Informe de agosto de 2013 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

DEMARCACIÓN NOTARIAL CATALUÑA. Edicto de 2 de agosto de 2013, del Departamento de Justicia, por el que se somete a información pública el proyecto de orden de aplazamiento de la efectividad de la demarcación notarial ejecutada en relación con determinadas notarías creadas por el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación notarial.

El Departamento de Justicia ha elaborado un proyecto de orden de aplazamiento de la efectividad de la demarcación notarial ejecutada en relación con determinadas notarías creadas por el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación notarial.

Con la finalidad de dar participación a los ciudadanos en el proceso de elaboración del citado proyecto, se somete a información pública, durante el plazo de quince días hábiles a contar del día siguiente a la fecha de publicación de este Edicto, para examinar el proyecto y formular las alegaciones y las observaciones que se consideren oportunas.

El Proyecto de orden está disponible, entre otros lugares, en la web del Departamento de Justicia, http://www.gencat.cat/justicia.

En el proyecto de orden hay cuatro anexos, con un total de 45 notarías, que, de publicarse conforme al borrador, se ofrecerían en concurso a partir del 1º de enero de 2015, dependiendo de los casos, si no han sido cubiertas inicialmente y/o estuviesen vacantes.

Ver borrador en catalán.

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JUBILACIONES.

Se jubila a Don Luis Miguel Solano Aguayo, registrador de la propiedad de Tui.

Se jubila a Don Salvador Guerrero Toledo, registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor nº 1.

Se jubila al notario de Cáceres, don Luis Ruiz Ortigosa.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Sagunto/Sagunt, don Esteban Vicente Moliner Pérez.

EXCEDENCIAS.

Se declara a don Alberto Blanco Pulleiro, registrador de la propiedad de Muros, en situación de excedencia en el Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se declara en situación de excedencia por incompatibilidad a la notaria de Épila, doña María López Mejía.

304. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. INSCRIPCIÓN CONTRADICTORIA DE MENOS DE 30 AÑOS. Resolución de 26 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto recaído en expediente de dominio.

Se reitera la dilatadísima doctrina de la Dirección General según la cual en el Testimonio del Auto aprobatorio del expediente de dominio para reanudar el tracto, cuando la inscripción tiene menos de 30 años de antigüedad, debe recogerse necesariamente que el titular registral o su causahabiente ha sido oído en el expediente o que ha sido citado tres veces, una de ellas al menos personalmente. (art. 202 LH) (MN)

Resolución de 27 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 2, por la que se deniega una inmatriculación.

Hechos: Se otorga una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de determinada finca. Unos días después dicha finca se vende y se solicita la inmatriculación.

El Registrador suspende la inmatriculación porque, siguiendo el criterio de la DGRN en su Resolución de 25 de Junio de 2012, entiende que el título previo es instrumental, creado ad hoc para lograr la inmatriculación por la escasa diferencia de días entre ambas escrituras y por la falta de función económica y el escaso coste fiscal (del primer título). No obstante, admite la subsanación mediante Acta notarial de Notoriedad.

El recurrente alega que las sociedades civiles (?) tienen personalidad jurídica y que la posterior transmisión tiene consecuencias fiscales. También que la aportación a la sociedad de gananciales es un acto válido y admitido en nuestro derecho.

La DGRN desestima el recurso señalando que el registrador puede apreciar la instrumentalidad de los títulos, pero que no debe de estar basado en meras sospechas sino en datos objetivos y para ello hay que ir al caso concreto. En el caso concreto aprecia la existencia de dicha instrumentalidad por la coetaneidad de los títulos, por la falta de título previo a la aportación, y por el escaso coste económico de la aportación. (AFS)

306.- DACIÓN EN PAGO DE DEUDA. AUTOCONTRATACIÓN. Resolución de 28 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puçol a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

Hechos: La sociedad Parque Morvedre 2000 S.A. transmite determinadas fincas de su propiedad a la otra Mercantil Solares Urbanos Puçol S.L., en pago de ciertas deudas que la primera (cedente) tiene con la otra (cesionaria). Esta última Mercantil (cesionaria) está representada por su administrador Único A, en tanto la primera (cedente) lo está por un apoderado B, que había sido nombrado a través de un poder especial, unos días antes de la cesión, por el mismo A, como Administrador Único de la segunda Mercantil.

La registradora suspende la inscripción porque existe en la operación un claro supuesto de autocontratación.

La DGRN rechaza el recurso dado que, el ordenamiento jurídico trata de garantizar que la actuación de los gestores de bienes y negocios ajenos se guíe exclusivamente por la consideración de los intereses del principal o «dominus negotii» sin interferencia de los propios del gestor, objetivo que se evidencia en muy diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico como son:

a) los que establecen una prohibición de compra para el mandatario o gestor, que opera incluso en supuestos en que este último ni decide la venta del bien que gestiona ni determina su precio (cfr. artículos 221 y 1459, números 1 a 4, del Código Civil);

b) los que sustraen expresamente al ámbito de poder del representante aquellos actos en que medie conflicto de intereses (cfr. artículos 162-2 y 221 del Código Civil);

c) los que configuran una prohibición de concurrencia del gestor en los negocios del principal (cfr. artículos 288 Código de Comercio y 65 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy derogada).

En la actualidad, el artículo 229 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital señala: «1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera».

Por tanto, en los supuestos de autocontratación y en las situaciones de conflictos de intereses, la legitimación del administrador de la sociedad representada no puede derivar únicamente de la escritura de su nombramiento reseñada en la escritura en que se formaliza el negocio jurídico y del contenido legalmente predeterminado de su ámbito de actuación, sino que requiere, además, de un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto (JLN)

307. PROPIEDAD HORIZONTAL. ACUERDOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 1 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la inscripción de un acta de protocolización de acuerdos de una comunidad de propietarios.

Supuesto de hecho. Se pretende inscribir en el año 2013 un acuerdo adoptado en el año 1999 por la comunidad de propietarios de un edifico constituido en régimen de propiedad horizontal.

Circunstancias a tener en cuenta: a) El acuerdo autoriza la división material de las fincas, lo que supone una alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal. b) El acuerdo no fue adoptado por la unanimidad de todos los propietarios ni consta tampoco la cuasi unanimidad que se produce cuando, notificado el acuerdo a los ausentes, ha transcurrido el tiempo preciso para que estos puedan impugnar el acuerdo. c) Desde 1999 hasta ahora hay nuevos titulares registrales que no fueron parte en el acuerdo adoptado. d) Además, la calificación registral exige la legitimación de las firmas del presidente y del secretario de la junta celebrada en el año 1999.

Criterios de la DGRN y comentario (las referencias a la LPH deben entenderse al texto previo a la modificación Ley 8/2013, de 26 de junio, sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas).

.1 Sobre la exigencia de la legitimación de firmas de quienes fueron presidente y secretario de la junta celebrada hace catorce años: como dice la Resolución, no se puede sostener este defecto puesto que son los actuales cargos de la comunidad de propietarios (presidente y secretario) quienes lo elevan a público. Lo contrario sería negar la posibilidad de que se certifiquen acuerdos adoptados por juntas anteriores y con distintas personas ejerciendo los cargos representativos, lo que supondría, en definitiva, acabar con el régimen orgánico de la propiedad horizontal. Trasladado ese criterio a las personas jurídicas y a las instituciones en general traería consecuencias demoledoras par el orden jurídico.

Conclusión: es correcto el testimonio notarial del libro de actas de la comunidad referido al acta de la junta celebrada en el año 1999 y su certificación por los actuales presidente y secretario de la junta.

2 Acuerdo adoptado por cuasi unanimidad: la división material de los pisos o locales integrados en la división horizontal (o su agrupación) exige, además del consentimiento de los propietarios afectados, la aprobación de la junta de propietarios (art. 8 LPH, redacción actualmente derogada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas)). Por tratarse de un acuerdo que modifica el título constitutivo de la división horizontal, se exige la unanimidad (art. 17 LPH, redacción anterior a la Ley 7/2013, de 26 de junio).

Frente a la unanimidad alcanzada por el voto presencial de todos los propietarios (presentes o representados) se encuentra la llamada cuasi unanimidad, que consiste en que se computan como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta que, informados de los acuerdos adoptados conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no han manifestado su discrepancia en el plazo de treinta días naturales contados desde que se les notificó el acuerdo.

Ahora bien, aunque se compute como favorable al acuerdo el silencio de los ausentes, sin embargo, estos están legitimados para impugnar el acuerdo alcanzado (art. 17 LPH). El plazo de impugnación es, como regla general, de tres meses desde su adopción, y en el caso de los ausentes desde que recibieron la notificación del acuerdo. Hay que tener en cuenta, no obstante, que la impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo salvo que el juez lo ordene, dice el artículo 18 LPH.

Pues bien, en el caso de la resolución lo que sucede es que no puede justificarse que el acuerdo fuera notificado en su día a los ausentes, ni por ello tampoco puede justificarse que haya transcurrido el plazo para impugnar el acuerdo.

Por tanto, sólo en vía judicial pueden solucionarse situaciones como la presente.

3. Tracto sucesivo e inoponibilidad de lo no inscrito (art. 32 LH, 606 CC y art. 5 LPH): el tercer problema que se plantea es que, a la fecha en que se pretende la inscripción del acuerdo, hay nuevos propietarios de pisos y locales que compraron e inscribieron su derecho después del acuerdo no inscrito, a los que no se les puede imponer dicho acuerdo prescindiendo de su consentimiento. En el ámbito extrajudicial o de la seguridad jurídica preventiva sólo les afectará dicho acuerdo cuando lo conocieron efectivamente o tuvieron oportunidad de conocerlo al tiempo de la adquisición: Por tanto: el acuerdo inscrito al tiempo de la adquisición del tercero le afectará; también le afectará cuando, no inscrito el acuerdo, el tercer adquirente lo conoce y lo consiente en la escritura pública de adquisición (o en otra posterior). Dice la DGRN: sólo son oponibles a estos (los adquirentes posteriores) los contenidos de sus respectivas escrituras y los de los estatutos inscritos en el Registro.

A falta de ambas posibilidades, solo en vía judicial podrá resolverse la cuestión y apreciar el conocimiento por la situación de hecho existente y su aceptación tácita.

La DGRN dice que la necesidad de que los nuevos propietarios consientan se da tanto cuando el acuerdo en cuestión exija para su valida adopción el consentimiento individual de los propietarios manifestado en documento público, como en el caso de que baste con el consentimiento colectivo, es decir, expresado en la junta de propietarios. (JAR)

309. INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD. INMATRICULACIÓN DE FINCAS FORMADAS POR SEGREGACIÓN DE FINCAS NO INSCRITA. Resolución de 2 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cangas de Onís, por la que se suspende la inmatriculación de tres fincas, por existir dudas de que las mismas formen parte de otras ya inscritas.

1. Existencia de dudas de identidad de la finca a inmatricular, al considerar el Registrador que puede estar comprendida en el perímetro descrito por fincas ya inscritas. En este caso, no procede la inmatriculación por el procedimiento del doble título previsto en el art. 205 LH, sin perjuicio de que judicialmente se demuestre lo contrario como resulta de la remisión al art. 306 RH, ya que estas dudas se refieren a cuestiones de hecho que, como ha reiterado la DGRN, no pueden dirimirse en sede de recurso contra la nota de calificación registral.

2. Es admisible la inmatriculación de fincas formadas por segregación de fincas no inscritas, sin necesidad de previa inscripción de la finca matriz (R. 8 de septiembre de 2009) sin perjuicio de la necesidad de licencia municipal para la segregación, requisito que se cumple en este caso. (JCC)

311. COMPRAVENTA ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACION PRORROGADO. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa por estar pendiente un asiento de presentación de un auto que ordena la expedición de un mandamiento de cancelación del antetítulo de la referida compraventa.

Hechos: Se presenta un mandamiento judicial de cancelación de una inscripción de compraventa efectuada en 2008 por nulidad de la misma. De dicho mandamiento se toma anotación preventiva por defecto subsanable. Estando vigente dicha anotación se presenta una segunda compraventa efectuada en 2009 en virtud de la cual los compradores en 2008 venden la finca a un tercero. No se especifica, pero parece que la venta de 2008 no se llegó a inscribir.

El registrador suspende la inscripción de la venta de 2009, además de por falta de tracto, por estar pendiente de despacho un asiento contradictorio (el Auto de anulación de la primera venta), conforme al artículo 17.2 LH.

El recurrente alega que dicha sentencia no le afecta por no haber sido parte en el procedimiento, que el verdadero titular es el recurrente, y que se vulnera el artículo 40 LH.

La DGRN confirma la calificación señalando que el registrador tendría incluso que haber suspendido la calificación al estar pendiente de despacho el Auto judicial citado.

Comentario: Ver resolución 273 y comentario. En el presente caso el registrador sí ha valorado que el título a inscribir es incompatible con el que está pendiente de despacho y por tanto la suspensión está justificada, lo cual es lógico pues si inscribiera la segunda venta de 2009 tendría luego que cancelarla al inscribir el auto anulando la de 2008. (AFS)

312.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE INSCRIBIR UNA FINCA A NOMBRE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella nº 5, por la que se deniega la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación.

Hechos: En un procedimiento de ejecución, iniciado en relación con el trastero de un edificio, constituido en propiedad horizontal y perteneciente a determinada entidad, tras quedar desierta la subasta del mismo, se le adjudica a la propia Comunidad de Propietarios.

Registrador: Deniega la inscripción de la finca a favor de la Comunidad de propietarios, conforme al artículo 11 del Reglamento Hipotecario, ya que aquella carece de personalidad jurídica, y pese a que dicha Comunidad tenga capacidad procesal, pero nunca puede ser titular de un derecho de propiedad. (Conforme al artículo 11 del RH No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica).

Según declaró la Resolución de 15 de junio de 1973, no se ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente a la comunidad de propiedad horizontal, distinta de la de los miembros que la integran. Pero no por ello puede entenderse que actúa como una comunidad ordinaria de bienes sino que se la debe considerar como un ente de proyección jurídica propia que actúa a través de su representante. Es por eso por lo que abundante jurisprudencia admite ciertas actuaciones de la Comunidad de Propietarios en el ámbito procesal, arrendaticio y otros.

La Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ostentar la titularidad registral de un bien. No se hubiera señalado el defecto en el caso de que el decreto de adjudicación se hubiera hecho a favor de los copropietarios en proporción a sus cuotas de participación en la Comunidad de Propietarios de la propiedad horizontal, pero al no hacerse de esta forma, no cabe la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Comentario: Hay un supuesto especial dentro de la PH, que se conoce como DEPARTAMENTO PROCOMUNAL, y que se recoge en el artículo 4 de la LPH, que dice:

La acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley. Sólo podrá ejercitarse por cada propietario proindiviso sobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo, y siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios. No está claro si esa proindivisión se refiere a la totalidad del edificio o a la totalidad de los propietarios de un garaje o local, en el que la proindivisión se establece de propio intento. Parece que a algo así apunta esta Rs. Es decir si el garaje se hubiera adjudicado según cuota a todos los propietarios de la DH sí que hubiera sido posible su inscripción.

Para aquellos que quieran estudiarlo más a fondo, transcribo los comentarios cogidos de una conferencia de Rodríguez Poyo:

La doctrina (CAMARA y SAPENA) lo definen como el espacio delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente, que tiene asignada cuota, por lo que es elemento privativo, pero que pertenece a varios propietarios, habiéndose establecido esa comunidad intencionalmente (o de intento como dice la LPH) para servicio o utilidad de los comuneros - propietarios.

Legalmente, no se refiere a ella el art. 396 CC, pero si lo hace el art. 4 LPH, cuando al excluir la acción de división para hacer cesar el régimen de PH, solo admite esa acción a favor de cada propietario y solo circunscrita al piso o local determinado, pero siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos sus propietarios.

Lo escueto de ese concepto legal ha dado lugar a numerosas y variadas interpretaciones en la doctrina a cerca de lo que debe entenderse por elemento procomunal (o departamento procomunal o comunidad de intento como se lo conoce usualmente). Y así se acuñó en la doctrina la expresión departamento procomunal, estimando que cuando el art. 4 LPH se refiere a servicio o utilidad de TODOS los propietarios no se está refiriendo a todos los propietarios del edificio (como se pensó inicialmente), sino a todos los propietarios de ese departamento procomunal; es decir la comunidad de intento se establecía en beneficio exclusivo de los comuneros o condueños que lo sean del departamento procomunal.

Por ello la doctrina ha venido en CARACTERIZAR los departamentos procomunales a base de las siguientes notas:

+ se trata de un espacio delimitado susceptible de aprovechamiento independiente, al que se le asigna cuota como elemento privativo que es en el régimen de PH.

+ su titularidad pertenece a una pluralidad de propietarios (comuneros), que establecen de intento esa comunidad, para el servicio o utilidad común de todos ellos, lo que institucionalmente excluye la acción de división para hacer cesar la comunidad.

+ esos todos los propietarios pueden serlo todos los del edificio o parte de los del edificio y parte que no lo sean, ya que la comunidad se establece de intento en beneficio de los condueños de ese espacio delimitado o departamento procomunal.

+ y esa cuota que tienen en el proindiviso de ese departamento puede estar vinculada a la titularidad de un piso o local por vía de titularidad ob rem, o puede ser independiente.

También aquí la gama es variadísima y dependerá, muchas veces, de los servicios de que disponga el edificio y del uso que de ellos quiera hacerse; pero normalmente se utiliza la técnica del departamento procomunal para viviendas del portero, locales de reuniones de la comunidad, garajes, servicios y pistas de juegos, etc...

Lo escaso y escueto de su régimen jurídico ha hecho que en la práctica las interpretaciones en su constitución jurídica hayan sido muy dispares, y van

desde la que acabo de exponer, que es la construcción tradicional, a lo que colaboró decisivamente la técnica notarial y registral, en particular a partir del Simposio de Valencia y los trabajos de MONET, SAPENA, FRAGUAS, CAMARA, etc..

hasta construcciones recientes, como la que propone POVEDA, que construye el departamento procomunal como una especie de elemento común accidental o por destino, lo cual ha sido criticado por la doctrina por la contradicción que supone el convertir en elemento común un elemento privativo (ya que el departamento procomunal tiene cuota), cuando el art. 4 LPH permite la construcción antes referida.

En definitiva, con arreglo a la construcción que antes expresé, la doctrina es unánime al considerar la posibilidad de que el departamento procomunal sea objeto de cualquier clase de negocio jurídico (arrendamiento, venta, hipoteca, etc...), que exigirá con arreglo a las normas ordinarias del CC la unanimidad o la mayoría según el negocio de que se trate, y adoptado por los condueños de ese departamento, ya que la DGRN (l-Septiembre-81) no admite su inscripción a nombre de la Comunidad, al carecer ésta de personalidad jurídica (como es lógico). (JLN)

Nota adicional: Existe una excepción al principio de que las entidades sin personalidad jurídica no pueden inscribir a su favor bienes inmuebles o derechos reales: El RDLey que recogió el llamado Pacto de Zurbano añadió un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, con la siguiente redacción:

«Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos.»

Así pues, los fondos de titulación podrán ser titulares registrales a pesar de no tener personalidad jurídica independiente, frente a la regla general preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica.

Esta reforma, descodificadora, se ha hecho al margen de la legislación hipotecaria y plantea la duda de si son inscribibles a su nombre los inmuebles en todo caso o tan solo cuando se hayan adquirido a través de los títulos y procedimientos que se enumeran. ¿Servirá de antecedente para otros patrimonios separados sin personalidad jurídica? Respecto a la Comunidad de Propietarios, de momento, no.

313. HERENCIA. FALTA DE IDENTIDAD ENTRE EL CAUSANTE Y EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Burjassot n.º 2 a la inscripción de una adquisición por sucesión hereditaria.

Supuesto de hecho. Se trata de una discrepancia entre el número del DNI del actual causante, cuya herencia se presenta a inscripción, y el que consta en el asiento registral de una de las fincas. Otorgan la escritura de herencia la viuda y los hijos del fallecido, y la discrepancia en el DNI del causante que consta en la escritura de herencia y el del asiento es de dos dígitos. Se presenta, además, una escritura aclaratoria o confirmatoria del DNI.

Circunstancias a tener en cuenta: las circunstancias del titular registral son coincidentes con las del causante de la herencia: nombre, apellidos, estado civil, nombre y apellidos de la esposa. Por otro lado, la rectificación o escritura complementaria aclaratoria la otorga la viuda, quien aporta el DNI de su marido (que es el mismo que se hizo constar por la viuda y los herederos en la escritura de herencia que se complementa). Igualmente, en el testamento, en el certificado de defunción, en el Catastro y en la declaración de renta del causante correspondiente al ejercicio 2011 consta el mismo DNI que se dice en la escritura. También se presenta Libro de familia acreditando las relaciones familiares personales de la viuda y los hijos con el causante. Se añade la circunstancia de que el nombre de la esposa que constaba en el asiento registral era el mismo que el de la viuda que otorgó le herencia.

Aún así, ¿cabe procede la suspensión de la inscripción por dudas fundadas entre la identidad del causante y la del titular registral? NO.

DGRN. Tras declarar que la fe de conocimiento o fe de identidad compete al Notario, lo que no impide que de haber discrepancias con los datos identificativos de la persona que constan en el Registro deban ponerse de manifiesto en la calificación del Registrador y rectificarse, bien los de la escritura bien los del asiento, según los casos, declara en el caso de la resolución que la simple discordancia de dos dígitos en la consignación del DNI de la persona que figura como titular registral con carácter presuntivamente ganancial (con la otorgante doña M. N. C.), error que se pone de manifiesto y se rectifica en la última escritura autorizada, no constituye una circunstancia o indicio, que ofrezca la más mínima relevancia obstativa, de la falta de correspondencia identitaria entre el titular registral y el causante de la sucesión cuya partición se pretende inscribir. En definitiva, pues, el indicado error de dos dígitos del documento nacional de identidad en modo alguno impide desconocer la eficacia identificativa del resto de los datos suministrados respecto de dicha persona, los cuales no dejan ninguna duda racional de que el causante y el titular registral son el mismo sujeto.

Conclusión. Que la discrepancia sea calificable no justifica que en cualquier caso de discordancia, por ligera que ésta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que sólo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia, (cfr. Resoluciones de 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), por ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir. (JAR)

314. URBANISMO. ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES DE REPARCELACIÓN POR COMPENSACIÓN Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 35, por la que se deniega la inscripción de un acta de protocolización de proyecto de reparcelación.

Se presenta un acta de protocolización del proyecto de reparcelación de una determinada unidad de Ejecución.

El registrador deniega la inscripción en base a una sentencia del Tribunal Supremo en la que se declaran nulos determinados acuerdos municipales.

El recurrente alega en cambio que dicha sentencia no resulta de la documentación presentada ni de los asientos del Registro y que de su fallo no resulta que haya anulado el referido PAU ni que haya decretado que no se inscriba el proyecto de compensación.

La DGRN aprecia falta de motivación en la nota de calificación registral, pues dice que "la referida sentencia se limita a declarar nulos unos acuerdos del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid, pero no el proyecto de compensación aprobado definitivamente por el Ayuntamiento, ni se explica debidamente la relación de lo decidido en dicha sentencia con el citado proyecto de compensación ni con la aprobación del mismo por parte del Ayuntamiento". Añade que "Tiene razón el recurrente al señalar que «no puede considerarse como motivación jurídica suficiente la consignada en la nota de la calificación impugnada por dos razones: una, por su vaguedad, porque no se indica de qué modo esa resolución judicial afecta al documento inscribible; y la segunda, por su imprecisión, porque la nota de calificación no recoge con exactitud los términos del fallo de la sentencia que cita".

Pero advierte que "Aunque se estime la alegación de falta de motivación suficiente de la nota calificadora, no puede estimarse en cambio la pretensión del recurrente de que el registrador no pueda tener en cuenta en su calificación una determinada Sentencia del Tribunal Supremo, como es en este caso, la de 28 de septiembre de 2012, de la que ha tenido conocimiento, aunque no haya sido por la vía de la documentación presentada. De ningún modo los artículos 18.1º y 65.4.º de la Ley Hipotecaria limitan los medios o elementos de calificación en cuanto a las leyes y disposiciones que integran el ordenamiento jurídico ni en cuanto a las Sentencias que interpreten o apliquen las mismas, pues son elementos suficientes para dictar una resolución a efectos registrales." Y todo ello porque "este Centro Directivo ha venido señalando (...) que el registrador no se puede limitar a los medios de calificación que consistan en los documentos presentados y en los asientos de la propia finca de que se trata, sino que, atendiendo a una interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro, debe acudir a otras fuentes oficiales de información, como son el Registro Mercantil, el Libro de Incapacitados según el Índice General Informatizado y otros Registros que no sean de carácter reservado y sean accesibles, por lo que con mayor razón ha de tener en cuenta las sentencias de los Tribunales de las que tenga conocimiento y guarden relación con el supuesto de hecho de que se trate."

En conclusión, la DGRN acuerda " 1.º) Revocar la nota calificadora por falta de motivación suficiente, debiendo extenderse otra nueva, si el interesado presenta el documento en el Registro para su calificación; 2.º) Declarar que en este trámite de recurso no procede decretar la inscripción del proyecto de compensación, teniendo en cuenta los fundamentos anteriormente expresados, sin perjuicio de la calificación registral dentro del procedimiento registral si se presenta nuevamente la documentación que corresponda en el Registro de la Propiedad". (JDR)

315. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: ARRENDAMIENTO INSCRITO. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y la subsiguiente cancelación de cargas ordenada en el correlativo mandamiento.

Sobre un edificio destinado a actividad hotelera figura inscrita una hipoteca y posteriormente una contrato de arrendamiento con expresa cláusula de concesión del derecho de adquisición preferente en los términos del art. 25 de la LAU. Se presenta ahora la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca.

El registrador entiende que es precisa la acreditación fehaciente de la de haber sido notificada la transmisión a la arrendataria.

La Dirección General revoca la nota ya que, aunque es cierto que tradicionalmente ha considerado aplicable a las transmisiones forzosas el art. 25 LAU, en este caso se da la circunstancia de que el arrendamiento consta inscrito con posterioridad a la hipoteca, es de local de negocio y la expedición de certificación de cargas del procedimiento de ejecución fue notificada por el Registrador al arrendatario; además hay que tener en cuenta el art. 13 LAU (redacción anterior a la Ley 4/2013) que fija como causa de extinción del arrendamiento de vivienda inscrito con posterioridad a la hipoteca - de duración superior a cinco años una vez transcurridos éstos, la resolución del derecho del arrendador por una ejecución hipotecaria y con mayor razón opera esta causa de extinción respecto los arrendamientos de negocio para los que no se prevé duración mínima; en consecuencia, resuelto el derecho del arrendador queda extinguido el contrato de arrendamiento y con él sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial, distinta de la que deba realizarse al arrendatario en el propio procedimiento de ejecución (Art. 661 LEC) ya que con ésta notificación, debe considerarse suficientemente salvaguardado sus derechos pues dicha comunicación lo es «para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución» (art. 689 LEC). (MN)

317. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una hipoteca mediante instancia.

1.- Falta de acreditación de la legitimación del solicitante, ya que no es la titular registral sino que alega un poder pero que simplemente acompaña por fotocopia y además su firma no está legitimada notarialmente o ratificada ante el Registrador. Defecto que se confirma ya que los documentos que se aporten (y a salvo las excepciones previstas en la legislación hipotecaria) han de ser públicos (art. 3LH), condición que no reúnen las simples fotocopias.

2.- Falta de transcurso del plazo a los efectos de la cancelación por caducidad. Defecto que también se confirma ya que el plazo de vencimiento del final del crédito es 15 de julio de 2.008. No es aplicable el art. 82 párrafo 2 LH puesto que se refiere a los supuestos en los que las partes han pactado un plazo de caducidad convencional, y por tanto la normativa aplicable a los efectos de esta cancelación es la del art. 82.5 LH en relación con el art 1964 CC y en consecuencia, el plazo es el de veintiún años contados desde la fecha de vencimiento del crédito, es decir, desde el día 15 de julio de 2008, y dicho plazo no ha transcurrido. (MN)

318. ESCRITURA DE REVOCACIÓN DE DACIÓN EN PAGO. DISTINTAS CUESTIONES. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que se deniega la inscripción de una escritura de revocación de dación en pago.

Supuesto de hecho: Una finca está inscrita a favor de una sociedad en virtud de escritura de dación en pago de determinadas deudas. Con posterioridad, figuran una hipoteca, dos anotaciones de embargo y otra de querella criminal. Ahora, en virtud de la escritura pública presentada y de un acta de manifestaciones que se reseña pero no se acompaña, se afirma que las deudas nunca fueron de la sociedad sino de quien ostentaba la condición de administrador y el actual titular registral, el transmitente, junto con quien era en aquel momento administrador único de la sociedad cedente, revocan la dación en pago y solicitan la inscripción a favor de la cedente libre de cargas.

1.- Considera la Dirección que el notario lleva a cabo un juicio de suficiencia específico en relación al negocio documentado cuando se efectúa en los términos siguientes: «Tienen a mi juicio, según concurren, capacidad y legitimación legal bastante para otorgar esta escritura de revocación de dación en pago con retroacción de los bienes»; y que resultando de la escritura reseñados los datos de inscripción en el Registro Mercantil de los administradores de ambas sociedades, deben rechazarse los defectos sobre este punto.

2.- Entiende que es necesaria la aportación del acta de manifestaciones puesto que son precisamente las manifestaciones que se hacen en dicho documento las que causalizan el negocio cuya inscripción se pretende. Esta carencia impide al registrador llevar a cabo su labor y calificar la validez del negocio. (art. 98 RH en relación al art. 18 LH)

3.- Exige el registrador además que se inscriban dos hipotecas que se relacionan en la escritura calificada. Defecto que se rechaza porque la falta de su inscripción carece de trascendencia para la modificación de titularidad resultante del documento presentado ya que la finca está inscrita a nombre de quien aparece en el título como otorgante por lo que se cumple la previsión exigida por el art.20LH. Entiende igualmente que no es necesario el consentimiento del acreedor de dichas hipotecas puesto que independientemente de que las deudas garantizadas con dichas hipotecas hubieran sido parte del negocio de dación en pago, dicha sociedad no fue parte en el negocio jurídico que dio lugar a la inscripción cuya modificación se pretende.

4.- Confirma la nota en cuanto que no es posible la cancelación de las cargas posteriores: La hipoteca y las anotaciones posteriores no pueden ser afectados o cancelados sin que conste el consentimiento de sus titulares o así se ordene en resolución judicial firme tal como resulta del art. 40 LH en relación a los arts. 17, 32 y 82.

5.- Señala el Registrador falta de expresión de la causa por la que las partes llevan a cabo el negocio. Defecto que se rechaza por cuanto que tratándose de un negocio por el que se declara la nulidad de uno anterior su causa es precisamente la ausencia en dicho negocio anterior lo que conlleva a su vez la declaración de que no produjo efectos (art. 1303 CC). Cosa distinta es si esa justa causa viene convenientemente incorporada al título presentado a inscripción, cuestión que ya ha sido analizada.

6.- Se confirma el defecto relativo a la imposibilidad de proceder a la inscripción de la posesión que se solicita en el documento de acuerdo con el art. 5LH.

7.- Y por último respecto a la alegación de la existencia de un pacto comisorio, también se rechaza pues si bien es cierto que la prohibición de comiso es imperativa y de orden público y que el registrador debe rechazar la inscripción de aquellos negocios que encubran o amparen un pacto semejante, para que así sea es preciso que esté debidamente justificado debiendo motivarse adecuadamente el por qué en el caso concreto se afirma la existencia de un pacto comisorio prohibido por el art.1859 CC. (MN)

Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.».

La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).

Dice la DGRN que "por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho." (...) "Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo. Inscripción que resulta necesaria no por aplicación, en el supuesto de hecho planteado, de los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, ya que no nos encontramos ante un negocio singular de cesión de obligación garantizada con hipoteca, sino por aplicación de los artículos 16, 20, 38 y 130 de la Ley Hipotecaria, en que se proyectan los principios hipotecarios de tracto sucesivo, siquiera sea en su modalidad de abreviado, y de legitimación. En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador." (JDR)

320. ANOTACIÓN DE EMBARGO FIGURANDO INSCRITO EL DERECHO DE USO A FAVOR DEL DEMANDADO. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Galapagar, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos. Se presenta mandamiento judicial por el que se ordena el embargo del 50 % de los derechos que corresponden en la liquidación de la sociedad de gananciales al demandado respecto de una determinada finca registral. El propio demandado tiene anotado a su favor el derecho de uso de la vivienda en virtud de la sentencia de separación. La exesposa ha sido notificada del embargo al estar personada en actuaciones

La registradora no practica la anotación por aparecer la finca inscrita a favor de don L. J. G. L. en cuanto al uso y disfrute por adjudicación en virtud de sentencia de separación contenciosa que expresa.

La procuradora recurre haciendo un resumen de las vicisitudes acaecidas y alegando que la existencia de la inscripción del derecho de uso no impide la práctica del embargo.

La Dirección General, recuerda su doctrina por la que, disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

Hay tres hipótesis diferentes que pueden darse en embargos que afecten a una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada:

- El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial, requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares.

- El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde. Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cabe su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor.

- El teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior. En este tercer caso puede ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor con lo que la traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba).

Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

En el presente caso, interpreta que estamos ante la segunda de las hipótesis señaladas en el fundamento de Derecho anterior, consistente en el embargo de la cuota global que al cónyuge deudor corresponde en esa masa patrimonial, perfectamente posible.

La circunstancia de que el derecho de uso conste inscrito a nombre del demandado, no es obstáculo para la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre la cuota global que le corresponda en la liquidación de la sociedad de gananciales independientemente de la naturaleza que a dicho uso se le quiera atribuir y sobre la que no se pronuncia. Tan sólo apunta posibilidades: una mera limitación de la facultad dispositiva, un verdadero derecho real o una «ius ad rem».

Revoca la nota, pues se cumplen los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral, apuntando que será en el momento de la ejecución cuando habrá que determinarse si la ejecución conlleva la extinción del derecho de uso, o éste subsiste como derecho independiente y anterior, ya que no ha sido objeto del embargo.

Nota: Parece razonable entender que el derecho de uso subsistirá, en caso de subasta, al menos en cuanto a la mitad indivisa restante del bien, al no haber sido embargado y gozar de prioridad. (JFME)

321. PROYECTO DE REPARCELACIÓN VOLUNTARIA. TITULO INSCRIBIBLE EN CASTILLA LA MANCHA. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madridejos, por la que se suspende la inscripción de un proyecto de reparcelación, que se pretende practicar mediante un escrito firmado por el alcalde acompañado de una certificación municipal del acta que lo aprueba y que no consta que esté aprobada.

Se plantea si es posible la inscripción en Castilla-La Mancha de un proyecto de reparcelación voluntaria en virtud de un escrito del alcalde acompañado de la certificación municipal aprobatoria del mismo.

La registradora lo deniega por entender que conforme a la legislación autonómica es necesaria escritura pública (art 95.2 del TR de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y los artículos 33.2 y 58.1, Regla 5.ª, de su Reglamento).

La Dirección revoca la nota porque afirma la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de los actos de naturaleza urbanística. (art.149.1.8.ª CE). De ahí que corresponda a las CCAA regular los actos de naturaleza urbanística (tramitación del planeamiento, publicidad, sistemas de gestión urbanística, clases de suelo, licencias, limitaciones administrativas, sanciones administrativas, prescripción de faltas y sanciones, etc.) pero al Estado la determinación de la forma y requisitos para poder acceder al Registro. Y el art.52 del TRLS establece que los actos a que se refiere el artículo anterior podrán inscribirse mediante certificación administrativa expedida por órgano urbanístico actuante, teniendo este artículo carácter de disposición establecida en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal en atención a la competencia exclusiva del Estado sobre la ordenación de los Registros (art. 149.1.8.ª CE), siendo doctrina constitucional que es al Estado al que compete, en materia urbanística, establecer qué actos son inscribibles en el Registro de la Propiedad y sus requisitos (STS 61/1997, de 20 de marzo). También el art. 6 del RD 1093/1997, de 4 de julio, dispone que será título idóneo para la inscripción de la reorganización de la propiedad la certificación de la Administración actuante acreditativa de la aprobación definitiva del proyecto. En consecuencia aunque la legislación manchega exige escritura pública prevalece la legislación estatal que admite la inscripción en el Registro de actos de naturaleza urbanística por certificación administrativa, sin que exista ley estatal que lo exceptúe y la posibilidad de otorgamiento de escritura pública en la legislación estatal es una opción alternativa pero no excluyente de la certificación administrativa. (MN)

322. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa derivada de procedimiento extrajudicial de realización de hipoteca.

Hechos: Se formaliza escritura de compraventa como resultado de un procedimiento de venta extrajudicial en ejecución de hipoteca. A dicha escritura se acompaña un acta notarial de requerimiento de pago, de la que resulta que dicho requerimiento de pago se ha efectuado al deudor persona jurídica, en un lugar distinto del señalado en la escritura de hipoteca (aunque consta inscrito en el Registro, en la anotación llevada a cabo por la Agencia Tributaria) y ello pese a que la diligencia de notificación se lleva a cabo en el lugar señalado por el acreedor, se entiende con una persona física que afirma que dicho domicilio es el de las oficinas de la Mercantil requerida y se hace cargo de la cédula de notificación.

Registrador: Deniega la inscripción de la venta, dado que en el requerimiento de pago no se ha cumplido lo que dispone el artículo 236-C-2 del RH éste se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. 3.Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente. 4.Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.''

En la escritura calificada, no siendo posible efectuar el requerimiento en el domicilio consignado por las partes en el Registro, el notario autorizante opta por practicar la notificación en lo que denomina «domicilio real» del deudor, circunstancia no prevista en el artículo antes relacionado. La necesidad de que la venta extrajudicial se realice ajustándose a las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario la sanciona expresamente el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la reitera el artículo 235-2 de dicho Reglamento al establecer: ''La ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes''. La importancia del requerimiento de pago como trámite esencial de todo procedimiento ha sido sancionada reiteradamente por la jurisprudencia. Y así se manifiesta la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Notario: Recurre alegando que ante la imposibilidad de practicar el requerimiento de pago en el domicilio convenido e inscrito, y aportado un domicilio real por los acreedores, se lleva a cabo por medio de notario territorialmente competente en Madrid; que el procedimiento extrajudicial no puede verse imposibilitado cuando resulta imposible el requerimiento en el domicilio señalado, porque lo importante es la notificación al deudor; que, como pone de relieve el propio registrador, el domicilio real coincide con el que consta en la anotación letra G, de embargo a favor de la Hacienda Pública, lo que evidencia que la mercantil ha declarado ante la misma dicho domicilio como real; que el hecho de que la notaria actuante, al practicar el requerimiento, pregunte a la persona que la entiende si son las oficinas de la deudora y se le conteste afirmativamente, sienta una presunción de que efectivamente es el domicilio de la mercantil, pues las afirmaciones de dicha persona permiten establecer una presunción iuris tantum de que dicho domicilio lo es realmente.

Dirección General: Rechaza el recurso del notario y da la razón al Registrador, por estos argumentos:

..- el requerimiento de pago está sujeto a estrictos requisitos: de lugar porque exige que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente (art. 234.1 del Reglamento Hipotecario en relación con el art. 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que en consecuencia sea admisible el realizado en otro lugar o domicilio aunque resulte de una inscripción registral. De persona, porque el requerimiento ha de hacerse personalmente y sólo para el caso de que no se encuentre el deudor en el domicilio señalado se permite que el requerimiento se practique en la persona de los terceros que el precepto señala y siempre que se encuentren en el mismo. Fuera de los supuestos previstos, y de acuerdo con la previsión reglamentaria, el requerimiento no puede llevarse a cabo y el notario debe dar por finalizada su actuación y conclusa el acta.

..- Que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de reiterar en innumerables ocasiones la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (Sentencia de 7 de mayo de 2012, por todas). Por tanto es necesario interpretar la regulación del Reglamento Hipotecario de modo que se ajuste estrictamente a su finalidad, a la protección de los derechos constitucionales del deudor y a la necesaria flexibilidad interpretativa que permita el desarrollo de los trámites previstos en el ordenamiento.

..- Que no se han seguido los trámites previstos en el ordenamiento ni existe justa causa que ampare los términos en que se han llevado a cabo. Ciertamente la imposibilidad de llevar a cabo el requerimiento en el domicilio establecido al efecto por ausencia del deudor no implica necesariamente que deba darse por conclusa la actuación notarial y procederse al cierre del acta. De otro modo descansaría exclusivamente en su actitud el éxito o fracaso de una actuación prevista legalmente. De lo anterior no se sigue sin embargo, como pretende el recurrente, que toda ausencia del domicilio pactado y registrado permita la práctica del requerimiento en otro domicilio y con persona distinta del destinatario.

..- Que todo ello no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado en caso resultar infructuoso, ya que sólo si queda acreditado bajo la fe del notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (Resolución de 17 de septiembre de 2012) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento.

..- Tampoco es aceptable la mera circunstancia de que el domicilio en el que se ha practicado la diligencia coincida con uno de los que constan en el Registro de la finca. Este Centro Directivo tiene declarado que la fijación de un domicilio en la inscripción de hipoteca responde a la idea de protección de un interés no sólo del deudor sino también del acreedor en cuanto partes del contrato. Esta base contractual en la determinación del domicilio, por más que sea señalado por el deudor, tiene su reflejo en el hecho de que el deudor, hipotecante o tercer poseedor no puede después modificarlo a voluntad (vid. art. 234.1.2.ª del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 683.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y su contrapeso en que el acreedor no puede unilateralmente sustituirlo por otro.

..- Tampoco es admisible apreciar la alegación de que el hecho de que la persona con quien se entendió la diligencia en el lugar señalado por el acreedor afirme que se trata de las oficinas de la deudora, permite tener por establecida una presunción iuris tantum en tal sentido. Como acabamos de ver y se ha reiterado a lo largo de esta Resolución, ni el acreedor puede unilateralmente fijar un domicilio para el requerimiento ni tampoco puede dársele tal valor a la manifestación hecha por una persona que carece de vinculación con el domicilio señalado por las partes para su práctica.

..- No es admisible la afirmación de que la combinación de los artículos 236 del Reglamento Hipotecario y 202 del Reglamento Notarial permiten tener por bien realizado el requerimiento de pago pues el artículo 206 del Reglamento Notarial excluye la aplicación de sus normas cuando existen reglas especiales, como es el caso.

Comentario: No parece muy aceptable la postura de la DG. Hay muchos argumentos en contra. Es verdad que se pretende una seguridad absoluta en la notificación, pero lo cierto es que:

- el domicilio en que se ha hecho la notificación fue el fijado en la anotación practicada por la Agencia Tributaria y aceptado por el deudor;

- la persona a quien se entrega la cédula la acepta bajo su responsabilidad, da su nombre y manifiesta que el domicilio lo es de las oficinas de la Entidad requerida.

Pese a todas las precauciones tenidas en cuenta, y a la vista de tan rígidas exigencias, el procedimiento extrajudicial que hoy ha comenzado a utilizarse casi mayoritariamente por las Entidades de Crédito, dada la duración y coste de los ejecutivos judiciales, firma con esta resolución su punto y aparte, sino su casi punto y final. Estimo que ningún notario se va a atrever a seguirlo, a partir de ahora, y dará por cerrada el acta de requerimiento, en cuanto no localice al deudor en el domicilio fijado en la escritura de hipoteca. Y ello aunque la DG intente poder un pequeño parche a sus argumentos, cuando dice lo anterior no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado, en caso de resultar infructuoso, pero sólo en términos tales que resulte compatible con las consideraciones anteriores. O sea casi nunca. (JLN)

323. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. Resolución de 6 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de permuta.

Se discute en este recurso si es o no inscribible en una escritura de permuta, la concreción de las medidas superficiales de las plantas de una casa que ya figuraba inscrita en el Registro pero sin tal detalle (no especifica los metros construidos ni la distribución por plantas). La descripción que se hace en la escritura es más detallada y coincide con la que figura en la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica que se incorpora a la escritura.

El registrador señala la necesidad de declarar la obra nueva que supone la concreción de la superficie construida.

El notario recurrente entiende que la descripción de la inscripción es susceptible de ser completada con la aportación de determinados datos fácticos del inmueble que antes no se habían hecho constar en el Registro y que proceden de la Certificación Catastral y sostiene que no se ha de declarar una obra nueva que ya accedió al Registro en su día y que ahora tan solo se completan los datos omitidos en el mismo.

La DGRN dice que en el presente caso " se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 52 del Real decreto 1093/1997 porque así se desprende de la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica incorporada a la escritura: en cuanto a la terminación de obra y descripción coincidente con el título, (...), y de la fecha de construcción año 1978 resulta el transcurso del plazo necesario para la prescripción, en su caso, de la infracción en que hubiere podido incurrir el edificante; y no consta en el Registro anotación preventiva alguna por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca, porque así se hubiere publicado en la información registral incorporada a la escritura y se mencionaría en la nota de calificación como defecto. Así pues, reuniéndose los requisitos exigidos por el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, se cumplen las exigencias de la nota de calificación por lo que no existe el defecto señalado." (JDR)

324. CONDICIÓN RESOLUTORIA POR TRANSCURSO DEL PLAZO PARA SU EJERCICIO SIN CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR REGISTRAL. PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 6 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

En una escritura de compraventa se pactaron una serie de obligaciones, entre ellas una prohibición de disponer, que se garantizaron con condición resolutoria.

Ahora se pretende la cancelación de la condición por el transcurso del plazo para su ejercicio y consecuentemente la prohibición de disponer.

Confirma la Dirección la nota en base a los argumentos siguientes: No se pactó plazo alguno para el ejercicio de la condición, por tanto no es de aplicación la caducidad de los asientos como consecuencia de la limitación convencional del plazo (art. 82.2 in fine LH y 177 RH); tampoco es aplicable el inciso 1ª del mismo párrafo previsto para el caso de que relativo a que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley ya que la prescripción no puede ser apreciada sino por vía judicial, ya que dado el carácter ciertamente excepcional de este sistema de cancelación precisa para su operatividad que la extinción del derecho inscrito resulte de manera clara, precisa, e indubitada y esto no se cumple en el caso planteado ya que tanto el cumplimiento de la obligación garantizada como el ejercicio de la acción tendente a su resolución han podido desarrollarse extrarregistralmente.

Por tanto, no pudiéndose probarse de forma clara y contundente el cumplimiento de los supuestos garantizados difícilmente puede establecerse el plazo inicial de cómputo del ejercicio de la acción y en consecuencia el de su extinción. Siendo necesario por tanto para la cancelación bien el consentimiento del titular registral bien resolución judicial firme dictada en el juicio declarativo correspondiente. (MN)

325. RECTIFICACIÓN DE REPARCELACIÓN. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una certificación administrativa, en ejecución de sentencia, de rectificación de una reparcelación.

Mediante certificación expedida por el secretario del Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa comprensivo de acuerdo del pleno del Ayuntamiento de determinada fecha, se procede a la ejecución de una sentencia judicial firme de rectificación de un proyecto de reparcelación que consiste en segregar una porción de finca y agregar dicha porción a una finca de resultado.

Se suspende la inscripción, básicamente, porque el procedimiento no se entendió con los titulares registrales (herederos del titular registral existente al iniciarse el procedimiento) y porque la agrupación con la parte segregada, tratándose de fincas pertenecientes a distintos propietarios, hace preciso que en el título queden perfectamente determinadas las concretas participaciones y derechos que correspondan a cada condueño en la finca resultante de la agrupación artículos 45 y 54 del Reglamento Hipotecario mediando el consentimiento de todos los titulares registrales; se alega, además, que hace falta licencia de segregación.

La DGRN confirma los dos primeros defectos, en base a los siguientes razonamientos:

1.- Las modificaciones que se pretenden introducir en el proyecto de reparcelación ya inscrito, exceden de meras rectificaciones de errores materiales.

2.- La cuestión que se plantea no es determinar el alcance de la sucesión «ex lege» de los deberes del propietario conforme a la legislación urbanística, artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, cuestión incontrovertida.

La cuestión que tiene trascendencia hipotecaria es el grado de intervención que debe tener el titular registral al objeto de que se haga constar en el Registro de la Propiedad una determinada resolución judicial.

Como ya dijera la Dirección General, en su Resolución de 7 de noviembre de 2002 (y en las posteriores de 2 de junio de 2006, 16 de julio de 2010 y 3 de marzo de 2011) las autoridades y funcionarios públicos, incluidos los registradores de la Propiedad, tienen la obligación de cumplir las resoluciones judiciales pero el registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido citados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

3.- El artículo 51.7 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, antes citado, determina que es inscribible en el Registro de la Propiedad, las sentencias firmes en que se declare la anulación a que se refiere el apartado anterior, cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento.

Aunque los titulares registrales en el momento de la iniciación del procedimiento fueran citados, no se puede dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales deberían haber sido advertidos oportunamente de la situación existente si la demanda se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística (Sentencia del Tribunal Constitucional 192/1997, de 11 de noviembre). La reforma ha hecho obligatoria la anotación preventiva de la interposición de recursos contencioso-administrativos que pretendan la anulación de actos administrativos de intervención (vid. artículo 53 Texto Refundido de la Ley de Suelo).

La Sala de lo Contencioso de nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestar recientemente en su Sentencia de 16 de abril de 2013, en relación con la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2013 que tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, corresponde al órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza la competencia para -en cada caso concreto- determinar si ha existido o no la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión

Se puede alegar en el plano sustantivo que los herederos de los titulares registrales no son terceros protegidos y que les vinculan las sentencias dictadas contra el causante; es así civilmente pues el heredero universal sucede en todas las relaciones jurídicas al causante pero desde el plano registral el principio de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) impide hacer efectiva la sentencia dictada contra una persona cuando en el momento de su presentación el titular registral es otra, salvo que se hubiera anotado preventivamente la demanda -cosa que no se hizo en este caso- (cfr. artículos 70 y 71 de la Ley Hipotecaria) o se acreditara el conocimiento -por sucesión procesal- del actual titular en el proceso (cfr. artículo 107-9.º de la Ley Hipotecaria).

En defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (cfr. artículo 82 de la Ley Hipotecaria) debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si las titularidades afectadas han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección, como expresamente ha reconocido la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de marzo de 2013.

En el expediente que provoca la presente, no consta que los titulares registrales hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento administrativo ni judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la Sentencia contra el actual titular registral.

Hace constar la DGRN con relación al segundo defecto invocado, que la agrupación de fincas pertenecientes a titulares distintos supone un acto de riguroso dominio entre ellos pues exige el consentimiento, como acto dispositivo, de sus respectivos titulares para la concreción de los porcentajes de titularidad en la nueva finca.

El tercer defecto relativo a la falta de licencia de segregación, no puede ser mantenido. De acuerdo con la distribución de competencias en materia de urbanismo, establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. El artículo 191.1 apartado g) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana sujeta a licencia los actos de división de terrenos o de parcelación de fincas, salvo en los supuestos legales de innecesariedad. El artículo 197.1 de la misma Ley sujeta a licencia también dichos actos promovidos por la Administración General del Estado, por la Generalitat o por las entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas, excepto en los supuestos previstos en la legislación sectorial aplicable; por lo que se refiere a este expediente, el apartado 4 del mismo artículo 197, dispone que cuando los actos especificados en el artículo 191.1 sean promovidos por los Ayuntamientos en su propio término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística, sin perjuicio de lo previsto en la legislación de régimen local, es decir, el acuerdo municipal produce los mismos efectos que la licencia. (IES)

326. COMPRAVENTA. FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL CARGO DEL ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL. PLUSVALÍA MUNICIPAL. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Navahermosa, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos. Se trata de una escritura de compra autorizada en 2005 en la que la sociedad vendedora está representada por uno de los administradores solidarios cuyo cargo no está inscrito, lo que advierte el notario, no haciendo juicio de suficiencia. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas. Tampoco se acredita la comunicación relativa al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a la hora de emitir la calificación.

El registrador considera defectos, tanto la falta de inscripción del cargo del administrador, como la falta de acreditación de la liquidación del Impuesto del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o la presentación de autoliquidación del mismo o la comunicación en su caso al Ayuntamiento.

La Dirección General confirma el defecto relacionado con la falta de presentación ante el Ayuntamiento, pero lo considera subsanado al acreditarse junto con la presentación del recurso.

En cuanto al defecto de la falta de inscripción, del nombramiento, la DG recuerda su doctrina de la Resolución de 24 de junio de 2013. Entiende que la inscripción facilita mucho la labor del Registrador pues dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación, dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. Para ello, el Registrador puede y debe consultar el Registro Mercantil.

Si no estuviera inscrita, ha de asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada, atendiendo a los datos y juicio de suficiencia que aparecen en la escritura y/o a la propia escritura de poder si el interesado tiene a bien aportarla (porque el Registrador no la puede pedir). Todo ello, para tratar de de evitar retrasos y recursos.

En el caso concreto, la escritura de nombramiento del administrador está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. Fue una escritura de reelección otorgada en 2005. El notario autorizante de la compra hace la oportuna advertencia de la falta de inscripción y no hace juicio de suficiencia sobre la representación alegada. La certificación del Registro Mercantil de 2012 acredita que dicha reelección nunca se inscribió, que la última inscripción en el Registro Mercantil es del año 1996 por lo que la hoja registral estaría cerrada por falta de depósito de cuentas. Como los administradores solidarios eran reelegidos por un plazo de 5 años, al no estar inscrita la siguiente reelección del cargo, éste estaba caducado cuando se otorgó la escritura de compraventa de la misma fecha 29 de marzo de 2005. Por todo ello, confirma el defecto.

Comentarios: En cuanto al defecto relacionado con la plusvalía municipal, la DG califica si, con lo presentado para el recurso se entiende subsanado el defecto, Es de suponer que lo hace por economía procedimental y porque la subsanación era evidente. En otro caso, creo que hubiera sido más oportuno confirmar el defecto y que el Registrador valore de nuevo toda la documentación ya completada.

En cuanto a la posibilidad de que, atendiendo a las circunstancias del caso, se pueda inscribir el título en propiedad aun sin estar todavía inscrita la representación en el Mercantil, creo que el criterio del Centro Directivo plasmado en esta resolución y la de 24 de junio de 2013 es muy razonable en aras a la fluidez del tráfico, aunque puede generar diferencias de criterios sobre cuándo se debe de considerar acreditada la existencia, suficiencia y, sobre todo la subsistencia de la representación alegada, pues en los dos casos tratados había coincidencia de fechas entre nombramiento y la operación que se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad. De todos modos, en el caso concreto, la propia ausencia de juicio de suficiencia por parte del Notario, si es como se indica en el texto, creo que hubiese sido suficiente motivo para suspender. (JFME)

327. SENTENCIA CONTRA EL TITULAR REGISTRAL FIGURANDO INSCRITO EL CONVENIO DE SUSPENSIÓN DE PAGOS Y SIN QUE HAYA TENIDO INTERVENCIÓN LA COMISIÓN DE ACREEDORES. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrón a inscribir una sentencia judicial declarativa de dominio.

Se plantea si estando inscrito un convenio de suspensión de pagos en el que la sociedad deudora cede a todos sus acreedores la totalidad de sus bienes, derechos y acciones, constituyéndose una comisión de acreedores para realizar los activos y satisfacer a los acreedores, puede practicarse la inscripción de una sentencia declarativa de dominio por prescripción, cuando en el procedimiento judicial en que ésta ha recaído no resulta que haya tenido intervención la comisión de acreedores citada.

Señala la Dirección que para ello para ello es necesario precisar si en el convenio ha existido una adjudicación en pago o para pago de bienes, con las consecuencias que ello entraña, o si, simplemente, la comisión de acreedores tiene derecho a intervenir en el proceso liquidatorio, fiscalizando la actuación del liquidador de la sociedad, pero sin adquirir facultades dispositivas directas sobre los activos cedidos ni ostentar la legitimación procesal en relación con la facultad de defensa de dicho patrimonio. Señala en primer lugar que la cuestión se rige por la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de Julio de 1922 y no por la actual Ley Concursal y de acuerdo con reiterada jurisprudencia, según se ha pronunciado el Centro Directivo, una vez que se alcanza dentro del expediente de suspensión de pagos un convenio entre el deudor y sus acreedores, y que éste es aprobado judicialmente, el suspenso recobra su capacidad de obrar, de manera que en adelante su plena capacidad no tiene otras limitaciones que las definidas exclusivamente en dicho convenio, las cuales en cuanto excepcionan la libre actuación del deudor y propietario, son de interpretación estricta.

Pues bien, en la interpretación del convenio inscrito el registrador entiende se produce una cesión de bienes a favor de los acreedores, con transmisión de la titularidad real sobre los mismos por lo que es precisa su intervención en el proceso judicial, mientras que el recurrente estima que hay una adjudicación para pago de deudas, que no transfiere la propiedad, sino la mera posesión y la facultad de proceder a la realización del bien. Sin embargo la Dirección General, después de exponer según la doctrina y jurisprudencia las diferencias de las adjudicaciones EN PAGO y PARA PAGO de deudas y sus distintos efectos, entiende que en este supuesto no estamos ni en uno ni en otro caso, ya que aunque así parece desprenderse de las cláusulas 1 y 2 del convenio en realidad la transmisión de la posesión y la facultad de realizar los bienes, esencia de esta clase de adjudicaciones, no se atribuyen a la comisión de acreedores sino al liquidador y tampoco se impone al deudor ninguna prohibición expresa o tácita de disponer, ni se limita su capacidad general, pues la comisión nombrada tan sólo aparece investida de una función fiscalizadora para supervisar si el deudor cumple adecuadamente los compromisos del convenio en orden a la realización de los activos y aplicación de su producto líquido. Además hay que tener en cuenta que el título es una sentencia firme resultante del ejercicio de una acción declarativa de dominio por prescripción, título ajeno a toda declaración de voluntad negocial, ya que la sociedad suspensa se limita al allanarse al reconocimiento de una situación de hecho: la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, durante el plazo legalmente previsto. De todas estas consideraciones resulta que la demanda dirigida exclusivamente contra la sociedad suspensa, en tanto que titular registral del dominio sin restricciones de verdadero alcance jurídico-real, y con legitimación procesal plena, es suficiente, desde el punto de vista del tracto sucesivo, para que la sentencia pueda ser inscrita.

En cambio si confirma el segundo defecto relativo a la omisión de las circunstancias personales de la Administración demandante a cuyo favor se pretende la inscripción, en concreto el domicilio y el C.I.F., exigidos por los arts 9 y 254 LH y 51 RH, que deben acreditarse ante el Registrador y no en trámite de recurso (art. 326 LH). (MN)

La DGRN , tras analizar la trascendencia de la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, concluye que todavía no conlleva cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, por lo que el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación. (JCC)

329. RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2, a la inscripción de testimonio de sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella.

Una finca figura inscrita a favor de un ciudadano holandés «con sujeción a su régimen matrimonial», figurando en el cuerpo de la inscripción que está casado bajo el régimen legal holandés de comunidad matrimonial de bienes con doña. Ahora se presenta sentencia en la que se declara la resolución del contrato de compraventa recaída en un procedimiento en el que solo se demanda al titular registral.

Como cuestión preliminar señala el centro directivo que la petición del recurrente de que se ordene a la registradora que practique anotación preventiva no puede prosperar ya que conforme al art. 326 LH el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación y dada la regulación legal del principio de rogación corresponde su postulación ante el registrador competente.

En cuanto al fondo del asunto confirma la nota. Frente a la regla general de la necesidad de acreditar el régimen económico matrimonial del adquirente casado en el momento de la adquisición (art. 51.9 RH), el art. 92 permite, tratándose de adquirentes extranjeros, aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición con una referencia genérica al régimen aplicable, y demorando la prueba para el momento de la enajenación. Pero ello no impide que dicha acreditación se produzca ya inicialmente en el propio título de adquisición y su traslación a los asientos del Registro previa su calificación registral, que es lo que sucedió en este caso. Figurando en el Registro la inscripción según el régimen legal holandés de comunidad matrimonial de bienes, se está otorgando parte de la titularidad de la misma al cónyuge del titular registral o, en el caso de haber muerto, a sus herederos, y sin que se pruebe que según el Derecho Holandés aplicable se atribuyan las facultades de disposición y defensa procesal sobre tales bienes exclusivamente al cónyuge a cuyo nombre figuran, no puede cancelarse la inscripción sin intervención del cónyuge del titular, de conformidad con el art. 40.2 LH, conforme al cual «En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente». (MN)

330. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Liria, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo homologado judicialmente.

Se presenta en el Registro de la Propiedad un auto de homologación de acuerdo transaccional en el que una de la partes, ex esposos, da en pago un inmueble a la otra, que reclama judicialmente cantidades derivadas del incumplimiento de un convenio regulador. El objeto es un inmueble, distinto de la vivienda habitual.

El registrador rechaza la inscripción porque "si bien la homologación del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial (art. 415.2 de la LEC) falta la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción. Además, el documento privado carece de eficacia traditoria, al contrario de lo que ocurre con la escritura pública (art. 1.462 del Código Civil, respecto a la compraventa, cuya naturaleza es análoga a la dación en pago). Y porque "no queda claro si el auto es o no firme, pues la mención que consta en el documento presentado carece de las garantías suficientes de autenticidad"

La DGRN confirma la calificación y desestima el recurso porque no estamos ante el supuesto excepcional (en que sí se admitiría la inscripción) de homologación judicial del convenio regulador entre los esposos, conforme a los artículos 90 y 103 del Código Civil, se atribuye a uno de ellos el domicilio conyugal en base a la excepcional norma que los preceptos indicados establecen, como quiebra y excepción de lo establecido en el artículos 1.462 el Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria. Fuera de ese supuesto, "La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues como dice el registrador acertadamente, se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto solutorio alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial ordinario en el que se reclamaba la cantidad adeudada, no lo es menos que el mismo supone una transmisión de dominio que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad." (JDR)

331. DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se deniega anotación de derecho de vivienda familiar.

Supuesto de hecho. Se pretende la inscripción de una resolución judicial recaída en procedimiento de divorcio por la que se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos de la pareja y a la ex-esposa, la cual es la propietaria de la vivienda cuyo uso se le atribuye.

¿Procede inscribir la atribución del uso de la vivienda a favor de quien ya es propietaria de la misma? NO.

DGRN. No procede inscribir el uso atribuido a la esposa por cuanto ya es la única propietaria del inmueble, y tal facultad de uso se encuentra comprendida en su titularidad dominical.

Comentario. Son varias las veces en que la DGRN se ha ocupado durante estos últimos años de la inscripción del uso de la vivienda familiar en los casos de separación o divorcio (art. 96 CC). De la Resolución presente y de otras anteriores puede extraerse el siguiente comentario:

1) Derecho de configuración judicial. Es un derecho de configuración judicial pues se constituye ope sententiae (STS de 14 de julio de 1994), y ello tanto si es convenido por los cónyuges como si hay de desacuerdo entre ellos.

2) Derecho de carácter familiar. La doctrina científica y RR. del Centro Directivo lo han calificado como un derecho de carácter familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda (art. 96 párrafo último Cc).

3) Derecho no patrimonial. Es un derecho ajeno a la clasificación entre derechos reales y personales, ya que esta es una división de los derechos de carácter patrimonial y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar.

4) Derecho con trascendencia real. Que no sea un derecho real no quiere decir que carezca de trascendencia real que justifique su inscripción, pues mediante la misma se garantiza su oponibilidad general frente a los terceros adquirentes.

Las facultades que comporta la atribución del uso de la vivienda familiar comprenden básicamente las siguientes: a) Facultad de ocupación provisional y temporal (STS de 4 de abril de 1997). b) Limitación al ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio (RDGRN de 25 de octubre de 1999). En cuanto a la limitación de las facultades dispositivas, cabe citar el último párrafo del artículo 96 del Código civil, que prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

a) Está condicionada por la titularidad preexistente: el uso viene condicionado por el título previo que habilitaba el uso de la vivienda constante el matrimonio (propiedad, arrendamiento, comodato, precario, etc), pues la Sentencia no puede atribuir una titularidad distinta de la que hasta entonces se tenía sobre la vivienda, ni puede generar un derecho nuevo, sino tan sólo proteger el que hasta ese momento tenía la familia (STS 31 de diciembre de 2004). Por ejemplo, en el caso de mero precario no se genera un derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda (STS 21 mayo 1990).

b) Es temporalmente limitada: se trata de un uso TEMPORAL cuya duración dependerá de las circunstancias que aconsejaron su constitución (SSTS 14 de julio de 1994 y 22 de abril de 2004). No es imprescindible para la inscripción del derecho el señalamiento de un plazo (R. 20 de febrero de 2004). No obstante, parece que en este punto se puede distinguir según haya o no hijos, pues no habiendo hijos el párrafo tercero del artículo 96 CC dice que podrá acordarse el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.

¿Es exigible el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial siempre que se disponga por el cónyuge titular -separado judicialmente- de una vivienda? NO.

* El consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial sólo es exigible cuando sobre la vivienda se constituyó un derecho de uso, pero no es una exigencia que se deba observar en todo supuesto de enajenación por un cónyuge separado de una vivienda en previsión de que exista tal atribución de uso.

* A esto se añade que de no constar inscrito tal derecho de uso en el Registro de la Propiedad no puede afectar, en principio, a tercero, pues se presume que los derechos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento registral (ex. art. 38 LH).

Tampoco será necesaria en la venta la manifestación expresa de que no existe atribución de uso, a diferencia de lo que sucede en el artículo 1320 CC. La inexistencia de tal atribución de uso queda incluida en la declaración genérica que se hace de que la finca está libre de cargas y gravámenes, reforzada por la correspondiente información registral.

Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la protección de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye la custodia), y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son beneficiarios pero no titulares, mientras que el cónyuge es el titular del uso

No tratándose de un derecho de naturaleza patrimonial sino familiar, el principio de especialidad, que exige precisión en el contenido del derecho cuya inscripción se pretende, debe moderarse cuando se trata de la constancia registral de la atribución del uso.

La R. 19 de septiembre de 2007 resume los requisitos generales para que la atribución de uso acceda al Registro de la Propiedad: a) Reconocimiento judicial del derecho de uso en un proceso de crisis matrimonial: Como se ha dicho anteriormente, tanto si media acuerdo entre las partes como si no lo hay estamos en presencia de un derecho de configuración judicial. b) Atribución del mismo al cónyuge no titular de la vivienda. c) Inscripción registral de la vivienda (o de un derecho sobre la misma que atribuya el uso) a favor del cónyuge gravado, pues, caso de estar inscrita a favor de tercero, el uso no sería inscribible como consecuencia del principio del tracto sucesivo.

La configuración del derecho de uso como de naturaleza familiar tiene consecuencias registrales porque los requisitos para su inscripción no se aplican tan rigurosamente como si se tratara de un derecho real propiamente dicho, como ocurriría, por ejemplo, con el derecho real de usufructo.

En la R 5 de junio de 2008. BOE 2 de julio de 2008 se cuestionaba la inscripción de una Sentencia que reconocía a la esposa un derecho de uso sobre la vivienda familiar del que disfrutaría, como mínimo, hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente. Considerado como un derecho de uso de la vivienda familiar no habría problema para su constancia registral, aunque no queden identificados suficientemente los hijos beneficiarios, o la duración quede indeterminada (mientras no sean independientes) e indeterminación también exista en la forma de atribución del uso y su compatibilidad con la propiedad de la vivienda, atribuida por mitad a los cónyuges. Sin embargo, calificado el derecho como usufructo no cumple los requisitos que para la inscripción de los derechos reales exige la legislación hipotecaria.

3. Requisito imprescindible para que el uso pueda inscribirse autónomamente es que se atribuya al cónyuge que no es titular registral o que, siéndolo, no sea el único, caso éste en que el uso gravará la otra titularidad.

En el caso de la R. de 28 de mayo de 2005 el cónyuge gravado era solo titular de una cuota indivisa de la finca, perteneciendo el resto a otros propietarios. ¿Cabe en estos casos inscribir la atribución de uso? SI, sobre la cuota de la que es titular el cónyuge gravado.

Por tanto, no será inscribible la atribución del uso a favor del cónyuge que sea el propietario único de la vivienda (RR 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008 y la que ahora se comenta). Igualmente, será cancelable el uso inscrito cuando el titular resulte posteriormente único titular de la misma produciéndose una confusión de derechos. Así ocurre, por ejemplo, cuando a resultas de la sociedad de gananciales, la finca sobre la que recae el uso es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004). (JAR)

332. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS EN LA DESCRIPCIÓN CON EL TITULO PREVIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL: MOTIVACIÓN. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Novelda, por la que se suspende la inmatriculación de una casa sita en Monforte del Cid.

Supuesto: Se trata de dilucidar en torno a la identidad o semejanza que ha de existir entre el título inmatriculador y el título previo.

El Registrador suspendió la inscripción de inmatriculación por existir diferencias entre ambos que hacen dudar de la identidad de la finca.

La DGRN estima el recurso interpuesto, considerando que debe existir identidad en cuanto a la descripción de la finca a inmatricular entre la certificación catastral descriptiva y gráfica y el título inmatriculador, y que entre éste y el título previo deben existir similitudes suficientes para que no haya dudas sobre la identidad de la finca cuyo acceso al Registro se pretende. Considera que en el presente caso no existen diferencias en la descripción en términos tales que permitan albergar dicha duda razonable, pues la descripción de la finca entre el título previo y el título inmatriculador, entre las que median treinta y cuatro años, solo difiere ínfimamente en cuanto a cinco metros de superficie, y en el lindero derecha entrando, que en el título previo linda con las fincas de doña J. M. A. y don J. R. y en el inmatriculador linda, además con don J. M. Q. B. y don R. L. A. Los otros tres linderos corresponden a calles, y son idénticos en ambos documentos.

No es el mismo caso, por tanto, que el de la R. 4 de Enero de 2008, a que hace referencia el registrador en su nota, que llegaba a la conclusión contraria porque la descripción de la finca difería en cuanto a la superficie en un alto porcentaje y no coincidían tres de los cuatro linderos.

Por otro lado, como cuestión procedimental, reitera la DG, que aunque la argumentación en que se fundamenta la calificación haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición. (JCC)

*333. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en decretos de adjudicación y mandamiento judiciales en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Hechos: En procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, seguido contra la sociedad deudora y contra una persona física hipotecante no deudora, se resolvió adjudicar determinadas fincas a la ejecutante y proceder a la cancelación de las correspondientes inscripciones de hipoteca ejecutadas así como de las cargas posteriores. La finca aparece inscrita a favor de terceros poseedores herederos del hipotecante no deudor desde 2009. La demanda se presentó en 2010.

- no consta haberse demandado y requerido de pago a quienes, en el momento de expedición de la correspondiente certificación de cargas, figuran como titulares registrales de la nuda propiedad de las fincas mediante inscripción de herencia, de modo que, además, al tener los nudo propietarios la condición de herederos deben también ser demandados y requeridos de pago como deudores;

- debe realizarse la declaración sobre la situación arrendaticia de las fincas adjudicadas o, en su caso, la práctica de las notificaciones prevenidas en los artículos 661 y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La recurrente alega que no es necesario el requerimiento de pago solicitado, al haberse inscrito su derecho con posterioridad a la hipoteca, bastando con la notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se les ha realizado y que no consta que los nudo propietarios tengan la cualidad de deudores sino que únicamente tienen la condición de herederos de la hipotecante no deudora.

La Dirección General recuerda su doctrina (R. 13 de septiembre de 2012, y 22 de mayo de 2013, entre otras), según la cual, y por exigencias del artículo 132.1º LH, la calificación registral se extiende a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, por lo que ha de controlar, entre otros extremos «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento». Es coherente con otros arts. LEC:

- el artículo 685 prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

- y el artículo 686, que regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

Por tanto, es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

No puede el registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesa que ha de ser apreciada por el juzgador ni tampoco puede entrar en la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial.

Pero sí ha de valorar si quien aparece protegido por el Registro ha sido emplazado de forma legal en el procedimiento, pues ha de atender al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal el cual exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento. Su incumplimiento ha de considerarse un obstáculo que surge del Registro, conforme al art. 100 RH. La DG apoya su criterio en la STC 79/2013, de 8 de abril que no considera admisibles lecturas restrictivas de la intervención de quienes son titulares de derechos e intereses legítimos, máxime cuando el acreedor goza de una posición privilegiada.

En el caso presente, no consta que los terceros poseedores hayan tenido parte alguna en el procedimiento, ya que ni se les demandó ni se les requirió debidamente de pago y, aunque, con posterioridad a la demanda se les notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos. Conforme a la STS de 3 de diciembre de 2004, la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Antes de la reforma de 2001 se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor, pero, tras la nueva LEC, se impone al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento. Y la notificación realizada no las suple.

A continuación, la DG intenta casar este criterio con las referencias a meras notificaciones que aparecen en las arts. 132.2 LH y 689 LEC:

- En los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda, pero se inscribe antes de emitir la certificación de cargas: ha de ser notificado.

Así pues, la DG confirma la calificación del registrador, en cuanto a los afectados como terceros poseedores, pero, en cambio, la revoca en su condición de herederos, pues no ha quedado acreditado que aquéllos tengan dicha cualidad de deudores, más allá de su condición de herederos de la hipotecante no deudora (las deudora es una sociedad).

Confirma también el segundo defecto, situación arrendaticia, pues, a estos efectos, la adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra bienes inmuebles es un supuesto equiparable a la compraventa voluntaria, resultando aplicable el artículo 25 LAU. Por ello. Ha de acreditarse, o que se han llevado a cabo las notificaciones previstas o que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios, admitiendo que la realice el adquirente por las particularidades de este tipo de negocio. No vale la manifestación realizada respecto a un asiento previo caducado.

Comentario: Así, pues, ha de calificarse no sólo si ha sido requerido de pago, sino también si ha sido demandado el tercer poseedor. El artículo 132 LH incluye la copulativa y.

El tercer poseedor, tanto puede haber sido un adquirente a título oneroso como gratuito (como lo es el del caso).

Tampoco se distingue si ha habido o no subrogación en la deuda, como en RR. anteriores, (en el caso no está probado que la haya habido).

Queda confuso qué hacer si el tercer poseedor inscribe durante el periodo que media entre la presentación de la demanda y la nota de la certificación, pues parece que, conforme al penúltimo párrafo del apartado 4 de esta resolución, párrafo nuevo respecto a las resoluciones citadas por la DG (R. 13 de septiembre de 2012, y 22 de mayo de 2013, el momento de la demanda es el verdaderamente determinante:

- si en ese momento estaba inscrito el derecho del tercer poseedor: demanda y requerimiento.

- pero si se inscribió tras la demanda y antes de la nota, sólo notificación.

En cambio, de resoluciones anteriores y del comienzo de esta misma, así como de la dicción literal del art. 132.1 LH, hay que acudir al momento de la certificación y no al de la demanda, fecha que no suele conocer el registrador (aunque es común que cuente con el indicio del año, en el caso procedimiento 733/2010). Sería este esquema:

- si al expedirse la certificación estaba inscrito el derecho del tercer poseedor: demanda y requerimiento.

- si en ese momento no estaba inscrito, no hay obstáculos para cancelar su derecho

La posición clásica referida al momento de la certificación- parece la más defendible por la dicción literal del art. 132.1 LH, aunque hay que reconocer que tiene un punto débil: si un tercer poseedor -no conocido por el acreedor- inscribe tras la presentación de la demanda, ¿Cómo se le puede obligar al acreedor a haberle demandado, si no lo sabía y el Registro nada decía, cuando, además, el título puede ser posterior? ¿Tendrá que hacer una ampliación de demanda, tras la emisión de la certificación? ¿Habrá de anotarse la demanda de ejecución hipotecaria?

En definitiva, esta Resolución me produce un efecto agridulce: agrio porque es criticable que resulte incongruente comparando sus propios apartados. Pero dulce, porque ese párrafo perturbador apunta, en mi opinión acertadamente, a lo que de lege ferenda debería de ser, es decir, a atender a quien tiene inscrito el dominio en el momento de la presentación de la demanda. Pero ello dependerá del legislador, si tiene a bien modificar el artículo 132.1 LH en tal sentido y, tal vez, que se interrelacione la emisión de la certificación de cargas con la demanda, al estilo de las notas de información continuada notariales inmediatas al otorgamiento de un título.

En cuanto a la instancia con la situación arrendaticia, creo que valdría con que se presentara de nuevo la misma instancia que en el asiento caducado acompañó al título y ahora parece que no. (JFME)

334. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA CON CONDICION. RESOLUCIÓN UNILATERAL POR INCUMPLIMIENTO. ART. 1504 CC. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a la constancia registral de la resolución de un contrato de permuta de solar por viviendas en el edificio futuro, por incumplimiento del constructor cesionario.

En una permuta de suelo por edificación futura se pactó la resolución del contrato por falta de cumplimiento de la prestación en el plazo convenido. El cedente del solar procedió a resolver el contrato y la notificación de dicha decisión se efectuó mediante un acta de notificación autorizada por el notario a través de exhorto a la notario competente territorialmente, que se personó pero no encontró a nadie en el domicilio. Mediante otra acta se envió por correo certificado una copia de dicho acta, envío que tampoco se recogió.

El registrador entiende que la notificación de resolución, no pudo ser practicada por no encontrarse nadie en el domicilio del deudor, «con lo cual, la sociedad mercantil, titular de las fincas gravadas con la condición resolutoria..., no pudo allanarse u oponerse, en su caso».

La Dirección confirma la nota. El art. 1504 CC admite el ejercicio unilateral de la resolución por incumplimiento grave del adquirente, pero si éste formula oposición será preciso resolución judicial ordenándolo; como contrapeso de aquel ejercicio unilateral, la norma exige que se practique un requerimiento que sirve para comunicar la decisión del vendedor pero también constituye un mecanismo de defensa: sirve para consignar -en el mismo documento, desactivando su eficacia resolutoria inmediata- la oposición del contratante a quien se imputa el incumplimiento. Entiende el centro directivo que la decisión de resolver un contrato al amparo del art. 1504 CC puede comunicarse, alternativamente, en vía notarial o judicial, sin que ningún precepto legal exija para que se tenga por efectuada la notificación que haya sido entregada la oportuna cédula de notificación al destinatario de la misma. Simplemente es preciso que se hayan cumplido las reglas que rigen los distintos tipos de notificación y tratándose de una notificación notarial es necesario que se cumpla lo que a tal efecto establecen los arts. 202, 203 y 204 RN. En este supuesto no se cumplieron los requisitos que dichas normas exigen para que se tenga por notificada a una persona que no haya recogido la cédula: que se hayan efectuado al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación haya de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega, y ello porque en la segunda acta notarial no se cumplimentaron los requisitos propios de la misma: El acta no era un acta de notificación, ni se tramitó con los requisitos que le son propios, toda vez que es preciso que la notificación se lleve a cabo por notario competente para actuar en el lugar donde se ha de efectuar aquélla, posibilitando el ejercicio del derecho de contestación del requerido, exigencias que no se cumplen en este supuesto.

Por último entiende la Dirección que no debe entrarse en la cuestión de si la restitución ha de comprender las entidades arquitectónicas construidas sobre el solar en virtud del principio de accesión, lo que en definitiva plantea cómo debe acreditarse el requisito de la liquidación, compensación o retirada de la contraprestación que parcialmente haya verificado el contratante frente al que se ejercita la facultad resolutoria, cuando se trata, como en el caso de la permuta, de prestaciones no dinerarias; y ello porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del art.1123 CC y este requisito no puede dejar de cumplirse bajo el pretexto de una cláusula mediante la que se haya estipulado que para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el art 1154 CC sin que quepa pactar otra cosa en la escritura. (MN)

335. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. NO SIRVE PARA SUBSANAR DEFICIENCIAS DE LA TITULACIÓN EXISTENTE. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se deniega la inscripción de auto recaído en expediente de dominio.

Supuesto: Inscrita una finca por cuotas partes indivisas a favor de varios hermanos a título de legado, uno de los copropietarios insta un expediente de dominio para la reanudación de tracto con la finalidad de poner todas las cuotas indivisas a su nombre. En el auto se declara justificado el dominio del promotor a título de compra de las participaciones indivisas de los hermanos formalizadas mediante escrituras de herencia

El registrador califica negativamente el documento por considerar que no existe una efectiva interrupción del tracto, puesto que el promotor es titular registral de una participación indivisa de la finca y adquiere las restantes de los cotitulares de la misma, también titulares registrales.

Instada calificación sustitutoria, el registrador sustituto confirma la calificación.

Vuelto a presentar en el Registro que llevó a cabo la calificación originaria el testimonio del auto junto con las escrituras de renuncia relacionadas en el propio auto, el registrador procede a extender nueva nota denegando la inscripción por no existir efectiva interrupción del tracto y porque del historial registral de la finca resulta que los denominados transmitentes ya habían aceptado su legado e inscrito su derecho al otorgar las respectivas escrituras de renuncia.

La DGRN reitera que el auto recaído en expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción

Es cierto que también ha declarado el Centro Directivo que, en supuestos de excesiva dificultad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido por la vía de la titulación ordinaria, puede acudirse al expediente de dominio de reanudación de tracto (R. 24 de julio de 2012, R. 1 de agosto de 2012, R. 6 de agosto de 2012, R. 7 de Diciembre de 2012). Pero esto es así ante la dificultad de obtener por cualquier causa la titulación formal necesaria para la inscripción y no significa que el auto de reanudación de tracto sirva para subsanar los vicios, defectos o irregularidades de la titulación aportada.

En el supuesto de hecho de este expediente no se dan por tanto los supuestos de tracto interrumpido (pues el promotor adquirió directamente de los cotitulares sus hermanos, titulares registrales pro indiviso del inmueble)- y ausencia de documentación intermedia (como se demuestra con la aportación posterior que hacen de las escrituras de renuncia de legados en la que se pretende amparar el pleno dominio del promotor del expediente) que justificarían el procedimiento excepcional de la reanudación del tracto.

En definitiva, no es un problema de falta de documentación ni de ausencia de tracto sino de opción por un determinado procedimiento que no es hábil para subsanar las deficiencias incluso fiscales de que pueda adolecer la titulación existente entre los copropietarios. (JCC)