1.- DISPOSICIONES GENERALES:

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

337. INMATRICULACIÓN DE TERRENO EXISTIENDO UNA CONSTRUCCIÓN SEGÚN CERTIFICACIÓN CATASTRAL. DEBE EXISTIR TOTAL COINCIDENCIA. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de León n.º 2 a la constancia registral de una escritura de donación.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una escritura de donación relativa a un terreno. Según el certificado catastral aportado en dicha finca existe una construcción no mencionada en la escritura ni en el título previo.

            El registrador considera que la descripción de la finca en el título no es plenamente coincidente con la certificación catastral al no hacerse mención a la construcción existente.

            El notario autorizante recurre y alega que la coincidencia ha de predicarse respecto del suelo, superficie y linderos, pero no de la construcción pues la inmatriculación de la construcción exige requisitos especiales diferentes de los del suelo y cita en defensa de su postura jurisprudencia de la DGRN.

            La DGRN desestima el recurso con el argumento de que la plena coincidencia incluye también las edificaciones y en que el concepto de finca ha dejado de ser perimetral para incluir también el vuelo.

            Comentario.- Quizá una solución intermedia entre ambas posturas podría ser que la edificación (si no reúne todos los requisitos de legalidad) se mencione en la escritura para que quede constancia de su existencia y no haya duda de la identidad de la finca, pero que la declaración formal con la descripción completa y todos los requisitos legales quede pospuesta a un momento posterior. De llevar la postura de la DGRN a sus últimos extremos no podrían inmatricularse fincas, (suelo), con construcciones con problemas de legalidad o, en sentido inverso, en los casos en que el Catastro no esté actualizado con las construcciones existentes que refleje la escritura. (AFS)

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338. CONDICIÓN RESOLUTORIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. CALIFICACIÓN UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell n.º 2 a inscribir un mandamiento dictado en ejecución de sentencia en la que se declara la resolución de un contrato de renta vitalicia y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente.

            Se plantea si al resolverse judicialmente un contrato de renta vitalicia garantizado con condición resolutoria, es preciso para cancelar las cargas posteriores la citación en el procedimiento a sus titulares dándoles la posibilidad de intervenir en el procedimiento en que se ha dictado la sentencia o basta la mera notificación.

            La Dirección confirma la nota. Señala que el cumplimiento de una condición resolutoria tiene efecto retroactivo, produciendo, además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación de los derechos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares. Ahora bien, hay que tener en cuenta: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo contra los mismos; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha practicado anotación de demanda; y, e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución.

            Como conclusión resulta que si no se practicó anotación de demanda para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento y ello no sólo por la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.1 CE y refrendada por el art. 20 LH, sino además por la necesidad de evitar acuerdos entre transmitente y adquirente en perjuicio de los titulares de asientos posteriores (R. de 19 de junio de 2007).

            Otra cuestión que se plantea es la alegación de que en la nota de calificación se señalan nuevos defectos no incluidos en la nota inicial contraviniendo así la exigencia de que la calificación registral sea global y unitaria (art.258.5 LH). La Dirección confirma el argumento aunque señala que debe prevalecer el principio de legalidad, por ser notoriamente mayor el interés jurídico protegido, de ahí que si después de haber emitido la calificación se aprecia un defecto que impide la inscripción, el registrador debe exponerlo y negar el despacho del documento o parte concreta del mismo afectada, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria. Ahora bien, en este caso, el primitivo asiento de presentación había caducado y se había iniciado un nuevo procedimiento registral por lo que decaen los principios de unidad y globalidad de la calificación, y cobra absoluta primacía el principio de legalidad y la correspondiente libertad e independencia de criterio en la calificación que corresponde al registrador, el cual podrá, por tanto, emitir una nueva calificación, que habrá de ser también global y unitaria, pero no estará vinculada a lo hecho con anterioridad, pudiendo señalar y argumentar nuevos defectos, en lógica correspondencia con el derecho del interesado de reiterar la presentación de los mismos documentos con solicitud de nueva calificación. Pero además, en el presente caso no parece que se trate de un nuevo defecto, sino una formulación más precisa del mismo, ya que los términos de la primera nota anunciaban con suficiente claridad la necesidad de atender al principio de tutela judicial efectiva y articular la posibilidad de que los interesados cuyos derechos estaban llamados a ser cancelados tuvieran previamente la posibilidad de intervenir en el proceso determinante de tal cancelación y alegar en él lo que a su derecho conviniera. (MN)

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340. PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR ALBACEA-CONTADOR-PARTIDOR Y LA VIUDA, RATIFICADA POR TRES DE LOS CUATRO HEREDEROS. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tomelloso, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de partición hereditaria practicada por contador partidor.

            Hechos: Se formaliza escritura de protocolización de operaciones particionales en la que comparecen la viuda del causante y uno de los contadores-partidores solidarios, nombrados por el causante “para el sólo caso de no existir acuerdo entre los interesados en la herencia en el modo de llevar a cabo las operaciones particionales”. En dicha escritura se lleva a cabo la aprobación del cuaderno particional, previa liquidación de gananciales. Se acompaña también otra escritura posterior, donde tres de los cuatro herederos del causante, ratifican la escritura de protocolización anterior (queda sin ratificar por uno de ellos).

            Registrador: Suspende la inscripción y alega como defecto subsanable el de que “la escritura de protocolización no ha sido ratificada por uno de los herederos”

            Recurso: se recurre contra dicha calificación alegando que la escritura de protocolización ha sido otorgada por la viuda y el contador partidor y que no se precisa ratificación de los herederos.

            Informe registral: El Registrador indica que conforme al testamento, el contador, sólo debe intervenir cuando no haya acuerdo entre los herederos, y éste extremo no resulta de la escritura calificada.

            Dirección General: Acepta el recurso en base a estos argumentos:

             ..- Si la designación del contador se ha hecho para el sólo caso de que no haya acuerdo entre los herederos, es evidente que si uno de ellos no lo ha ratificado, no hay acuerdo entre ellos en relación con la escritura de protocolización.

             ..- Entre las facultades del contador partidor figura la de interpretación del testamento.

             ..- En cuanto a la necesidad de ratificación por parte de todos los herederos, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente. Mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique, en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal.

             ..- Por lo tanto mantiene la partición el carácter unilateral propio de las practicadas por contador-partidor que no requieren de la aprobación por los herederos. (JLN)

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341. CONCURSO. EMBARGO ADMINISTRATIVO SOBRE BIENES AFECTOS A LA ACTIVIDAD ANTERIOR AL CONCURSO: NO PUEDE CANCELARLO EL JUEZ. Resolución de 11 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva ordenada por mandamiento del juez de lo mercantil.

            Por auto del juez de lo Mercantil encargado del concurso en que está incurso el titular registral, se autoriza la enajenación de una finca y al mismo tiempo se ordena la cancelación de una anotación de embargo anterior, a favor de la AEAT.

            La registradora invoca dos defectos:

             1.- La declaración de concurso no está anotada en el Registro de la Propiedad, por lo que de la documentación presentada no puede saberse la fecha de la declaración del concurso para efectuar una calificación completa. La Dirección revoca el defecto pues La anotación del concurso no es constitutiva, y produce sus efectos desde que se adopta la resolución judicial y el registrador en ejercicio de sus funciones para calificar la congruencia de la resolución judicial con el procedimiento seguido, puede y debe acudir por iniciativa propia a consultar los asientos del Registro Mercantil.

             2.- Falta de competencia del juez del concurso para cancelar una anotación de embargo administrativo anterior a la declaración concursal. Este defecto si se confirma: Es clara en la LC (exp. de motivos, arts. 8, 24, 55…) la competencia universal del juez del concurso y que es vis atractiva no sólo para llevar a cabo las ejecuciones singulares, sino para ordenar también la cancelación de los embargos y anotaciones practicadas en las mismas.   Ahora bien esta regla general tiene excepciones pues el art. 55 LC dispone que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Pero admite que hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

            La voluntad del legislador de permitir la ejecución separada de los embargos administrativos anteriores a la declaración concursal, se manifestó también en la reforma de la LGT operada por la Ley 58/03, de 17 de diciembre, cuyo art. 164 dispone que el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso. Y este respeto a la ejecución separada de las ejecuciones administrativas en materia de cancelaciones se traduce en la imposibilidad que tiene el juez del concurso de ordenar la cancelación de embargos susceptibles de ejecuciones separadas y así el art. 55.3 LC termina diciendo con claridad que el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos, lo que habrá que entender atendiendo a la finalidad de la norma, es que se refiere a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos.

            En el caso plateado, consultado el Registro Mercantil, es claro que la providencia de embargo es anterior al concurso, pero no resulta en ningún caso del mandamiento que se trate de bienes afectos a la actividad empresarial o profesional, más bien resulta lo contrario, pues en otro caso no se hubieran enajenado, y ni siquiera consta la notificación a la Administración Tributaria para que pueda alegar en contrario o recurrir la decisión de cancelación. Por tanto ningún problema plantea la inscripción del auto judicial aprobatorio de la enajenación del inmueble, pero sí lo la cancelación del embargo administrativo trabado con anterioridad a la declaración concursal al resultar contrario al art. 55.3LC. (MN)

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342. TRANSMISIÓN SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE BIENES ADMINISTRADOS. Resolución de 12 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Gandía n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

            Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago de un inmueble. Entre los otorgantes hay un menor representado por sus padres. El bien objeto de dación había sido heredado y el testador en su testamento nombró heredero a un nieto, que es dicho menor, y  administrador de sus bienes al padre del menor hasta los 35 años de éste, relevándole  de la obligación de obtener autorización judicial para cualquier acto.

            La registradora considera que es necesario obtener autorización judicial, pues la norma que lo exige (artículo 166 CC) es de orden público y ha de prevalecer sobre la voluntad del causante en interés del menor. Se ratifica en una segunda nota, añadiendo además que este régimen de administración grava indebidamente a la legítima del menor.

            El recurrente alega que no estamos ante una cuestión de orden público (pues esta figura la admiten dos legislaciones forales), que el fundamento de la no necesidad de autorización judicial se encuentra en el artículo 164 CC, y que la administración especial establecida por el testador puede afectar a la legítima, según doctrina que cita.

            La DGRN deniega el recurso, pues aunque admite que la administración especial del testador de los bienes del menor dejados en testamento pueda excluir la intervención judicial, sin embargo considera que dicha administración no puede afectar a la legítima, y en este caso no se han concretado los bienes libres de cargas que se imputan a la legítima del menor.

            COMENTARIO: En mi opinión el artículo 166 CC es imperativo, pues el interés del menor está por encima de la voluntad del testador. El testador puede dejarle lo que quiera, a salvo las legítimas, y puede regular las reglas de administración, pero no eliminar la tutela judicial para los actos de disposición, que ha de aplicarse a todos los menores, sea cual sea su administrador, pues la ley no diferencia.

            En cuanto a la legítima, es cierto que una administración que se prolongue más allá de la mayoría de edad del legitimario, como en este caso hasta los 35 años, está gravando la legítima, al afectar a su poder de disposición, pero también es cierto que no se plantea ahora la cuestión pues el supuesto legitimario es menor de edad.

            Otra cuestión a debatir es si el menor en este caso es legitimario o no, pues su padre (hijo del testador) era legitimario y ha renunciado a la legítima. La respuesta depende del concepto que se tenga de los efectos de la renuncia por un legitimario en relación a sus descendientes. En mi opinión el derecho de legítima no se transmite a los descendientes si se renuncia. (AFS)

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343. SENTENCIA FIRME DICTADA EN PROCEDIMIENTO SEGUIDO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 12 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses n.º 2, por la que se suspende un mandamiento judicial por el que se ordena la inscripción de la declaración de dominio por usucapión de la mitad indivisa de una finca.

            Se plantea si es inscribible una sentencia dictada en procedimiento iniciado por demanda de usucapión mediante demanda entablada contra los herederos indeterminados del titular registral.

            La Dirección confirma la nota de acuerdo con su reiterada doctrina al interpretar el principio de tracto sucesivo en caso de fallecimiento del titular registral en el sentido de que es necesario: o bien el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente cunado el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico o, que la demanda se haya dirigido contra personas determinadas como posibles herederos siempre que resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva. Y en el presente caso no se cumplen estos requisitos puesto que se trata de una demanda dirigida contra herederos indeterminados del titular registral en la que éste no ha sido emplazado personalmente –posiblemente por presumirse su fallecimiento, que tampoco se acredita– ni se ha demandado a un posible heredero del titular registral. Por lo que el nombramiento de un defensor de la herencia yacente se hace requisito necesario para la inscripción. (MN).

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344. NOVACIÓN DE UN PRÉSTAMO VENCIDO Y EN EJECUCIÓN. Resolución de 15 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a inscribir una escritura de novación de un préstamo hipotecario.

            El registrador rechaza inscribir una novación porque el préstamo hipotecario está ya vencido anticipadamente y además en ejecución, con nota marginal de ello.

            La DGRN sí admite la novación de un préstamo hipotecario vencido anticipadamente, diciendo que “«si bien la fijación de la fecha de vencimiento del préstamo hipotecario constituye un requisito esencial para la delimitación específica del contenido del derecho real de hipoteca de acuerdo con el principio registral de determinación (artículo 12 de la Ley Hipotecaria), la llegada de esta fecha no supone la extinción del derecho constituido sino que, muy al contrario, fija el momento de su exigibilidad (artículo 1.125 del Código Civil), el nacimiento de la acción para hacer efectiva la obligación garantizada y, por ende, el instante a partir del cual comienza a contar el plazo de veinte años establecido para su prescripción (artículos 1.964 y 1.969 del Código Civil).” Nada impide, pues, la novación de esa obligación.

            Pero, en cuanto al segundo defecto, sí coincide con la calificación registral, diciendo que la constancia de la nota marginal de expedición de certificación para la ejecución hipotecaria en curso “impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución, con todas sus secuelas civiles, procesales y registrales, que publica dicha nota, en tanto ésta esté en vigor. Y no hay duda de que esto es lo que sucede en el caso debatido en el que se pretende inscribir una escritura de novación del préstamo hipotecario, en el que se prevé expresamente, entre otras estipulaciones, que el capital prestado se amortizará en 269 cuotas, pagaderas con periodicidad mensual, hasta el 31 de diciembre de 2036, en que se satisfará la última cuota. Esta sola previsión es ya de por sí manifiestamente incompatible con la situación de ejecución forzosa de la hipoteca, que requiere la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible (vid. artículos 572 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).”(JDR)

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345. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN PASANDO UN ELEMENTO DE LOCAL COMERCIAL A VIVIENDA. Resolución de 15 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de cambio de denominación de local a vivienda situada en edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal.

            La registradora rechaza inscribir el cambio de local a vivienda en base a una determinada cláusula estatutaria que sólo prevé para ese elemento su uso como local o despacho, y exige aprobación de la comunidad. En concreto, tal cláusula dice que “El local comercial sito en la planta quinta, bajo cubierta,… podrá destinarse el mismo, indistintamente, a local de negocio o despacho, sin más limitaciones que las resultantes de la legislación general en materia de actividades molestas, nocivas o peligrosas”

            El recurrente entiende que los estatutos se limitan a recoger los usos posibles del inmueble pero en modo alguno restringen el uso a que el mismo puede ser destinado.

            La DGRN se centra en la interpretación que de tal cláusula estatutaria concreta y específica, y coincide con la conclusión del registrador, por lo que desestima el recurso. (JDR)

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346. SEGREGACIÓN EXISTIENDO SOBRE LA FINCA MATRIZ ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INCOACIÓN DE EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA. DILACIÓN EN LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE. Resolución de 16 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y venta.

            Como cuestión procedimental previa, la DGRN recuerda que “si bien es preceptivo solicitar por parte del registrador informe al notario, juez o funcionario autorizante no recurrente, no lo es la emisión del mismo por parte de quien sea requerido para ello. En caso de que los informes se reciban con posterioridad a la elevación del expediente, deberá realizar una remisión complementaria, pero sin paralizar aquélla.”

            En el presente caso, “el registrador esperó indebidamente a remitir el expediente a recibir el acuse de recibo de la solicitud de informes”.

            Y en cuanto al fondo del asunto, se presentan varias escrituras de segregación y venta -aunque el recurso lo motiva una sola de ellas- y el registrador suspende la inscripción porque sobre la finca matriz en la que se practican las segregaciones existe anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística por parcelación ilegal y además nota marginal en la que se hace constar el acuerdo municipal para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada de la finca mediante demolición de obras realizadas y reagrupación de parcelas a través de reparcelación forzosa para restablecer la legalidad urbanística.

            La DGRN confirma la calificación registral negativa diciendo que “Esta nota marginal, de duración indefinida conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Real Decreto 1093/1997, –y que puede considerarse como conversión de la anotación preventiva de disciplina urbanística con efectos propios de una inscripción– impide la práctica de cualquier asiento de segregación mientras no se cancele expresamente. “

            No cabe tampoco el arrastre de la carga, (que es lo que solicitaba el recurrente) “pues aunque las anotaciones preventivas normalmente no producen el efecto del cierre registral, sin perjuicio de afectar a los terceros adquirentes de derechos sobre la finca (cfr. artículo 71 de la Ley Hipotecaria), esto no es así respecto de anotaciones preventivas que denotan la existencia de una infracción urbanística incompatible con el título presentado”

            Y concluye diciendo que “En el caso que nos ocupa aún es más claro el cierre registral, pues además de la anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística existe practicada nota marginal, de duración indefinida mientras no se cancele expresamente por el Ayuntamiento o se ordene en vía judicial, acreditativa de la situación física de parcelación ilegal, por lo que sin una autorización o conformidad expresa del Ayuntamiento, no podrá cabalmente inscribirse ninguna segregación que pueda consolidar esa situación de parcelación contraria al ordenamiento jurídico”.(JDR)

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349. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE MEDIDA CAUTELAR A FAVOR DEL ESTADO EN PROCEDIMIENTO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 22 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Segovia n.º 2, por la que resuelve no practicar una anotación preventiva de embargo a favor del Estado-Tribunal de Cuentas.

            Se debate en el presente expediente si puede tomarse anotación preventiva de la medida cautelar de embargo preventivo a favor del Estado, ordenada por el Tribunal de Cuentas, en procedimiento de reintegro por alcance, sobre fincas inscritas a favor de sociedades mercantiles distintas de la persona contra quien se sigue el procedimiento. En el propio auto en que se acuerda la adopción de la medida cautelar se señala que, si bien las sociedades mercantiles titulares registrales de las fincas embargadas no han sido demandadas en el procedimiento, según la documentación obrante en autos resulta que se trata de sociedades cuyas acciones han sido heredadas por personas físicas que efectivamente sí han sido demandadas.

            El registrador lo rechazó en base al artículo 20 de la ley hipotecaria.

            La DGRN confirma su calificación diciendo que “cuando el legislador quiere excepcionar la regla general de tracto sucesivo, lo hace expresamente y lógicamente –dado el principio de jerarquía normativa– por virtud de una norma de rango legal. Y además exige justificación en el mandamiento de las razones que llevan a la autoridad judicial o administrativa al levantamiento del velo de la personalidad jurídica, lo que tampoco concurre en este expediente, por lo que procede la confirmación de la nota de calificación.” (…) “Pero esa decisión sobre el levantamiento del velo, no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien (…) salvo en los supuestos legalmente admitidos, que como se ha visto son excepcionales y de interpretación restrictiva.”

            “El embargo será efectivo sobre las acciones de la sociedad mercantil titular del bien, pertenecientes a los demandados, pero no se podrá trabar embargo ni ser objeto de anotación preventiva sobre los bienes inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad, sin una previa decisión judicial de levantamiento del velo, justificada y tomada con emplazamiento y audiencia a la propia sociedad mercantil titular registral del bien, que se haya protegida por el principio de legitimación registral (cfr. artículo 38 Ley Hipotecaria). “(JDR)

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350. DECLARACION DE OBRA NUEVA Y CAMBIO DE USO. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almuñécar a inscribir una escritura de declaración de obra nueva terminada y cambio de uso.

            Hechos: En Andalucía se otorga una escritura de declaración de obra nueva terminada por antigüedad y cambio de uso, de local a vivienda. Han trascurrido 4 años desde la terminación de la obra (enero de 2007) en el momento de otorgamiento de la escritura.

            La registradora considera insuficiente el certificado del técnico y exige resolución administrativa de prescripción de las infracciones urbanísticas. Además considera aplicable la nueva legislación andaluza de 2012 que exige un plazo de 6 años para la prescripción. En cuanto al uso considera que no es susceptible de prescripción, al ser de ejercicio continuado, por lo que exige licencia de ocupación.

            La notaria recurrente, en cuanto al primer defecto alega que el certificado del técnico es suficiente, que el plazo de prescripción es de 4 años pues la nueva ley andaluza 2/2012 no es retroactiva, que en todo caso han trascurrido 6 años cuando se realiza la calificación y en cuanto al segundo defecto que el uso sí es susceptible de prescripción y cita varias resoluciones de la DGRN.

            La DGRN revoca la calificación: en cuanto al primer defecto por cuanto es suficiente el certificado del técnico si no consta en el Registro anotación de expediente de infracción urbanística. No entra en valorar si es aplicable el plazo de prescripción de 4 o 6 años porque en todo caso está probado que han trascurrido más de 6 años en el momento de la calificación.

            En cuanto al segundo defecto considera que el uso sí es susceptible de prescripción, ya que una cosa es que el uso pueda ser continuado en el tiempo y estar en contradicción con el planeamiento, y otra que su ilicitud inicial haya quedado purificada al propio tiempo que la edificación por la prescripción.

            Normalmente las edificaciones legalizadas por prescripción urbanística estarán fuera de ordenación y su uso será incompatible con el planeamiento urbanístico y a pesar de ello la normativa permite su acceso al Registro. Por tanto, en estos casos la normativa andaluza excluye de la licencia de ocupación o utilización a dichas edificaciones asimiladas a fuera de ordenación y las sustituye por una resolución administrativa, a los efectos de contratar los servicios de suministro del inmueble.

            Comentario: En la línea de la DGRN sería ilógico que hubiera prescrito la infracción urbanística mayor (la construcción de una vivienda) y no prescribiera la infracción menor (el uso como vivienda) que es una consecuencia derivada de la propia construcción. (AFS)

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351. SENTENCIA DE NULIDAD DE UN PROYECTO DE REPARCELACIÓN. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 3 a inscribir sentencia que declara la nulidad de un proyecto de actuación y de un proyecto de reparcelación urbanístico.

            Se plantea si es posible inscribir una sentencia judicial dictada en un procedimiento contencioso-administrativo sobre nulidad de un proyecto de reparcelación urbanística inscrito, en el que en el momento de la presentación no se acredita que hayan sido citados o emplazados todos los titulares registrales actuales de las fincas de resultado afectadas por tal declaración de nulidad, es decir cuál es el grado de intervención que debe tener el titular registral al objeto de que se haga constar la declaración de nulidad de un proyecto de reparcelación por resolución judicial.

            La Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa para facilitar que los interesados puedan personarse en el procedimiento obliga a la Administración demandada a notificar el acuerdo de remisión del expediente al Tribunal a cuantos aparezcan como interesados y establece la necesidad de que el secretario judicial, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables (arts. 49 1 y 3).

            Sin embargo, entiende el Centro Directivo que estos mecanismos son insuficientes cuando se trata de defender a los interesados adquirentes sobrevenidos, es decir el emplazamiento a los titulares registrales que existieran en el momento de la iniciación de tal procedimiento no es motivo para dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales habrían sido advertidos oportunamente de la situación existente –lo que en consecuencia, hubiera evitado su indefensión–, el recurso contencioso-administrativo se hubiera anotado preventivamente, (al art 51.1.f) TRLS y art. 67 del RD 1093/1997, de 4 de julio, Reglamento para la ejecución LH sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística).

            Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la STS –sala de lo contencioso- de 16 de abril de 2.013: (esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para –en cada caso concreto– determinar si ha existido –o no– la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que –insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como en el que nos encontramos– la simple oposición registral –con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación–, se convierta automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Solo, pues, en tal situación –esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto– podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues se trata, ésta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto) y en defecto de consentimiento expreso de los titulares registrales, debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si dichos titulares registrales afectados han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección.

            En el presente caso, que no se ha anotado la Demanda, ni consta que los titulares registrales actuales hayan sido emplazados en el procedimiento no puede pretenderse hacer efectiva la sentencia sin que el Tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal (arts. 105 y 109 de la LJCA), que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas. Así se compatibilizan las exigencias derivadas del principio del tracto sucesivo (arts. 20 y 82 LH), con los principios básicos de tutela jurisdiccional (art 24 CE), la salvaguardia judicial de los asientos registrales (arts. 1 LH), y la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes que impone que la ejecución de tales sentencias se lleve a cabo en sus propios términos, salvo cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución de forma sobrevenida decisión que corresponde, previa valoración de las circunstancias de cada caso concreto, al propio órgano judicial competente para decidir sobre la ejecución a través de los trámites del correspondiente incidente, de forma que en caso de decisión favorable a la ejecución el obstáculo del tracto registral quedaría superado. (MN)

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352. ACUERDO TRANSACCIONAL. DEBEN CONSTAR LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1 a inscribir determinada adjudicación como consecuencia de una transacción.

            Hechos: En un Juzgado se homologa un acuerdo transaccional en virtud del cual una finca se adjudica a varias personas proindiviso.

            El registrador plantea dos defectos, uno del que finalmente desiste ante el recurso relativo al objeto, a la finca de la transacción, y el otro relativo a la falta de determinadas circunstancias personales de los intervinientes.

            El recurrente, además de aclarar y argumentar contra el primer defecto, presenta con el recurso datos adicionales de identificación de las personas.

            La DGRN desestima el recurso en cuanto al segundo defecto pues sólo han de tenerse en cuenta los documentos y circunstancias existentes en el momento de la calificación y el recurso no es medio hábil para subsanar esos defectos.

            No entra sin embargo en el fondo del asunto (la aptitud del título aportado para ser objeto de inscripción) pero deja claro que su criterio es el de su reciente Resolución de 9 de Julio de 2013 (ver resumen) que considera que el acuerdo transaccional, aunque esté homologado judicialmente, es un documento privado no apto para su inscripción en el Registro. (AFS)

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353. ACTA NOTARIAL DE EXCESO DE CABIDA. LIQUIDACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se califica desfavorablemente un acta de notoriedad tramitada para hacer constar el exceso de cabida de determinada finca.

            Hechos: Se pretende la inscripción de un exceso de cabida que se justifica con un Acta de Notoriedad, con la que se finaliza un Acta notarial de requerimiento de presencia y notoriedad .El acta de notoriedad está liquidada de impuesto, pero no el Acta de requerimiento.

            El registrador considera que el Acta de requerimiento tiene que ser presentada a liquidación. Y además, en cuanto al fondo, tiene dudas de la identidad de la finca, por cuanto la finca de la que se predica el exceso procede una división de fincas, y éstas a su vez de una previa agrupación reciente.

            El recurrente alega que el acta previa de requerimiento no devenga impuestos por lo que no debe de ser liquidada, a diferencia del Acta de Notoriedad y en cuanto al exceso de cabida, que ha sido constatado por el notario y el técnico.

            La DGRN desestima el recurso, pues señala que estamos ante un título complejo, integrado por dos documentos, y que los dos deben ser objeto de liquidación. Y en cuanto al fondo, estima justificadas las dudas sobre la identidad de la finca.

            Comentario: Parece excesivamente rigurosa y formalista la postura de la DGRN en cuanto a la liquidación, pues sólo la declaración de notoriedad, y por tanto el Acta que la contiene, produce (en su caso) el hecho imponible, y, en cambio, el Acta de Requerimiento previa es sólo de preparación, de trámites, no sujeta por tanto al impuesto, igual que puede ser el caso de cualquier poder o Acta, en los que es apreciable de oficio la no sujeción por el registrador.

            En cuanto al fondo del asunto, una cosa es que la finca mide lo que refleja el técnico y el acta y otra que ésa sea la rectificación de una medida inicial errónea, y, en realidad, encubra una inmatriculación de otra finca o de más superficie, en cuyo caso habría que acudir a las vías ordinarias de inmatriculación, que será la solución habitual en los casos de fincas procedentes de segregación o división. (AFS)

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354. EMBARGO ADMINISTRATIVO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Se plantea si puede anotarse un embargo a favor de la Hacienda Pública estando anotada la declaración de concurso cuando la diligencia de embargo es de fecha anterior a la declaración de concurso pero no consta manifestación o declaración alguna por parte del juez del concurso sobre la necesariedad de las fincas embargadas para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

            La Dirección reiterando su doctrina hoy avalada por los arts. 55 y 56 LC (tras la reforma por Ley 38/2011) confirma la nota de calificación ya que si bien es cierto que conforme al art 55 LC hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, para ello es preciso que se acredite mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, es decir, que no cabe la toma de razón de medidas administrativas derivadas de procedimientos de apremio en tanto no conste el pronunciamiento del juez de lo Mercantil relativo a que los bienes no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor concursado. (MN)

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355. REVOCACIÓN UNILATERAL DE CESIÓN DE BIENES LLEVADA A CABO POR UN PARTICULAR EN CUMPLIMIENTO DE UN CONVENIO URBANÍSTICO. Resolución de 5 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de revocación de cesión.

            Supuesto de hecho: Inscrita una cesión de bienes a favor de un Ayuntamiento en virtud de un convenio urbanístico celebrado con un particular, éste pretende ahora reinscribir a su nombre la propiedad de las fincas cedidas mediante escritura pública de revocación de la cesión efectuada, que considera que es una donación y le resulta de aplicación los artículo 629 y 630 CC.

            La DGRN dice que el recurso no puede prosperar en base a los siguientes argumentos:

            * Es cierto que el convenio urbanístico en cuestión está comprendido en el supuesto contemplado por el artículo 32 RD 1093/1997, de 4 de julio, según el cual «Las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles».

            * Ahora bien, que el artículo 32 citado exija que los convenios que menciona (convenios de gestión) se ajusten a los requisitos formales de donación, no supone que asimile sin más dichos convenios a las donaciones de inmuebles con plena aplicación de su régimen jurídico.

            * Una cesión gratuita derivada de un convenio urbanístico no responde a un ánimo de liberalidad (artículo 618 del Código Civil) porque si bien no existe una contraprestación sinalagmática, sí que existe una contraprestación con trascendencia patrimonial ya se trate de una modificación de suelo, de usos o de cualquier otra naturaleza similar.

            * La cesión gratuita no es por consiguiente una donación y aunque se debe ajustar a los requisitos formales de esta, su regulación sustantiva no es la de las donaciones sino la que se corresponda con su naturaleza, contenido y objeto.

            Conclusión: no cabe la revocación del convenio urbanístico, que no puede ser modificado sino es con el consentimiento de las partes obligadas por el mismo (artículos 1.089, 1.091 y 1.257 del Código Civil)

            Comentario: dice la Resolución que, dado que el asiento está bajo la salvaguarda de los tribunales, no cabe plantear ahora si fue procedente la inscripción del convenio urbanístico sin que mediara la aceptación expresa del Ayuntamiento en escritura pública. (JAR)

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