RESOLUCIONES DGRN MAYO-2001

Se declara la obra nueva de un conjunto inmobiliario destinado a cementerio privado, que posteriormente se constituye en régimen de propiedad horizontal formando ocho subconjuntos, destinados, el primero de ellos a servicios administrativos e instalaciones y los otros siete a enterramientos, divididos éstos a efectos de su posterior transmisión en cuotas ideales, cada una de las cuales da derecho a determinado número de enterramientos. La obra nueva se declara terminada en cuanto a los cinco primeros subconjuntos, en construcción el sexto, en proyecto el séptimo y como destinada a ampliación de la zona de enterramientos el último, reservándose el constituyente el derecho a ampliar el Estado actual de la necrópolis mediante la ejecución de las tres últimas entidades. Se trata de una prolija R. que responde a una nota de calificación de 29 puntos. Destaquemos los esenciales:

- Defecto 2º: "debe acreditarse por parte del Ayuntamiento cuáles sean las fases de construcción amparadas por la licencia y el contenido de cada una de dichas fases". Decae, pues abarcando la licencia la totalidad de la necrópolis, debe entenderse que ampara todas sus fases.

- El defecto séptimo se formula así: "En la licencia se establecen una serie de requisitos sin los cuales la misma no tiene validez. No se acredita el haber sido cumplidos tales requisitos. Se revoca por falta de claridad y porque se aporta la certificación técnica que acredita que la construcción se ajusta al proyecto aprobado, por lo que ha de entenderse que incluye las condiciones impuestas para su aprobación, sin que incumba al Registrador su fiscalización.

- Defecto 14.°: considera ilegal el nombramiento de una persona jurídica como administrador de un cementerio privado. Se revoca sin que se acepte la analogía con el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil que exige que dicha persona jurídica determine la física que la va a representar.

- El defecto 17.° aduce que, constituida la propiedad horizontal, los subconjuntos destinados a enterramientos que la integran deben constituirse también en propiedad horizontal, rechazando que la propiedad de los mismos sea en proindiviso con atribución de usos concretos a cada cuota. Pero, según la DG, en la configuración jurídica de un conjunto inmobiliario destinado a necrópolis privada la autonomía de la voluntad tiene un amplio juego, de suerte que puede adoptar distintas soluciones siempre que respete las exigencias elementales de cada una de ellas. El hecho de que se acuda a un régimen de propiedad horizontal no implica que le sean aplicables todas las que son propias del mismo pues no se está ante el elemento objetivo básico, un edificio, que conforme al artículo 396 del Código Civil las impone, ni tan siquiera por su destino las previstas para los complejos inmobiliarios a que se refiere el actual artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal. No se puede, pues, excluir una configuración como la establecida, que suele ser habitual en el aprovechamiento de las fincas independientes de los edificios en régimen de propiedad horizontal destinados a garajes, en que se identifican los nichos o sepulturas a que da derecho cada cuota y sus ubicaciones con referencia a un plano cuyo testimonio puede archivarse en el Registro.

- El defecto 18.° se rechaza, porque, así como el régimen por el que se ha optado impone la existencia de determinados elementos comunes, como pueden ser los viales que permitan el acceso para su utilización de los diferentes elementos privativos, no necesariamente han de ser comunes aquellos otros cuya utilización pueda ser útil pero no imprescindible para la existencia jurídica de esos elementos privativos.

- Defectos 19.°, 20.° y 21.°: Ningún obstáculo existe para dar acceso registral a la facultad del promotor de desarrollar las fases del complejo actualmente en construcción y proyecto dentro del ámbito de la total finca sobre la que se constituye el régimen, realizando las obras correspondientes que unilateralmente podrá declarar acreditando la obtención de la licencia correspondiente, en cuanto con ello no afecta a la titularidad del resto de los subconjuntos. Sin embargo, se confirma la negativa a inscribir la facultad que el mismo promotor se reserva de variar la configuración global del complejo mediante la agregación o incorporación al mismo de otras fincas colindantes, o reducirla segregando parte de la misma cuya construcción no se lleve a cabo, pues tales alteraciones en cuanto afectan ya a elementos comunes que habrían de ampliarse o reducirse implican una modificación del propio título constitutivo del régimen y los derechos que al amparo del mismo se hayan adquirido, por lo que su modificación habrá de ajustarse a las exigencias legales que en esta materia impone el régimen adoptado que se remite, en primer lugar, a la Ley especial sobre Propiedad Horizontal. En aplicación de lo anterior, respecto a la facultad atribuida al mismo promotor de reasignar cuotas que se rechaza en el defecto 21.°, es perfectamente admisible esa reserva en cuanto se limite a la redistribución de las ya asignadas a los subconjuntos pendientes de desarrollar si con ocasión de su construcción se subdividieran en dos o más, no cabe hacerla extensiva a la modificación de las ya asignadas a los subconjuntos plenamente definidos.

- Defecto 22.°: se rechaza la reserva por el titular del subconjunto principal de la prestación de servicios con carácter obligatorio y en exclusiva, debe mantenerse en parte. La obligatoriedad de la prestación de los servicios a que se refiere el artículo 5 de los Estatutos es perfectamente admisible como carga y obligación real de la propiedad independiente asignada al subconjunto principal y su propia naturaleza, pero no así la exclusividad que a la prestación de tales servicios se atribuye, pues, independientemente de que afecte o no a la libertad de comercio, es una disposición que socava las facultades de goce de lo que es objeto de propiedad separada.

- Defecto 23.°: se revoca por lo que cabe señalar una cantidad fija para contribuir a los gastos (sin que tal previsión menoscabe las facultades de la junta de propietarios a la hora de modificar la cantidad). (JFME)

Se presenta en el Registro escritura de descripción de resto de una finca, y venta de dicho resto. La superficie del resto que figura en el Registro es de 363 metros cuadrados. La escritura dice que el resto de finca mide 114 metros "después de haberse efectuado varias segregaciones de la finca matriz. Se acompaña certificado catastral de donde resulta que la finca tiene una superficie de 116 metros cuadrados. El Registrador suspende la inscripción por falta de claridad en la escritura, por estimar que el resto, tal y como se describe, constituye:

a) o bien un nuevo resto consecuencia de segregaciones intermedias que no han tenido acceso el Registro, en cuyo caso ha de acreditarse el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislación urbanística,

b) o bien una rectificación de la cabida inscrita, entendiendo que en este caso ha de expresarse así.

La DG confirma la nota por cuanto esta forma de actuar produciría una indeterminación de la situación jurídica que correspondería a la diferencia de superficie entre la que figura en el Registro y la que se atribuye al resto, pues no se sabe si se trata de una adecuación de la descripción registral de la finca a la realidad extrarregistral (al existir error en la cabida que figura en el Registro correspondiente a la finca), o de una superficie que continuaría inscrita a favor del vendedor, y que podría ser transmitida a terceros como finca registral, olvidando así las exigencias legales existentes para la rectificación de cabida, así como las correspondientes a la división o segregación de fincas inscritas según la legislación urbanística. (JFME)

- Los intereses de demora pueden ser garantizados si se precisa adecuadamente en qué medida lo están y se reitera la doctrina de que la computación conjunta de los intereses ordinarios y de demora se refiere exclusivamente a que no pueden generarse simultáneamente. En consecuencia, y siempre con la limitación antedicha, pueden garantizarse y reclamarse intereses ordinarios de cinco años y de demora de cinco años. Para evitar una consecuencia fiscal aberrante, el actual Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados limita la basa imponible para que solo formen parte de ella cinco años de intereses.

- En cuanto a las primas de seguro que garantizan la propia finca hipotecada, es inscribible la cláusula si se pacta el vencimiento anticipado como consecuencia del impago o si se extiende la garantía de la hipoteca a esta materia, que puede considerarse gasto extrajudicial por la preferencia del crédito que marca el artículo 1923.2 del Código Civil.

- No es inscribible la cláusula por la que acuerda el vencimiento anticipado de la obligación garantizada por "falta de pago, dentro del período voluntario de cobranza, de impuestos, contribuciones, tasas o arbitrios afectantes a la finca hipotecada, siempre que dicha falta de pago perjudique al acreedor según la legislación en cada momento vigente. Aunque la DGRN admite la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado relativa a tributos y gastos, ello es siempre y cuando se concrete a aquéllos cuyo pago quede garantizado con un derecho de preferencia legal de cobro respecto del mismo acreedor hipotecario (cfr. artículo 1923 del Código Civil). Pero en la cláusula debatida se incluyen conceptos que, pudiendo comportar un genérico perjuicio al acreedor, no implican menoscabo alguno del crédito hipotecario de que se trata.

- También es posible inscribir el pacto por el que se modula el vencimiento anticipado de la deuda para el caso de sufrir la finca un siniestro que disminuya su valor en más de un 20%, si no se repone la garantía.

- Respecto a los procedimientos judiciales de ejecución de la hipoteca, el Registrador rechaza la inscripción del párrafo por el que se faculta a la entidad acreedora para "... cobrar las rentas vencidas y las que vayan venciendo, y con derecho asimismo a la percepción de honorarios, pudiendo delegar en terceros las funciones de esta administración". Mantiene el rechazo en cuanto a las rentas que vayan venciendo por una interpretación que ha de ser estricta del artículo 131.6.8 de la Ley Hipotecaria. En cambio, ningún reparo opone al pacto que permite delegar las funciones de dicha administración.

- Arrendamientos: el Registrador inscribió la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta (como admitió la Resolución de 22 de julio de 1996). Por ello es inscribible el pacto de que establece como causa de vencimiento anticipado de la deuda garantizada el incumplimiento de dicha obligación.

- Por último, ha de inscribirse la tasación realizada de conformidad con las exigencias de la normativa del mercado hipotecario, pero tan sólo si se acredita mediante certificado de los servicios correspondientes, no valiendo la mera manifestación. (JFME)

Una finca aparecía inscrita en el Registro a favor de la madre en usufructo y de su hija en nuda propiedad. La hija fallece instituyendo herederos a sus tres hijos y legando el usufructo de todos sus bienes a su cónyuge. Practicadas las operaciones particionales de dicha nudopropietaria, se inscribe la finca "sólo en cuanto a la nudo propiedad, por constar inscrito el usufructo a favor de (la madre de la causante). Esta calificación no se recurre en su momento, con lo que no se planteó el problema de si los usufructos eran o no sucesivos y si el segundo podía o no tener virtualidad. Fallecida esta última, se practica la cancelación del usufructo y su consolidación con la nudo propiedad. Por escritura de "sucesión en el usufructo", que ahora se presenta, el cónyuge, considerando que al fallecimiento de la primera usufructuaria, le corresponde a él el usufructo, solicita se inscriba a su favor. No es posible por falta de consentimiento del que aparece como titular registral del pleno dominio. (JFME)

No procede practicar la cancelación de una hipoteca ordenada como consecuencia de un procedimiento penal en el que no ha sido parte el acreedor hipotecario. Su intervención en el proceso es precisa para que no se produzca la indefensión del titular registral, y evitar la contravención al artículo 24 de la Constitución. (JFME)

6. PROPIEDAD HORIZONTAL Y VENTA OTORGADAS POR EL JUEZ. R. 17 de marzo de 2001.

1. Se trata de una escritura de división horizontal y venta de uno de los dos elementos privativos resultantes que, ante la rebeldía del propietario del edificio y vendedor, es otorgada por el Juez en ejecución de una sentencia en la que se le condenó al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca sita en la planta primera en los términos y condiciones que se hacen constaren el documento privado suscrito entre ambos. Dicho documento no fue visto por el R egistrador, el cual opuso los siguientes defectos, todos revocados:

- 1.° No consta previamente inscrita la división horizontal, sin que tal operación pueda practicarse en virtud de providencia judicial que aprueba la propuesta de la parte demandante, puesto que los demandados sólo consta, lo han sido en el procedimiento, al objeto de otorgar escritura de venta, pero no para constituir el Régimen de Propiedad Horizontal. Según la DG, en el documento privado al que se remite la sentencia aparecen los elementos precisos para la constitución en régimen de propiedad horizontal. Otro tema es- y en él no entra- si le es dado al Registrador pedir tal documento para aquilatar si la escritura de división horizontal es conforme con el mismo.

- 2º Falta de firmeza en las resoluciones judiciales. El título inscribible no es una resolución judicial, sino la escritura. Según la DG, de la propia actuación del Juez en ella, debe inferirse el cumplimiento de las exigencias de firmeza que presupongan la ejecución de tales resoluciones sin necesidad de una expresa afirmación.

- 3º Falta de presentación del certificado de defunción del usufructuario. No es preciso puesto que el Notario da un testimonio parcial del mismo en la escritura al expresar que en dicho expediente consta acreditado, con la pertinente certificación de defunción, que el usufructuario falleció ... el día 2 de agosto de 1994, por lo que queda extinguido el derecho de usufructo". Nota: Nada se dice, sin embargo acerca de si se han cumplido o no las obligaciones fiscales que dicha extinción conlleva. (JFME)

7. PARTICIÓN REALIZADA POR LOS CONTADORES-PARTIDORES. R. de 24 de marzo de 2001. B. O. E. de 16 de mayo de 2001. Se presenta partición realizada por los albaceas contadores-partidores que contiene la adjudicación a la viuda, de la que el causante se hallaba separado judicialmente, de determinados bienes, en particular una casa legada en usufructo con determinadas condiciones que no se recogen. El registrador suspende la inscripción reclamando el consentimiento de los legitimarios a la partición. La Dirección General señala que la nota de calificación del Registrador no puede mantenerse. La partición realizada por el contador partidor es válida mientras no se impugne judicialmente, de forma que, como dice el Auto recurrido, sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse a la partición realizada por los contadores, tanto en la interpretación a la que llegaron respecto del legado de usufructo, como a la de que el otro legado no es de cosa determinada, sino de parte alícuota. (C.B.)

8. INCONGRUENCIA EN resolución administrativa. R. de 26 de marzo de 2001. B. O. E. de 16 de mayo de 2001. Rechazada por el Registrador la inscripción de una venta por gestión directa en expediente administrativo de apremio por débitos a la Seguridad Social, achacando al título el defecto de falta de congruencia de la resolución administrativa correspondiente, hay que hacer notar que dicha incongruencia no se produce en el presente caso, pues el procedimiento seguido es el oportuno para conseguir la finalidad que se pretende, esto es, la realización de los bienes del deudor para que la Administración pueda cobrar su crédito, sin que exista incongruencia en el hecho de que, acordada la subasta, se acuerde posteriormente, y dadas las circunstancias excepcionales concurrentes en el caso (existencia de una anotación preferente a la ejecutada que no se tuvo en cuenta y que, por lo que parece, no fue descontada del precio de tasación), realizar el bien por venta directa. (C.B.)

9. CANCELACIÓN DE CARGAS ANTERIORES. R. de 28 de marzo de 2001. B. O. E. de 16 de mayo de 2001. Como consecuencia de un procedimiento de ejecución por créditos laborales que, en parte, gozan de la preferencia del artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores, se ordena la cancelación del embargo practicado en autos, los posteriores, "y los demás que procedan legalmente en relación con lo establecido al efecto en el artículo 32, 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se confirma la denegación, por diversas razones, entre las que destacamos la que señala que en el supuesto de ejecución singular, para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada "preferencia", es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por vía de tercería de mejor derecho, a la ejecución ya instada por otro acreedor del ejecutado y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el actor y ejecutado, recaiga sentencia declarando el orden de pago entre los acreedores concurrentes.

De lo anterior se desprende que la mera yuxtaposición sobre un mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos, seguidos contra su propietario, no implica una concurrencia de créditos y por tanto, ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrínseca de alguno de ellos.

Por otro lado, el segundo embargo únicamente garantiza, a quien lo obtiene, que si se alza la primera traba, podrá seguirse la ejecución del bien en el procedimiento en que se decretó ésta (cfs. artículo 256 de la Ley de Procedimiento Laboral, único texto que regula expresamente el reembargo), y aun cuando se entienda que la ejecución en que se acordó la segunda traba puede desenvolverse simultáneamente con la ejecución en que se acordó el primer embargo, en tal caso es indudable, por imperativo del artículo 133.2 de la Ley Hipotecaria, que aquélla se desarrollará bajo la consideración de que el embargo será de carga preferente y, por tanto, quedará subsistente pese al remate del bien en esta segunda ejecución.

La colisión de embargos sobre un mismo bien del deudor no implica, pues, concurrencia entre los créditos que los determinan y, consiguientemente, no puede pretenderse que aquella colisión, se resuelva por la relación de preferencia entre los créditos subyacentes. La colisión entre embargos debe resolverse por el criterio del prior tempore, que es el criterio de solución de conflictos que rige en el ámbito de los derechos reales, y que conduce, a que el Juez que acordó al primera traba sea el que puede desenvolver la ejecución del bien trabado sin ninguna interferencia derivada de nuevos embargos posteriores recayentes sobre ese mismo bien y acordados en otros procedimientos.

Si a lo anterior se añade, que en virtud del principio de prioridad, el mandamiento cancelatorio a que se refieren los artículos 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2.° del Reglamento Hipotecario se contrae a los asientos posteriores a la anotación de la traba acordada en dicho procedimiento, habrá de concluirse en la imposibilidad de acceder a las cancelaciones ahora pretendidas. (C.B.)

10 y 11. TRADITIO. R. de 30 de marzo de 2001. B. O. E. de 16 de mayo de 2001. Reitera la de 25 de enero de 2001. Se considera inscribible una escritura de compraventa de un piso y una participación indivisa en un garaje, donde aparece la siguiente cláusula: ""La parte compradora queda posesionada en concepto de dueña en virtud de este otorgamiento de la finca comprada, pero la posesión material de las mismas no se entregará hasta el día 15 de julio de 1996, en cuya fecha, totalmente desocupada y en el mismo estado de conservación en que actualmente se encuentra, se entregará la llave de ella. El registrador interpretó que no se deducía la tradición de la escritura. Pero la DGRN considera que cuando el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traditorio. Así pues, la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aún cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que, a pesar de la transmisión del dominio, puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega, mas tal hecho deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar una cosa ya ajena al vendedor, y no como exclusión inequívoca de tal efecto traditorio inherente a la escritura pública. Similar es la R. de 31 de marzo de 2001. (JFME)

12. CUENTAS ANUALES EN PESETAS. R. de 10 de abril de 2001, DGRN. BOE del 22 de mayo. Se trata de una sociedad de responsabilidad limitada cuya cifra de capital está ya definida en euros, pero que presenta las cuentas en pesetas. La DG acepta la tesis de la recurrente de que la expresión de la cifra del capital social en euros no implica inexorablemente que las cuentas anuales tengan que expresarse también en euros. Son las primeras cuentas que presenta la sociedad y, en consecuencia, nunca las había presentado en euros. (JFME)

13. REDUCCIÓN DE CAPITAL. R. de 27 de marzo de 2001. B. O. E. de 16 de mayo de 2001. Se plantea en el presente recurso si para inscribir en el Registro Mercantil la reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, acordada con la finalidad de restituir sus aportaciones a uno de los socios y siendo la cantidad que se abona a éste inferior al valor nominal de las participaciones que se amortizan, es necesario, como garantía de los acreedores sociales, constituir una reserva temporalmente indisponible por la diferencia. La Dirección General estima que la exigencia de tal reserva no puede sostenerse ya que no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas disponibles con cargo a la que dotarse, que bien pueden no existir.

Ahora bien, podría plantearse si la reducción del capital social en cuantía superior al importe de las devoluciones que operan como causa del acuerdo de reducción no supone en realidad, y en cuanto a la diferencia, una simultánea reducción por pérdidas a la que fueran exigibles las garantías que el legislador ha establecido para ese supuesto consistentes en una constatación de la real situación patrimonial de la sociedad (cfr. artículo 82 de la Ley), pues es evidente que acreditada la misma quedaría justificada una reducción nominal por importe superior al de las devoluciones, que ningún perjuicio supondría para los acreedores sociales al no verse privados de ninguno de los elementos patrimoniales afectos a la garantía de sus créditos, pero tal cuestión no se ha suscitado en el recurso, por lo que la Dirección General lo estima revocando la decisión y nota de calificación del Registrador. (C.B.)

Es inscribible la siguiente cláusula estatutaria: la remuneración de los administradores consistirá en una asignación fija anual que será determinada cada año por la Junta general de accionistas de la sociedad para el ejercicio en el curso del cual se adopta, sin que en ningún caso el importe de dicha retribución puede exceder del 5 por 100 de la cifra de negocios del ejercicio inmediatamente precedente, calculada ésta conforme a lo que establece el artículo 191 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Los estatutos han de determinar el sistema de retribución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 130 LSA. Con ello se trata de compaginar el legítimo interés de los socios y las expectativas económicas de los propios administradores. Para mantener este equilibrio, deben de rechazarse todas aquellas previsiones estatutarias en las que claramente se eluda aquella exigencia remitiendo a la propia Junta toda decisión. Pero no puede llegarse al extremo de exigir la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la retribución, lo que no viene impuesto legalmente y puede no ser adecuado a las circunstancias cambiantes de la realidad. (JFME)

Se trata de una cláusula estatutaria por la que en el caso de que se ejercite el derecho de adquisición preferente de acciones que se atribuye a los socios y a la sociedad en las transmisiones que de aquéllas se pretendan realizar inter vivos, a título oneroso o gratuito, el precio de venta, en caso de discrepancia será el valor real de las acciones determinado por el Auditor de la sociedad o, en su defecto, el nombrado por el Registrador Mercantil. Los gastos de valoración serán de cargo de quien la solicite.

La cláusula es inscribible porque no perturba la transmisibilidad de las acciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable. Si por las circunstancias del caso concreto de realización de dicha restricción, la fijación del valor de las acciones pueda implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva de suerte que la acción resulte prácticamente intransmisible, quedará a salvo un eventual control judicial de tal extremo, atendiendo a tales circunstancias. (JFME)

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