Informe de abril de 2013 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

ANDALUCÍA. Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda.

La Exposición de Motivos cita como disposiciones que infunden este RDLey, entre otras:

- El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda».

- El artículo 47 de la Constitución Española, según el cual, «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada», y que exhorta a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho. El artículo 33 consagra el derecho a la propiedad privada, estableciendo que se trata de un derecho cuyo contenido viene delimitado por su «función social. Y el artículo 128, según el cual «toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general».

- El Estatuto de Autonomía para Andalucía también consagra el derecho a la vivienda como base necesaria para el pleno desarrollo de los demás derechos constitucionales y estatutarios.

Considera que una vivienda desocupada representa el mayor exponente del incumplimiento de la finalidad del bien y por tanto de su función social.

Con este Decreto-ley, se trata de salvaguardar el derecho a una vivienda digna como bien jurídico protegido, dando un paso hacia delante en la definición de la función social de la propiedad de la vivienda y se contribuye a señalar las consecuencias del incumplimiento de dicha función, lo que adquiere más relevancia en estos momentos de emergencia social.

Considera que, entre las distintas formas de desocupación de viviendas, merece un mayor reproche la del conjunto de viviendas que son propiedad de personas jurídicas, por su mera utilización de las viviendas como bien de inversión que se predica en las personas jurídicas, frente al natural ejercicio del derecho a la vivienda propio de las personas físicas. Por ello, éstas serán objeto prioritario de la actuación inspectora.

El parque de viviendas desocupadas es de unas 550.000 a las que hay que unir otras 150.000 no vendidas por las promotoras. Un alto porcentaje sobre el total de 4,5 millones que supone el parque total de viviendas andaluzas.

Ha de mejorarse preferentemente la gestión del parque público de vivienda, per seguidamente deben dirigirse los esfuerzos hacia el efectivo cumplimiento de la función social de la propiedad promovida por particulares y conseguir la puesta en el mercado de viviendas vacías y primar la rehabilitación sobre la construcción.

En este contexto, la medida más llamativa es la introducción de una Disposición adicional segunda destinada a asegurar el derecho a una vivienda digna a los afectadas por desahucios provenientes de ejecuciones hipotecarias, a fin de que puedan continuar ocupando su vivienda mediante la expropiación temporal del uso de la misma, siempre que se cumplan los requisitos previstos. Como una de las justificaciones de la medida cita la reciente STSJUE de 14 de marzo de 2013.

Vamos a tratar de lo esencial que modifica en cinco Leyes y de la polémica D.Ad. 2ª.

1.- Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía

Se introduce el principio de subsidiariedad como rector en el ejercicio de las distintas políticas, siempre dentro del ámbito competencial propio de cada una de las Administraciones Públicas andaluzas.

Se añade un nuevo Título VI en el que se establecen los instrumentos administrativos de intervención necesarios para evitar la existencia de viviendas deshabitadas, acotando su concepto.

Se crea registro público que permita gestionar administrativamente el fenómeno de la no habitación de viviendas.

Se regula el procedimiento contradictorio para declarar viviendas deshabitadas.

Definición de vivienda deshabitada. Es toda edificación que, por su estado de ejecución, cuente con las autorizaciones legales para su efectiva ocupación o que se encuentre en situación de que se soliciten las mismas y que, conforme al planeamiento urbanístico de aplicación, tenga como uso pormenorizado el residencial, en suelo clasificado como urbano o urbanizable.

- Se presumirá que la vivienda no está habitada cuando no se destine efectivamente al uso residencial previsto durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año desde el último día de efectiva habitación. También cuando la misma no cuente con contrato de suministro de agua o de electricidad o sin casi consumo.

- Se determinan exclusiones como las turísticas, las de esparcimiento o recreo o las arrendadas por temporada.

- Las personas físicas titulares de viviendas deshabitadas no serán objeto de sanción.

Hay actuaciones de fomento, dirigidas a las personas físicas como las medidas de intermediación en el arrendamiento de viviendas, las destinadas al aseguramiento de los riesgos que garanticen el cobro de la renta, los desperfectos causados y la defensa jurídica de las viviendas alquiladas, medidas fiscales y subvenciones para personas propietarias y arrendatarias y entidades intermediarias.

En el nuevo Título VII se regula el ejercicio de la potestad de inspección y sancionadora para el cumplimiento de los fines de la Ley.

2.- Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo. Se impone a las entidades financieras, cualquiera que sea su domicilio social, la obligación de comunicar a la Administración Autonómica la adquisición de viviendas protegidas ubicadas en Andalucía y se establece como infracción el no poner la vivienda protegida a disposición de los Registros de Demandantes de Vivienda Protegida en los supuestos de adjudicación por ejecución hipotecaria o por impago de deuda.

3.- Ley 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria Se atribuye a la Consejería competente en materia de vivienda el ejercicio de las funciones relacionadas con las obligaciones inherentes al depósito de fianzas tras la suscripción de un contrato de arrendamiento. Asume funciones de gestión de los citados depósitos que incluyen, entre otras, las de autorizar la liquidación de fianzas por el sistema de régimen concertado y las de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la obligación del depósito.

4.- Ley 17/1999, de 28 de diciembre. Se incluye dentro del objeto de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía la gestión, control y registro de las fianzas de los contratos de arrendamiento y de suministro correspondientes a los inmuebles sitos en el ámbito de la Comunidad.

5.- Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos. Se incorporan tres procedimientos, con plazo de resolución y notificación superior a seis meses, al Anexo I de la referida ley: el procedimiento sancionador en materia de vivienda protegida, el procedimiento contradictorio para la declaración de vivienda deshabitada y el procedimiento sancionador en materia de vivienda.

Expropiación del uso. Se regula en la D. Ad. 2ª, bajo el título Declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social.

Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo

El plazo máximo será de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento judicial.

El adjudicatario del remate ha de ser una entidad financiera, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos.

- el lanzamiento puede generar una situación de emergencia o exclusión social.

- la ejecución hipotecaria es por un préstamo para el ejercicio del derecho a la vivienda.

- empeoramiento de las condiciones económicas (la carga hipotecaria superaba 1/3 de la renta y un 150% respecto a la inicial)

- la unidad familiar ingresa menos de 3 veces el IPFREM (532,51 * 3 = 1597,53 euros).

El procedimiento de expropiación temporal del uso de la vivienda deberá ajustarse a la legislación de expropiación forzosa y, en su caso, a lo establecido por la legislación sectorial aplicable, debiéndose comunicar su inicio al órgano judicial que esté conociendo del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Estos casos se declaran de urgente ocupación. En el acta de ocupación se establecerá la forma en que la propiedad recuperará el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo y se reconocerá el derecho de reversión en caso de que las circunstancias de la persona beneficiaria se modificaran antes de transcurrirlo.

El beneficiario quedará obligada al pago a la Administración expropiante de una cantidad en concepto de contribución al pago de justiprecio, en cuantía no superior al 25% de los ingresos de la unidad familiar que conviva en la misma, ni superior a la cuantía del justiprecio.

Se determina la documentación que el interesado ha de aportar, aunque parte de ella puede sustituirse por una autorización a la Administración para que ella la indague. Entre los documentos se encuentran los Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar o, alternativamente, declaración responsable y autorización de consulta a la Administración actuante para solicitar los datos catastrales y del Registro de la Propiedad y escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de hipoteca y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

Las solicitudes se tramitarán según el orden riguroso de incoación, salvo que, en supuestos de especial vulnerabilidad (menores, dependientes) o en el caso de que el lanzamiento sea inminente, se dicte resolución motivada, de la que quedará constancia, estableciendo una preferencia distinta.

En todo caso, lo establecido en esta disposición estará en función de las disponibilidades presupuestarias. El gasto anual será el interés retributivo del conjunto de los depósitos por fianzas de arrendamiento y suministros constituidos en Andalucía

Ámbito temporal. Se aplicará a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento o se hubiese producido el lanzamiento después de la entrada en vigor del mismo pero la vivienda esté desocupada.

EDIFICIOS. EFICIENCIA ENERGÉTICA. Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios.

Las exigencias relativas a la certificación energética de edificios establecidas en la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, mediante el que se aprobó un Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción.

Este nuevo RD está justificado porque quedó pendiente de regulación la certificación energética de los edificios existentes y porque se precisa transponer una nueva Directiva sobre la materia, la 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010. La técnica utilizada es la de aprovechar lo posible del Real Decreto 47/2007, incorporar nuevo contenido y derogarlo.

El real decreto establece la obligación de poner a disposición de los compradores o usuarios de los edificios un certificado de eficiencia energética que deberá incluir información objetiva sobre la eficiencia energética de un edificio y valores de referencia tales como requisitos mínimos de eficiencia energética para que los interesados los puedan comparar con los que aparecen en el Código Técnico de la Edificación. Ya estaba previsto en la Ley de Economía Sostenible, en la que se establece que los certificados de eficiencia energética para estos edificios se obtendrán de acuerdo con el procedimiento básico que se establezca reglamentariamente, para ser puestos a disposición de los compradores o usuarios de esos edificios cuando los mismos se vendan o arrienden. Daba un plazo de seis meses para regularlos, que se incumplió.

Además, este real decreto contribuye a informar de las emisiones de CO₂ en el sector residencial.

Una disposición adicional establece que las certificaciones de edificios pertenecientes y ocupados por las Administraciones públicas podrán realizarse por técnicos competentes de sus propios servicios técnicos.

Mediante otra disposición adicional se anuncia la obligación requerida por la citada Directiva 2010/31/UE, consistente en que, a partir del 31 de diciembre de 2020, los edificios que se construyan sean de consumo de energía casi nulo (y los públicos dos años antes).

También se regula la etiqueta de eficiencia energética, distintivo común en todo el territorio nacional, que será obligatoria en determinados edificios que presten servicios públicos.

Se dicta un régimen sancionador, de acuerdo con la legislación de protección de los consumidores y usuarios.

Objeto del R Decreto: Aprobar el Procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios y aprobar la etiqueta de eficiencia energética como distintivo común en todo el territorio nacional.

Nueva exigencia en ventas y alquileres: Cuando se construyan, vendan o alquilen edificios o unidades de éstos, el certificado de eficiencia energética o una copia de éste se deberá mostrar al comprador o nuevo arrendatario potencial y se entregará al comprador o nuevo arrendatario, en los términos que se establecen en el Procedimiento básico.

No es todavía aplicable, pues la D. Tr. 1ª fija un plazo que concluye el 1º de junio de 2013. Antes de esa fecha, el Ministerio de Industria, a través del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) pondrá a disposición del público los programas informáticos de calificación de eficiencia energética para edificios existentes, que serán de aplicación en todo el territorio nacional. Sólo se aplicará a las compraventas y arrendamientos celebrados después de esta puesta a disposición.

b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor.

c) Edificios o partes de edificios en los que una autoridad pública ocupe una superficie útil total superior a 250 m² y que sean frecuentados habitualmente por el público.

d) Edificios industriales, de la defensa y agrícolas o partes de los mismos, en la parte destinada a talleres, procesos industriales, de la defensa y agrícolas no residenciales.

g) Edificios para viviendas existentes (o partes de ellos), con uso inferior a cuatro meses al año, o si tienen un consumo previsto de energía inferior al 25% del normal anual, según declaración responsable de su propietario.

Documentos reconocidos. Para facilitar el cumplimiento de este Procedimiento básico se crean los denominados documentos reconocidos para la certificación de eficiencia energética, que se definen como documentos técnicos, sin carácter reglamentario, que cuenten con el reconocimiento ministerial. Por ejemplo, los procedimientos para la calificación de eficiencia energética de un edificio deben ser documentos reconocidos y estar inscritos en el Registro general que se crea en la Secretaria de Estado de Energía. Será público y de carácter informativo.

Técnico competente: Lo es el que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación o para la realización de proyectos de sus instalaciones térmicas, según lo establecido en la Ley de la Edificación, o para la suscripción de certificados de eficiencia energética, o haya acreditado la cualificación profesional necesaria para suscribir certificados de eficiencia energética según lo que se establezca mediante la orden prevista en la disposición adicional cuarta.

Mediante Orden conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Fomento, se determinarán las cualificaciones profesionales requeridas para suscribir los certificados de eficiencia energética, así como los medios de acreditación.

- El órgano competente de cada Comunidad ha de habilitar este registro en su ámbito territorial, para incorporar los certificados de eficiencia energética del edificio que deben presentarse, por el promotor, o propietario.

- El registro permitirá realizar las labores de inspección y control técnico y administrativo y pondrá a disposición del público registros actualizados periódicamente de técnicos competentes o de empresas que ofrezcan los servicios de expertos de este tipo y servirá de acceso a la información sobre los certificados a los ciudadanos.

- En un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto, el órgano competente de cada Comunidad Autónoma establecerá un inventario de los certificados registrados desde la entrada en vigor del Real Decreto 47/2007, de 19 de enero.

El responsable de encargarlo y de conservarlo es el promotor o propietario del edificio o de parte del mismo, ya sea de nueva construcción o existente, en los casos que venga obligado por este real decreto. Debe presentarlo al órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su registro. Las autoridades lo pueden pedir al propietario o al Presidente de la Comunidad y debe de incorporarse al Libro del edificio.

En los edificios con tipología de división horizontal, la certificación se basará, como mínimo, en una certificación única de todo el edificio o alternativamente en la de una o varias viviendas o locales representativos del mismo edificio, con las mismas características energéticas.

Los locales destinados a uso independiente que no estén definidos en el proyecto del edificio, para ser utilizados posteriormente, se deben certificar antes de la apertura del local, salvo que su uso sea industrial.

La certificación de viviendas unifamiliares podrá basarse en la evaluación de otro edificio representativo de diseño y tamaño similares y con una eficiencia energética real similar a juicio del técnico.

El certificado de eficiencia energética dará información exclusivamente sobre la eficiencia energética del edificio y no supondrá en ningún caso la acreditación del cumplimiento de ningún otro requisito exigible al edificio. Los requisitos mínimos exigidos son los vigentes en el momento de su construcción.

Para edificios de nueva construcción. La certificación constará de dos fases: la certificación de eficiencia energética del proyecto (que quedará incorporado al proyecto de ejecución) y la certificación energética del edificio terminado (que expresará que el edificio ha sido ejecutado de acuerdo con lo establecido en el proyecto de ejecución y en consecuencia se alcanza la calificación indicada en el certificado de eficiencia energética del proyecto).

Para edificios existentes. El técnico será elegido libremente por la propiedad del edificio y puede tener ayudantes.

Duración. El certificado de eficiencia energética tendrá una validez máxima de diez años. El propietario del edificio será responsable de su renovación o actualización. El propietario podrá proceder voluntariamente a su actualización, cuando considere que existen variaciones en aspectos del edificio que puedan modificar el certificado.

- Si es antes de su construcción, el vendedor o arrendador facilitará su calificación energética de proyecto expidiéndose el certificado del edificio terminado una vez construido el edificio.

- Si se vende un edificio existente, en todo o en parte, el certificado de eficiencia energética obtenido será puesto a disposición del adquiriente.

- Si se arrienda, bastará con la simple exhibición y puesta a disposición del arrendatario de una copia del referido certificado.

Concepto. La obtención del certificado de eficiencia energética otorgará el derecho de utilización, durante el periodo de validez del mismo, de la etiqueta de eficiencia energética, cuyos contenidos se recogen en el documento reconocido correspondiente a la etiqueta de eficiencia energética, disponible en el Registro general aludido.

Uso. Se incluirá en toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento del edificio o unidad del edificio y constará si se refiere al proyecto o al edificio terminado.

- En edificios privados frecuentados por el público, con superficie útil superior a 500 m², cuando les sea exigible su obtención.

- En edificios públicas frecuentados por el público, con superficie útil superior a 250 m2. Hay normas de derecho transitorio.

- la obtención del certificado y la obligación de exhibir la etiqueta de eficiencia energética en edificios que presten servicios públicos,

- y para la obligación de realizar, por parte de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, un inventario estadístico de las actuaciones relacionadas con los certificados registrados por ellas.

El Real Decreto se cierra con dos capítulos dedicados a la Comisión asesora para la certificación de eficiencia energética de edificios y al Régimen sancionador

Se deroga el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, por el que se aprueba el Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción.

CONCURSO REGISTROS DGRN. Resolución de 20 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 287 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 6 de febrero de 2013 y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

CONCURSO REGISTROS CATALUÑA. Resolución de 20 de marzo de 2013, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por la Resolución de 6 de febrero de 2013.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Zaragoza, don José Ángel de Andrés Rodríguez.

Se jubila a doña María Jesús Montero Pardo, registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2.

Se jubila al notario de Oviedo (realmente, de Cangas de Onís, según rectificación del 2 de mayo), don Javier López-Polín Méndez de Vigo.

121. OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN. PRUEBA DE LA PRESCRIPCION. Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mijas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada por antigüedad.

El primer defecto recurrido se refiere a la necesidad o no de aportar el acto administrativo sobre declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación, como requisito previo a la inscripción de la obra nueva terminada antigua en el Registro de la Propiedad, según se exige en el artículo 53.5 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

La DGRN reitera su criterio de que de las dos posibles interpretaciones de este apartado b) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo, parece más acertado entender que la aportación del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no es un requisito previo a la inscripción, sino que puede ser cumplido, en su caso, con posterioridad.

El segundo defecto se refiere a la necesidad o no de probar, para obtener la inscripción de edificaciones respecto de las que ya no proceda el ejercicio de la acción de disciplina urbanística, la efectiva extinción, por prescripción, del derecho de la Administración para la adopción de tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

La DGRN no exige esa prueba o acreditación, sino que afirma que el acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley. Entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística. () Basta, por tanto, para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre dicho extremo.

El tercer defecto resulta de la pretensión de declaración de trece nuevas edificaciones, sobre un terreno propiedad en proindiviso de cuatro titulares; a juicio de la registradora, es indicio de que dicha declaración es un acto revelador de una posible parcelación urbanística encubierta y formación de un nuevo asentamiento; sin que se acredite que se ha obtenido licencia de segregación o declaración de innecesariedad.

La DGRN también revoca la calificación registral, diciendo que no es el número de titulares de la finca lo que determina los indicios de parcelación sino el uso individualizado de una o varias partes del terreno equivalente o asimilable. Este Centro Directivo en reiterada doctrina (R. 24 de agosto de 2011, R. 2 de marzo y R. 24 de mayo de 2012) ha establecido que para que se revele la parcelación será preciso que se asigne el uso de un espacio determinado de terreno apto para construir una finca independiente, lo que no ocurre en este supuesto, porque aun cuando hay varios titulares en copropiedad sobre la finca, esto no significa que haya asignación de usos independientes sobre la misma.

Comentario: Sin comentarios, que el tema ya resulta tedioso. (Pero para que no se diga que el que calla otorga, sólo apuntar que, en mi ya muy vapuleada opinión, la DGRN sigue interpretando la normativa estatal de modo exactamente opuesto al que, a mi juicio, y por los argumentos ya expresados en otros trabajos publicados en esta web, se deriva de su redacción, espíritu y finalidad. Como también insiste en elaborar un discurso argumentativo basado en normativa estatal, que es más permisiva, para concluir inaplicando la normativa urbanística andaluza en la materia, que es más rigurosa). (JDR)

122. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LEGADO DE CANTIDAD. Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mérida n.º 1, a practicar una anotación preventiva de legado de cantidad.

Supuesto: Mediante instancia se solicita anotación preventiva de legado de cantidad de dinero sobre una finca inscrita a nombre de la testadora. Se acompañan testimonio notarial de una escritura de elevación a público de documento privado de entrega de legado, otorgada por dos de los quince herederos en favor de sí mismos como legatarios y testimonio notarial de los tres últimos testamentos de la causante.

El Registrador suspende la Anotación por dos motivos: ser necesario acompañar convenio entre las partes o mandato judicial y porque considera que debe presentarse copia autorizada de los referidos testamentos.

La Dirección confirma ambos defectos: respecto al primero al no haberse presentado mandato judicial es imprescindible acreditar el convenio entre las partes interesadas (arts. 56 LH y 147 y 148 RH), en este caso como la escritura fue otorgada únicamente por los dos legatarios que tienen además la cualidad de herederos es ineludible el consentimiento de los restantes herederos o el que de ellos hubiera sido, mediante la partición hereditaria, adjudicatario de la finca. (R. de 3 de mayo de 1924); respecto al segundo, señala que es cierto conforme al art.144 RN que el testimonio notarial tiene la consideración de instrumento público y que debido a su eficacia (arts. 1258 CC, 1 LN y 1 RN se admite que la copia autorizada de las escrituras pueda ser sustituida por la fotocopia autenticada de la misma, para su acceso al Registro, siempre que se trate de su toma en consideración como documentos complementarios (RR de 15 de enero de 1960, 29 de septiembre de 1993, 5 de enero y 5 de septiembre de 2002), pero sin embargo cuando se trata de obtener la inscripción del título carecen de esa eficacia sustitutiva de acuerdo con el art.3 LH, que exige para la inscripción «escritura pública, ejecutoria o documento auténtico» y tiene la consideración de escritura pública la copia autorizada (art. 221RN), no los testimonios. Además, según el art. 33 RH: «Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite». Por ello en el presente caso en el que el testamento y el convenio entre las partes o el mandato judicial, constituyen el título de la inscripción (arts. 56 LH y 147 RH), debe mantenerse el criterio del registrador. (MN)

125. NULIDAD DE UN ESTUDIO DE DETALLE POR SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO. TRACTO SUCESSIVO. Resolución de 6 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Rota, por la que se suspende la inscripción de título consistente en testimonio de una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, junto con instancia privada, con firma notarialmente legitimada.

Supuesto: Mediante STS se declara la nulidad de un estudio de detalle sobre determinada unidad de ejecución del plan general de ordenación urbana de Rota y consecuentemente se anula la reparcelación posterior. En el procedimiento judicial fue parte la sociedad recurrente en cuanto titular registral de la finca formada por la agrupación de varias resultantes de la equidistribución por reparcelación, pero no fueron parte ni notificados los demás titulares de derechos afectados y además no resulta del testimonio aportado una pormenorización de las fincas registrales afectadas por la rectificación.

La Dirección confirma el defecto ya que el art. 51. f) y g) del TR de la Ley del Suelo (RDLeg 2/2008, de 20 de junio) así como el art. 1.º apdos. 6 y 7 RD 1093/1997, de 4 de julio, establecen que son inscribibles las sentencias firmes en que se declare la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, pero siempre que se concreten a fincas determinadas e identificables y que haya participado su titular en el procedimiento, el cual, al menos deberá haber sido notificado y oído (art. 20 LH). En este caso la resolución judicial no reúne ninguno de estos requisitos sino que se limita a establecer una referencia al planeamiento que anula y en él a la unidad de ejecución concernida, lo que impide, por razón de tracto sucesivo, proceder a la correspondiente constancia registral de la resolución recaída. (MN)

126. EMBARGO DE FINCA DE CÓNYUGES BOLIVIANOS. Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende una anotación de embargo.

Hechos: Se ordena un embargo contra el tercio indiviso propiedad de una persona boliviana, de estado civil casado, cuyo derecho consta inscrito conforme al régimen económico matrimonial de su nacionalidad. Al parecer se ha demandado al cónyuge titular y notificado la demanda al otro cónyuge.

El registrador opone como defecto para practicar el embargo que ha de acreditarse el régimen matrimonial legal boliviano o en su defecto haberse dirigido la demanda contra los dos cónyuges, no bastando la demanda contra uno y la notificación al otro..

El recurrente alega que la demanda está dirigida contra el titular registral y por ello ha de aplicarse el principio de legitimación registral, es decir presumirse que el propietario es el titular registral.

La DGRN desestima el recurso y señala que el principio de legitimación registral no se extiende al régimen económico matrimonial, de forma que no constando y no acreditándose éste, la demanda debe de dirigirse contra ambos cónyuges.

Para que fuera de aplicación el artículo 144.1 RH (demanda a uno de los cónyuges y notificación al otro) debería de haberse acreditado que el régimen boliviano es de comunidad, equivalente al de gananciales español.

La solución dada al presente caso en esta resolución es de un garantismo exagerado, pues bajo el propósito de proteger al cónyuge del deudor en realidad lo que hace es entorpecer y quizá imposibilitar el legítimo derecho del acreedor al cobro de su deuda beneficiando al deudor (en este caso el acreedor es una Comunidad de Propietarios y el deudor un moroso de la misma), a pesar de que su derecho ya ha sido reconocido judicialmente.

No entiendo cómo puede haber perjuicio para el cónyuge del deudor teniendo en cuenta que ha sido citado en el procedimiento y ha podido comparecer y defenderse (según parece), que además ésta es la regla para españoles en el régimen ordinario de gananciales, y que el propio legislador recientemente (a partir de 29 de Diciembre de 2012) ha adoptado una solución diferente a la de la DGRN (quizá por esta doctrina tan poco favorable al acreedor) consistente en añadir el número 6 al artículo 144 RH que permite el embargo con la notificación del procedimiento al cónyuge del titular.

No se entiende tampoco que la solución que aplica la jurisprudencia a los casos de falta de prueba del derecho extranjero en la forma recogida por el artículo 281 LEC se aplique dentro del Juzgado pero no cuando el documento llega al Registro (como afirma la DGRN), al menos en los casos derivados de procedimientos judiciales. Esta jurisprudencia en esencia viene a sostener que a falta de prueba del derecho extranjero se aplique la lex fori, la legislación española. En el caso presente a falta de prueba del régimen legal boliviano se aplicaría la solución dada a la inscripción de bienes gananciales, es decir bastaría con la notificación al cónyuge del deudor.

Finalmente, aunque el registrador no esté obligado a conocer la legislación boliviana, un pequeño esfuerzo de investigación por su parte con los medios tecnológicos de que disponemos, le hubiera llevado a conocer que en Bolivia, como en casi toda Hispanoamérica, el régimen legal supletorio es el de comunidad de gananciales (llamada exactamente así), lo que hubiera evitado esta controversia y el perjuicio que se deriva de ella para el acreedor. (AFS)

128. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HA DE DEMANDARSE Y REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un decreto de ejecución hipotecaria y un mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es calificable por el Registrador el haber sido demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

Señala la Dirección que hay que tener en cuenta el art 132.1 LH, que extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento»; el art. 685 LEC que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»; y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Y confirma la calificación basándose en que si bien el fundamento no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que el deudor no hipotecante no es titular registral, existen importantes conexiones entre la obligación y la garantía real hipotecaria y además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar; de ahí que la falta de demanda y el requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento. (MN)

129. SEGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA. AGRUPACIÓN. Resolución de 8 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la Propiedad de Balaguer, al levantamiento de una carga como consecuencia de una segregación.

Hechos: Inicialmente una finca (1) es hipotecada y posteriormente se agrupa con otras dos (2, y 3), libres de cargas. En la hipoteca se pactó que ésta se extendería a las posteriores agregaciones de terrenos a la finca hipotecada.

Ahora, de la finca agrupada, se segrega una finca que se corresponde con la finca 1 inicialmente hipotecada y se pretende que la hipoteca se cancele sobre el resto de finca de forma que la garantía hipotecaria quede como en el inicio, antes de la agrupación.

El registrador suspende la inscripción de la cancelación respecto del Resto, pues considera que debe de prestar su consentimiento el acreedor hipotecario ya que la hipoteca se ha extendido a toda la finca tras la agrupación.

El recurrente alega que la hipoteca no se ha extendido a la finca agrupada, porque el pacto se refiere a agregaciones, no a agrupaciones.

La DGRN desestima el recurso pues entiende que hay que interpretar la palabra agregación en el sentido de cualquier forma de unión de terrenos a la finca hipotecada, sea agregación propiamente dicha o agrupación. (AFS)

130. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. NOTIFICACION DE DEFECTOS POR FAX A AUTORIDADES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS. Resolución de 8 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 4, por la que se suspende una anotación de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Supuesto: Se plantea el presente expediente con carácter previo, si, tal como alega el registrador en su informe, debe inadmitirse por extemporáneo el recurso contra la calificación interpuesto al haber sido notificada a la Tesorería General de la Seguridad la nota de calificación negativa mediante fax con más de un mes de antelación a la presentación del recurso.

Sobre esa cuestión dice la DGRN que no existe expresamente ninguna habilitación legal para que las comunicaciones entre el registrador y autoridades administrativas o judiciales se realicen por telefax y concluye que no constando de forma fehaciente la manifestación admitiendo la notificación por fax al tiempo de presentación del título por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso interpuesto no puede considerarse extemporáneo.

Y en cuanto al fondo del asunto, se plantea en este expediente si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Social habida cuenta que las fincas sobre la que se ordena tienen anotada la declaración de concurso del embargado y de que la diligencia de embargo que consta en los mandamientos es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

Al respecto, la DGRN dice que En el expediente que provoca la presente, resulta del Registro la existencia de una anotación preventiva por la que se publica la declaración de concurso de acreedores del titular registral; no resulta de los libros registrales ni de la documentación aportada al tiempo de la calificación ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Concursal para la iniciación de procedimientos de ejecución administrativa. Siendo las providencias de apremio y diligencias de embargo posteriores a la declaración del concurso, y no habiéndose obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los créditos son créditos contra la masa susceptibles de ejecución separada, no procede sino la confirmación de la negativa a la anotación. (JDR)

131. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE GARAJE ADQUIRIDO EN ESTADO DE SOLTERO, AL CÓNYUGE NO TITULAR. Resolución de 9 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 12, a la inscripción de una finca adjudicada en convenio regulador.

Hechos: en virtud de un convenio regulador aprobado por una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio se adjudica al marido una plaza de garaje perteneciente a la esposa con carácter privativo por haberla adquirido en estado de soltera.

El registrador deniega la inscripción pues considera que la sentencia no es título hábil para documentar esa transmisión, ya que excede de lo que son operaciones de liquidación del patrimonio conyugal, exigiendo para ello escritura pública.

El recurrente alega que la sentencia es un título público totalmente inscribible, ya que documenta la transmisión de la propiedad.

La DGRN recuerda su doctrina de que compete al registrador calificar si la sentencia es un título inscribible o no, para lo que hay que atender a la naturaleza del acto que documenta.

Así ha admitido el título judicial para documentar la adjudicación de la vivienda conyugal que previamente perteneciera a los dos esposos por mitad, por considerar que aquí existe una causa familiar, pero no lo admite cuando se trata de otros bienes privativos adquiridos en estado de solteros que pasan de un cónyuge al otro con ocasión del divorcio.

En el presente caso confirma la calificación del registrador pues la causa de la transmisión excede de lo que es el ámbito propio de la liquidación de bienes conyugales y constituye un negocio independiente que debe de ser formalizado conforme a la regla general de la escritura pública. (AFS)

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132. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 11 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.

Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria en virtud de la cual los deudores reconocen mantener una deuda de 19.454 euros con un acreedor por consecuencia de un préstamo concertado unos días antes.

El registrador deniega la inscripción pues no se acreditan los medios de pago, es decir la forma de la entrega del préstamo.

El recurrente alega que el reconocimiento de deuda es una fuente autónoma de obligaciones, que no hay entrega de dinero en ella y que queda fuera del ámbito de la legislación aplicable a los medios de pago. De todas formas reconoce que en el contrato privado de préstamo sí hubo entrega de dinero y lo justifica desglosando la deuda y aportando fotocopias de cheques. De dicho contrato privado resulta, por cierto, que se capitalizan como deuda los intereses futuros de 10 años.

La DGRN después de un recorrido exhaustivo de la normativa y de los cambios legislativos habidos sobre esta materia confirma la calificación señalando que el reconocimiento de deuda tiene que ser causal y que no supone una novación extintiva del contrato inicial de préstamo: por ello, al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria y no ser el acreedor una entidad bancaria ha de exigirse la acreditación de los medios de pago. Al aportarse únicamente documentos privados o fotocopias no pueden entenderse acreditados dichos medios de pago. Finalmente recuerda al acreedor, que es un profesional de la concesión de préstamos, la obligación de cumplir lo dispuesto en la Ley 2/2009 de prestación de servicios financieros a los consumidores y no utilizar la figura del reconocimiento de deuda para eludir las obligaciones formales de los préstamos para con el consumidor establecidas en dicha Ley. (AFS)

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133. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. CREDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 11 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la TGSS habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y que la diligencia de embargo que consta en el mandamiento es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

La recurrente alega que el embargo fue declarado para la satisfacción de créditos contra la masa y no deuda concursal.

La Dirección resuelve en primer lugar, que no resulta del mandamiento que se tratara de créditos contra la masa y habiendo sido alegada esta circunstancia en el recurso no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar resolver. (Art. 326 LH). Pero aunque así fuera faltaría un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil ya que del estudio sistemático de los arts. 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni puede ser apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto: Es el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso (art. 84.4 LC: «Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal»). Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».(MN)

136. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA ORDENADA COMO MEDIDA CAUTELAR POR UN JUZGADO DISTINTO AL QUE ESTÁ CONOCIENDO DEL CONCURSO. Resolución de 14 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña n.º 6, a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Supuesto: Se plantea si puede practicarse una anotación preventiva de demanda ordenada como medida cautelar por un juzgado distinto al que está conociendo del concurso.

La Dirección confirma la nota ya que como dijo la R. de 2 de octubre de 2009, como consecuencia de esta situación concursal en materia de competencia judicial procede la aplicación del art. 8.4 LC, que establece, en materia de medidas cautelares como es una anotación preventiva de demanda, que «la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias (4.º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º». No estando el caso planteado en uno de esos supuestos excepcionales es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso su adopción. También la propia Exposición de Motivos de la Ley señala que «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos». (MN)

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137.- RENUNCIA A LA HERENCIA. ACRECIMIENTO O SUCESIÓN INTESTADA. Resolución de 14 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz, Número 3, a inscribir una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: La causante Doña A, había otorgado testamento en el cual instituía heredera universal a su hermana B, y reconocía a sus padres B y C, la legítima que la ley reserva a los ascendientes.

Tras del fallecimiento de A, se formaliza su escritura de herencia, en la cual su hermana y heredera B, renuncia pura y simplemente a su herencia, y como consecuencia de esta renuncia acrece la totalidad de la herencia a los herederos legitimarios nombrados por la causante en su testamento, sus padres C y D, que se adjudican la herencia por mitad.

Registrador: Rechaza la inscripción de dicha escritura porque estima que, dada la renuncia de la heredera B, tiene lugar la apertura de la sucesión intestada, sin que exista derecho de acrecer a favor de los dos legitimarios B y C, debiéndose aportar la correspondiente acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato.

Notario: Para el notario, la voluntad de la testadora, cuando reconoce la legítima legal a sus padres, no excluye la parte de sucesión por ministerio de la ley, en caso de que quede parte de la herencia sin heredero voluntario. Reconocer a los padres la legítima legal se debe considerar una institución de legado de parte alícuota, que se asimila a la institución de heredero y no impide el acrecimiento. En Nuestro Dcho habiendo testamento, no procede la declaración de herederos abintestato hasta no haber agotado todas sus posibilidades y por otro lado, no teniendo hijos la testadora y viviendo sus padres, es evidente que tales serían en todo caso los herederos intestados de la misma

Dirección General: Desestima el recurso y ratifica los dos defectos apuntados por el Registrador:

- La legítima no es una porción de bienes reservada por la ley a favor de los legitimarios, ya que si bien así la define el art 806 del c.c., lo cierto es que, conforme al artículo 815, el legitimario puede recibir el contenido patrimonial a que tiene derecho, por cualquier otro título patrimonial apto para ello (herencia, legado o donación).

- Y en cuanto al acrecimiento, hay que entender que la reserva que hace la testadora a favor de sus padres hay que entenderla ordenada no a título universal sino particular, o sea a título de legado, de modo que no puede tener lugar el derecho de acrecer a favor de tales legatarios por la renuncia de la heredera universal instituía, conforme al artículo 982 del c.c.

La testadora sólo ha llamado a su herencia, con carácter universal, a una persona, a su hermana, a quien instituye heredera, por lo que al repudiar ésta, en modo alguno puede haber acrecimiento a favor de otro u otros, ya que nadie ha sido llamado solidariamente con ella, conforme exige la regulación legal, ya que a los padres se les reserva una parte del patrimonio hereditario líquido, por ley, y en virtud de un título diferente al de la heredera instituida. Por tanto siendo evidente que la única heredera designada, sin sustitución, por la causante en el testamento, se ha apartado de la sucesión, ha de abrirse la sucesión intestada por aplicación del art 912.3º del c.c., sin que haya lugar al dcho de acrecer. (JLN)

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141. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS FIGURANDO INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE ENTIDAD DISTINTA DEL EJECUTANTE. Resolución de 19 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca.

Hechos: Se tramita ante notario un acta para ejecución extrajudicial de hipoteca a instancia de Unicaja Banco. Unicaja Banco como es conocido es sucesora universal de la Caja de Ahorros llamada Unicaja. El notario solicita del registrador la expedición del certificado de cargas prevista en el artículo 236-b del Reglamento Hipotecario.

El registrador deniega la expedición del certificado y nota marginal subsiguiente argumentando que la hipoteca no figura inscrita a favor de dicha entidad ejecutante.

El notario autorizante recurre alegando que en los procesos de sucesión universal basta con que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil para que se produzca el cambio de acreedor. Añade que el registrador puede (y debe según la doctrina de la propia DGRN) consultar el Registro Mercantil y su propio Registro en el que se han practicado muchas inscripciones que recogen ese proceso de sucesión entre ambas entidades.

En cuanto a la nota marginal señala que es de mera publicidad para informar a titulares posteriores de la existencia del procedimiento y que los titulares anteriores tendrán noticia de la situación registral dentro de los trámites practicados por el notario. Por otro lado la extensión de la nota marginal debe de ser automática, salvo que la ley en algún supuesto especial disponga otra cosa.

Argumenta también que el notario ya ha emitido un juicio sobre la suficiencia y legalidad del requerimiento de la entidad ejecutante, que compete al notario el control de legalidad del procedimiento de venta extrajudicial y que será en el momento de inscripción del título de venta extrajudicial cuando el registrador pueda calificar, entre otros, este extremo sobre la titularidad del acreedor hipotecario.

Finalmente señala que la cuestión ya está resuelta mediante tres sentencias del TS y varias de Audiencias Provinciales sobre esta cuestión con un criterio contrario al del registrador.

La DGRN confirma la calificación declarando que el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento esencialmente registral, que la nota marginal de expedición de la certificación opera no solo como mera publicidad noticia sino como condición resolutoria sobre los titulares posteriores, y destaca el principio de protección al deudor hipotecario por el Registro.

Comentario.- Esta Resolución va a ser objeto de muchas críticas porque:

El procedimiento de ejecución hipotecaria se desarrolla en su totalidad en sede judicial (ver LEC) o en sede notarial (ver artículo 236 RH), no en sede registral, pues la ley ha atribuido o bien al juez o bien al notario esa competencia, no al registrador. Nada tiene que ver con la naturaleza del procedimiento de ejecución hipotecaria que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva.

El registrador no tiene competencia ni para calificar la solicitud de certificado de dominio y cargas, más allá de los aspectos formales, ni para denegar la emisión de dicho certificado y su consecuencia que es la nota marginal ya que ambos actos son de debido cumplimiento si lo pide el funcionario competente para tramitar la ejecución hipotecaria, salvo los casos en que conste anotada la existencia de concurso de acreedores del deudor.

Los efectos de la nota marginal en el momento inicial son de mera publicidad, neutros, y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción de la escritura de venta extrajudicial o del Auto de adjudicación, momento en el que el registrador podrá calificar (en la medida de su competencia) dichos documentos, el tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad.

De admitirse la postura de la DGRN el registrador podría calificar y vetar a distancia un procedimiento de ejecución notarial o judicial en el que no tiene ninguna intervención ni competencia hasta que no finalice.

La defensa del deudor hipotecario en el procedimiento no está atribuida al registrador sino que corresponde a jueces y notarios de oficio y en cumplimiento de la normativa vigente velar por ella mientras dure el procedimiento de ejecución.

Habiendo dos o más sentencias del TS en un mismo sentido se sienta jurisprudencia que es fuente de Derecho y por ello la DGRN debe de acomodar su criterio al del TS.

Dejando de lado los anteriores argumentos, en el presente caso la DGRN ni siquiera es coherente con su propia doctrina que obligaría al registrador a consultar el registro mercantil para despejar cualquier duda, sin perjuicio de que seguramente el mismo registrador que ahora deniega la expedición de la certificación habrá practicado cientos de inscripciones de novaciones, ampliaciones o cancelaciones de hipotecas de dicha entidad (Banco Unicaja) sin necesidad de que se le presente cada vez el título de sucesión universal entre ambas entidades, por serle conocido o incluso ser algo público y notorio. (AFS)

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142. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 20 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la rectificación del Registro en relación a una cesión entre administraciones públicas.

Supuesto: Una finca que pertenecía a la TGSS se inscribió a favor de la Xunta de Galicia en virtud de un escrito invocando el Real Decreto 258/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de funciones y servicios del Instituto Nacional de Servicios Sociales de la Seguridad Social. Se pretende ahora al amparo del art. 217 LH, la rectificación de la inscripción practicada o, en su defecto, su cancelación.

La Dirección rechaza el recurso ya que como ha declarado con anterioridad el recurso sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento; por ello admitirse la rectificación de errores que pretende la anulación de un asiento, sería lo mismo que admitir el recurso contra una inscripción realizada. (arts. 326, 1 y 40 in fine LH) (MN)

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143. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 20 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la rectificación del Registro en relación a una cesión entre Administraciones Públicas.

Idéntica a la 142 (MN)

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144.- SEGREGACIÓN. DERECHO TRANSITORIO. LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO. Resolución de 21 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera nº 2, por la que se deniega la expedición de una escritura de segregación de finca.

Hechos: Con fecha 13 de noviembre de 2012, se formaliza escritura de segregación de finca y extinción de condominio, correspondiente al término de Jerez de la Frontera. A la escritura se incorpora un testimonio de la solicitud de segregación, efectuada a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento correspondiente, en la que se solicitaba una segregación de 2.764 m2, en fecha 1999, figurando en dicho documento una diligencia de que el mismo obra en los archivos de la Delegación de Urbanismo de dicha Corporación.

Registrador: Deniega la inscripción, ya que se precisa para llevar a cabo la operación de segregación, bien la obtención de licencia urbanística expresa o declaración de su innecesariedad, conforme a los arts 66 y ss. de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía; art 78 y ss del RD 1093/1997 y art 23 del RD 8/2011 de 1 de julio, según el cual no es aplicable a las segregaciones y divisiones de fincas el silencio administrativo a que se refiere el art. 43 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jco de las Administraciones Públicas y Procedimiento Admvo común.

Dice dicho art 23 del DT 8/2011: Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo, que se indican a continuación, requerirán el acto expreso de conformidad, aprobación o autorización admva que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) movimientos de tierra, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

Recurrente: Alega que pese a que la escritura se ha formalizado el 13 de noviembre de 2012, el hecho se la solicitud y certificado de acto presunto, se llevó a cabo en 1999, y por tanto con anterioridad a la entrada en vigor del RD 8/2011 y por tanto es inscribible por silencio positivo, ya que la licencia de segregación se solicitó en 1999, no recibiéndose contestación oficial a la misma.

Dirección General: No acepta el recurso y ratifica la calificación registral. Para la DG la cuestión es la de si a una segregación que se efectuó con fecha 13 de noviembre de 2012, le puede ser aplicada la normativa anterior, alegando que la licencia se solicitó en 1999, manifestando el registrador que se precisa licencia expresa para el acto y el recurrente que el art 23 del RD 8/2011 no se puede aplicar con efecto retroactivo.

Conforme a la R. 27 de enero de 2012, señala la DG que ha establecido las siguientes normas:

- Existe la posibilidad de retroactividad en determinadas situaciones, sin perjuicio de los dchos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares.

- Que cabe la retroactividad de la doctrina, la cual se admite en normas interpretativas, complementarias, de desarrollo, de las ejecutivas, pero siempre de forma controlada y moderada, en cuanto no lesiones o perjudique los dchos adquiridos con anterioridad.

- Que al ser la segregación un acto estrictamente registral, la calificación no sólo debe basarse en apreciar que por el notario se han exigido los controles administrativos vigentes en ese momento (el otorgamiento de la escritura) sino también que los otros aplicables en el momento de la presentación al registro, concurren para la protección del tercero y la publicidad correspondiente, por tanto el registrador ha aplicado, conforme al principio de retroactividad de la doctrina, la que corresponde en el momento de la calificación.

El párrafo último es bastante expresivo: En definitiva, el principio de irretroactividad impera respecto de la legislación y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, y si bien las exigencias de los textos legales vigentes lo deben ser al tiempo del otorgamiento de la escritura, y la calificación del registrador debe basarse en apreciar que el notario ha exigido los controles administrativos vigentes en el momento de la autorización, para los actos puramente registrales, lo será respecto de los requisitos y autorizaciones exigibles en el momento de la presentación en el Registro.

Comentario: Conforme a lo anterior, una ley puede no tener efecto retroactivo y no aplicarse a supuestos anteriores a su vigencia, pero la doctrina que los interpreta, el notario que autoriza y la calificación registral, han de estar a los requisitos y autorizaciones vigentes, al tiempo de otorgar la escritura y al tiempo de que la misma se presente en el Registro de la Propiedad. (JLN)

147. CONCURSO DE ACREEDORES. PARA ANOTAR UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SINGULAR SE HA DE ACREDITAR QUE LOS BIENES NO ESTÁN AFECTOS A ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL DEL CONCURSADO. Resolución de 22 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Meco, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial de embargo.

Supuesto: La primera cuestión a resolver es si el recurso presentado es o no extemporáneo. Alega el registrador que, una vez designado, conforme al cuadro previsto, el registrador que debiera calificar y habiendo sido notificada al interesado dicha designación, la calificación sustitutoria fue solicitada fuera del plazo de quince días previsto en el Real Decreto, por lo que el recurso para la Dirección General se presenta a su vez una vez transcurrido el plazo del mes previsto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria que habría de contarse desde la primera calificación.

Pero dice la DGRN que La extemporaneidad no puede ser aceptada. La registradora en su nota sustitutoria, si bien indica que fue presentada fuera del plazo de los quince días al que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 1039/2003, sin embargo, entra en el fondo del asunto y califica el documento presentado. La interpretación que deba darse a la limitación de derechos de los ciudadanos, como es sin duda el derecho a recurso contra la denegación de la práctica del asiento solicitado, debe ser restrictiva

En cambio, sí confirma el defecto de fondo, diciendo que no ofrece duda que la declaración de concurso, aun provisional, impide anotar cualquier procedimiento de ejecución singular en tanto en cuanto no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez que entiende del concurso, que los bienes concernidos no están afectos a actividad profesional o empresarial del concursado. (JDR)

148. PUBLICIDAD FORMAL. INTERES LEGÍTIMO. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DEL REGISTRO. Resolución de 1 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a determinada forma de publicidad registral.

Según la DGRN el recurso debe prosperar en cuanto a la afirmación de que la interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca a que se refiere su interés, pero con la importante matización de que la exhibición no puede ser del libro físico sino de su reproducción, y no de todo, sino sólo en la parte necesaria para satisfacer el interés legítimo de la solicitante. (JDR)

149. EXPEDIENTE DE DOMINIO. INMATRICULACIÓN. REANUDACIÓN DE TRACTO. SEGREGACIÓN. Resolución de 1 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que no se inscribe auto dictado en expediente de dominio.

Supuesto: En un expediente de dominio para inmatricular se declara justificado el dominio sobre una finca que se describe como «Parcela , sita en , de una superficie aproximada de., procedente de las siguientes fincas: a) Cerca () finca 4461; b) Otra cerca () finca 4462; c) Una cerca de la Pradera () finca 4466». Según el Registro las fincas 4461 y 4462 fueron agrupadas antes de la iniciación del expediente y del título adquisitivo que invoca la promotora del mismo.

El registrador señala como defectos: 1.La incongruencia de la resolución al utilizarse el expediente para la inmatriculación de fincas, cuando procedía la reanudación de tracto; 2.No intervención de los titulares registrales; 3.La necesaria descripción de la porción segregada y de las modificaciones en las fincas de que procede aquélla; 4.No determinar qué parte o porción de la finca procede de cada una de las fincas matrices, las modificaciones en cada una de tales fincas de procedencia, y de agrupar las porciones segregadas para formar una sola. Todos estos actos exigen licencia administrativa o declaración de su innecesariedad.

La Dirección confirma todos los defectos: Respecto a los dos primeros porque el expediente inmatriculador no puede servir para reanudar el tracto ya que ambos expedientes tienen trámites esenciales que son radicalmente distintos, por lo que la resolución judicial no es congruente con el procedimiento seguido, siendo este extremo calificable art. 100 RH -: Precisamente uno de los trámites más importantes de los expedientes para la reanudación del tracto, por cuanto constituyen excepción al principio de tracto sucesivo (art. 20 LH), es el llamamiento al procedimiento del titular registral anterior (o sus causahabientes) y adquiere especial importancia el estricto cumplimiento de lo preceptuado en el art. 202 LH, que regula los diversos supuestos de citación y participación del titular registral, atendiendo al efecto cancelatorio que implican de las inscripciones contradictorias.

Igualmente confirma los otros defectos: la finca es el elemento primordial de nuestro sistema registral de folio real,(arts. 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 LH y 44 y 51.6 RH, y por ello, como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. RR de 2 de septiembre de 1991, 29 de diciembre de 1992, 21 de junio de 2004 y 10 y 14 de junio de 2010, entre otras), para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (cfr. Arts. 9.1 LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, RH) y uno de los datos más determinantes de su concreta identificación son sus linderos, que se han omitido en el auto calificado. Además en este caso resulta totalmente incongruente la procedencia de la finca en cuanto a las fincas 4461 y 4462 con el historial registral de las mismas puesto que resulta del mismo que al iniciarse el expediente y también en la fecha del título de adquisición invocado por la promotora, dichas fincas habían sido ya objeto de una previa agrupación, y de la finca resultante se habían segregado diversas porciones. De ahí que no solo sea necesaria la descripción correcta y completa de la finca que se pretende inscribir, y la forma en que ha afectado a las parcelas de su procedencia mediante las oportunas segregaciones de las mismas (con la descripción del resto o con indicación, al menos, del lindero afectado y de la modificación en su extensión: art.47 RH), sino que resulta necesario, además, aclarar su origen por la contradicción advertida entre el historial de las fincas de procedencia y el auto calificado, que omite dicha agrupación al referirse a las fincas de procedencia.

150. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. Resolución de 2 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sigüenza, por la que se deniega la práctica de asiento alguno, ante la instancia en documento privado de solicitud de rectificación de la inscripción de una finca registral.

Se plantea si cabe la rectificación de una inscripción de agrupación de finca registral mediante una solicitud por instancia hecha por uno de los interesados en la finca, sin que concurran la totalidad de los titulares e interesados registrales. Se solicita se comprueben errores e inexactitudes que se ponen de manifiesto en dicho escrito, y que, en consecuencia, se inicie un procedimiento de rectificación de errores conforme los arts 211 y ss LH; además resulta que el asiento fue rectificado anteriormente, en virtud de testimonio de providencia firme del Juzgado.

La Dirección confirma la nota: no hay un error material evidente del art. 212 y ss LH, y sin examinar el título inscrito tampoco se puede apreciar si se trata de un error de concepto (ex 218 LH) o de un error de ese mismo título que dio lugar al asiento (40.d LH). Además, de la existencia de un procedimiento judicial posterior que dio lugar a la rectificación del asiento, resulta evidente que si existieran más errores, se habrían resuelto o decidido en el procedimiento. Con estos antecedentes y teniendo en cuenta la no intervención del titular registral, debe acudirse en su caso, al procedimiento judicial previsto en el art. 218 LH. (MN)

152. OBRA NUEVA. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 2 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Olot, por las que se suspende la inscripción de actas de declaración de fin de obra.

Hechos: se otorga un Acta de Terminación de Obra Nueva de una vivienda autoconstruida para uso propio. Entre la documentación aportada no está el certificado de eficiencia energética de la vivienda

La registradora suspende la inscripción porque no se aporta dicho certificado de eficiencia energética que considera es exigible.

El notario recurre y alega que dicho certificado no es exigible para las viviendas autoconstruidas, pues la finalidad de la ley es proteger al consumidor, de forma análoga a lo que ocurre con el Libro del Edificio que no es exigible en estos casos, según la propia doctrina de la DGRN.

La DGRN, resolviendo a la vez dos recursos de similar contenido por acumulación de ambos, confirma la calificación señalando que dicho certificado de eficiencia energética es una exigencia del artículo 20 de la Ley del Suelo, después de la nueva redacción que entró en vigor el 7 de Julio de 2011, que es exigible a todas las escrituras de obras nuevas a las que les es aplicable el Real Decreto 47/2007 y que no hay excepciones con los autopromotores de viviendas para uso propio, pues la finalidad de la ley, siguiendo las Directivas Europeas, es no sólo proteger al consumidor sino el respeto al medio ambiente y la política energética por lo que no hay identidad de razón con el Libro del Edificio, que permita apreciar una excepción.

Nota: El Real Decreto 47/2007 entró en vigor el 30 de Abril de 2007 (las disposiciones transitorias permiten su no aplicación a los proyectos de obras para los que se haya obtenido visado profesional antes de esa fecha o para los que se hubiera presentado solicitud de licencia).Actualmente está derogado por el Real Decreto 253/2013 de 5 de Abril, que lo sustituye.

Por tanto habrá que tener en cuenta este certificado para todas las escrituras de terminación de obras otorgadas después de 7 de Julio de 2011, cuya licencia haya sido solicitada a partir de 30 de Abril de 2007, sin entrar en más precisiones con las excepciones si no están contempladas en el propio RD. Ahora bien, desde el 14 de abril de 2013, está vigente el referido Real Decreto 253/2013 de 5 de Abril, (AFS)

153. EXCESO DE CABIDA. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD POR EXCESO ANTERIOR. Resolución de 3 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a inscribir el exceso de cabida de una finca.

Hechos: Mediante Acta notarial, previos los trámites oportunos y con los correspondientes certificados técnico y catastral coincidentes, se declara la notoriedad de la cabida de una finca (5141 metros cuadrados) de la que resulta un exceso de cabida respecto de la cabida registrada (4.697 metros cuadrados).

El registrador deniega la inscripción por tener dudas de la identidad de la finca, que fundamenta en que hubo un Acta de Notoriedad previa, instada por otro propietario y autorizada por otro notario, en la que se declaró otra cabida con un exceso que fue objeto de inscripción.

El recurrente alega que la cabida actual es la correcta, que ninguno de los colindantes ha presentado objeciones, que la medida es coincidente con los certificados, y que la finca está vallada desde hace tiempo por lo que los linderos son fijos y no debe de haber dudas de la identidad de la finca.

La DGRN después de declarar que las dudas de la identidad expresadas por el registrador tienen que estar fundadas, considera que en este caso sí lo están ya que hubo un Acta de Notoriedad previa en la que se declaró como hecho notorio otra cabida y en la segunda Acta no se expresa cuáles son las causas que explican la discrepancia entre la cabida de ambas Actas. En definitiva, desestima el recurso. (AFS)

154. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 3 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gérgal a la inscripción de un decreto judicial de adjudicación como consecuencia de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, así como de un mandamiento de cancelación de cargas consecuencia del mismo procedimiento.

La DGRN confirma su criterio de que Es doctrina reiterada de esta DGRN que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico. Según este criterio, los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, que sólo puede provocar la cancelación respecto de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio procedimiento del que dimana.