiento legalmente establecido o de un trámite esencial (este trámite no ha de ser cualquiera, sino esencial). Lo que no ocurre en el presente caso.

         “Obiter dicta”, la DGRN comparte además, la alegación del recurrente y del notario autorizante de que tal precepto del RBEL no puede referirse a la inexistencia total de deudas del Ayuntamiento, sino a que dichas deudas no se prevean saldar con el bien enajenado, como, por otra parte, estima la doctrina administrativista, ya que una interpretación distinta del precepto conduciría a la inaplicación de la norma (siempre habría algún tipo de deuda pendiente).(ACM)

         NOTA.- La Resolución se apoya para resolver en el sentido indicado en la doctrina existente. A continuación precisaremos el estado de dicha doctrina.

         Al estudiar Jaime Fernández Criado, Oficial Mayor de la Diputación Provincial de León, el problema planteado en la Resolución, en su trabajo titulado “Régimen jurídico de los actos de disposición de bienes patrimoniales de las Entidades Locales”, publicado en el nº 19 de El Consultor, 15 de octubre de 1995, página 2650, escribe que el requisito de que el informe del Interventor de Fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal “no puede interpretarse en el sentido de que el Ayuntamiento carezca de deudas impagadas, pues, en la práctica, sería imposible tal supuesto. Lo que seguramente debe interpretarse es que las deudas pendientes del ejercicio anterior estén reconocidas y recogidas en la liquidación del presupuesto, aunque estén pendientes de pago.”

         Tomás Cobo Olvera, conocido Especialista en Derecho Administrativo Local y Urbanismo, cuando en 1997 estudia el problema en su obra “Adquisición, utilización y enajenación de los bienes de las Entidades Locales”, página 212, escribía que  el  requisito  expresado “seguido al pie de la letra, sería totalmente imposible que se cumpliera en alguna entidad local. Siempre habrá deuda pendiente de liquidación a cargo del presupuesto. Entendemos que con una interpretación lógica habrá de delimitar el alcance de este requisito y circunscribirlo a que no exista deuda pendiente que se prevea saldar con el bien que se intenta enajenar“; exponiendo a continuación la opinión de Fernández Criado. Cobo Olvera trata de nuevo el tema en su obra “Régimen jurídico de los bienes de las entidades locales”, 2006, páginas 537 y 538, reproduciendo igual opinión.

         Luis Chacón Ortega, Secretario de la Administración Local, en su “Manual de procedimientos y formularios para ayuntamientos”, escribe que “tal vez habría de haber especificado que la deuda pendiente a que se hace referencia es en relación con el bien que se cede... Aconsejamos que el interventor o interventora concreten su informe refiriéndolo a la deuda pendiente que pueda haber en relación con el bien que se cede.”

         La regulación autonómica, tanto en Aragón como en Andalucía, ofrece una interpretación semejante a la que expone Cobo Olvera.

         El Reglamento de Bienes de Entidades Locales de Andalucía, aprobado por el Decreto 18/2006 de 24 de enero, dispone en el artículo 51 que el expediente administrativo de cesión gratuita de bienes patrimoniales se debe contener el informe de la intervención “en el que se haga constar que no existe deuda pendiente de liquidación con cargo al bien objeto de la cesión. De existir, habrá de constar el compromiso de la persona cesionaria de subrogarse en ella.”

         Antes, en Aragón, el Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, aprobó el Reglamento de bienes actividades servicios y obras de las entidades locales de Aragón, cuyo artículo 119 dispuso, al igual que en Andalucía, que se precisa en el expediente de cesión un informe del Interventor “que acredite la no existencia de deudas pendientes de la entidad local para cuya liquidación pudiera ser necesario destinar el valor del bien objeto de cesión.”

         El Secretario General del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, Cádiz, Francisco Javier López Fernández, estudia en su obra "Régimen Jurídico del Patrimonio de las Entidades Locales de Andalucía. Una Aproximación Práctica", 2008, páginas 125 y 126, el problema que estamos tratando, exponiendo que el requisito mencionado ha sido "francamente mejorado en su redacción respecto al RBEL y un acierto del Reglamento Andaluz. El RBEL establece en la letra d) del artículo 110 que se requerirá informe del interventor de fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto inicial. Este deber en la práctica no pocas veces ocasionaba problemas de aplicación y de tramitación por cuanto ponía en un verdadero aprieto a los funcionarios responsables de la Intervención ya que eran y son muchos los casos de Corporaciones Locales que, siguiendo una interpretación literal de la norma, no tengan alguna deuda pendiente de liquidación con cargo al Presupuesto. Por ello, el Reglamento andaluz ha venido a consagrar una práctica que estaba siendo aplicada por muchos de los funcionarios que estamos al servicio de la Administración Local, esto es, interpretábamos que la no existencia de deuda pendiente de liquidación lo fuera con cargo al bien objeto de cesión, lo que resultaba posible por su carácter patrimonial. Finalmente, decir que se completa este requisito del RBELA flexibilizándose aún más al otorgar la posibilidad de que en el caso de que la citada deuda existiese, pueda continuarse la tramitación del expediente siempre y cuando conste el compromiso de la persona cesionaria de subrogarse en ella."

         El problema debatido en la Resolución también se ha reflejado en la jurisprudencia menor. Existe una Sentencia, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de enero de 2005, Recurso 4601/2000, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª del que reproducimos el Fundamento de Derecho Tercero: “mayor complejidad presenta el cumplimiento del apartado d) referido a la inexistencia de deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal; sobre este particular lo que obra en autos es lo siguiente: una aclaración facilitada por el Alcalde al Concejal recurrente, según la cual en 14 de febrero de 2000 se estaba estudiando su existencia; un informe del Secretario- Interventor fechado en 12 de mayo de 2000 en el sentido de que no existe deuda según la última liquidación presupuestaria practicada, de 1997, complementado por el Alcalde en 16 de aquel mismo mes que informa de que se estaban liquidando los ejercicios de 1998 y 1999, y de que deuda extrapresupuestaria, de existir, sería perfectamente asumible; por su parte, de un extracto del remanente en tesorería de la misma fecha resulta haber fondos líquidos por importe de 31.342.771 pts, créditos pendientes de cobro por valor de 60.671.904 pts y deudas pendientes de abonar por 56.020.796 pts; y en fin, otro informe posterior del Secretario-Interventor según el cual siguen sin estar finalizadas las liquidaciones de 1998 -99, pero no se prevén déficits y si hubiere deuda extrapresupuestaria, se asumiría con alguna operación de crédito y con los propios beneficios de la operación de autos. Tendiendo la exigencia legal a evitar el fraude de acreedores, la conclusión que de todo lo expuesto extrae el Tribunal es que aunque, efectivamente, la contabilidad no estaba puesta al día, no existe ningún indicio que permita presumir razonablemente la existencia de deudas cuyo buen fin pudiera ser puesto en peligro por la cesión de autos, ni el recurrente es capaz de indicar ninguna, ni ha propuesto prueba sobre este particular, ni se ha presentado ningún acreedor del Ayuntamiento impugnando la operación, debidamente anunciada en el periódico oficial sin que se formulara objeción alguna; por todo ello el requisito ha de entenderse debidamente salvado.“ En consecuencia, se desestima el Recurso contra la cesión gratuita efectuada por un Ayuntamiento gallego a una fundación. (JZM).

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***150. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO).  Resolución de 9 de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión de la registradora de la propiedad de Oliva, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

         Supuesto: Se presenta por vía telemática en el Registro de la Propiedad copia electrónica de una escritura de modificación de préstamo hipotecario (presentándose con posterioridad copia autorizada ordinaria)

         La registradora notifica fehacientemente la extensión del asiento de presentación que causa la copia recibida telemáticamente y hace constar que, conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, queda suspendida la calificación del documento, hasta que no se acredite la liquidación del impuesto correspondiente, citando al efecto diversas sentencias.

         El notario autorizante interpone recurso contra dicha comunicación alegando a) que la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto contraría la doctrina de las resoluciones de 31 de Enero de 2007, 16 de Febrero de 2008 y 13 de Marzo de 2009, entre otras, criterio confirmado por otras posteriores como las de 27 de abril de 2011 y 29 de octubre de 2011, y b) que, siendo una auténtica calificación la realizada por la Registradora, infringe lo dispuesto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria (al no expresar los recursos que caben contra ella) 327 del mismo texto legal (carácter vinculante de las resoluciones para todos los Registradores mientras no se anule por los tribunales), y 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 del Reglamento Hipotecario (carácter global y unitario de la calificación). En definitiva, el Notario recurrente sostiene que se trata de una calificación que incumple los requisitos legales relativos a su forma, notificación carácter global y unitario y obligación de especificar los recursos procedentes; y que la registradora, al actuar así, incumple las resoluciones de este Centro Directivo, a lo que, a su juicio, está obligada como funcionaria.

         La DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de la Registradora. Para ello, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, nº 137 de este informe), rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de la Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en cuanto al caso concreto.

         1.- Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso concreto que contemplan y resuelven.

         La DGRN vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860, 5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976).

            - Afirma que los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En tal sentido cita numerosas sentencias.

            - Menciona especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Noviembre de 2006, que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador.

            - Afirma que “han establecido también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve”. Solo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión “tendrá carácter vinculante para todos los registradores” ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución (bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de calificación)

         Concluye, pues, que “debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas”

         2- Interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los argumentos de la Resolución de 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos.

         En definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada, sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido, como previo a la calificación.

         Comentario: Esta resolución, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido.

         Pero además, la DGRN aclara la expresión del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. “tendrán carácter vinculante para todos los Registradores”, volviendo a la doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias.

         Como sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales judiciales la han puesto en cuestión. En efecto,

            1) Las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

            2) Tampoco resultaba pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008);

            3) y también parecía excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el artículo 327 LH (“tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales”) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE. (JCC)

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151. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE USUFRUCTO SOBRE BIEN PRIVATIVO PERO CON “DERECHO DE ACRECER” EN FAVOR DE LA ESPOSA. Resolución de 9 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos n.º 3, por la que se suspende la cancelación de un usufructo y la consolidación del pleno dominio sobre una finca registral solicitados por instancia privada acompañada certificación de defunción del Registro Civil.

         En su día, se otorgó una escritura en el que el titular dueño, con carácter privativo de una finca, «con el consentimiento de su esposa. –que también compareció en la escritura– dona pura, simple y gratuitamente, a sus cuatro hijos, por cuartas e iguales partes indivisas, la nuda propiedad de la finca descrita, reservándose el usufructo vitalicio sobre la misma y con el derecho de acrecer en el referido usufructo a favor de su esposa en caso de que le sobreviva»,–literalmente tomada dicha cláusula de la escritura de donación que causó la inscripción primera-.

         Pretende uno de los hijos que se cancele el usufructo y consolide el pleno dominio de la finca a favor de los cuatro nudo propietarios acreditando el fallecimiento sólo del donante, por considerar que el acrecimiento a que refiere la escritura requiere un llamamiento conjunto que no se produce en la presente donación puesto que el titular que constituyó el usufructo por vía de reserva era, al tiempo de reservarse el derecho, único dueño con carácter privativo de la finca cuya nuda propiedad transmitía.

         El registrador, por su parte, suspende la cancelación y consolidación del pleno dominio entendiendo que existe constituido un usufructo sucesivo, de modo que no puede producirse la consolidación con la nuda propiedad hasta tanto no se acredite también el fallecimiento de la cónyuge.

         La Dirección General confirma la nota de calificación.

         El donante al incluir la cláusula de reserva, declaraba y exteriorizaba una nítida voluntad atinente a que si le sobrevivía su consorte, gozara ella del usufructo vitalicio sobre la totalidad de la finca, estableciendo así un auténtico usufructo sucesivo sujeto a condición suspensiva –que viviera la llamada al usufructo al tiempo del fallecimiento del constituyente–. Además, la comparecencia al acto de otorgamiento de la escritura y prestación de consentimiento a la misma por parte de la esposa beneficiaria del usufructo condicionado establecido, unido al principio de innecesariedad de utilización de fórmulas sacramentales consagrado por esta Dirección General (cfr. Resolución de 3 de noviembre de 2001), permiten tener por válidamente constituido el derecho. Si faltaba causa onerosa o lucrativa de la constitución del usufructo es una circunstancia que, practicada la inscripción, no compete ahora considerar, por estar el asiento practicado, como se señaló anteriormente, bajo la salvaguardia de los tribunales, si bien tampoco existe mayor dificultad en considerar la presencia de un animus donandi derivado, en el presente caso, de la inclusión de la cláusula en una escritura de donación y al no existir contraprestación por la beneficiaria.

         Comentario: En el usufructo sucesivo existen tantos usufructos (conexos) como personas que se suceden en el derecho y solo un usufructuario en cada momento. El usufructo sucesivo se puede constituir por negocio intervivos a título oneroso o a título gratuito o por negocio mortis-causa.

         Conviene recordar los artículos 640, 781 y 787 del CC y repasar la Resolución de 21 de diciembre de 2011. (IES)

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152. DECLARACIÓN ACTUAL DE OBRA NUEVA ANTIGUA CON CERTIFICADO CATASTRAL NO COINCIDENTE. Resolución de 10 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva autorizada por el notario de Málaga.

         Se debate en el presente recurso si constando inscrita una finca en el Registro como rústica de regadío por haberse segregado de otra mayor puede hacerse constar la declaración de obra antigua al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.4 del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo, aportando una certificación catastral de rústica cuya descripción no coincide con la finca inscrita por referirse a una finca mayor y una certificación del Catastro de Urbana en que consta una vivienda.

         La DGRN confirma la calificación negativa del registrador diciendo que “la certificación catastral descriptiva y gráfica que el precepto exige (el art 20.4 de la ley del suelo) lo es «de la finca» con su descripción «coincidente con el título». Ahora bien, en el presente caso, la finca registral no coincide con la finca descrita en el Catastro”  y “aunque en el Catastro de Urbana figure descrita una vivienda, no es posible determinar con los datos aportados, si la vivienda está construida sobre la finca descrita en el Registro”.

         Y concluye diciendo que “no es posible apreciar la coincidencia entre la finca sobre la que se declara la obra nueva y la parcela reflejada en la certificación catastral, por lo que esta última certificación puede referirse a otra finca distinta. En consecuencia, no se ha acreditado el transcurso del plazo de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; por lo que, a falta de tal prueba, es necesaria la licencia, y lo mismo ocurre con la falta de justificación de la clasificación urbanística del terreno donde se encuentra enclavada la edificación, pues, si bien es cierto que las normas subsidiarias adquirieron efectividad con su publicación el 14 de mayo de 2003, no se ha acreditado, por las mismas razones, que la edificación sea anterior a tal fecha”. (JDR)

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153. EMBARGO PRESENTADO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE UN TÍTULO TRANSMISIVO. Resolución de 10 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.

         Hechos: la sociedad titular registral aporta una finca a otra sociedad. Poco después de presentarse este título, se presenta un mandamiento ordenando una anotación de embargo en procedimiento dirigido contra la aportante. El fax caduca, ya que la copia física llega al Registro transcurridos los 10 días.

         El registrador inscribe la aportación y deniega la práctica de la anotación de embargo, pues la finca ya no está a nombre del deudor embargado.

         Recurre la interesada alegando que no debería de haberse practicado la inscripción de aportación tras la presentación del mandamiento y solicita que se deje sin efecto la inscripción realizada y se proceda al despacho del mandamiento alegando que, al tiempo de practicarse la inscripción, estaba presentado el documento judicial.

         La DGRN confirma la nota, porque el recurso gubernativo no es el adecuado cuando el registrador practica la inscripción. Los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que seguirán produciendo sus efectos en tanto no se declare su inexactitud o ineficacia mediante la correspondiente declaración judicial firme.

         Al no proceder tal declaración de ineficacia, tampoco es posible practicar la anotación del mandamiento de embargo dictado en procedimiento seguido contra la sociedad aportante de la finca, que actualmente no es titular, según Registro, de derecho alguno sobre la finca embargada.

         Nota: Aunque no hubiese caducado el fax, la solución hubiese sido la misma. El recurso está presentado con olvido absoluto del principio de prioridad. (JFME)

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154. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. EMBARGO DIRIGIDO CONTRA TITULAR RUSO QUE CONSTA COMO CASADO ESTANDO DIVORCIADO. Resolución de 12 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar n.º 1, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

         Hechos. Se embarga una participación indivisa (2/3) de finca como propiedad del deudor, que es de nacionalidad rusa y que está divorciado (pudiendo haberlo estado también ya al adquirir).

         El registrador suspende la anotación por hallarse la participación indivisa (los dos tercios) inscrita a nombre del deudor y su esposa, de nacionalidad rusa, «casados entre sí en régimen de comunidad de bienes» «con las peculiaridades de su régimen matrimonial que le sean aplicables», por lo que, al no acreditarse el derecho extranjero aplicable a los bienes comunes de los cónyuges, estima necesaria la notificación del embargo a la esposa.

         Mediante diligencia posterior, la secretaria judicial hace constar que los afectados estaban divorciados en la fecha en que realizaron la compra.

         El registrador emite una segunda nota en la que indica que, de ser así, debe de procederse a la rectificación formal del asiento registral y dar cabida a una titularidad diferente a la actualmente inscrita.

         El recurrente cree que se puede rectificar con una mera diligencia en tal sentido de la secretaria judicial, pues ya estaban divorciados al adquirir, pues se le ha acreditado de modo objetivo el error.

         La DGRN no lo considera suficiente, porque la manifestación al adquirir no fue sólo del deudor, sino también de su “esposa” y, si allí ha habido error, tampoco puede deducirse, sin la intervención de ella, si realmente adquirió uno o, si fueron los dos y en qué forma. Además, la inexactitud en el estado civil debe de acreditársele al registrador. Por ello, el documento que pueda obrar en el juzgado y acreditar el estado de divorciados de los titulares registrales en el momento de su adquisición, no sería, por sí solo, el documento fehaciente apto para permitir la rectificación del asiento registral.

         Exige, para rectificar, un consentimiento expreso y determinación del sentido en que debe producirse la rectificación por los interesados o, en su defecto, sentencia dictada en juicio entablado contra los mismos. No estamos ante errores cometidos en el Registro al extender la inscripción y que se evidencian por su simple cotejo con el documento correspondiente (art. 214 LH), pues no hubo error al inscribir el título.

         Y, mientras no se produzca la referida rectificación, dado que consta inscrita la participación del demandado con las peculiaridades de su régimen económico matrimonial de comunidad de bienes, no puede anotarse el embargo en tanto no se acredite la notificación a la esposa, conforme al artículo 144 del Reglamento Hipotecario, a no ser que se acredite –en línea con la R. 2 de marzo de 2012- que esta notificación no es exigida por el Derecho extranjero que rige el régimen económico matrimonial de los titulares registrales.

         Nota: En esta Resolución se confirma la rectificación de doctrina que ha tenido el Centro Directivo no exigiendo la demanda al otro cónyuge cuando no se acreditara el régimen económico matrimonial extranjero, lo cual es alabable, pues hacía de peor condición a los propios nacionales y, en la práctica, impedía la toma de anotaciones de embargo en procedimientos seguidos contra súbditos extranjeros casados, pues no se solía acreditar el régimen matrimonial y el otro miembro de la pareja muchas veces no era deudor. (JFME)

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155. NIF DEL CONYUGE CONFESANTE: TRASCENDENCIA TRIBUTARIA. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

            Supuesto: Se presenta  en el Registro telemáticamente copia electrónica de una escritura de modificación de segregación y compraventa. El registrador notifica fehacientemente por vía telemática la práctica del correspondiente asiento de presentación que causa la copia electrónica y hace constar lo siguiente: "Se advierte al interesado que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, en caso de falta de acreditación de la liquidación correspondiente, el registrador no practicará operación alguna de calificación del documento presentado, quedando suspendido el plazo para dicha calificación en tanto aquella no sea debidamente acreditada."

         Una vez liquidada la escritura se presenta en el Registro copia en soporte papel, con la nota correspondiente justificativa de la autoliquidación del impuesto, y las correspondientes cartas de pago del mismo.

            El registrador califica negativamente el documento por los siguientes defectos.

               1) No consta el N.I.F. de doña G. M (extranjera), que a través de su representante, confiesa la privatividad del bien adquirido (art. 254.2 LH, y 156.5 RN; 

               2) Debe señalarse cuál es el régimen económico al que está sometido el matrimonio integrado por don A M B y doña G M, pues la confesión de privatividad que se realiza en la cláusula primera sólo tiene cabida en un régimen de gananciales (arts. 51.9.a) y 95 R. H.).

         El notario autorizante interpone recurso en el que

            a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior;

            b) En cuanto a la cuestión de fondo, considera no es aplicable el mandato del artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria, ya que carece de trascendencia tributaria la confesión de privatividad que uno de los cónyuges pueda realizar a favor del otro.

         La DGRN en primer lugar reitera lo ya señalado por las R. 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) y R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe), según las cuales, el Registrador puede suspender la calificación del documento en caso de falta de liquidación del impuesto (artículo 255 de la Ley Hipotecaria), siendo ello no una calificación sino un trámite más del procedimiento registral, rectificando así la doctrina DGRN de los últimos años.

         Reitera igualmente lo señalado en la R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe): Las resoluciones DGRN vinculan únicamente en cuanto al caso concreto que contemplan y resuelven. Los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

         Y en cuanto a las cuestiones de fondo:

            a) Confirma el primer defecto, ya que la confesión de privatividad es uno de los actos incluidos en el supuesto de hecho del art. 254.2 LH, no sólo porque determina una modificación de la titularidad del bien, sino también por su trascendencia tributaria, dado que no se trata de uno de los actos exceptuados de presentación en la Oficina Liquidadora conforme al art. 54 RDL ITPAJD 1/1993, de 24 de septiembre. La DGRN previamente examina el artículo 254.2 LH (adicionado por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal) y su finalidad, que es combatir uno de los tipos de fraude fiscal, consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles por su adquisición a través de personas interpuestas, aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, y obtener información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles.

            b) En cuanto al segundo defecto, lo revoca, ya que la finca figura inscrita, en cuanto a la mitad indivisa que nos ocupa, "para la sociedad conyugal", lo que no significa sino que está sujeta al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales. Es, precisamente ese régimen, el que determinaría la posibilidad de atribuir el carácter privativo por confesión (cfr. artículos 93 y siguientes del Reglamento Hipotecario). (JCC)

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156. LEGALIZACIÓN DEL LIBRO DE ACTAS DE UNA PISCINA SITA SOBRE ELEMENTOS COMUNES. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios.

         Hechos: Se solicita la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida por aquellos propietarios de una comunidad que han contribuido a la construcción de una piscina.

         El registrador atribuye tres defectos:

         1) Constituir la piscina un elemento común, por lo que no cabe constituir una subcomunidad sobre ella, al pertenecer por vinculación a todos sus propietarios -no sólo a los usuarios de la piscina- y en la misma proporción en la que son dueños de sus respectivas viviendas.

         2) Si lo que se pretende es crear una supracomunidad, el nombre no es adecuado pues alude a una subcomunidad y, además, aunque cabe diligenciar libros de comunidades no inscritas, es necesario que la documentación presentada reúna una serie de requisitos mínimos, exigidos por la LPH para la constitución de una supracomunidad (art. 24.2 b LPH) que en este caso no se cumplen.

         3) La legalización ha de ser solicitada por el presidente de la supracomunidad o por encargo de él, debiendo de legitimarse la firma del solicitante, con indicación de si es o no el primer libro.

         El recurrente impugna la calificación del registrador considerando que al estar legalizado el libro de actas de la comunidad global (en realidad una “Entidad urbanística” que se extiende a varios terrenos), y haber ésta por unanimidad creado la subcomunidad de partícipes de la piscina, se debe legalizar el libro de actas de la subcomunidad vinculada a la finca matriz donde está aquella.

         La DGRN estima parcialmente el recurso, en cuanto a los dos primeros defectos, y confirma la nota en cuanto al tercero.

         En primer lugar la DG recuerda su doctrina (cfr. R. 22 de Mayo de 2008) que apunta a una cierta flexibilización en esta materia, toda vez que es admisible la legalización de libros de comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios, inscritos o no inscritos, y que antes de la reforma del art. 17 LPH, operada por la ley 10/1992, esta función correspondía a los jueces, que no tenían a la vista los libros del Registro al legalizar los Libros de la Comunidades

         Considera que en el presente supuesto (en el acuerdo se dice que “existen unos partícipes concretos de la piscina y para desvincular la gestión de la piscina, se propone la constitución de una subcomunidad”) no se trata de legalizar el libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común sin la necesaria unanimidad de los propietarios, sino de la legalización de un libro de actas de una comunidad de usuarios de una instalación construida al amparo del art. 11 LPH;  y admitida legalmente la posibilidad de que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, la constitución de la correspondiente comunidad de usuarios encuentra amparo en el art. 2. b) de la citada Ley, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

         Admite por tanto la legalización del libro de actas, si bien,  por no figurar inscrita la constitución de esta subcomunidad, se consignarán sus datos en el libro fichero a que se refiere el art. 415 RH, y para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, debe hacerse constar en la diligencia de legalización, en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización, que por no resultar de los asientos del Registro la constitución de la comunidad de usuarios, no se ha consignado por nota al margen de la inscripción de la finca la legalización del libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales, ni calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad.

         Confirma, eso sí,  el tercer defecto, pues el art. 415.3 RH prescribe, como requisito de la instancia por la que solicita el diligenciado, "la afirmación de que [el solicitante] actúa por encargo del presidente de la comunidad", manifestación que si no prueba nada "per se", al menos compromete la responsabilidad del que la hace.

         Comentario: Resuelve la DG aplicando su doctrina sobre la interpretación amplia del art. 415 RH. Llama la atención, no obstante, que aunque el Centro Directivo confirma el tercer defecto, no deja claro si la solicitud de diligenciado del libro de actas de la subcomunidad ha de ser –como pedía el Registrador- del Presidente de la subcomunidad  (o con encargo del mismo) o basta –como parece deducirse del tenor literal -con que sea del Presidente de toda la comunidad. (JCC)

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159. EXPEDIENTE PARA EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA. CERTIFICADION Y NOTA DE INICIACION. Resolución de 17 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se suspende la expedición de certificación del artículo 22 del Real Decreto 1093/1997 y extensión de la correspondiente nota marginal.

         Se plantea en un expediente de Expropiación si se puede expedir la certificación a la que se refiere el artículo 22 del Real Decreto 1093/1997 cuando en la notificación del acuerdo del Ayuntamiento, no se describe de forma clara la registral que será la matriz de la porción expropiada; ni tampoco se describe la franja de terreno objeto de la ocupación por referencia a sus linderos, ni la situación de la franja dentro de la finca matriz. El recurrente si identifica su finca en el escrito de recurso pero no en la instancia ni en la documentación de la expropiación, que son los documentos objeto de calificación.

         La Dirección confirma la nota: El Registro para cumplir su finalidad de proteger y publicar las titularidades inmobiliarias, ha de partir de la identificación de las fincas registrales que son objeto de tales derechos, y por lo mismo hay que determinar los linderos de la franja de terreno que se va a expropiar; así como la ubicación de la citada franja dentro del terreno sobre el que se va a practicar la segregación.

         Pero además, la identificación de la finca objeto del expediente es necesaria, no solo por unos datos catastrales, sino por los registrales y descriptivos conforme los artículos 51 y 98 RH. Esta identificación ha de resultar del documento inscribible, en este caso, el documento administrativo, como exige el registrador, pues el citado Art. 22 establece que «1. Cuando la Administración tenga conocimiento de que la expropiación afecta a fincas inscritas, solicitará certificación por la que se acredite el dominio y cargas de las mismas. Dicha certificación también podrá ser solicitada por el titular registral, justificando que se encuentra iniciado el oportuno expediente, bien por referencia a su publicidad en periódicos oficiales, bien acompañando los documentos administrativos necesarios. 2. La expedición de dicha certificación se hará constar por nota marginal, expresando su fecha y el procedimiento de que se trate, pudiendo indicarse también en la misma, simultánea o posteriormente, que se ha optado por la aplicación del procedimiento de tasación conjunta. Dicha nota marginal se cancelará por caducidad, transcurridos tres años desde su fecha, si en el Registro no consta algún nuevo asiento relacionado con el mismo expediente».

         La finalidad de esta nota es la de dar publicidad a la existencia del expediente expropiatorio, de forma que, conforme al Art. 32.5 RH, «El dominio y las cargas, gravámenes, derechos reales y limitaciones de toda clase, inscritos con posterioridad a la fecha de la nota marginal a que se refiere este artículo, se cancelarán al practicarse la inscripción a favor del expropiante o beneficiario y en virtud del mismo título, aunque los interesados no hayan sido parte en el expediente, para cuya cancelación bastará su expresión genérica»,  y al tratarse de expropiaciones parciales requiere que ya en el momento de la práctica de dicha nota marginal de expedición de la correspondiente certificación quede perfectamente delimitada la parte de finca expropiada, con su indicación de su situación, cabida y linderos. (MN)

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160. RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO DE ADQUISICIÓN CONTRADICIENDO LA LIQUIDACIÓN COMO GANANCIAL. Resolución de 2 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrón a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

         Hechos: En el año 1996 dos cónyuges casados en régimen de gananciales proceden a adquirir un solar, manifestando que lo adquieren para su sociedad ganancial. Más tarde declaran una obra nueva sobre el mismo, insistiendo en que se han empleado para la construcción fondos de su sociedad de gananciales.

         Sin embargo y pese a las anteriores manifestaciones, en 19 de abril de 2006 ambos esposos otorgan una escritura de liquidación de su sociedad de ganancial, en la que pactan el régimen de separación de bienes y liquidan la sociedad ganancial, recogiendo en ella una manifestación contraria a todo lo anterior, ya que “acuerdan adjudicar al esposo con carácter privativo, la anterior finca (única inventariada), manifestando ahora que en realidad el pago del precio de la compra del terreno y el costo de la obra nueva, así como el reembolso del préstamo hipotecario obtenido y con que se financió la construcción, se llevaron a cabo con dinero proveniente de una indemnización por accidente (del esposo) lo que se acreditará donde proceda (lo que no se acredita)”.

         Registradora: Rechaza la inscripción dado que del Registro, tanto en la compra como en la declaración de obra, resulta el carácter ganancial indubitado del precio empleado, por lo que para practicar la adquisición como privativa “pura” del esposo se precisa una prueba objetiva del carácter privativo de la totalidad del precio empleado en la compra y en la declaración de obra, lo que no se ha llevado a cabo, y se precisa rectificar los títulos de adquisición y obra nueva, el inmueble no se puede incluir en la liquidación de gananciales, por no tener tal carácter.

         Dirección Gral: Desestima el recurso, estableciendo que los principios de especialidad y determinación, así como rogación, exigen que el acto o contrato inscribible quede determinado en el documento presentado de modo indubitado, y que el documento presentado es ciertamente confuso, por cuanto no resulta si se está llevando a cabo una liquidación de gananciales o una confesión de privatividad, como ahora se afirma en el mismo, por tanto sería necesaria una escritura de rectificación para proceder a la inscripción, ya que la aclaración efectuada en el recurso no es suficiente. Por otro lado según el artículo 95 del RH no puede hacerse constar en el registro una aseveración contraria a otra registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero, prueba que no ha sido aportada.

         Comentario: El primer problema que cabría plantear y resuelve la Rs. es el de que no cabe llevar a cabo en una liquidación de gananciales, una atribución privativa pura, sin ninguna justificación, y que no se puede desvirtuar dicha manifestación, pasando a considerar el bien como “privativo confesado” a través sólo del recurso, que es un simple documento privado y no de una escritura pública que es donde procede hacerlo.

          Pero quizá más interesante que ello, sea la manifestación última del recurso, según la cual -y conforme al art. 96 del RH- una vez inscrita una finca con carácter ganancial, por manifestación de los adquirentes, no cabría, parece, rectificar esta manifestación, como errónea y llevar a cabo una manifestación aseverando después el carácter privativo del precio pagado, a favor de uno de los cónyuges. Esto parece ir en contra de alguna Rs  (23 de marzo de 2004) según la cual y pese a que en la compra efectuada en su día por dos cónyuges, se indicó que compraban con carácter ganancial, posteriormente otorgaron otra escritura en la que el marido confesaba que el dinero empleado era privativo de la esposa y además la entidad vendedora ratificó dicha manifestación. La DG considera que en este caso lo que ha habido es un error en las primeras manifestaciones, con lo cual admite la inscripción de la rectificación posterior y la inscripción del bien como privativo confesado. (JLN)

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161. ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TERRENO SIN CONSTRUIR A DOS ELEMENTOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL EN BALEARES. Resolución de 3 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3 a inscribir la asignación de un derecho de uso exclusivo de una porción de terreno a un elemento independiente de una división horizontal.

         Se otorga una escritura pública en la que una finca rústica con dos edificaciones, situada en Baleares, se divide horizontalmente de forma tumbada formándose dos elementos privativos, que son las dos edificaciones, a las que se les asigna respectivamente el uso exclusivo de una determinada zona de terreno.

         El registrador inscribe la división horizontal, pero suspende la asignación del uso exclusivo por entender que estamos ante un acto urbanístico de división de terrenos que necesita de Licencia de Segregación.

         El notario recurre y argumenta que la legislación balear no exige dicha licencia.

         La DGRN  examina la cuestión y sienta los siguientes criterios:

         La normativa autonómica es la competente para determinar  la  necesidad o no de licencia urbanística.

         La normativa estatal es la competente para regular el acceso al Registro de la Propiedad y por tanto para determinar si es necesario o no acreditar la licencia  exigida por la legislación autonómica, a efectos de la inscripción en el  Registro de la Propiedad.

         En el presente caso la DGRN confirma la nota del registrador y concluye que la legislación balear no exige licencia para la división horizontal tumbada, pero que la asignación de uso exclusivo de terreno a los elementos privativos SI necesita de licencia,  según dicha normativa, por ser equivalente a la división de terrenos  tal como lo interpreta la jurisprudencia de la propia DGRN y se desprende de la vigente Ley del Suelo. Por otro lado, la legislación estatal  exige la acreditación de este tipo de licencias  de división de terrenos para el acceso al Registro de la Propiedad. (AFS)

         Ver las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 12 de febrero de 2001 y 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011.

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162. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO)  Resolución de 4 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la comunicación del registrador de la Propiedad de Madrid número 17, don Luis María Stampa Piñeiro, por la que se hace constar que se suspende la calificación conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria.

         Reitera, con las R. 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe), R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe), R. 13 de Marzo de 2012 (nº 155 de este informe), que el Registrador puede suspender la calificación del documento en caso de falta de liquidación del impuesto (artículo 255 de la Ley Hipotecaria), siendo ello no una calificación sino un trámite más del procedimiento registral, y reitera asimismo, con las R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe) y R. 13 de Marzo de 2012 (nº 155 de este informe), que las resoluciones DGRN vinculan únicamente en cuanto al caso concreto que contemplan y resuelven. Los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. (JCC)

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163. RESTO REGISTRAL NO DESCRITO EN TÍTULO, ESTANDO LA FINCA IDENTIFICADA. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

         Se presenta una escritura de herencia de una finca de superficie catastral distinta a la que consta en el Registro, pero ante las dudas sobre la identificación de la finca que ello suscita en la registradora, se aporta una instancia en la que se solicita su inscripción con la descripción del Registro, ante la que se suspende la inscripción y se solicita por la registradora la descripción del resto de finca, que no consta en el Registro y que tampoco se incluye en el título –que sólo recoge la primitiva descripción sin valorar la segregación efectuada.

         La DGRN revoca el defecto de falta de identidad de la finca porque las diferencias de descripción de la matriz, como consecuencia de no haberse tenido en cuenta una segregación, son irrelevantes si dicha finca está perfectamente identificada y se pretende respetar la descripción actual según Registro. En el caso debatido se trata de inscribir una herencia respecto de una finca cuya identificación no suscita dudas a la registradora, máxime cuando en instancia complementaria el interesado solicita la inscripción con la descripción resultante del Registro (cfr. art. 110 RH).

         Una segregación anterior no puede servir de obstáculo a la inscripción de la herencia presentada respecto de la finca matriz, bastando con hacer constar en la inscripción la referencia a la descripción resultante de los asientos anteriores y al pie del título que se ha hecho la inscripción según la descripción registral como ha solicitado el interesado. (CBG)

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164. RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE LIQUIDACIÓN, APORTANDO LA FINCA A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CON EFECTOS RETROACTIVOS PARA QUE DURANTE UN MOMENTO SEA GANANCIAL. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la inscripción de una escritura de disolución de sociedad de gananciales como consecuencia del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

         Se otorga una escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales en la que se incluye un bien que es privativo por mitad de ambos esposos. Varios meses después, para subsanar ese error, se otorga una escritura aclaratoria, en la que los interesados manifiestan que se omitió aportar expresamente el bien a la sociedad de gananciales en dicha escritura, como acto previo a la disolución y liquidación, y ahora subsanan esa omisión.

         El registrador entiende que se está haciendo una aportación de presente, en el momento de la subsanación, y que ello no es posible pues la sociedad de gananciales ya está disuelta y liquidada.

         Los recurrentes alegan que era clara su intención de que dicha finca formara parte de su sociedad de gananciales antes de la disolución y por eso fue incluida en el inventario, por lo que ya formaba parte de la sociedad de gananciales en el momento de su disolución. Reconocen que faltaba el acto expreso de aportación, que es el que ahora se otorga como subsanación, pero que ya se había aportado el bien tácitamente a la sociedad de gananciales.

         La DGRN revoca la nota del registrador y ordena la inscripción pues, admitida la posibilidad teórica de aportación a la sociedad de gananciales y siendo válida la causa, en el caso concreto considera que se ha aclarado convenientemente que la aportación se efectuó con carácter previo a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. (AFS)

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165. TRASPASO ADQUIRIDO EN EJECUCION SIN ESTAR INSCRITO EL ARRENDAMIENTO A FAVOR DEL DEUDOR. Resolución de 10 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de un derecho de traspaso de un local comercial.

         Se pretende inscribir un derecho de traspaso adquirido en virtud de subasta judicial como consecuencia de una ejecución. El Registrador suspende la inscripción por no constar inscrito sobre dicha finca ningún tipo de derecho a favor de la entidad demandada y no resultar que el titular registral ha sido parte en el procedimiento.

         La Dirección confirma la nota en virtud del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro. De modo que, adjudicado el derecho de traspaso sobre una finca que aparece inscrita a nombre de persona distinta de la deudora, el principio de tracto sucesivo (Art. 20LH) impide la práctica del asiento solicitado mientras no se presenten los documentos indispensables para la previa inscripción del arrendamiento del que se derive el eventual derecho de traspaso.

         Ello sin perjuicio de que conforme con el artículo 7.2 LH el titular de cualquier derecho real –extensible por analogía al adjudicatario del derecho de traspaso-  puede pedir de quien corresponda la verificación de la inscripción o inscripciones omitidas (igualmente los Arts. 629.2, 663 y 664 LEC y 312 RH). (MN)

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***166. CONVENIO REGULADOR LIQUIDA COMO GANANCIAL DOMICILIO FAMILIAR ADQUIRIDO EN ESTADO DE SOLTEROS. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la práctica de la inscripción de un testimonio de una sentencia de divorcio, en la que se aprueba el convenio regulador.

         Hechos. Se presenta testimonio de sentencia dictada en procedimiento de separación que aprueba el convenio regulador aportado a los autos.

         La registradora observa tres defectos:

         1º.- Se adjudica una finca, adquirida en estado de solteros, por dichos cónyuges, e inscrita en el Registro de la Propiedad, por mitades indivisas;

         2.º.- No queda claro cuál ha sido la forma en que se ha hecho el pago o la contraprestación a la adjudicación;

         3.º.- Se ha de acreditar la indicación en el Registro civil de la sentencia dictada.

         La DGRN parte de que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

         Pero ha de atenderse a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador para impedir  que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia.

         Atendiendo al principio de legalidad, se precisa –salvo excepciones que no son del caso- documento público o auténtico para que un título material pueda acceder a los libros registrales, lo que cumple el título presentado pues es un documento público.

         Ahora bien, el que el artículo 3 LH exija para inscribir en el Registro los títulos relativos a inmuebles que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible.

         Los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título, incluso con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio: Puede darse un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense adjudicándole bienes privativos del otro cónyuge o pueden también darse negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

         Estos negocios precisan de su adecuado reflejo documental, no pudiendo pretenderse su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal.

         Hasta aquí, utilizando párrafos de resoluciones anteriores, parece que el Centro Directivo va a confirmar la calificación, pero continúa, sentando esta nueva regla general sobre el ámbito del contenido propio del convenio regulador: “todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.”

         Se basa, para ello:

            - en la naturaleza de la institución, por la que los cónyuges, de común acuerdo, presentan ante el juez una regulación de los efectos de la disolución del matrimonio, entre ellos los patrimoniales

            - y en criterios de economía procesal

         Estas razones se acentúan tratándose de la vivienda familiar. Si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts 1357.2 y 1354 CC). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental

         En el presente caso, al entender del Centro Directivo:

            - Ha surgido ex lege esta comunidad romana.

            - Los cónyuges, de común acuerdo, han incluido todo el inmueble en el inventario como bien ganancial.

         Y admite que se pueda explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio.

         Acepta, pues, el reconocimiento o atribución de carácter ganancial ante la autoridad judicial del bien comprado proindiviso, incluso con fórmulas escuetas como la presente en la que los cónyuges afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa. Y recuerda una forma que considera alternativa: el previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador.

         Se revoca también el segundo defecto, relativo al modo en el que se ha realizado el pago, ya que, aunque existe contradicción -pues por un lado se dice que se paga en metálico y, por otro, que se reconoce una deuda-, del conjunto interpreta el Centro Directivo que se puede deducir que realmente ha habido un aplazamiento en el pago.

         Confirma el tercer defecto, la exigencia de toma de razón en el Registro Civil. Se da la circunstancia curiosa en el caso de que hubo indicación, pero después se canceló por nulidad, por lo que efectivamente no se ha acreditado su constancia, lo que es preciso para que la sentencia de divorcio surta efecto respecto de terceros. La nueva indicación marginal se acreditó, pero después de la calificación por lo que no se pudo tener en cuenta a la hora de extender la nota..

         Notas: En esta Resolución la DG ha abierto la mano ampliando el contenido inscribible de un convenio regulador como puede deducirse de comparar el criterio clásico y el nuevo que aparecen sorprendentemente en el mismo texto:

            - Criterio clásico: su contenido propio “es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal”.

            - Nuevo criterio: incluye en su ámbito “todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.”

         En consecuencia, parece admitir dentro de su paraguas:

            a) La determinación de la parte privativa y ganancial en caso de domicilio habitual.

            b) Tal vez, la liquidación de la comunidad romana creada como consecuencia de la determinación anterior.

            c) El reconocimiento o atribución de carácter ganancial a bienes comprados proindiviso en estado de solteros, para liquidarlos como gananciales, como alternativa a la escritura de aportación.

            d) La compensación de los excesos de adjudicación al liquidar los bienes gananciales con la transmisión de bienes privativos del cónyuge beneficiado.

            e) Pudiera dar pie el último inciso (“operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común”) a incluir disoluciones de comunidad puras y duras entre los cónyuges, con importantes implicaciones fiscales.

         Ahora bien, por los datos publicados en el BOE, quedan muchos aspectos en nebulosa ante lo escueto del negocio –o negocios- formulados por los interesados, al incluir el bien en el inventario, respecto de los cuales hay que presumir casi todo. Por ejemplo:

            - Si surgió una comunidad romana “exlege”, ¿qué parte pasó a ser ganancial?

            - ¿Ha habido aportación de esa parte privativa?

            - ¿Ha de entenderse que la causa es onerosa por suponer que la parte que continuaba siendo privativa era equivalente para ambos esposos?

            - ¿Vale con esa onerosidad en genérico?

         Por lo tanto, por lo transcrito, ese negocio hecho en la esfera judicial carece de determinación en aspectos básicos siendo el principal el de la propia base del negocio presumido de aportación o atribución.

         Se siembra también la duda sobre la permanencia o no de la doctrina de la DG acerca del error en el inventario cuando se incluye en el haber de la sociedad de gananciales un bien que consta inscrito como privativo. ¿Habrá que presumir, entonces, que tácitamente lo han aportado los cónyuges y que su causa es onerosa?

         Por otro lado, hay un argumento -creo que no utilizado- favorable a la extensión del ámbito del convenio: el artículo 90 del Código Civil, al fijar su contenido dice que el convenio regulador deberá contener, al menos, los extremos que enumera. De ahí puede deducirse que su contenido no es cerrado.

         Este tema, en definitiva, puede plantear un interesante debate entre lo jurídico y lo económico y práctico. Evidentemente, la ampliación del ámbito del convenio regulador puede dar mayor agilidad a la documentación y reducir costes económicos (no siempre). Pero, a cambio, en la mayoría de los casos, su contenido deja mucho que desear a la hora de plasmar, con todos sus requisitos, los negocios convenidos, situación que no suele ocurrir con los documentos notariales mucho más elaborados. ¿Qué preferimos, medicamentos específicos o genéricos? (JFME)

         Ver resumen de jurisprudencia anterior realizada por Luis F. Muñoz de Dios Sáez, Notario de Valdemorillo (Madrid)

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167. EXTRANJEROS: NUMERO DE IDENTIFICACION O NÚMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que no se inscribe una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

         Hechos: En una escritura de constitución de sociedad figura, respecto de una fundadora de nacionalidad extranjera no comunitaria, su NIE, número Y (secuencia de siete números) D, vigente». 

         La registradora suspende la inscripción pues según ella “no consta el número de la tarjeta de residencia, por lo que su reseña se refiere al N. I. E., cuyo número no se corresponde con aquel (Artículo 38.6 del RRRM).

         La notaria autorizante recurre alegando que del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, resulta que, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros y que la argumentación de que el número de identificación fiscal es distinto que el de la tarjeta de residencia es contrario a la normativa vigente y al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

         Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

         Centra el problema diciendo que de lo que se trata es “si la reseña que se hace del número de identificación de extranjero residente que se realiza en la comparecencia de una escritura pública de constitución de sociedad cumple los requisitos establecidos en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil. Entiende que sí aunque la registradora estima que deben consignarse en la comparecencia, no sólo el NIE, sino también, tratándose de residentes, el número de la tarjeta de residencia.

         A su juicio “el artículo 206 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que el número de identificación de extranjero es único y exclusivo para cada persona y que el mismo debe constar en todos los documentos que se le expidan y que dicha previsión es aplicable a los permisos de residencia”.

         No obstante la DG considera “que la identidad de documentación y numeración no siempre ha de producirse porque la persona física extranjera, aun estando obligada a obtener el número de identificación no lo haya hecho de forma transitoria o porque no esté obligada a obtenerlo, en cuyo caso la normativa tributaria prevé dotarle de un número de identificación fiscal (vid. artículo 20.2 del Real Decreto 1065/2007). En dicho supuesto, habrá de reflejarse en la inscripción tanto el número del documento que haya servido para identificarle (distinto de la tarjeta de identidad de extranjero) como el que le haya atribuido la Administración Tributaria (vid. Resolución de 18 de enero de 2012). Salvo que estemos en presencia de esta excepción, se aplica la regla general”.

         Comentario: Tanto del recurso, como de su resolución por la DG, parecen derivarse dos cuestiones distintas: Una la relativa a la identificación del extranjero y otra la relativa al cumplimiento por dicho extranjero de las normas de control establecidas para su regular estancia en España.

         Si la identificación se hace por la tarjeta de residencia, que efectivamente tiene un número propio distinto del NIE, y en dicha tarjeta consta este último, bastará con que el notario de fe de ello y consigne exclusivamente el NIE asignado en dicha tarjeta.

         Pero si el extranjero, es no residente, entonces su identidad deberá probarla por otros medios como puede ser el pasaporte, su Documento Nacional de Identidad o cualquier otro que sirva para ello, pero junto a la constancia del documento en que se funde el notario para la comprobación de su identidad, deberá consignarse también su NIE que es obligatorio, tanto si se trata de residentes como de no residentes. (JAGV)

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168. SEGREGACIÓN CON SUPERFICIE AGOTADA. Resolución de 12 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

         Supuesto de hecho. Escritura de segregación y venta otorgada hace unos treinta años que se presenta ahora para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La situación registral que presenta el resto de finca matriz es la siguiente:

         a) no hay cabida suficiente –según el Registro– para practicar la inscripción de otra finca segregada procedente de esa matriz.

         b) El recurrente alega que se trata de un problema de error en la extensión que figura inscrita en el Registro, por lo que debiera subsanarse con la presentación de la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca de referencia y la subsiguiente rectificación de la superficie, lo que permitiría proceder a la inscripción de la segregación en cuestión.

         Punto de partida. Habiendo accedido al Registro otras segregaciones y ventas efectuadas sobre la finca matriz, ha de tenerse en cuenta que el principio de prioridad registral juega a favor de quien ya tiene inscrito su título, aunque este sea de fecha posterior al que ahora se presenta. Por tanto, es el título ahora presentado el que debe soportar las consecuencias del agotamiento de la cabida registral de la finca matriz (art. 47 R. Hipotecario).

         Procedimiento a seguir.

         1) Para poder realizarse la inscripción pretendida se necesita, si no existen para ello otros obstáculos, la previa rectificación registral realizada por los procedimientos establecidos en el artículo 40 y concordantes de la Ley Hipotecaria.

         2) Para rectificar la cabida puede tomarse como base la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca, conforme establece el artículo 52.8 de la Ley 13/1996 en relación con el T.R de la Ley del Catastro.

         3) Rectificada de esa manera la finca podría causar la correspondiente rectificación registral, si bien hay que tener en cuenta que se exige además el consentimiento de todos los interesados en la inscripción. (JAR)

         Ver Resoluciones de 22 de octubre de 2001 y de 3 de mayo de 2006.

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169. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE FINCA CON PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 13 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir testimonio de decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

         Supuesto de hecho. Consta en la inscripción registral que el adquirente de la vivienda, "como sea que ... se le ha concedido la subsidiación de intereses para la adquisición de esta finca, en virtud del Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, y Decreto 201/1998, de 30 de julio, ... se obliga a no transmitir la vivienda ni sus anejos, por ningún motivo, durante el plazo de diez años, contados desde la fecha de formalización del préstamo calificado, sin cancelar el préstamo y pedir autorización de venta al Servei Territorial, previa devolución de las ayudas con sus intereses legales desde el momento de su percepción».

         Así las cosas, se adjudica dicha vivienda al acreedor como consecuencia de la ejecución de una hipoteca constituida por el propietario después de haber adquirido la finca y se plantea si dicha adjudicación puede acceder al Registro y en qué medida se ve afectada por la prohibición de disponer, teniendo en cuenta que no se han devuelto las ayudas con sus intereses legales.

         La DGRN resuelve del siguiente modo:

         Es admisible (e inscribible por tanto) la enajenación forzosa derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no obstante estar vigente la prohibición de disponer.

         La prohibición de disponer establecida por el citado RD 1186/1998 debe ser interpretada de forma restrictiva y aplicarse solo a las enajenaciones voluntarias, pero no a las forzosas.

         El adjudicatario tiene derecho a obtener la inscripción de su adjudicación lograda en el procedimiento judicial, pero quedará sujeto a las prohibiciones hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales,

         Dice la DGRN: "Ahora bien, como indicó la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 2011, conforme a la legislación especial reseñada, las limitaciones ahora examinadas sólo desaparecen, bien por el transcurso del tiempo establecido (diez años desde la fecha de formalización del préstamo para el que se obtuvo subsidiación), o bien porque concurran los supuestos habilitantes antes analizados, previo el reintegro de las ayudas económicas directas recibidas a la Administración o Administraciones concedentes en cada caso, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción. Por tanto, el adjudicatario en el procedimiento judicial quedará sujeto a las mismas hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales". (JAR)

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171. NO CABE RECURSO GUBERNATIVO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA. Resolución de 16 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nules n.º 1 a la práctica de determinado asiento.

         El recurso sólo cabe contra calificaciones negativas en virtud de las cuales el registrador no accede a la inscripción solicitada como prescribe expresamente el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

         Además, los asientos, una vez practicados, cualquiera que sea la forma en que lo haya hecho el registrador, están bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). De otro modo se estaría permitiendo la rectificación de asientos registrales por un cauce que no es el legalmente previsto en los términos del artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

         La DGRN reitera su doctrina. (JAR)

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172. SEGREGACIÓN DE LOCAL SIN ACREDITAR EL CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LA COMUNIDAD. Resolución de 17 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 34 a inscribir una escritura de segregación.
         La regla general es que para llevar a cabo una segregación de los pisos o locales y sus anejos se requiere el acuerdo de la junta de propietarios, adoptado por unanimidad, en cuanto afecta al título constitutivo (artículos 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal).

         Excepcionalmente admite el Centro Directivo que la segregación o división material de elementos independientes o sus anejos, pueda llevarse a cabo sin necesidad de autorización de la junta cuando la facultad de segregar y dividir se ha atribuido anticipadamente mediante previsión al efecto en los estatutos.

         No constando la existencia de tal previsión estatutaria y a los efectos de entender cumplido el requisitos del acuerdo unánime de la junta de propietarios, habrá que estar a la configuración de la propiedad horizontal en cuestión para decidir si se exige el consentimiento de todos los integrantes de la propiedad horizontal global, o si estatutariamente está previsto que baste el acuerdo de la subcomunidad en la que este concretamente integrada la finca dividida.

         En el presente caso, la DGRN entiende que existe una sola comunidad y no tantas comunidades o subcomunidades como portales.

         Comentario. Íntimamente relacionado con lo dicho, está la cuestión de cómo plasmar en el instrumento público el consentimiento del resto de los propietarios, concretamente cuándo basta con el acuerdo unánime de la junta de propietarios debidamente documentado, o cuándo se necesita la comparecencia personal ante Notario de los propietarios que prestan su consentimiento.

         La DG se ha pronunciado sobre el particular en resoluciones anteriores, pudiendo resumirse su doctrina del siguiente modo: Es doctrina reiterada de esta Dirección General (cfr. por todas la Resolución de 30 de noviembre de 2006), que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y el último inciso del apartado 2 del artículo 18 de la reseñada Ley). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

         (Se puede ver Informe para opositores julio 2010.) (JAR)

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173. CONCURSO Y DACIÓN EN PAGO. CALIFICACIÓN DEL CONVENIO. Resolución de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir una escritura de dación en pago.

         Documentos presentados.- Escritura de 26 septiembre 2011, por la que la sociedad «Dracplus, S.L., Unipersonal», cede a «Banco de Santander, S.A.» varias fincas en pago de una serie de deudas.

         En ella el apoderado de la transmitente tiene un título representativo anterior al auto de declaración del concurso y el notario hace constar que aprobada la propuesta de convenio en sentencia de 6 septiembre 2010 por el Juez de lo Mercantil, se declara su firmeza en diligencia de ordenación de 4 octubre 2010 según testimonio expedido por el Secretario de dicho Juzgado, que el notario afirma haberle sido exhibido.

         También se protocoliza testimonio expedido por el notario autorizante de diligencia de constancia del secretario judicial del citado Juzgado en la que se expresa que de conformidad con el art. 133.2 LCo ha cesado en sus funciones la administración judicial restituyéndose en sus funciones a los administradores sociales en las fechas que se indican. Por último, el notario hace constar que «ha tenido a la vista los convenios aprobados de dichas sociedades sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la presente escritura».

         Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos recurridos por el notario:

            1.- Constando anotada en este Registro la declaración del estado de concurso voluntario de la entidad transmitente Dracplus, S.L., “ordenándose la intervención por la administración concursal de las facultades de administración y disposición de la citada entidad” (folio 28, anotación preventiva letra “A” del Libro de Incapacitados), y no acreditándose fehacientemente resolución judicial que lo desvirtúe, falta en la transmisión otorgada la preceptiva intervención de los respectivos Administradores concursarles designados. No es suficiente Diligencia de constancia expedida el 7 junio 2011 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Palma, sobre el cese de la administración concursal, por no acreditarse la causa de dicho cese en el procedimiento judicial correspondiente.

            2.- Falta: la inscripción de la sentencia firme de aprobación del convenio concursal con inclusión de éste.

         Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La resolución:

            A.- Estima parcialmente el recurso revocando la nota de calificación en cuanto a la necesidad de intervención de la administración concursal y previa inscripción del convenio.

            B.- Confirma la nota en cuanto a la necesidad de aportar el convenio para calificar si existen en él limitaciones o prohibiciones de administración o disposición a efectos de consignarlas, en su caso, como modalidad del contenido del asiento conforme al art. 137.2 LCo.

         1.- Primera cuestión no planteada en la nota.- Afirma la DGRN que la Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, pero que no debe ni puede entrar en la cuestión de si la dación en pago es inscribible, en función del cumplimiento o no del art. 100.3 LCo, dado que en el recurso gubernativo solo pueden discutirse y resolverse aquellos extremos que resulten de la nota calificadora conforme al art. 326.1º LH.

         La nota calificadora parte de que la dación en pago es inscribible, planteando únicamente la necesidad de que en la inscripción de la misma se tengan en cuenta las posibles limitaciones de administración y disposición resultantes del convenio que puedan afectar en su caso a la acción de reintegración de esa dación en pago para su constancia en el Registro.

         2.- Intervención de los administradores concursales.- Defecto revocado, ya que la aprobación judicial del convenio, supuesto de hecho del art. 133.2 LCo, resulta suficientemente acreditada en el título presentado y es la causa del cese de los administradores concursales.

         3.- Segunda cuestión no planteada.- Conforme al citado art. 326 LH la DGRN tampoco entra, por no haber sido denunciada por el registrador en su nota, en si, constando anotada en el Registro la declaración del concurso, es o no necesaria su previa cancelación a fin de poder inscribir el acto dispositivo realizado sin la intervención de los administradores concursales, a fin de evitar con tal cancelación la publicación por el Registro de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en detrimento del principio de especialidad con sus exigencias de claridad y concordancia del Registro y la realidad extrarregistral.

         4.- Necesidad de previa inscripción del convenio.- En cuanto a si el convenio debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago, debe partirse en este caso de la existencia del convenio aprobado pero sin que conste cuál sea su contenido.

         Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo.

         5.- Necesidad de calificación del contenido del convenio. Es, en cambio, acertado el planteamiento de la nota calificadora del registrador, que se confirma, cuando parte de la necesidad de aportación de la sentencia de aprobación del convenio y su contenido para la calificación del mismo y las limitaciones de las facultades de administración y disposición que puedan afectar a la dación en pago para definir la «modalidad del asiento» a practicar a que hace referencia el párrafo sexto del art. 434 RH; en este caso, en relación a la constancia o no de las limitaciones a que se refiere el art. 137.2 LCo, caso de que existieran, una vez calificado dicho convenio.

         El notario hace constar en la escritura que ha tenido a la vista «testimonio de los convenios aprobados sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la escritura». Pero esa escueta reseña no puede considerarse ni testimonio por exhibición ni siquiera testimonio en relación, sino mera referencia de los documentos que se le han exhibido al notario, y que no permiten al registrador ejercitar su función calificadora respecto al contenido del convenio.

         El registrador tiene que calificar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración respecto de la dación en pago, y de existir tiene que reflejarlas en el asiento respectivo. En otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la «modalidad» del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LCo, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada.

         6.- comentario.- Llama la atención la insistencia de la DGRN en dos cuestiones dudosas no denunciadas en la nota de calificación, lo que tal vez deba ser tomado por el registrador como un recordatorio del Centro Directivo para que, si así lo estima, ponga nueva nota con los citados defectos conforme al art. 127 RH y sin que merezca reproche disciplinario. (CBG)

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175. EL TRACTO SUCESIVO NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO LOS PROMOVIENTES SON LOS HEREDEROS DEL COMPRADOR DEL TITULAR. Resolución de 19 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

         Se plantea si está interrumpido el tracto sucesivo cuando el expediente de dominio para su reanudación ha sido promovido por la viuda e hijos del comprador en documento privado del titular registral.

         La Dirección rechaza el recurso recogiendo su reiterada doctrina según la cual que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca; en consecuencia, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.), se impone una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y, en especial, de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. En el presente caso no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral, y por tanto los legitimados para solicitar judicialmente la elevación a público del contrato de compraventa. (MN)

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176. NO CABE HACER CONSTAR EN EL REGISTRO UNA DEUDA GARANTIZADA CON AVAL. Resolución de 20 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de León n.º 2 a la inscripción de un acta de presencia y requerimiento autorizada por el notario de la misma población.

         Hechos: Una particular solicita que se haga constar en el Registro la existencia de una deuda por el precio aplazado en la venta de una finca, el cual no se garantizó con hipoteca ni condición resolutoria, sino con un aval bancario, presentando, al respecto, un acta de presencia y requerimiento.

         La DG confirma el criterio del registrador, el cual no practica el asiento solicitado porque el documento presentado no afecta al dominio ni a ningún derecho real sobre inmueble. (JFME)

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180. NO CABE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 24 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma a la prórroga de una anotación de embargo.

         Hechos: Determinada anotación caducó el 17 de septiembre de 2011. Diez días después, se dicta mandamiento judicial ordenando su prórroga.  La cancelación formal se practicó el 16 de noviembre de 2011. El mandamiento se presentó en el Registro el 16 de diciembre de 2011.

         La DG confirma la calificación, pues, para practicar la prórroga solicitada, el mandamiento ha de presentarse –no sólo dictarse- antes de que caduque el asiento. El que materialmente no se hubiese realizado la cancelación al firmarse el mandamiento no importa, pues la anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma. En este caso la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada. (JFME)

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181. EL COMPRADOR EXONERA DE ACREDITAR EL ESTADO DE DEUDAS CON LA COMUNIDAD. Resolución de 25 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

         Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que el vendedor manifiesta desconoce el estado de deudas con la comunidad de propietarios, si bien la compradora lo acepta y además exonera al vendedor de la aportación del certificado acreditativo del estado de deudas, conforme admite el artículo 9.1.e de la LPH. La duda que se plantea es si se trata de dos obligaciones independientes (indicación del estado de deudas con la comunidad de propietarios y acreditación o exoneración de aportación del certificado correspondiente) o bien la aportación del certificado o su exoneración cumple con las dos.

         Para la registradora se trata de dos obligaciones distintas: la parte vendedora debe declarar estar al día en el pago de las deudas de la comunidad o expresar lo que adeuda; y además deberá aportar certificación que lo acredite o quedar exonerado de esta aportación por la parte compradora.

         El artículo 9.1.e  de la LPH dice exactamente: «en el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local, el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de Secretario, con el visto bueno del Presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión».

         Dirección General: La DG estima el recurso y admite la inscripción, ya que según ella, caben tres situaciones:

         ..-  la primera, que se aporte el certificado de la comunidad de propietarios, del que resulta que se está al corriente de pago, en cuyo caso este último cubre las dos reglas con garantía absoluta de que el comprador no será objeto de reclamación alguna.

         ..-  la segunda, que la certificación indique que hay deudas, en cuyo caso, el comprador sólo responderá del importe total si lo admite o retiene del importe correspondiente del precio, o se subroga expresamente; en otro caso, esto es en el supuesto de que no haya manifestación expresa de subrogación, el máximo de su responsabilidad será la afección real del año y del anterior, conforme determina el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e. citado;

         ..- y la tercera situación, que no se aporte la certificación y se utilice el sistema de exoneración, de forma que cuando esto ocurra, la responsabilidad del adquirente se limitará exclusivamente a la afección real del año actual y del anterior; a estos efectos, es determinante el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e, que establece: «el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

         Para la DG supeditar la autorización de la compraventa a que se incorpore la certificación de la Comunidad de Propietarios –lo que se resuelve con la exoneración-  o supeditarla a un conocimiento  del estado de gastos cuando no se está al corriente, sería tanto como establecer un derecho de veto por parte del administrador de la Comunidad, lo que carece de base jurídica, y rompería el principio de autonomía de la voluntad que rige en los contratos. Por otro lado, la omisión que el registrador achaca a la escritura no se sanciona por la le  como defecto impeditivo de la inscripción. (Ver en igual sentido las Rs 13 marzo 2008 y 02 febrero 2012) (JLN)

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183. CATALUÑA: COMPETENCIA PARA RESOLVER. NO VISADO DE INFORME TÉCNICO. Resolución de 26 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

         Antecedentes normativos: Para explicar el supuesto previamente apuntaremos 2 cuestiones de Derecho positivo catalán:

         1.- En Cataluña, para transmitir una vivienda usada, se precisa cédula de habitabilidad, SALVO que ésta no pueda obtenerse precisamente porque la vivienda se destine a ser REHABILITADA, en cuyo caso basta un “informe” de un arquitecto (del que la legislación catalana NO exige expresamente que aparezca visado por el Colegio correspondiente, que es lo que se discute en el caso).

         Así resulta de los arts. 132 y ss de la Ley Catalana 18/2007 de 28 diciembre, del derecho a la vivienda, tras su reforma 29 diciembre de 2011.

         2.- Y que la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa… en materia de derecho catalán…” atribuye competencias para resolver a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas aquéllos cuando las calificaciones “se fundamenten de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán”.

         La ley se halla pendiente de recurso de inconstitucionalidad y el TC (auto 29 julio 2010) mantuvo la suspensión de la vigencia del inciso “o junto con otros motivo”, por lo que en la actualidad sólo estaría en vigor la expresión: “cuando se fundamenten de forma exclusiva, en normas del derecho catalán”.

         Hechos:

         Se presenta escritura de venta de una vivienda usada que se destinará a ser rehabilitada, acompañada de un “informe” no visado, si bien el notario da fe expresa de que le consta el cargo, firma e identidad del arquitecto que lo suscribe (por cotejo con otros de su protocolo)

         El registrador califica negativamente por faltar el visado colegial, conforme al art. 31 RD 327/2002, de 5 de abril [Estatutos de los Colegios Oficiales de Arquitectos] que justifique la identidad y habilitación profesional del autor del informe. Invoca también la analogía con lo dispuesto para las obras nuevas en los arts 49 y 50 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio.

         El notario recurre, en base al art. 13 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales (que configura el visado como un instrumento voluntario aunque otorga al Gobierno la potestad de determinar en qué casos puede ser obligatorio)  y al RD 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio [Ver artículo de Joaquin Zejalbo] y que según el recurrente no permitiría extender la exigencia del visado para un informe técnico).

         El notario interpone recurso, indicando al registrador que lo hace ante/para «la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat».

         El Registrador, no obstante, lo eleva a la DGRN. [Por escrito adjunto, el notario recurrente solicita a la DGRN que se abstenga de conocer por tratar el recurso de una cuestión que afecta exclusivamente al Derecho catalán.]

         La DGRN, entra a resolver el recurso y lo estima (revocando la calificación):

         1) Acepta su propia competencia para resolver dado que la materia objeto de debate –la necesidad o no de visado de las certificaciones del técnico certificante– es ajena al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal. [por lo que el registrador debe remitir el expediente al órgano competente: la DGRN –art  327 LH y art 3.3 “a contrario” de la Ley catalana].

         2) En cuanto al fondo del asunto, la necesidad o no de visado, entiende que, fuera de los casos estrictos en que así lo determine una norma particular (p.ej en el caso concreto del art 50-3 del R.D. 1093/1997 para la obra nueva), el visado por el Colegio profesional no debe estimarse, con arreglo al principio de libertad de la propiedad, un requisito exigible a los efectos de inscribir un derecho en el Registro.(ACM)

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184. NULIDAD DE VENTA JUDICIAL Y TERCEROS ADQUIRENTES. Resolución de 27 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial presentado junto con testimonio de sentencia dictada en juicio de menor cuantía.

         Sobre una finca se inscribió su venta judicial, siendo objeto posteriormente de dos transmisiones más, así como de una hipoteca y una servidumbre. Ahora se presenta sentencia firme que declara la nulidad de la venta judicial y mandamiento ordenando la cancelación de dicha venta.

         El Registrador deniega su inscripción de acuerdo con el principio del tracto sucesivo por figurar la finca inscrita a nombre de persona distinta de la demandada. El recurrente alega que el primer adquirente del demandado conocía la existencia del litigio por constar esta circunstancia en la escritura de venta, de modo que los sucesivos adquirentes también debieron conocer dicha situación al comprobar el título cuando verificaron sus respectivas adquisiciones.

         La Dirección confirma la nota de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (Art. 20 LH) que no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. Este principio exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Y de conformidad con este mismo principio de interdicción de la indefensión procesal, el Art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

         Tampoco admite la alegación del recurrente relativa a que el primer adquirente conociese la existencia del proceso por constar dicha circunstancia en la escritura de venta a su favor, puesto que, aparte de que dicha escritura no fue presentada en tiempo y forma para la calificación ahora recurrida (Art. 316 LH), no es actualmente el titular registral dicho primer adquirente, ni se tomó razón de limitación alguna en cuanto al objeto de la venta en el Registro de la Propiedad. La solución hubiera sido distinta si no se hubiere dejado caducar la anotación preventiva de la demanda, anotación que sí se tomó en tiempo y forma pero que precisamente se canceló por caducidad con ocasión de la inscripción de la venta a favor de ese primer adquirente. (MN)

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185. VENTA EN SUBASTA PÚBLICA DE BIEN CONSIDERADO PATRIMONIAL SIENDO REALMENTE DEMANIAL. Resolución de 28 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el Ayuntamiento de Navas de San Juan.

         Se trata de dilucidar si es nula de pleno derecho la subasta de un bien como patrimonial, estando pendiente un proceso contencioso administrativo por otra causa que seis años después le atribuirá carácter demanial (en el que no fue parte el adjudicatario ni del que se tomó anotación en el registro), o, si, al contrario, no hay que tenerla por nula, por lo que puede ser convalidada, procediendo a la desafectación del inmueble y cobrar así plena validez a efectos de su inscripción en el registro.

         La DGRN parte de dos premisas:

         “Una, que las causas de nulidad radical en Derecho Administrativo, que hay que interpretar restrictivamente, están tasadas –y, por tanto, no pueden extenderse a más supuestos de los prevenidos en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o en las concretas leyes especiales en que así lo dispongan–.

         Y, dos, que, para casos como el que nos ocupa, lo cierto es que no hay ninguna norma especial que imponga la sanción de nulidad.”

         Señala la DGRN que cabe (y que concurren en este caso) tanto la desafectación tácita, (pues el acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación de bienes de la Administración «lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes a los que se refiere») como la desafectación formal a posteriori.

         Y concluye diciendo que “no se trata de autorizar la subasta del dominio público”, sino que “la desafectación, irregular o no, se ha producido antes de la conclusión del procedimiento”.

         En virtud de todo lo anterior, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. (JDR)

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HIPOTECA INVERSA. Corrección de errores de la Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vera, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

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CONSTITUCIÓN TELEMATICA SOCIEDAD LIMITADA. Corrección de errores de la Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

         Rectifica la fecha de una Resolución de la Dirección General de Tributos que se cita.

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FIN DEL INFORME

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