PUBLICADA LA SENTENCIA DE ANULACIÓN EN EL BOE.

8. ANOTACIÓN DE EMBARGO, EL PROCEDIMIENTO HA DE DIRIGIRSE CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. INFORME DEL REGISTRADOR.  R. 7 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004.

Se plantea en el presente recurso la procedencia de una anotación de embargo respecto de una finca que figura inscrita en favor de persona distinta de aquellos contra los que se sigue el procedimiento con la particularidad de que, según el propio Auto, el titular registral ha prestado el consentimiento por haber vendido la finca en documento privado a uno de los demandados.

La DGRN, dando la razón al Registrador, manifiesta que en nuestro sistema registral,  todo título cuyo acceso al Registro se pretenda, ha de venir otorgado por el titular registral o ser ordenado en procedimiento dirigido contra él, -artículos 20 y 40 L.H.- y en consecuencia, en los casos en que el titular registral reconozca haber transmitido la finca, lo procedente es tomar anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo y solicitar que se realice la inscripción omitida.

Comentario: se vuelve a tener en cuenta el informe del registrador. (MN)

Enlace: BOE.

9. RECTIFICACIÓN DE LOS ASIENTOS REGISTRALES. INFORME DEL REGISTRADOR R. 8 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004.

Caso planteado: se presenta una instancia por la que solicita que se rectifique una inscripción de extinción de usufructo.

El Registrador devuelve el documento por entender que no es susceptible de practicar asiento alguno en el Registro, por impedirlo el principio de legalidad-artículo 3 L.H.-, sin que pueda practicarse asiento de presentación-arts. 420.1 y 3. R.H.-. El interesado recurre.

La DGRN señala que contra la negativa del Registrador a extender asiento de presentación lo procedente no es el recurso gubernativo sino a la interposición de recurso de queja. No obstante, por economía procedimental, entra en el fondo del asunto y da la razón al Registrador, ya que, practicado un asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley Hipotecaria, es decir por los mecanismos del art. 40.

Comentario: se vuelve a tener en cuenta el informe del registrador. (MN)

Enlace: BOE.

10. HIPOTECA DE MAXIMO: NO ES INSCRIBIBLE SI NO SE DETERMINAN CONCRETAMENTE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS. R. 11 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004.

            HECHOS: Se constituye hipoteca de máximo en garantía de “todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro de piedras y mármoles naturales que la Entidad X tiene concertado a favor de la Entidad Y, suministro que todos los hipotecantes, conocen y aceptan. Por tanto los pagos que resulten a favor de la acreedora, como consecuencia de los suministros, efectuados y que se vayan a efectuar, dentro del plazo que se dirá, quedan garantizados con la hipoteca, junto con cualquier eventualidad, pérdida deterioro o falta de pago de las  mercancías suministradas y hasta el máximo señalado”.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción puesto que no se determina con la precisión suficiente la obligación garantizada, que al consistir en el saldo de liquidación de diferentes operaciones, es necesario determinar las partidas de cargo y abono, para que entren en juego los efectos novatorios y compensatorios que hagan surgir al cierre de la cuenta, la obligación exigible.

            RECURRENTE: El argumento más fuerte de éste es que “la flexibilidad que el tráfico exige, determina la admisibilidad de esta hipoteca que garantiza una pluralidad de obligaciones, existiendo un mínimo de concreción en ellas para evitar la llamada “hipoteca flotante”, y alega en su defensa la anterior y última Rs en esta materia de 12 septiembre de 2003”.

            DIRECCION GENERAL: La DG rechaza el recurso porque el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe, por lo que debe constar en cuanto a las obligaciones garantizadas, su causa, cantidad, intereses, vencimiento etc. para evitar que lo que se constituye sea una mera reserva de rango registral. La obligación garantizada carece de virtualidad suficiente para que las distintas obligaciones derivadas de la relación establecida, pierdan su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente, el saldo resultante, que pueda por sí sostener la garantía hipotecaria.

            COMENTARIO: Nuestra Ley Hipotecaria carece de una regulación general de la hipoteca de máximo, y el único ejemplo que recoge es el de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. De ahí que tanto el registrador como la DG traten de adaptar el presente supuesto a dicha modalidad. A la vista del mismo y de la doctrina que se viene sentando, la DG parte del modelo único, donde existe una deuda o una concesión de crédito y unas obligaciones o pagos concretos y determinados en todos sus aspectos. Junto a ello, hay un máximo de crédito, una fecha de cierre de cuenta, y un traslado a la cuenta abierta de las operaciones amparadas por la hipoteca, momento en que pierden su sustantividad. Lo que no admite (Rs 12 septiembre de 2003) es que las obligaciones queden indeterminadas, que puedan ser presentes y futuras, o que quede al arbitrio del acreedor la opción de ejecutar la obligación por sí, o trasladarla a la cuenta, y sobretodo que sea, dicho acreedor, el que determine si se efectúa ese traslado y cuándo se lleva a cabo, ya que entonces la hipoteca “sigue flotando y queda al arbitrio del Banco sobre qué obligaciones y en qué momento aplica la hipoteca su manto protector”.

            La cuestión es que con esta doctrina, difícilmente se pueden encajar aquí situaciones como la presente, que se suscitan todos los días, y que son beneficiosas para el tráfico jurídico. Se hace preciso que nuestro Legislador (hoy preocupado por tantas cuestiones trascendentes) se ocupe un poco más del Derecho Civil y del Hipotecario, entre otros. Se hace necesario que, sin caer en aquellas hipotecas “flotantes o sumidero”, se lleve a cabo una regulación de estas modalidades de hipoteca de máximo, que, como digo, favorecen el tráfico, ya que dan solvencia al deudor y garantía al acreedor, en especial, en momentos de crisis o de situaciones preconcursales.

            Es evidente que con la doctrina sentada por la DG, tales supuestos quedan al margen de la garantía hipotecaria, y ello, pese a que empiezan a utilizarse hoy, determinados modelos hipotecarios que se le asimilan: véase por ejemplo el modelo de lo que llaman “hipoteca abierta” o “crédito abierto” que utilizan determinadas Entidades Crediticias Catalanas, en donde, con una sola hipoteca, se garantizan, al tiempo, un crédito actual y una serie de sucesivos, posibles y futuros créditos, y que ha recibido, sin más, el espaldarazo de la DG. (JLN)

Enlace: BOE.

11. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 18 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004. Vinculante.

            Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que “el apoderado se halla facultado para este acto en virtud de escritura de poder otorgado a su favor el día... ante notario... inscrita en el registro mercantil... copia autorizada de dicha escritura, cuya vigencia más segura comparecientes, detenido a la vista y juzgó suficientes las facultades representativas acreditadas para formalizar la presente escritura de cancelación de hipoteca... tiene a mi juicio, el señor comparecientes como interviene, la capacidad necesaria para otorgar la presente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca”.

            La nota de calificación, señala que “de acuerdo con el Art. 98.2 de la Ley 24/2001 son necesarios dos requisitos para acreditar la representación: la reseña y la valoración notarial de suficiencia, sin que baste la una sin cumplir la otra; En consecuencia, no puede juicio notarial de suficiencia sustituir, mezclar o a absorber el requisito de la reseña, dejándola inexistente, como ocurre en la escritura calificada, ni puede tampoco sustituir o dejar inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y la validez exigido para la práctica del asiento por el vigente Art. 18.1 de la LH... en la precedente escritura, el notario ha cumplido con el requisito de juicio de suficiencia, pero no con el requisito hacer una reseña de las facultades representativas, por lo que, siendo como es la calificación registral de la legalidad de los actos y contratos sujetos a inscripción un trámite esencial del procedimiento descripción y requisito formal del asiento, es imposible al Registrador cumplir con su obligación, esto es, con su deber de calificar las Susodichas facultades representativas”.

            DGRN: Entiende que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo el juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o; a que se han acreditado al notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación, que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia. En el título presentado calificación se observa que el notario ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas, y respecto del juicio suficiencia, también es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una escritura de cancelación de hipoteca.

            Comentario: doctrina idéntica a las de 14, 15, 20 21 y 22 de septiembre. (MN)

Enlace: BOE.

12. PODER: RESEÑA Y JUICIO DE CALIFICACION DEL NOTARIO. R. 19 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004. Vinculante.

            HECHOS: En una escritura de constitución de hipoteca en garantía de una línea de crédito, el Notario hace constar que “el representante del Banco X se encuentra facultado a virtud de poder, autorizado por el Notario Don.., el día .., con el número... de protocolo e inscrito en el Registro  Mercantil, inscripción nº ... He tenido a la vista, el título legítimo de representación, formalizado en la escritura de poder, no revocado, ni modificado, antes reseñado. De conformidad con el art 98 de la ley 24/2001, hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para suscribir préstamos o créditos con garantía hipotecaria, realizar modificaciones, con los pactos y disposiciones que se comprenden en este título.”

            El Registrador rechaza la inscripción, porque no cabe, por parte del Notario, emitir un juicio de suficiencia del poder, que comprenda también la reseña de facultades, ya que ello deja inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y validez exigido para la práctica del asiento, exigidos por el art 18 de la LH.

            DIRECCION GENERAL: La DG reitera los argumentos que viene empleando a partir de las Rs de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004-12-12:

            1.- De un lado, reitera que, en el informe que emite el Registrador, no pueden incluirse nuevos argumentos jcos o ampliar los expuestos, en defensa de su nota de calificación, ya que, en la misma, se han de incluir la totalidad de los fundamentos de derecho relativos a ésta, pues en otro caso, se produce indefensión en el recurrente. Por tanto, en el informe que ahora emite, sólo se pueden recoger cuestiones de mero trámite.

            2.-  De otro lado, da la razón al Notario, al estimar que, éste, ha cumplido fielmente sus obligaciones, ya que ha reseñado el documento auténtico del que nacen las facultades representativas y ha emitido un juicio de suficiencia de éstas, que resulta coherente con el negocio jurídico documentado. (JLN)

 Confirmada por la sentencia de 10-2-2006, Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, ya que  los requisitos exigidos por el art. 98 de la ley 24/2001, para acreditar la representación, han sido cumplidos por el Notario: la reseña identificativa del documento auténtico (sin necesidad de trascribrir las facultades) y la valoración notarial de la suficiencia, no limitándose a utilizar una fórmula genérica y sacramental sino otra suficiente y bastante para que el Registrador pueda comprobar que en la escritura figura la reseña y la valoración de la suficiencia de las facultades así como su congruencia con el contenido de la escritura y del Registro) rechazando también como motivos de nulidad la falta de valoración del informe (pues el principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que a su juicio impiden la práctica del asiento solicitado) y el que haya de calificar por lo que resulte de los documentos presentados y de los libros a su cargo. La Sentencia de 24-11-2006 de la Audiencia Provincial de Tenerife desestima el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, con extensa cita de la Sentencia de 19-12-2005 de la misma Audiencia (que confirmó la Res. 22-10-2004) y agrega que ese criterio interpretativo del art. 98 ha quedado confirmado por la ley 24/2005, de 18 de Noviembre. Sobre el alcance de la expresión ""los asientos del Registro" ex 18 LH señala que es reiterado el criterio de la DG (R. 10-1-2006) sobre la referencia exclusiva al Registro que está a cargo del funcionario calificador, no a otros Registros ajenos a su competencia y a su responsabilidad, a los que no se extiende, por tanto, tampoco su calificación. La publicidad del Registro Mercantil no condiciona la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad.

Enlace: BOE.

13. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 15 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 10 de diciembre de 2004. Vinculante.

            Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que se expresa que «Intervienen. El primero como apoderado en representación de la Caja Rural de Zamora, Cooperativa de Crédito, ... Tal representación la ostenta el apoderado compareciente a virtud de poder que ante el Notario de ésta don Juan Cano Calvo de 10 de septiembre de 1994, número 822 del protocolo, le otorgó el Presidente del Consejo Rector de dicha Caja,..., –que tenía atribuciones para ello según Acuerdo de referido Consejo de 3 de agosto de 1994– que juzgo suficiente para este acto, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según resulta de copia del meritado poder, que tengo a la vista, asegurándome dicho apoderado su vigencia actual e íntegra. Dicho poder se inscribió en el Registro Mercantil de esta provincia el 5 de octubre de 1994, al tomo 114 general, folio 21, hoja ZA-1343, inscripción 7ª, ... Tienen a mi juicio según intervienen, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de préstamo hipotecario ...».

            Nota de calificación: se han comido su transcripción.

            DGRN: reitera su conocida doctrina, revocando la nota –no transcrita- del registrador y considerando que el informe del registrador “no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos”.

            Nota: coexisten, pues, en el tiempo resoluciones que siguen denostando la inclusión de argumentos en el informe con otras que los recogen y atienden. (JFME)

Confirmada por la sentencia FIRME de 24-2-2006 de la Audiencia provincial de Zamora, que desestima el recurso de apelación contra la sentencia de 12-7-2005 -también confirmatoria- del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Zamora): Si se reconoce jurisprudencialmente que la aseveración notarial de la capacidad y legitimación del otorgante reviste especial certidumbre que alcanza el rango de fuerte presunción “iuris tantum” que vincula “erga omnes” y obliga a pasar por ella en tanto no sea revisada judicialmente con base en una prueba contraria que no deberá dejar margen racional de duda, tanto más debe reconocerse tal presunción respecto del juicio de suficiencia del Notario, respecto de las facultades de sus  representantes

Añade que razones de experiencia y de oportuna práctica han aconsejado al legislador a trasladar el juicio de suficiencia a la valoración del poder de representación que se debe realizar por el Notario, que en cualquier caso debe reseñarlo suficientemente y sobre cuyo cumplimiento versa también la calificación registral, sin que ello haga ilusoria la importante función del Registrador y la trascendencia social del registro en la garantía de los derechos de los particulares y de la seguridad jurídica que dota a las transmisiones particulares.

Enlace: BOE.

14. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 14 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 10 de diciembre de 2004. .

            Supuesto de hecho: Otra escritura de préstamo hipotecario en la que se expresa que «b) Doña Olga María R. R.,..., concurre en su propio nombre y derecho, y, además de por sí, en nombre y representación de: 1. don Richard H. T.,.... 2. doña Raquel M. L.,... Ostenta dicha representación en virtud de la escritura de apoderamiento que don Richard H. T. y doña Raquel M. L. le tienen conferida ante el Notario de Adeje-Playa de las Américas, don Emilio Navarro Moreno, el día 17 de enero de 2002, bajo el número 158 de su protocolo, cuya copia autorizada me exhibe y juzgo con facultades suficientes para este otorgamiento, aseverándome la compareciente la íntegra vigencia del poder en virtud del cual actúa, y que las circunstancias y capacidad de los representados no han variado. Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo con garantía hipotecaria,... ».

            Registrador: estima que la dación de fe por el notario no excluye la calificación registral de la suficiencia de la representación para los efectos que le son propios según nuestra legislación, al seguir vigente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

            DGRN: similar a la anterior. (JFME)

ANULADA por Sentencia  FIRME de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz, (PUBLICADA EN LOS  BOE de 3-7-2006, sección 4ª y 8-3-2008, sección 3ª) por falta de valoración del informe del Registrador ), ya que la ley otorga al Registrador un trámite para defender su calificación y la DG prohíbe esta defensa no sólo con nuevos argumentos sino con ampliación de los ya expuestos. 2) Se ha dictado la resolución prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que el no tener en cuenta el informe del registrador supone su eliminación “de facto” del procedimiento administrativo, y por tanto la omisión en la práctica de un trámite esencial previsto legalmente. 

Por otro lado, estima que el retraso en emitir la resolución (“muy significativo” y que “no se compagina con el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas”) no impide que la DG dicte resolución expresa extemporánea dada la obligación de la Administrador de resolver, la aplicabilidad del régimen administrativo general y el hecho que la necesidad de certeza y seguridad jurídica no es patrimonio exclusivo del ámbito registral.

Enlace: BOE.

15. INMATRICULACIÓN: CERTIFICADO CATASTRAL. POSIBLE DOBLE INMATRICULACIÓN. R. 5 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 11 de diciembre de 2004

            Supuesto de hecho: El Ayuntamiento de Torrevieja solicita la inmatriculación de dos parcelas declaradas sobrantes de la vía pública, pero no aporta certificación catastral descriptiva y gráfica.

            Calificación: Como primer defecto, el registrador solicita que se aporte dicha certificación. Aparte de ello estima que las dos parcelas que se pretenden inmatricular ya figuran inscritas como exceso de cabida de la finca registral 47.787 a favor de tercero.

            La DGRN confirma la nota:

            - En cuanto al certificado catastral, porque la regla 7ª del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, mantenida vigente por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario dispone, sin excepciones que “en lo sucesivo, no se inmatriculará ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título”. Observa el Centro Directivo que los bienes de dominio y uso público son difícilmente conciliables con el concepto de inmueble a efectos catastrales, pero, como las parcelas sobrantes de la vía pública, que es el caso que nos ocupa, una vez declaradas como tales, tienen la condición de bienes patrimoniales, su catastrabilidad no parece ofrecer dudas, por lo que hay que aportar el certificado.

            - En cuanto al otro defecto, al estar la superficie correspondiente a dichas parcelas sobrantes inscrita a favor de un tercero como un exceso de cabida de la finca colindante con ellas, no procede provocar una doble inmatriculación. Ha de acudirse a la vía prevista en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, precisándose el consentimiento del titular registral para la cancelación de la inscripción del exceso de cabida, o una resolución judicial que la imponga. (JFME)

Enlace: BOE.

*16. SEGREGACIÓN DE FINCA RÚSTICA EXISTIENDO  EN EL REGISTRO PREVIA AFECTACIÓN REAL POR RAZÓN DE UNA CONSTRUCCIÓN AGRÍCOLA. R. 2 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

            En el Registro de la Propiedad consta la vinculación o afectación real de una finca rústica a una construcción agrícola realizada en la misma, conforme a la legislación autonómica de Castilla La Mancha.  Es decir, en su día se dio licencia para construir una nave agrícola en una finca rústica, y la finca entera quedó vinculada a la construcción de la nave, de acuerdo con la legislación autonómica, de forma que no podía ser objeto de divisiones o segregaciones (al menos sin respetar la Unidad Mínima de Cultivo).

            Ahora, con licencia del Ayuntamiento, se procede a la segregación de una mitad que se pretende inscribir, formándose dos fincas de 1811 m2, cuya inscripción se deniega por razón de la afectación existente y el incumplimiento de la normativa sobre Unidad Mínima de Cultivo.

            Posición del Ayuntamiento y del recurrente: Alegan  que la segregación es válida, pues la segregación se concede al amparo del artículo 25.b de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias de 1995 (para realizar allí una construcción permanente, con licencia de obras), y por tanto le serían de aplicación  las Normas Subsidiarias municipales vigentes en el momento de concesión de la licencia de obras para determinar la parcela mínima segregable. Concretamente, la nave ocupa 208 m2 y se permitía que esa ocupación fuera como máximo el 25%, es decir, que la parcela mínima sería de  832 m2,  por lo que la finca segregada cumple perfectamente.

            Posición de la Comisión Provincial de Urbanismo: está de acuerdo sólo en parte, pues reconoce que la parcela segregada cumple la parcela mínima municipal, pero no así el resto. No se cuestiona la aplicabilidad al presente caso del artículo 25.b citado que alega el Ayuntamiento.

            Posición de la Dirección General de los Registros (y de la registradora):   La clave de su posición está en la consideración de que el terreno es rústico y que la construcción autorizada es para uso agrícola.

            Al ser el terreno rústico la competencia para determinar la Unidad Mínima de Cultivo no corresponde a los Ayuntamientos, sino a las Comunidades Autónomas.

            Por otro lado, la segregación no puede acogerse a la excepción del artículo 25.b de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 1995, porque las construcciones mencionadas en dicha norma tienen que ser industriales o no agrarios. Por tanto, si las construcciones son agrarias, no hay excepción a las normas generales, si se quiere llevar a cabo una segregación.

            En definitiva la DGRN da la razón a la registradora y desestima el recurso.

            COMENTARIO Y CONCLUSIÓN: La segregación sería válida si el terreno segregado fuera urbano, o aun no siéndolo, la construcción fuera para uso industrial o agrario permanente, pues sólo en esos casos entraría en juego la normativa urbanística de la parcela mínima municipal. Es decir, el Ayuntamiento tiene competencias para autorizar, conforme a la ley, todas las construcciones y las segregaciones, en suelo rústico y urbano, y para determinar la parcela mínima edificable sólo en urbano, pero no para determinar la unidad mínima de cultivo en suelo rústico.

            Queda por comentar el espinoso tema de la presunción de validez de los actos administrativos en relación con el juicio de capacidad del notario, y la calificación del registrador. En el caso concreto, el notario no parece que pueda inmiscuirse en valorar la validez o no de la licencia de segregación, cuya validez se presume ex lege para todos los actos administrativos, por lo que no tiene argumentos para no autorizar la escritura de segregación, sin perjuicio de las advertencias que estime oportuno hacer según su opinión personal en relación con la licencia.

            El registrador, en principio, está en la misma posición. Sin embargo, a diferencia del notario, ve reforzada su posición calificadora por los obstáculos que puedan surgir del Registro: en este caso la vinculación o afectación real preexistente que le obliga a calificar y le permite denegar la inscripción en tanto no se cumplan los presupuestos de dicha vinculación.

            Es decir, en general, ante una licencia de segregación, o de edificación, respecto de la que pueda ponerse en duda su adecuación a la legislación urbanística, la presunción de validez del acto administrativo se debe de imponer a todos, notarios y registradores, salvo a los Tribunales, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan al órgano administrativo en caso de anulación. Además  del argumento anterior, tampoco el notario ni el registrador puedan entrar a valorar la conformidad intrínseca de dichos actos con la legislación urbanística, por la razón de que  eso supondría ejercer una potestad de revisión que está reservada a los Tribunales; por ello ambos sólo pueden examinar los aspectos formales (competencia, procedimiento seguido, formalidades extrínsecas), y el registrador, además, los obstáculos que surjan del registro. (AFS)

Enlace: BOE.

17. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO INTERRUMPIDO Y HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. R. 5 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

            Como reiteradamente ha señalado la DGRN el expediente de dominio para reanudar el tracto es un medio excepcional que no procede cuando los promovientes del expediente son herederos del titular registral, ya que en ese caso lo que pertinente es la presentación de la escritura de aceptación de herencia. Tampoco  procede cuando se adquiere de todos los herederos del titular registral. (AFS)

Enlace: BOE.

18. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. RECURSO PRESENTADO EN OTRO REGISTRO.  R. 10 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

            Reitera los argumentos de resoluciones coetáneas, dando la razón al notario, y quitándosela al registrador, que no puede exigir del notario la reseña de facultades, sino sólo el juicio de suficiencia explícito y para el caso concreto.

            En el presente caso, se da la circunstancia de que el notario presentó el recurso en otro Registro distinto del competente (vía procedimiento administrativo) que no lo remitió al Registro competente, como era su obligación, sino directamente a la DGRN. El registrador competente solicita que se declare extemporáneo el recurso por ello. La DGRN lo declara temporáneo, es decir presentado en tiempo y forma, tras recriminar al registrador de donde se presentó el recurso su incumplimiento de la normativa administrativa. (AFS)

Enlace: BOE.

19. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN SOCIAL OBTENIDA CON FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA. SU ADMISIBILIDAD.  R. 11 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004. Vinculante.

            Tanto el supuesto de hecho, como la doctrina que emana de esta resolución, son idénticos a los planteados en la RDGRN de 13 de Septiembre de este mismo año.

            En definitiva se vuelve a reconocer la admisibilidad de las certificaciones de denominación social expedidas por el Registrador Mercantil Central con firma electrónica reconocida, sin que sea en este caso, como tampoco lo es en las certificaciones expedidas en formato papel, competencia del Registrador Mercantil provincial, el comprobar la autenticidad de dicha certificación. En estos supuestos, es el Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad de que se trate, el que bajo su fe y, “en el ejercicio de su función de control de la legalidad”, el que debe comprobar que la certificación ha sido expedida por el Registrador Mercantil Central y que la misma reúne los requisitos a que se refiere el art. 413 del RRM. Igualmente comprobará la vigencia del certificado de firma electrónica. Una vez comprobados esos extremos, bajo su responsabilidad, procederá al traslado papel de la certificación remitida y la incorporará al protocolo. Insiste la DGRN, siguiendo la argumentación del Notario autorizante, en que la admisibilidad de este tipo de certificación electrónica beneficia fundamentalmente a los destinatarios del sistema de seguridad jurídica preventiva que no son otros que los usuarios y, por ende, los ciudadanos en general. Igualmente insiste la DGRN en que el sistema no es otro que el utilizado para la Nueva Empresa, y que si ello es así, no debe existir inconveniente alguno para su admisibilidad con carácter general en aquello en que esté legalmente admitido.

            COMENTARIO: Con esta resolución creemos que debe darse por zanjado el problema de la admisibilidad o no de las certificaciones con firma electrónica reconocida del Registro Mercantil Central. Ya vemos que la DGRN las admite sin cortapisas, cargando al Notario con la responsabilidad de que la certificación sea auténtica. Lo que sí nos parece importante para los Notarios que utilicen estas especiales certificaciones de denominación, y por ello insistimos, es que, no deben utilizarse para la incorporación de estas certificaciones, como se sigue haciendo por inercia en la mayoría de los casos, las mismas fórmulas que se utilizan para la incorporación de las certificaciones en formato papel. Es decir el Notario debe dar fe de la forma de obtención de la certificación y de la autenticidad de la misma y una vez hecho esto incorporarla al protocolo y reproducirla, por fotocopia o por testimonio, en las copias. Si así no se hace, a nuestro juicio, la escritura adolecerá de un defecto, pues el Registrador provincial visualizará una certificación que no está en correspondencia con lo que se dice en la escritura calificada y desde esta perspectiva podrá calificar negativamente el documento para que sea debidamente subsanado.

            En esta resolución la DGRN vuelve a las andadas de no tomar en consideración el informe del Registrador en defensa de su nota de calificación. A la vista de ello y dada la falta de unidad en el criterio seguido en este punto por nuestro Centro Directivo, debemos pedirle con firmeza que adopte una postura clara y contundente acerca de si es o no admisible dicho informe. Lo que no nos parece de recibo es que dependiendo del Letrado al que le quepa en ¿suerte? la resolución se tome en consideración o no el informe emitido por el Registrador. En nuestra opinión y desde un punto de vista eminentemente práctico y utilitarista, la DGRN debe tener siempre en cuenta el informe, pues si gracias a él, aumenta el acierto doctrinal de sus resoluciones, sean confirmatorias de la nota o revocatorias de la misma, ello redundará en beneficio de todo el sistema y en definitiva del superior principio de seguridad jurídica preventiva. (JAGV).

Esta resolución fue anulada por la sentencia de 20-4-2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que estimó el recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 22-6-2005. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia,  deja sin efecto dicha anulación, y confirma la sentencia de instancia. 

Resumen por Alfonso de la Fuente Sancho:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN SOCIAL OBTENIDA TELEMÁTICAMENTE.

La Sentencia del Tribunal Supremo 28/2011 de 15 de Febrero, Sala de lo Civil, confirma  una Resolución de la DGRN de 11 de noviembre de 2004 (confirmada  inicialmente por el Juzgado de 1ª Instancia y revocada por la Audiencia) como consecuencia de un recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y el Notario autorizante, al que se opuso  el Registrador Mercantil .

       Dicha Resolución tiene su origen en una nota de calificación denegatoria del Registrador Mercantil XIV de Barcelona,  Don ..., respecto de una escritura de constitución de sociedad a la que se incorporaba un Certificado de Denominación obtenido por el Notario autorizante  de Canet de Mar, Don..., por vía telemática, dando fe de su autenticidad y  vigencia.

       El Registrador consideró defectos insubsanables, sin considerar suficiente la fe pública notarial,  el hecho de que no pudiera comprobar por sí mismo:

        1.- La vigencia del certificado digital firmado por el Registrador Mercantil Central.

        2.- La  vigencia del cargo del Registrador Mercantil Central, pues además exigía que se acompañara la certificación electrónica maestra de vigencia de dicho cargo emitida por el Colegio de Registradores.

       Además, tampoco consideraba que se respetara el sistema de sellado de tiempo.

       En los sucesivos recursos el Registrador Mercantil precisó que el Notario debía de utilizar una red informática a la que el Registrador tuviera acceso para poder comprobar por sí mismo los anteriores extremos.

         En definitiva la cuestión debatida es si basta la fe pública notarial sobre la autenticidad y vigencia del certificado de denominación social obtenido por vía telemática del Registro Mercantil Central o además el Registrador Mercantil Provincial en ejercicio de su función calificadora tiene que comprobar esos extremos por sí mismo.

El TS confirma la Resolución de la DGRN y el recurso  del Notario autorizante, rechazando los argumentos del Registrador, y para ello argumenta  en esencia lo siguiente: 

    “…resulta  desproporcionada la exigencia mantenida por el Registrador  de tener a la vista para la comprobación directa la documentación de cumplimiento de los requisitos de la comunicación mediante el sistema de firma electrónica, y en concreto del  testimonio de la certificación maestra, sin que le baste la dación de fe notarial.

     No es razonable exigir una doble comprobación de dichos requisitos, y tampoco lo es minorar el alcance de la fe notarial respecto de datos de hecho, con lo que además, se amplia infundadamente para el sistema de firma electrónica una función calificadora que no se da en el sistema de soporte papel, y que, por otro lado, de generalizar, llevaría a exigir que se aportase fotocopia o transcripción de todos los documentos públicos (Impuestos, Catastro, etc.) que deben incorporarse, con la matriz, al protocolo notarial.

      Por consiguiente, no cabe requerir la remisión de la certificación maestra. Con ello no sufre en absoluto el ámbito de la función de calificación del Registrador (arts. 18 LH y 6 RRM), y tampoco la seguridad jurídica, plenamente cubierta por la fe pública notarial y la responsabilidad del Notario, sin necesidad de una doble comprobación directa…”.

ALFONSO DE LA FUENTE SANCHO. Notario de La Laguna

Enlace: BOE.

*20. REGISTRO MERCANTIL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. REQUISITOS PARA SU ADMISIBILIDAD. R. 15 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

            Deniega de forma contundente la DGRN la posibilidad de tomar en el Registro Mercantil y en la hoja abierta a una sociedad, una anotación preventiva de querella contra los administradores de la sociedad por un presunto delito de apropiación indebida. No obstante y estableciendo un paralelismo con la admisibilidad de esas anotaciones de querella, en determinadas circunstancias, en el Registro de la Propiedad, establece como requisito para que las mismas pudieran tomarse, el de que a través de esa querella y como su consecuencia  ineludible, pueda provocarse una modificación de acuerdos sociales inscritos. A título de ejemplo, y de ello debemos tomar buena nota, cita el caso de querella por falsedad documental.

            COMENTARIO: Al igual que ocurre en el Registro de la Propiedad, que son admisibles las anotaciones preventivas de querella que puedan provocar una mutación jurídico real, en el ámbito del Registro Mercantil serán admisibles las anotaciones de querella que puedan provocar una mutación jurídico social. Si el Registro sirve de medio para proteger a terceros y como potente sistema de publicidad, es lógico que todo aquello, que de una forma u otra pueda afectar a su contenido, aunque no encaje en alguna de las situaciones previstas legal o reglamentariamente, deba ser objeto de constatación registral para que a través de su publicidad se incremente la seguridad en el tráfico jurídico de bienes.

            En esta resolución vuelve la DGRN a tomar en consideración al informe en defensa de la nota de calificación emitido por el Registrador. Vemos por tanto que se refuerza nuestra tesis de que la doctrina de la DGRN en este punto depende de la persona que tenga que hacer la propuesta de resolución, sin que en las altas instancias de la propia Dirección exista nadie que imponga una uniformidad de criterio en tema tan importante y trascendente. Difícilmente podrán ser vinculantes las resoluciones de la DGRN, si su doctrina no sigue una línea uniforme, y además coherente, con la finalidad  que deben presidir todas sus actuaciones. (JAGV)

Enlace: BOE.

21. TRACTO SUCESIVO: NO ES INSCRIBIBLE UNA ESCRITURA DE VENTA CONTRADICTORIA CON OTRA  OTORGADA DESPUES, PERO YA INSCRITA. R. 23 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            HECHOS: 1.- Sobre un solar de 305,10 m2, se declara un edificio que ocupa el total solar, compuesto de local comercial y dos plantas de pisos (estamos en los años 50).

            2.- En 1953, el titular del solar anterior Sr A, segrega del mismo 36 m2 (parece ser que, pese a todo, el edificio no ocupaba el solar total) y los vende a B, quien, a su vez, los agrupa con otro solar colindante de su propiedad, formando un solar de 134 m2. Sobre este solar el Sr B, ocupando toda la superficie agrupada, declara un edificio compuesto de local y vivienda, y vende, a continuación, a C, el piso primero. La escritura de segregación, agrupación, obra nueva y venta, no se inscribe en el R de la Propiedad.

            3.- En 1954, el propietario del solar primitivo de 305,10 m2 Sr A, vende a los esposos D y E la totalidad del edificio y terreno, y éstos lo inscriben en el Registro de la Propiedad.

            4.- En el año 2003,  el Sr C, titular del piso comprado (que no había inscrito), presenta su escritura de compra, en la que se incluyen también la segregación previa, agrupación y obra nueva, y además acompaña una instancia en la que solicita la inscripción a su favor del piso adquirido en su día.

            El Registrador deniega la inscripción de la escritura de compra en base a los principios de prioridad, fe pública y tracto, ya que los 36 metros segregados en su día, aparecen hoy inscritos, con el edificio declarado, a favor de los esposos D y E.

            Ante ello, el comprador Sr C recurre y alega “que ante las diferencias y posibles errores entre los documentos públicos y las anotaciones registrales, y con la realidad y evidencia de los hechos, se debe inscribir totalmente el piso primero por considerar que no se vulneran los derechos de persona alguna y que los 36 m2 están excluidos virtualmente y realmente de la finca originaria”.

            DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso por entender que dichos 36 m2 segregados y luego agrupados y sobre los que se declara la obra nueva, de la que forma parte el piso vendido y no inscrito en su día, forman parte de otra finca, que, al figurar hoy registrada a favor de otra tercera persona, impide inscribir la segregación practicada, y por tanto la agrupación, obra nueva y venta, por aplicación del principio de tracto sucesivo. (JLN).

Enlace: BOE.

22. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. SU DETERMINACIÓN PRECISA Y SUMARIA.  R.25  de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            DOCTRINA: No es admisible, como objeto de una sociedad limitada, el redactado en los siguientes términos: “compra y venta al mayor y detall(...) respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas”.  Basa la DGRN su negativa en que se trata de un objeto genérico que prácticamente permite abarcar cualquier actividad mercantil, lo que es incompatible con la trascendencia del objeto, tanto en el ámbito interno como en el externo a la sociedad.

            COMENTARIO: Se trata de una resolución confirmatoria  de doctrina sentada en resoluciones anteriores de las que se cita en el Vistos las siguientes: R/ de 4 de Marzo y 24 de Noviembre de 1981, 1 de Diciembre de 1982,, 22 de Agosto de 1983, 18 de Mayo de 1986, 13,14 y 15 de octubre de 1992 y 1 de Septiembre de 1993, siendo esta última la específicamente contemplada en el fundamento de derecho segundo. Como vemos es larga la trayectoria de la DGRN en rechazar objetos genéricos, tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas, pues los mismos contradicen las exigencias de los art. 117 y 178 del RRM. Lo realmente positivo de esta resolución es que al estar dictada y ser la primera sobre esta materia tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 7/2003 de Nueva Empresa, que admite de forma legal los objetos genéricos, viene a confirmar jurisprudencialmente, algo que no estaba suficientemente claro en la Ley citada: que el objeto social, tal y como es admisible para la Nueva Empresa (Cfr. art.132.1 LSRL) no lo es para la sociedad limitada normal y por tanto en caso de transformación de una sociedad Nueva Empresa en otro tipo de sociedad, fundamentalmente limitada o anónima, o en caso de que la Nueva Empresa continúe sus actividades como sociedad limitada normal u ortodoxa (Vid. art. 144 LSRL), siempre será necesario modificar el objeto de la sociedad, adaptándolo a las leyes que rijan las respectivas sociedades y fundamentalmente a los artículos 117 y 178 RRM. Es importante por tanto esta resolución pues con la ley citada siempre se podría alegar que si el legislador aceptaba ese objeto genérico para una sociedad de capital, el mismo sería también admisible para otras sociedades de la misma naturaleza. Ya vemos que no es así y que por tanto el genérico y anormal objeto de la sociedad Nueva Empresa (comercial, de intermediación, de servicios, etc), queda limitado para la misma y con la finalidad señalada en la Exposición de Motivos de la Ley: Permitir que la sociedad cambie de actividad sin necesidad de modificar el objeto social. Claro está que ello también se conseguiría con un objeto amplio pero con especificación de las varias actividades a desarrollar por la sociedad, lo que viene a poner de relieve, una vez más, las tremendas incongruencias y errores cometidos en la creación de la Nueva Empresa que la están conduciendo al fracaso más clamoroso. Reconociéndolo así ya ha sido creado en el Ministerio un grupo de estudio para la reforma de una Ley que tiene poco más de un año de vigencia. (JAGV).

Enlace: BOE.

***23. CENSO ENFITEUTICO: EL TITULAR DEL DOMINIO DIRECTO ES EL VERDADERO DUEÑO. RELEVANCIA DEL INFORME TECNICO EN LAS MODIFICACIONES HIPOTECARIAS. R. 26 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante en parte.

            HECHOS: Se agrupan cuatro fincas, y sobre ellas se declara una obra nueva y se lleva a cabo una compraventa: dos de las fincas están inscritas en pleno dominio; de otra, el “agrupante” es sólo titular del dominio directo (sin que figure inmatriculado a su favor el dominio útil, aunque en la escritura se insta la inmatriculación de éste a su favor); y una última finca está pendiente de inmatriculación, y se pretende inmatricular en base a un certificado descriptivo y gráfico y su referencia a un título previo de herencia, que no se acompaña. La agrupación se completa con un certificado técnico.

            El Registrador deniega la inscripción porque: 1.- No es posible agrupar una finca de la que el titular lo es sólo del dominio directo, y aunque se pretende ahora la inmatriculación del dominio útil a su favor, no existe título previo, ni causa para ello. 2.- La agrupación sólo la puede llevar a cabo el titular del dominio útil, pero no el del dominio directo. 3.- De las descripción de la finca no resulta su colindancia, como exige el art 45 del RH. 4.- Falta un título suficiente para inmatricular la última finca, ya que no es suficiente el certificado catastral aportado.

            RECURSO: El Notario autorizante recurre la calificación en base a: 1.- El verdadero dueño es el dueño directo, conforme al art 1605 del c.c. y art 8 de la LH que reconoce la inscripción del dominio directo compatible con varios dominios útiles, lo que no sólo posibilita la inmatriculación del dominio directo, sino su agrupación con otra finca, pese a la subsistencia del dominio útil. 2.- En cuanto a la no perfecta identificación entre la descripción del documento catastral y la descripción de la finca, se acompaña certificado técnico aclaratorio y además la agrupación se dirige a lograr una mayor identificación de la finca y sus excesos de cabida, así como la concordancia registral y catastral.

            INFORME: El Registrador alega que está inscrito el dominio directo pero no el útil y sólo la reunión de ambas titularidades permite la transmisión del pleno dominio. En la moderna doctrina, el verdadero dueño lo es el del dominio útil (así Ley Catalana 6/1990). Tampoco es admisible la agrupación, cuando no se identifican claramente la finca agrupada y las de origen, y si ésta no se actualiza, no es posible que el Registrador califique su correlación. No existe por último identidad entre la finca agrupada y la nueva que se pretende inmatricular.

            DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso en tres de sus puntos, pero lo estima en dos puntos de gran importancia:   

            1.- Tras de examinar la naturaleza y evolución de la enfiteusis y en contra de la moderna doctrina y de lo que establece el Dcho Catalán (que da prevalencia al dueño útil sobre el directo), establece el principio de que el verdadero dueño, en el modelo de enfiteusis del c.c., es el DUEÑO DIRECTO, quien cede el dominio útil reservándose el dominio directo y el dcho a percibir una pensión, y se basa para ello en el art 1647 y 1651 c.c. POR TANTO EL DUEÑO DIRECTO PUEDE PERFECTAMENTE AGRUPAR LA FINCA EN QUE TIENE SU DOMINIO DIRECTO CON OTRAS EN LAS QUE TIENE LA PLENA PROPIEDAD.

            2.- En cuanto a la inscripción de la agrupación, dadas las dudas que presenta la posible colindancia de las cuatro fincas, la DG da gran relieve al certificado técnico “las dudas quedan despejadas por la aportación del certificado técnico, y si éste complementa la certificación catastral descriptiva y gráfica, no hay obstáculo que impida esa agrupación, sin perjuicio de que posteriormente la certificación catastral pueda actualizarse”

            3.- Se rechaza sin embargo el recurso en cuanto a los otros puntos: no es admisible la inmatriculación del dominio útil a favor del titular del dominio directo, dado que no se aporta título que justifique la adquisición previa; y no se admite la inmatriculación de la cuarta finca en base a los documentos aportados, ni en base a los argumentos de la Rs de 26 junio de 2003. Tampoco cabe pues sin esa base la inscripción de la obra nueva y venta posterior.

            COMENTARIO: A destacar, a mi juicio, los dos puntos, ya resaltados: - en contra de la moderna doctrina y de la Ley Catalana de 1990, la DG considera, en la enfiteusis, verdadero dueño al dueño directo, quien puede efectuar cualquier acto dispositivo o de gravamen, con mantenimiento del dominio útil en otra persona.  - Pero también considero de gran importancia al segundo: se da gran relevancia al certificado técnico, en cualquier modificación hipotecaria o de otro tipo. Pensemos en los problemas que se presentan con las antiguas descripciones de fincas rústicas, hoy urbanas, o que han sufrido múltiples segregaciones que las hace irreconocibles, y cuya descripción anterior nada tiene que ver hoy con su realidad actual. El apoyo en el informe técnico y en la certificación catastral descriptiva y gráfica, puede ser un paso importante a la hora de identificar tales fincas con su antigua y nueva y actual descripción. (JLN).

Enlace: BOE.

**24.- LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA (INCLUSO EN EL FIDEICOMISO DE RESIDUO) IMPLICA LA VULGAR. R. 27 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

            HECHOS: Doña A otorga testamento abierto en el que “instituye único y universal heredero en pleno dominio a su esposo B. De los bienes que éste no hubiere dispuesto por actos inter vivos, para lo que queda facultado sin limitación de clase alguna, establece una disposición testamentaria de residuo a favor de su sobrino C, a quien sustituye, si le premuriere, por los hijos o descendientes legítimos que dejare”

            Premuerto el esposo y heredero B a la testadora, y una vez muerta ésta, el sobrino C otorga escritura de aceptación de herencia, que el Registrador rehúsa inscribir porque: 1.- la disposición de residuo no es verdadera sustitución fideicomisaria y no atribuye al favorecido, desde el fallecimiento del causante, un derecho firme y definitivo, sino sólo una expectativa, cuya adquisición definitiva, depende de que, al fallecimiento del instituido, no se haya ejercitado por éste la facultad de disponer de la totalidad de los bienes. 2.- El favorecido por el residuo no puede entenderse llamado como sustituto vulgar. 

            El Notario recurre alegando que para el caso concreto es clara la intención de la testadora de que el sobrino heredara el residuo, al fallecimiento del esposo, así como también era evidente el deseo de que la heredara, caso de premorir, a la testadora su esposo. El Registrador se apoya en que no está claro que en el testamento se establezca una verdadera sustitución fideicomisaria de residuo, ya que la testadora no la calificó así en el testamento.

            DIRECCIÓN GENERAL: La DG, aunque resalta que se debe estudiar cada caso concreto, dada la ausencia legislativa del principio de que la sustitución fideicomisaria implique la vulgar, admite el recurso en base a:           1.- Rechaza aquellas posiciones que consideran de plano que la s. fidicomisaria nunca implica la vulgar, alegando que el sustituto fideicomisario no adquiere, desde la muerte del causante, un derecho definitivo, sino una simple expectativa, y ello en base a que (como dice la generalidad de la doctrina) lo condicionado no es la cualidad de sustituto, sino el quantum de lo que adquiera el mismo. Incluso en el Derecho Catalán donde la sustitución fideicomisaria, sea o no de residuo, se configura siempre como condicional, no se excluye que la misma implica siempre la vulgar, incluso en la preventiva de residuo.

            2.- La generalidad de la doctrina entiende que conforme al art 783 c.c. el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria.

            3.- En el testamento en cuestión se recoge una disposición testamentaria de residuo subsumible en los fideicomisos de residuo, como modalidad de la sustitución fideicomisaria.

            4.- Y que, en el testamento concreto, ningún dato permite presumir que la voluntad de la causante fuera la de abrir la sucesión intestada, caso de premorirle el esposo, y por el contrario, su voluntad era la de que, en este caso, la sucediera el sobrino. (JLN).

Enlace: BOE.

**25. SEGURO DECENAL: NO ES EXIGIBLE SI EL AUTOPROMOTOR ES UNA SOCIEDAD INMOBILIARIA QUE CONSTRUYE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO. R. 28 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

            HECHOS: Se formaliza acta notarial de fin de obra, y en ella, la propietaria que es la Mercantil X S.L., declara la terminación de una vivienda unifamiliar, haciendo constar expresamente que “siendo el destino principal del inmueble el de vivienda, de uso propio y de conformidad con las disposiciones legales vigentes, no es necesaria la constitución del seguro decenal exigido por la Ley de la Edificación, sin perjuicio del compromiso que adquieren en el supuesto de venta futura de la vivienda, antes del transcurso de diez años, a instancia del posible comprador, de constituir el seguro decenal por el tiempo que faltara para concluir los diez años legalmente exigidos”. La Sociedad es una Mercantil dedicada a la actividad inmobiliaria y no tiene su domicilio social en la vivienda cuya terminación se declara.

            El Registrador rechaza la inscripción dado que no se está ante el caso de “una única vivienda unifamiliar para uso propio”. Critica a este efecto la Rs de 9 de julio de 2003, que, en un supuesto similar, no viene a señalar los requisitos y supuestos que han de darse para entender que una sociedad es autopromotora individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. En este caso no se fija cual sea el uso propio, ni de quien es ese uso propio, ni tampoco lo acredita. En definitiva, se está sustituyendo una obligación legal, por un futuro compromiso de la sociedad, a instancia de un posible comprador, de constituir ese seguro, o, lo que será más normal, renunciar a su exigencia.

            Para el recurrente, la ley no exige acreditar ese uso propio, sino que pide la simple manifestación de “destinarse a uso propio”, sin exigir que sea el domicilio de la sociedad. Y que el mecanismo de defensa que tiene el comprador es exigirle concertar un seguro por el tiempo que reste hasta los 10 años.

            El Registrador insiste en su informe que, de seguir este camino, las Promotoras de viviendas tendrían el camino abierto para excluir el seguro decenal en todos los casos de viviendas unifamiliares.

            DIRECCION GENERAL: La DG insiste en la interpretación literalista de la Ley de Ordenación de la Edificación, y encuentra apoyo en la Instrucción de 3-diciembre-2003 y Rs 9 julio 2003. Queda, conforme a ellas, exceptuado del seguro decenal el caso de “autopromotor individual de un única vivienda unifamiliar para uso propio” y por tanto tratándose de una vivienda unifamiliar aislada y destinándose a uso propio de la sociedad declarante, no es precisa la contratación del seguro. La defensa del adquirente es exigir la concertación del seguro, en su caso.

            Se requiere para la excepción alegada y aquí se cumple: ser autopromotor individual; construir una sola vivienda para uso propio, es decir tener la intención de que la misma sea usada para sí, y no tener, desde el primer momento, intención de transmitirla; y si la vivienda se transmite en el futuro, en el plazo siguiente de 10 años, se debe acreditar por cualquier medio (acta notoriedad, certificado de empadronamiento, licencia de primera ocupación) el uso propio, como hecho pasado. Y el concepto de vivienda para uso propio exige, que la misma se destine a uso propio por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal, y ello aunque el autopromotor sea una sociedad dedicada a la promoción, venta y alquiler de inmuebles, y sea cual sea el uso a que se destine siempre que sea un uso para sí (sic). Por lo demás el tercero queda protegido desde el momento que constan en el Registro las limitaciones afectantes al inmueble.

            COMENTARIO: El Registrador tiene más razón que un “santo”. Con esta postura se está creando un “burladero” para que, sea cual sea, el autopromotor (incluso una inmobiliaria) pueda escapar a la exigencia del seguro decenal, y la única defensa (utópica defensa, diría yo) es la del particular que compra después la vivienda, con conocimiento de que no tiene contratado dicho seguro.

            En definitiva y resumiendo, la doctrina de la DG para excluir la exigencia del seguro decenal, es ésta:

            1.- El autopromotor debe ser individual, puede ser una persona física o jurídica, incluyendo aquí a las sociedades inmobiliarias (lo que no se permite es la compra por varias personas o entidades, que sería plural).

            2.- Debe tratarse de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Es decir una vivienda aislada (por ejemplo un chalet) y debe manifestarse que es para “uso propio”, sin acreditarlo, y sin que tampoco tenga nada que probar, puesto que puede tratarse de cualquier finalidad que sea para uso de la Mercantil y no necesariamente para su domicilio social (¿residencia veraniega de sus directivos?).

            3.- No se exige que sea primera vivienda, ya que puede ser primera o segunda vivienda, y aunque la residencia y destino a uso propio sea meramente temporal (¿y cual es el plazo?, un mes, un año, una semana…)         4.- La venta posterior exigirá que se pruebe por cualquier medio (acta, padrón u otro) que se ha destinado a uso propio de la Mercantil (no cabe el uso propio por un tercero) y no es necesario que se destine a domicilio social.

            5.- En el Registro constará que no se ha obtenido el seguro decenal, y ésta será para la DG suficiente garantía, ya que se tendrá pleno conocimiento por el tercero de las limitaciones afectantes al inmueble.

            Realmente, como digo, se está dando, a mi juicio, carta de naturaleza a la exclusión del seguro decenal a las viviendas unifamiliares, y aunque, desde un punto de vista constructivo, puede existir alguna justificación (es realmente muy difícil que en el curso de diez años, se venga abajo la estructura de un chalet unifamiliar) desde el punto de vista legal es, repito, en mi opinión personal, injustificable. (JLN).

Enlace: BOE.

La Sentencia de 22 de Junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona considera no ajustada a Derecho esta Resolución

Esta sentencia admite que el concepto de autopromotor individual puede aplicarse a tanto a personas físicas como a jurídicas, pero respecto de los  requisitos de ser una única vivienda y para uso propio, considera errónea la interpretación realizada por la resolución:

- no puede considerarse "única" vivienda unifamiliar cuando conste al Registrador –en el caso, se acredita mediante certificación registral de otro Registro- que la sociedad ya tenía inscrita otra vivienda unifamiliar, por lo que no cabe aplicar la dispensa del seguro decenal.

- tratándose de personas jurídicas no basta la mera manifestación de uso propio de la vivienda unifamiliar, siendo necesario determinar a qué uso se refiere y acreditarlo. “De ser suficiente la mera manifestación las sociedades promotoras, tendrían un camino para excluir el seguro en los casos de construcción de viviendas unifamiliares. Las garantías fijadas en la ley se vendrán abajo y lo que la D. Ad 2ª LOE contempla como una excepción se habría convertido en una regla general indiscriminada e incontrolable”.(JCC)

PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE

* 26. ADJUDICACIÓN DE FINCA EMBARGADA: TITULAR REGISTRAL NO DEMANDADO.  R. 29 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            Caso planteado: Una finca figura inscrita en el registro por mitad y pro indiviso a favor de 2 personas solteras; posteriormente se practica anotación de embargo sobre la totalidad de la finca en un procedimiento dirigido sólo contra una de ellas y notificada al otro, como si los bienes estuvieran inscritos en régimen de gananciales. Presentado el mandamiento para la inscripción de la adjudicación y cancelación de cargas sobre la totalidad de la finca el Registrador inscribe la adjudicación sólo respecto de la mitad indivisa del titular demandado, denegándola en cuanto a la otra mitad por figurar inscrita a favor de una persona que no es aquélla contra quien se decretó el embargo y porque para inscribir o anotar títulos por los que se transmita el dominio sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

            La DGRN da la razón al Registrador, ya que es principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico el que no pueda inscribirse título alguno que no aparezca otorgado por el titular registral, o que haya recaído en procedimiento judicial entablado contra él. Y ello a pesar de que el embargo hubiera sido anotado sobre la totalidad de la finca, ya que, además de que la anotación preventiva no es constitutiva, la práctica de una anotación eventualmente incorrecta, no menoscaba la presunción de existencia y pertenencia del bien a tercero distinto del ejecutado que resulta de la inscripción de dominio a su favor. (MN)

Enlace: BOE.

27. ART. 206 LH; ES PRECISA CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y QUE LA FINCA NO ESTÉ YA INSCRITA. R. 3 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            Se plantean en el presente recurso 2 cuestiones:

            1. -Si es preciso aportar certificación catastral descriptiva y gráfica para inmatricular una finca por el procedimiento del artículo 206 L. H. Así lo entiende la DGRN  de acuerdo con el artículo 53.7 de la ley 13/1996, sin que sea suficiente la aportación del impreso de declaración de alteración de bienes inmuebles de naturaleza urbana.

            2. -De la misma documentación presentada resulta que la finca que ahora se pretende inmatricular ya figura inscrita en el Registro de la Propiedad como exceso de cabida de otra finca registral; el Ayuntamiento pretende que se deje sin efecto esa inscripción del exceso de cabida y que, en consecuencia, se inmatricule a favor del Ayuntamiento. Resuelve la DGRN que practicado un asiento en el Registro queda bajo la salvaguardia de los Tribunales produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia ley (Art. 40) donde se regula los mecanismos para lograr la rectificación del contenido del Registro cuando es inexacto. Por ello, no cabe inmatricular la finca a favor de la Ayuntamiento, ya que de acuerdo con el artículo 199 L. H. es premisa de toda inmatriculación que las fincas no estén inscritas a favor de persona alguna. (MN)

Enlace: BOE.

28. TRACTO SUCESIVO: IMPOSIBILIDAD DE INSCRIBIR DETERMINADAS MODIFICACIONES DE LA PH Y SERVIDUMBRE DE PASO, SI YA HAN SIDO INSCRITAS LAS VENTAS DE LOS PISOS. R. 4 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            HECHOS.-  Otorgada escritura de constitución de servidumbre por el titular de un edificio en favor de otro colindante, con el consentimiento del local a que afecta (y recogida esa servidumbre al parecer en las escrituras de venta posterior de los distintos componentes, las cuales no se acompañaron a ésta, al tiempo de solicitar su inscripción) y llevada a cabo determinada modificación de la propiedad horizontal del edificio (supresión de un garaje), modificación que no se inscribe y es presentada en el Registro con posterioridad a la venta e inscripción de tales componentes, no es posible proceder a inscribir aquella sin el consentimiento unánime de los actuales titulares registrales.

            DIRECCION GENERAL.- Constituida una servidumbre de paso, la misma se presenta en el R de la P, después de que tengan acceso al mismo determinadas ventas de sus componentes, otorgadas después de la formalización de aquella. Se acompañan al recurso copias simples de las ventas, en las que se recoge con conocimiento de los compradores, la citada servidumbre. Pero tales copias no se habían tenido a la vista por el Registrador, al tiempo de su calificación, por lo que no se pudieron tomar en cuenta.

            En segundo lugar se modifica la obra nueva y división horizontal del edificio, en el sentido de que se suprime una plaza de garaje. Pero también esta escritura se presenta en el Registro cuando han accedido al mismo varias escrituras posteriores de ventas de ciertos componentes.

            En el primer caso, no se pueden tomar en cuenta en el recurso, aquellos documentos que no se tuvieron a la vista por el Registrador, al tiempo de la calificación. En el segundo supuesto, la modificación del título de la propiedad horizontal exige el acuerdo unánime de los propietarios, y el hecho de acudir, dicha modificación, al Registro cuando ya se han inscrito las ventas de ciertos departamentos, exige el consentimiento de éstos. Por tanto se desestima le recurso. (JLN)

Enlace: BOE.

29. PODER PANA ENAJENAR A TITULO ONEROSO: INCLUYE LA CESIÓN POR ALIMENTOS; AUTOCONTRATACIÓN. R. 8 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

            Supuesto planteado: se otorga poder general "aunque se incida en la figura jurídica de la autocontratación" para comprar, vender... y por cualquier otro título oneroso enajenar y adquirir bienes muebles e inmuebles... contratar activa o pasivamente rentas, pensiones y prestaciones periódicas, temporales o vitalicias. El 15 de abril de 2003 el apoderado, en representación del poderdante, celebra consigo mismo contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos y por el que adquiere la nuda propiedad de una finca a cambio de cuidar y asistir a la cedente en todas sus necesidades hasta su fallecimiento. El 17 de julio fallece la poderdante. Se presentan los citados documentos en el Registro, junto con el certificado de defunción de la poderdante, al objeto de que se practique la inscripción de la consolidación del usufructo con la nuda propiedad.

            El Registrador rechaza la inscripción por carecer de facultades el apoderado y no ser admisible la autocontratación en un poder general.

            La DGRN por lo que se refiere a la autocontratación, señala que lo que interesa dilucidar es si en nuestro ordenamiento jurídico se admite la autocontratación en sede de representación voluntaria, y en caso afirmativo, cuáles sean los requisitos para que la autonegociación revista las apariencias de validez y eficacia que la hagan merecedora de formalización en escritura pública y de inscripción registral. Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina del Centro Directivo, en relación con la interpretación mayoritaria de artículos como el 1459. 2 CC y 267 CCm, de los que se desprende que el comitente o mandante tienen el poder de autorizar previamente o ratificar la auto compra verificada por sus respectivos comisionistas o mandatarios, y la línea jurisprudencial constante en materia de contratación concluye "que el auto contrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que pueda haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando es autorizado expresamente en el poder de representación... sin que la previa autorización, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales...": es decir, que la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la licencia o dispensa del poderdante, sin que sea preciso que tal licencia o dispensa de reúnan requisitos especiales de forma; todo ello no implica que el hecho de haber concedido tal dispensa no permita al poderdante reaccionar ante el posible abuso que cometa su representante al autocontratar, por cuanto siempre tiene abierta la vía jurisdiccional para impugnar los negocios abusivos que haya podido concertar su apoderado, ya que la dispensa no puede ser interpretada como una renuncia anticipada y de las acciones correspondientes.

            Por lo que se refiere al otro de los defectos alegados por el Registrador: no estar el contrato que se realiza dentro de las facultades concedidas al apoderado, ya que no se cita expresamente la de realizar cesiones, que la interpretación de poderes ha de ser siempre restrictiva, y que el carácter aleatorio del contrato junto con la proximidad entre su celebración y el fallecimiento de la poderdante excluye el carácter oneroso de la cesión y lo aproxima a una donación, la DGRN lo revoca igualmente porque el contrato, cuando se realizó, era aleatorio y tal categoría está incluida en la de los contratos onerosos, sin que se pueda presumir que cuando se otorgó existiera una “contemplatio mortis” y por tanto, encubriera una donación. (MN)  

Enlace: BOE.

*30. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA REFORMA DE LA LEC. R. 12 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            Se plantea en el presente recurso si puede ser cancelada por caducidad, mediante una instancia del titular, una anotación preventiva de embargo que se prorrogó antes de la entrada en vigor de la reforma del artículo 86 L. H.

            La DGRN, aplicando la doctrina de las resoluciones de 29 de mayo de 1998 y 27 de febrero de 2004 entiende que, de acuerdo con la anterior redacción del artículo 199.2 R.H., no se podían cancelar por caducidad las anotaciones prorrogadas decretadas por la autoridad judicial pese al vencimiento de la prórroga hasta que no hubiera recaído resolución firme que pusiera fin al procedimiento en que aquélla se acordó. Ahora bien, para conciliar los diferentes intereses en juego, (es decir que la anotación prorrogada no puede subsistir indefinidamente una vez terminado el procedimiento pero que, la cancelabilidad inmediata de la anotación una vez firme la resolución recaída dejaría frustrados en buena medida los objetivos perseguidos por el citado art., pues el litigante favorecido por el precepto no tendría margen temporal para hacer efectiva a su favor una prioridad registral que se la habría garantizado durante todo procedimiento); se hacía preciso, articular un plazo razonable a contar desde la firmeza de la resolución que ponga fin al procedimiento durante el cual se mantendrá la vigencia de la anotación ordenada en el y oportunamente prorrogada, precisándose para su cancelación la acreditación del transcurso de dicho margen temporal; y que, de los diferentes plazos que el legislador hipotecario adoptar, el plazo de 6 meses del artículo 157 L.H. parece el más adecuado. Aplicando dichas Resoluciones, podría practicarse la cancelación si se acreditara la finalización del procedimiento en que se ordenó, siempre que hubiera transcurrido un plazo prudencial.

            Se plantea la Dirección General si una vez transcurridos 4 años desde la de reforma del artículo 86 L. H.-enero de 2000-, y puesto que a partir de dicha fecha se recogió la posibilidad de prórrogas ulteriores, debería o no seguirse manteniendo la aplicación teleológica de tal doctrina legal, pues en dicho plazo los interesados si podrían haber instado una nueva prórroga. Pero no resuelve esta cuestión al no ser objeto de discusión en el presente recurso.  De momento, la doctrina oficial está en el punto VI de la la Instrucción de 12 de diciembre de 2000. (MN)

Enlace: BOE.

31. PR. DE TRACTO SUCESIVO; SEGREGACIÓN PREVIA PRESENTADA POSTERIORMENTE.  R. 16 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 31 de diciembre de 2004.

            Se trata en el presente recurso de la inscripción de una escritura por la cual la sociedad dueña de una finca, segrega y vende una parcela, cuando en el Registro y antes de la presentación del documento, ya se había inscrito un título por el cual, la misma sociedad vendía la totalidad de la finca expresando que tenía una menor cabida según reciente medición. El Registrador suspende la inscripción de acuerdo con el artículo 20 L. H.

            La DGRN confirma el criterio del Registrador, ya que si bien en el plano civil la preferencia de una relación jurídica sobre otra se atribuye de acuerdo con la fecha del título constitutivo, en el plano registral, se atiende al momento en que los títulos acceden a al Registro. Es cierto que en el presente caso al vender la sociedad posteriormente la totalidad de la finca matriz, se expresó y así se inscribió, que la cabida originaria resultaba ser menor según reciente medición; sin embargo esta circunstancia no debe considerarse suficiente para recuperar ahora esa superficie voluntariamente disminuida: para ello debiera haberse explicado esa discordancia en aquella escritura, a fin de que en el Registro pudieran constar la existencia de segregaciones previas no inscritas (como prevé el artículo 43.3 R.H.) para que al llegar la segregación retrasada no se rechace por no estar otorgada por el titular registral. Por tanto, practicada una inscripción en virtud de un título que se opone y es incompatible con el que ahora pretende acceder a Registro y de acuerdo con los principios registrales de salvaguardia judicial de los asientos, tracto sucesivo y legitimación, procede confirmar el defecto alegado por el Registrador. (MN)

Enlace: BOE.

32. SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN REGISTRAL MEDIANTE DOCUMENTO PRIVADO. R. 17 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 31 de diciembre de 2004.

            Se presenta en el Registro instancia privada en la que se solicita la cancelación de una inscripción de venta de la nuda propiedad de una finca, aportándose para ello un documento privado que, según el presentante demuestra que no fue una venta sino un «contrato vitalicio oneroso», y alegando tal presentante que tal documento privado es inscribible por haber sido admitido como prueba documental en un procedimiento de divorcio.

            No cabe inscribir porque los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales, porque no se puede cancelar una inscripción sin que exista consentimiento del titular, prestado en escritura pública, o resolución judicial y porque no se cumple el requisito de documentación pública (el haber sido utilizado en un juicio no eleva el documento a la categoría de público).

Enlace: BOE.

33. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PROCEDE CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. R. 18 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 31 de diciembre de 2004.

            Se trata de un mandamiento que ordena la cancelación de las cargas posteriores a una anotación preventiva de embargo ordenada en el procedimiento que ha motivado la adjudicación. Al presentarse el mandamiento la anotación había caducado.

            La DG reitera la doctrina de que, caducada una anotación preventiva de embargo –haya sido o no formalmente cancelada- no pueden cancelarse las cargas posteriores acordadas en el auto por el que se adjudica el derecho embargado si el mandamiento judicial dictado al efecto se presenta en el Registro una vez se haya producido aquella caducidad. La solución no difiere por el hecho de que, al otorgarse el auto todavía estuviese vigente la anotación, pues lo contrario dejaría al arbitrio del interesado su vigencia. Técnicamente dichas cargas han dejado de ser posteriores desde un punto de vista registral, al extinguirse, por su caducidad, la anotación, sin perjuicio de la sustantividad civil que pudieran tener.  

            Aprovecha el Centro Directivo para hacer un estudio de la evolución legislativa sobre la materia en hipotecas y embargos, resaltando una progresiva tendencia al automatismo y a la pura preferencia tabular.

            Nota: es de recordar la R. 23 de mayo de 2002 que prevé un plazo de seis meses para imponer la caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente a contar desde la fecha del auto.

Enlace: BOE.

   Visitas desde el 4 de diciembre de 2004