D**1. HIPOTECA FLOTANTE. R. 12 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 10 de octubre.

            Las hipotecas flotantes suelen tener como finalidad garantizar con una sola hipoteca todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera llegar a haber entre acreedor y deudor

            La DG marca algunas de las características de estas hipotecas que las hacen rechazables, aunque se traten de disimular empleando la técnica de la apertura de crédito en cuenta corriente:

            - Indeterminación de las obligaciones garantizadas, al menos respecto de las futuras. En el caso del recurso, las obligaciones presentes están determinadas, no así las renovaciones futuras. Sugiere la DG que, si fuera este el único problema, se podría inscribir parcialmente recogiendo sólo como partidas las presentes.

            - Pacto por el que las obligaciones garantizadas no pierden su identidad. No se da este obstáculo en el caso al preverse el efecto novatorio.

            - Depender exclusivamente de la voluntad del acreedor qué obligaciones quedan finalmente cubiertas por la garantía y qué obligaciones no y el momento de asentarlas en la cuenta. Este es el motivo fundamental por el que no se inscribe la hipoteca, considerándose que atenta contra el artículo 1256 del Código Civil y el principio «pars conditio creditorum»  (art. 1925 del Código Civil).

            La Registradora no incluyó directamente este defecto en su nota, pero la Dirección General pudo aplicarlo por la remisión que la nota hace a la doctrina del Centro Directivo en materia de hipotecas flotantes. (JFME)

Enlaces: BOE.

2. TITULAR REGISTRAL QUE NO HA SIDO PARTE EN EL PROCESO PENAL. R. 2 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Declarada la nulidad de una compraventa en un proceso penal por estafa, NO puede cancelarse el asiento correspondiente en el Registro cuando el titular registral no ha intervenido en el procedimiento. (Principio de tracto sucesivo y principio constitucional de tutela judicial efectiva, que proscribe la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) e impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna, exigencia ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometen una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguarda de los Tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria) si no consta el consentimiento de su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trate. (JDR)

Enlaces: BOE.

*3. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 3 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del  13 de octubre.

            Una finca aparece gravada en el Registro con una anotación preventiva de embargo letra A por las responsabilidades pecuniarias derivadas de un delito contra la salud pública, sin que se señale la cifra de responsabilidad. Con posterioridad aparece otra anotación de embargo (letra B), ajena al recurso. Y mediante la anotación letra C de «complemento de la A», y en virtud de providencia «complementaria y aclaratoria» de la que causó la anotación letra A se hace constar la cantidad por la que se despacha el embargo.

            Se solicita por el actual dueño de la finca la cancelación de la anotación letra A, por haber transcurrido el plazo de cuatro años sin haber sido prorrogada, y de la letra C, por ser complementaria de la anterior.

            El Registrador deniega la cancelación de esta última por no haber transcurrido el plazo de caducidad de la misma, pues dado que la aclaración no podía perjudicar los derechos de la anotación B, se practicó mediante anotación nueva C, conectada o relacionada con la anterior, pero con vida propia y plazo de caducidad independiente.

            La DG confirma su criterio diciendo que la caducidad, como forma de extinción de los asientos, no puede ser aplicada extensivamente. Sin entrar en el tema de si la anotación letra A está o no caducada, sí que afirma que la anotación C está vigente y en ella se contienen todos los datos necesarios para la eficacia del procedimiento correspondiente y para su vigencia como asiento autónomo (El «complemento» de la anotación letra A se realizó mediante una nueva anotación, por lo que la cancelación de aquélla no tiene porqué arrastrar la de esta última). (JDR)

Enlaces: BOE.

4. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 4 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del  13 de octubre.

            Similar a la nº 3 (la de 3 de septiembre). (JDR)

Enlaces: BOE.

5. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 5 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Similar a la nº 3 (la de 3 de septiembre). (JDR)

Enlaces: BOE.

6. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 6 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Similar a la nº 3 (la de 3 de septiembre). (JDR)

Enlaces: BOE.

7. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 8 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Similar a la nº 3 (la de 3 de septiembre). (JDR)

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8. EXPEDIENTE DE DOMINIO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRESENTADOS RELATIVOS A LA MISMA FINCA. R. 10 de septiembre de 2003. DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Caso planteado:  en un expediente de dominio  se declara un exceso de cabida, planteándose por el Registrador varias cuestiones: 1. - Que han sido citados como colindantes otros diferentes a los que resultan de los linderos del Registro; 2. - si puede el Registrador dudar de la identidad de la finca ya que ha existido una agrupación anterior, de acuerdo con el art. 298 del R.H.; y 3. -Resulta presentado con anterioridad otro documento relativo a la misma finca, expropiando una parte de la misma, que no ha sido tenido en cuenta en el Expediente.

            La DGRN, entiende en cuanto al primer y segundo defectos, que no pueden ser mantenidos, ya que respecto al primero, las descripciones de las fincas, cuando mencionan linderos por los nombres de los titulares de las colindantes, no hacen fe de que estos sean efectivamente sus dueños; y respecto al segundo, porque si el exceso de cabida lo declara un juez, el Registrador no puede apreciar duda sobre la identidad de la finca y el art. 298 del R.H. solo es aplicable a los excesos declarados mediante título público.

            La DG revoca también el tercer defecto, ya que si el documento previo no es contradictorio, carece de razón de ser el defecto, y si lo es, lo que procede es calificar el primero e inscribirlo y luego calificar el segundo por lo que resulte del Registro; y si el primero es defectuoso debe prorrogarse el asiento de presentación del segundo hasta que el primero sea subsanado e inscrito o si no se subsana y caduca su asiento, calificar y despachar el segundo sin considerar el primero ya que habrá perdido su prioridad. (MN)

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9. CONVENIO DE SEPARACIÓN: USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL. R. 11 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Caso planteado: Se presenta un convenio regulador de separación conyugal aprobado judicialmente, en el que se atribuye el dominio del domicilio familiar a uno de los cónyuges y el uso al otro y a sus hijos, en tanto convivan en el mismo y se encuentren en periodo de formación, pactándose al mismo tiempo la relevación de las limitaciones del art. 1320 del C.C. para el titular del dominio, el cual se compromete a no vender el inmueble, aunque si podrá hipotecarlo; igualmente se establece que el derecho de uso no se inscribirá en el Registro.

            El Registrador inscribe el dominio del piso así como el Uso; pero deniega los otros pactos por entender que la protección que establece para la vivienda familiar el art. 1320 del C.C es irrenunciable y por tener carácter personal. El interesado recurre tanto la inscripción del uso, como la denegación de los pactos.

            Respecto a la Inscripción del Uso, la DGRN, entiende que la nulidad de una inscripción no puede ser objeto de recurso gubernativo, que está bajo la salvaguarda de los tribunales; y respecto a los otros pactos, desestima el recurso, ya que tratan: uno, de sustituir por otras las garantías legales para la protección de la vivienda familiar, lo que no encaja dentro del ordenamiento, al tratarse de la renuncia de un derecho concedido por la ley para proteger los hijos del matrimonio; y otro, de un pacto meramente obligacional, por ello su aprobación judicial no los convierte en inscribibles. (MN)

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10. EXPEDIENTE DE DOMINIO. R. de 13 de septiembre de 2003.DGRN. BOE del 13 de octubre

            Se presenta un Auto  recaído en Expediente de Dominio para declarar el dominio de una edificación sobre una finca inscrita a nombre de los padres (parece) de la promovente, que lo hace en nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de los titulares, y en el mismo se declara “justificada la adquisición del dominio de la ampliación verificada en la superficie del suelo, sobre el que se haya una construcción de dos plantas y semisótano”

            El Registrador deniega la inscripción por: 1. - no cumplirse los requisitos urbanísticos para la inscripción de las obras nuevas, 2. -implicar una modificación del total inmueble que  está constituido en régimen de Propiedad Horizontal, sin el consentimiento de todos los interesados, y 3. -no cumplirse los requisitos del expediente establecidos en el R.H. para la inmatriculación, si es que ése era el objeto del mismo.

            Señala la DGRN: 1. - que efectivamente son aplicables los requisitos establecidos por la legislación urbanística para la inscripción de las obras nuevas cuando se pretende inmatricular una edificación, o declararse so pretexto de un exceso de cabida.

            2. - que para la construcción de nuevas plantas o cualquier otra alteración de la estructura del edificio en régimen de propiedad horizontal, que afecte al título constitutivo se requiere el acuerdo del resto de los propietarios. Y,

            3. - que si el objeto del expediente es inmatricular, es necesario que el promotor del Expediente exprese los requisitos que el art. 274 del R.H. establece. (MN)

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11. EXTINCIÓN DE USUFRUCTO. R. 16 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Supuesto: una viuda y dos hijas parten la herencia del difunto esposo y padre de las mismas. Se adjudican una finca en pleno dominio, cuya nuda propiedad habían adquirido el causante y su esposa  reservándose el vendedor el usufructo, hoy extinguido por el fallecimiento del mismo, produciéndose la consolidación del usufructo con la nuda propiedad.       

            El Registrador exige, que se aporte el certificado de defunción del usufructuario (el que transmitió al causante y esposa), que los interesados soliciten expresamente dicha consolidación (principio de rogación)  y que ésta se liquide.

            La Dirección General estima parcialmente el recurso:

            1º.- Considera que el principio de rogación se ha cumplido ya que éste se infiere de los términos de la escritura, esto es, de la propia adjudicación.

            2º.- Se ha de aportar el certificado de defunción del usufructuario ya que es el “titulo” de extinción del usufructo.

            3º.- En cuanto a la liquidación de dicha consolidación, no es suficiente la presentación de la autoliquidación del impuesto de sucesiones, ya que puede no ser competente la misma Oficina y el régimen y naturaleza de ambas liquidaciones es diferente.

            Estima no obstante que hasta que estos requisitos sean cumplidos, presentación del certificado de defunción y liquidación de la extinción del usufructo, se puede inscribir la adjudicación de la nuda propiedad. (IES)

Enlaces: BOE.

D**12. ¿LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO IMPLICA LA VULGAR TÁCITA? R. 17 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre.

            Supuesto: una persona instituye heredera a su esposa, facultándole para disponer de los bienes por actos intervivos tanto a titulo oneroso como gratuito y en el residuo si algo queda instituía herederos fideicomisarios a dos sobrinos. La esposa-heredera premuere al testador. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿Se abre la sucesión intestada? O ¿la sustitución fideicomisaria de residuo implica la vulgar tácita? En la escritura objeto de recurso comparecían los herederos fideicomisarios solamente y se adjudicaban la herencia. El Registrador exige la comparecencia de los herederos abintestato del testador

            El Registrador basa sus argumentos en que la doctrina del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido que la sustitución fideicomisaria de residuo NO implica la vulgar tácita a favor de los fideicomisarios de residuo y en el propio procedimiento registral (Artículo 18).

            Antes de entrar en las conclusiones a las que llega la Dirección General, creo conveniente repasar el criterio jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. ¿Por qué la Jurisprudencia entiende que la sustitución fideicomisaria de residuo NO implica la vulgar? Porque considera que, por esencia, es una disposición condicional, esto es, que la adquisición del sustituto está subordinada a un hecho futuro e incierto que sería el de que algo quede de la herencia al fallecer el heredero fiduciario; por consiguiente, premuerto el fiduciario al testador no pueden ser considerados los fideicomisarios de residuo como sustitutos vulgares del fiduciario y siguiendo este razonamiento se aplica el artículo 759 y no el 784, esto es, que si el fideicomisario sobrevive al testador pero premuere al fiduciario no tiene un derecho que sea transmisible a sus herederos.

            ¿Y la doctrina? Se muestra contraria a este razonamiento y argumenta que la sustitución fideicomisaria de residuo es una verdadera sustitución y que sin perjuicio de que una sustitución de residuo pueda estar subordinada a una verdadera condición, en sí misma, no es una disposición condicional, no esta condicionado el llamamiento del sustituto sino sólo el quantum de los bienes que debe percibir.

            ¿A qué conclusiones llega la Dirección General en este supuesto? Hace un análisis sobre la interpretación del testamento distinguiendo entre integrar el sentido de las disposiciones testamentarias a partir de las propias declaraciones del documento testamentario (labor interpretativa) y completar o adicionar el contexto del testamento con elementos ajenos a la declaración (labor integradora – prohibida, dado el carácter personalísimo y formal del testamento) y luego analiza y diferencia lo que es una sustitución fideicomisaria con obligación de conservar (dos llamamientos al mismo objeto, cada uno de los cuales opera como restricción del contenido del otro y el segundo llamamiento tiene todo el contenido y alcance potencial del llamamiento único) y el llamamiento al residuo en el que el primer llamado es un heredero completo en las facultades que adquiere, (puede disponer con más o menos restricciones); y concluye que así como en el primer supuesto, y salvo particularidades del testamento, parece lógico que siendo ineficaz el primer llamamiento se desenvuelva con plenitud el segundo; en el de residuo podría pensarse que el testador consideró al segundo llamado teniendo en cuenta que el primero consumiría y dispondría de bienes y que el residuo sería de escasa importancia proporcional con relación al todo y que de saber que el todo iría al segundo llamado el testador hubiese hecho otra elección.

            Esto es, en los supuestos de fideicomisos de residuo se habrá de resolver en función de una interpretación específica del supuesto concreto y determinar teniendo en cuenta los límites que el Código Civil impone a la interpretación del testamento según criterios jurisprudenciales, si en el caso concreto se quiso o no por el testador que los llamados al residuo sustituyan a los primeros llamados. En este supuesto la Dirección General considera que sí y estima el recurso basándose fundamentalmente en que el testador denomina HEREDEROS a los fideicomisarios, lo que implica universalidad en el llamamiento. (IES)

Enlaces: BOE.

13. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DESLINDE. R. 1 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 14 de octubre.

            El Servicio Provincial de Costas dirige escrito al Registro ordenando se practique anotación preventiva de deslinde de dominio público marítimo terrestre conforme al artículo 29.2 a) del Reglamento de Costas sobre finca inscrita a favor de unos cónyuges. Se suspende la inscripción porque de la documentación presentada no consta que se hayan notificado ni que hayan tenido intervención alguna en el procedimiento de deslinde ni el actual titular registral de la finca ni los que lo eran al tiempo de iniciarse el expediente. La Dirección General confirma la nota del Registro, por aplicación del principio constitucional de tutela judicial  efectiva del artículo 24 de la Constitución que exige la intervención o notificación al titular registral en cualquier procedimiento administrativo del que se puedan derivar consecuencias para la titularidad registral, en este caso, su propia extinción. (IES)

Enlaces: BOE.

14. ANOTACIÓN COMPLEMENTARIA TIENE PLAZO PROPIO DE VIGENCIA. R. 9 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del  14 de octubre.

            Similar a la nº 3 (la de 3 de septiembre). (JDR)

Enlaces: BOE.

D*15. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA: INTERESES CONTRAPUESTOS. R. 15 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 14 octubre.

            Se trata de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores. La DG, interpretando el artículo 163 del Código Civil, estima que no hay que nombrar defensor judicial si se dan las siguientes circunstancias:

            - La liquidación es total;

            - todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal;  - la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato;

            - no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo;

            - no hay declaraciones de obra nueva, segregación o división horizontal;

            - y se declara expresamente que no existen más bienes.

            Considera la DG que en la formación de inventario, no tiene por qué existir interés contrapuesto y que, de reclamarse la intervención del defensor judicial, tan sólo debería de ser para presenciar la confección del inventario por parte del cónyuge.

            Puede haber omisión de bienes o existencia de deudas del cónyuge con la sociedad conyugal, pero la presunción de buena fe y la dificultad en la prueba de hechos negativos, con o sin defensor, permiten sostener la innecesariedad de su intervención. En general, de los hechos hipotéticos no puede deducirse la existencia de oposición de intereses. (JFME)

Enlaces: BOE.

***16. PARTICION DE HERENCIA Y DONACIÓN SIMULTÁNEA. CALIFICACION FAVORABLE PREVIA DE UN REGISTRADOR Y VINCULACION PARA OTROS REGISTRADORES POSTERIORES. R. 24 de septiembre de 2003 DGRN. BOE 15 de Octubre de 2003. BCNR 96, Pág. 3238).

            Se trata de una escritura de partición de herencia y donación otorgada por la viuda y cuatro hijos y un nieto (cinco herederos). El causante dispuso que a cada uno de los 5 herederos se le adjudicara un piso concreto, pero en la masa de la herencia sólo había 4 pisos, y el 5º piso pertenecía a la viuda con carácter privativo, por lo que para cumplir lo dispuesto en el testamento  ésta donó proindiviso a los 5 herederos ese piso. Los 5 herederos forman una masa común con los 5 pisos, y  adjudican a cada uno de ellos un piso, 4/5 por título de herencia y 1/5 por donación. La viuda se adjudica el usufructo vitalicio.

            Esta escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad número 3 de Granada y en el de Órgiva. Sin embargo en el Registro número 2 de Granada (donde radican 2 viviendas) no se inscribe, pues el Registrador considera:

            1º.- Que los bienes adjudicados  de su Registro figuran como gananciales, y la causa traslativa de la adjudicación (4/5 por herencia y 1/5 por donación) no se corresponde con la titularidad que publica el Registro. Que los actos jurídicos no están suficientemente individualizados con expresión de su causa traslativa independiente (considera que hay 3 actos diferentes). Que las dos masas de bienes (procedentes de herencia y por donación) no son homogéneas y por ello no puede formarse una masa común, pues considera que no hay nexo causal entre ambas.

            2º.- Además considera que no estamos ante una disolución de comunidad, sino ante una permuta de participaciones indivisas, y que al haber un menor (el nieto, representado por su madre) se  requiere autorización judicial.

            La DGRN revoca la calificación y ordena su inscripción sentando el importante principio siguiente:

Cuando un primer Registrador ha calificado el documento y lo ha inscrito, los Registradores que califiquen el mismo documento con posterioridad deben de abstenerse de calificar lo ya calificado e inscribir el documento, (principio de Unidad de la Calificación, Artículo 258.5 LH) . Y ello en base al artículo 38 de la LH del que surge la presunción de validez y exactitud de los actos inscritos en el primer registro que obliga a todos. La nota de inscripción consta en la copia de la escritura que se presenta en el Registro número 2.

            Se exceptúa del principio anterior el supuesto de que del segundo registro surja algún impedimento que fundamente la denegación. Se excepciona también el particular supuesto de las denominaciones sociales y la calificación del Registro Mercantil Central y de los Registros Provinciales, pues sus ámbitos de calificación son diferentes.

            Este argumento lleva a la DGRN a no considerar siquiera el segundo defecto (el de la permuta), pues ya otros registros han inscrito el mismo acto.

            Sin embargo, sí entra a calificar el 1º defecto pues el Registrador alega que surge de su Registro. No lo admite tampoco la DGRN, pues considera que estamos ante un negocio complejo, (cuya causa es la voluntad del testador y la de la donación), al que no caben aplicar las reglas de los negocios simples que lo componen, pues la causa compleja absorbe a las simples. No es obstáculo tampoco a la disolución conjunta el distinto origen de ambos condominios, el de herencia y el de donación, que antes bien encuentra su fundamento en el artículo 400 y siguientes del Código Civil. (AFS)

Enlaces: BOE.

             COMENTARIO: Esta polémica Resolución si bien trata de corregir la situación irregular e injusta para el demandante de servicios registrales derivada de ser discrepante la calificación jurídica emitida por los diversos Registradores intervinientes, sin embargo plantea una serie de cuestiones con consecuencias quizás de mayor gravedad que el perjuicio que se trata de evitar:

            1ª.- Si el Registrador que inscribió lo hizo con error manifiesto, ¿ha de perpetuarse dicho error y obligar a cometerlo a los demás?

            2ª.- El Registrador es responsable de lo que firma, involucrando en ello su propio patrimonio. ¿Los Registradores obligados a inscribir responderán? ¿El primero que inscribió ha de responder por todos y de todo?

            3ª.- ¿No ha de entenderse contrario a los más esenciales principios constitucionales obligar a un funcionario a practicar una actuación que él considera contraria a la normativa vigente y sin que haya sido impuesta por autoridad judicial alguna?

            4ª.- Según la exposición de motivos del reciente Real Decreto1039/2003, de 1 de agosto “Todos los sistemas registrales… atribuyen a los registros la característica de exclusividad territorial en todos los aspectos. De este modo, aseguran la independencia de las decisiones registrales —tanto más necesaria cuanto mayores sean los efectos del sistema registral—  y consiguen proteger los intereses de terceros que no han sido parte en el acto o negocio de carácter privado que incorporan dichos títulos”. Esta Resolución ¿no introduce subrepticiamente un sistema de competencia no previsto legalmente de tal modo que pueda buscarse la calificación del Registrador más “flexible” con posible perjuicio de los terceros en general? ¿El controlado puede elegir al controlador?

            5ª.- ¿Cómo articular técnicamente el conocimiento de si ha habido calificaciones por parte de otros Registradores?

            6ª.- ¿Se abre la puerta para exigir inscripciones ya denegadas al amparo de que en su momento hubo calificación previa favorable por parte de otro Registrador? (JFME)

Anulada, por contraria a derecho, en el particular contenido en el fundamento de derecho 2ª  por sentencia de 5-4-2005 del  Juzgado 1ª instancia nº 9 de Granada ya que choca frontalmente con otras anteriores (5-2-1988, 30-6-1992 que establecen esta falta de vinculación y son varios los artículos que consagran la independencia y responsabilidad de los registradores para calificar una escritura referente a inmuebles radicados en su circunscripción territorial (18, 19 bis, 258-5, 274, 275 bis LH –desarrollado por el RD 1039/2003, de 1 de Agosto-, 296, 326, 327 LH, 1, 2, 3, 101, 127, 420 RH, 10-1 CC), y en apelación por la Sentencia FIRME  de 17-11-2006 de la Audiencia Provincial de Granada, (PUBLICADA EN EL BOE DE 10-3-2008) que desestima en este punto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, pues, pese a que éste afirma que la resolución no niega la autonomía e independencia del Registrador (sino que el Registrador demandante no puede poner en tela de juicio la validez y eficacia del contenido del asiento practicado en el otro Registro), de la redacción del fundamento jurídico 2º de la resolución aparece claramente constatado el carácter vinculante que se pretende otorgar a las calificaciones favorables de otros Registros respecto de la denegatoria que fue objeto del recurso gubernativo, impidiendo con ello la esencial función calificadora que al mismo corresponde.

Ambas sentencias, sin embargo, en cuanto al tema de fondo, declaran ajustada a derecho la escritura en cuestión y en consecuencia inscribible, desestimando la de la Audiencia Provincial el recurso interpuesto por el Registrador. (JCC)

17. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA SOBRE SOLAR PRIVATIVO. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER GANANCIAL. R. de 18 de septiembre de 2003 DGRN. BOE de 16 de Octubre de 2003.

            Se otorga una escritura de declaración de obra nueva sobre solar privativo de uno de los cónyuges, en la que se señala que los cónyuges han construido la edificación de forma que el cónyuge no titular del solar ha aportado más que el titular, por lo que ambos están compensados en su participación en el valor de la finca y edificación resultante. Por ello los cónyuges, después de declarar la obra nueva, dan a la finca resultante el  carácter de ganancial y solicitan su inscripción en el Registro con tal carácter, sin hacer expresamente una aportación a la sociedad conyugal

            La DGRN ordena la inscripción, pues considera que el negocio documentado, aunque no está expresamente mencionado o nominado, expresa una causa onerosa y tiene aptitud suficiente para el negocio traslativo que se pretende. (AFS)

Enlaces: BOE.

*18. ADJUDICACIÓN DEL BIEN HIPOTECADO AL ACREEDOR POR CONVENIO CON EL DEUDOR. CONFORMIDAD DE ACREEDORES POSTERIORES. R. de 19 de septiembre de 2003 DGRN. BOE de 16 de Octubre de 2003.

            En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH, y en virtud de convenio con el deudor hipotecante se adjudica directamente el bien hipotecado al acreedor hipotecario, conforme al artículo 640 de la LEC. El Registrador suspende la cancelación de cargas posteriores pues no consta la conformidad de los acreedores posteriores, conforme al artículo 640.3 LEC.

            Dos son las cuestiones a considerar:

            1ª.- Si la expresión "conformidad" implica un consentimiento expreso del acreedor, o si bien basta la mera  notificación y no oposición del acreedor.  La DGRN se inclina por exigir un consentimiento expreso, para evitar indefensión del titular del derecho.

            2ª .- Si una vez expedida la certificación de cargas, hay que notificar el convenio y obtener la conformidad de los acreedores que accedan al registro con posterioridad, o no. Aunque la DGRN no contesta directamente a esta cuestión, se deduce de la Resolución  la contestación positiva, pues además de dar la razón al Registrador (que ya tenía esa opinión), se resalta el interés en el Convenio de los acreedores posteriores y la necesidad de su conformidad, sin diferenciar entre acreedores anteriores y posteriores a la expedición del certificado de cargas. (AFS)

Enlaces: BOE.

**19. CONTADOR PARTIDOR: DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. RESPETO A LAS LEGÍTIMAS. R. 20 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 16 de octubre.

            Defecto 1º: Se trata de una escritura de disolución de comunidad y de partición en la que comparecen el albacea contador-partidor y el otro condómino. Constituyen un edificio en régimen de propiedad horizontal, disuelven la comunidad y adjudican sus elementos.

Nota de calificación: “…la disolución de un condominio ordinario sólo puede realizarse por los titulares dominicales y no por el contador-partidor, cargo que tiene sus facultades limitadas a lo estrictamente particional”.

La DG confirma el criterio, pues la división de la cosa común es una actuación con terceros competencia de quien tiene el poder de disposición sobre los bienes o, en su caso, de quien ostente la representación legal de la herencia, representación que no es inherente al cargo del albacea al que no se le atribuyen mas facultades que las legales, ni al contador designado solo para efectuar la partición de los bienes.

Defecto 2º: Al tiempo de otorgar su testamento, la causante tenía tres hijos, legando a uno de ellos, el varón, «una novena parte de todo su patrimonio, en  pleno dominio, imputable al tercio de legitima estricta y en pago de cuantos derechos pudiera pretender en la herencia de la testadora»; e instituyendo herederos por partes iguales a sus otras dos hijas. Premurieron a la testadora dos de sus hijos, uno de ellos, el varón que dejo a su vez tres hijos, mientras que la otra hija premuerta lo hizo en estado de soltera y sin descendientes. El contador, atribuye a la estirpe del hijo premuerto bienes valorados por él en sólo 1/9 del valor total del caudal.

Nota de calificación: “…la legítima que corresponde a los tres nietos no es la novena parte del caudal hereditario, como se recoge en el testamento, sino una sexta parte del total caudal al haber premuerto a la testadora su hija Doña María Luz, soltera y sin descendencia, todo ello de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil.”

El Centro Directivo también confirma esta calificación porque la partición de la herencia por el comisario no solo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas; y ello aun cuando sean circunstancias posteriores al otorgamiento del testamento las que determinen que su contenido resulte parcialmente contrario a esas normas imperativas.

No cabe alegar que la partición del comisario debe reputarse valida mientras no sea impugnada (art 1075 C.c.), pues, dicho precepto se produce a propósito del conflicto entre normas dispositivas y normas particionales contenidas en el testamento, tratando también evitar que discrepancias sobre valoraciones impidan la eficacia inmediata de la partición, Pero aquí es el propio contador es el que reconoce un valor asignado inferior al que legalmente corresponde a la estirpe del hijo premuerto. (JFME)

Enlaces: BOE.

**20. OBRA NUEVA: LAVADERO NO APARECE EN LICENCIA. R. 22 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 16 de octubre.

Nota de calificación: “La licencia de Obra que se acompaña no autoriza la construcción de edificación alguna en la cubierta o azotea.”

La DG revoca la nota porque no aprecia discrepancias relevantes entre la obra autorizada por la licencia otorgada y la descrita en el título calificado en lo referente a alturas, edificabilidad y superficies construidas, con la excepción de la omisión en la licencia de un lavadero en la azotea, En el certificado del arquitecto autor del proyecto se describe la construcción en términos iguales a los de la escritura calificada y se afirma que tal descripción de la obra lo es con arreglo al Proyecto para el que se obtuvo la licencia. Considera la DG cumplidos, en este caso, los requisitos exigidos por el artículo 22 de la Ley 6/1998, para la inscripción de las declaraciones de obra nueva, esto es, otorgamiento.

Opinión: Desde un punto de vista práctico parece que la DG no considera como suficientemente relevantes las siguientes discrepancias apuntadas por la Registradora:

- La licencia autoriza dos plantas y hay una caja de escalera y lavadero en el tercer nivel.

- Se declara una pequeña superficie de más (se supone que la de la caja de escalera y el lavadero).En concreto,  ocupan en su conjunto una superficie construida de 15,87 metros cuadrados sobre un total de 193,37.

A sensu contrario podría deducirse que sí sería defecto la existencia de discrepancias relevantes entre licencia y descripción en la escritura por mucho que certifique el técnico competente, es decir que el Registrador debe de velar por la congruencia a tres bandas entre descripción en la escritura, certificado técnico y contenido de la licencia.

Si las discrepancias son de poca envergadura y el técnico describe conforme a la escritura con expresión de que se adecua a la licencia, procede inscribir.

Si las discrepancias son de envergadura, como, por ejemplo, número de alturas, con edificaciones significativas en cada una, o un importante volumen edificatorio diferencial (pudiéndose, tal vez, aplicar por analogía el límite del 5% que recoge el artículo 298 del Reglamento Hipotecario para las diferencias de descripción, o un porcentaje algo mayor si la cuantía absoluta es pequeña o puede deducirse que se corresponde con lavaderos, terrazas, balcones o, quizás, patios), procede suspender, aunque el técnico certifique la armonía con la licencia. (JFME)

Enlaces: BOE.

21. RESERVA DE DENOMINACIÓN. RESOLUCIÓN de 23 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 18 de octubre.  

La DG estima reservable la denominación "Transports Metropolitans de Barcelona, S.L."

No es obstáculo para ello, como reconoce el propio Registrador, la antigua denominación Transportes Metropolitanos de Barcelona S.L., ya que fue cancelada en la Sección de Denominaciones transcurrido un año desde la inscripción de la modificación del nombre de la sociedad que lo ostentaba en el Registro correspondiente. Además, esta sociedad renunció a la denominación a favor del recurrente.

En cambio sí que consideró obstáculo la existencia de la sociedad Promotora Metropolitana de Barcelona S.A, al entender que “Promotora” y “Transports” se incluyen entre los términos genéricos o accesorios no poseedores de virtualidad diferenciadora. Rechaza este criterio el Centro Directivo, entre otras razones, por haber sido utilizado el término metropolitano con anterioridad al supuesto objeto del presente recurso, no incluirse el término «metropolitano» entre los enumerados en el artículo 405 del Reglamento del Registro Mercantil, ni en la Orden Ministerial de 30/12/91, no ser genérico ni inducir a confusión. Se trata además de una sociedad destinada a la prestación de un servicio público por lo que no debe de partirse, según la DG, de presupuestos meramente mercantiles en la calificación de la denominación. (JFME)

Enlaces: BOE.

**22. TRACTO INTERRUMPIDO: COMPRA A UN SOLO HEREDERO. R. 23 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 20 de octubre.

            Resulta muy esclarecedora esta resolución para definir los casos en los que es posible utilizar el expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo interrumpido. En esencia distingue:

             El caso en el que el promotor del expediente compró a todos los herederos del titular registral. No cabe el expediente, porque, o bien existe título público directamente inscribible (art 20 de la Ley Hipotecaria y 209.1 de su Reglamento) o bien se puede obtener en aplicación del artículo 1279 del Código Civil. Es el supuesto de la R. 4 de enero de 2002.

            El caso en el que el promotor del expediente compró sólo a alguno de los herederos del titular registral. Aquí existe una relación jurídica previa en la que el promotor no intervino y cuya documentación pública no está legitimado para solicitar conforme al artículo 1279 del Código Civil. Es el caso aquí contemplado y aceptado por la DG.

            En general será factible la utilización del expediente de dominio si existe insuficiencia formal en los títulos anteriores a aquél en el que intervino el promoviente. (JFME)

Enlaces: BOE.