RESOLUCIONES DE MERCANTIL Y BIENES MUEBLES DE LA DGRN PUBLICADAS EN EL BOE DURANTE 2004

INFORME Nº 112 (BOE DE ENERO-2004) 

6. LIMITACIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. AUDITORIA DE CUENTAS.  R. de 1 de diciembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

            Se plantean en el presente recurso diferentes cuestiones:

            1.- Si es o no inscribible una cláusula estatutaria de una S.A. que restringe la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los accionistas un derecho de adquisición preferente por un precio que, "a falta acuerdo, será el que corresponda al valor real de la acción, entendiéndose por tal el que determine el  auditor de la sociedad, y si ésta no estuviera obligada la verificación de las cuentas contables, el auditor que, a solicitud de cualquiera de los interesados, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social, siendo por cuenta del peticionario el pago de los honorarios del auditor". La Registradora entiende que no es inscribible la referencia a que el valor lo fije el auditor de la sociedad, ya que incurre en incompatibilidad, de acuerdo con el artículo 8.2.f de la Ley de Auditoria de Cuentas -tras la reforma operada por la ley 44/2002, 22 de septiembre-.

            La Dirección General, en la interpretación del citado Art. 8.2.f, a pesar de que la propia LSA, en su Art. 64, tras la reforma operada por la misma ley 44/2002, para la valoración de las acciones en las transmisiones mortis causa establece que habrá de ser fijado, no por el auditor de cuentas de la sociedad sino por "un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad ", resuelve que esta prohibición no es aplicable a los supuestos de regulación estatutaria de las restricciones a la transmisibilidad voluntaria ínter vivos, de acciones. Razona que si bien es cierto que el citado artículo 8.2. f establece como causa de incompatibilidad de los auditores "la prestación al cliente de auditoria de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad" este precepto no puede tener como conclusión la proscripción de todo pacto que atribuya al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor razonable de las acciones, si como ocurre en la cláusula debatida se respetan los límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones es decir, que asegure al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones. Todo ello sin perjuicio de que, si la fijación del valor de las acciones por el auditor implica para el socio una vinculación excesiva, quede a salvo un eventual control judicial de tal extremo.

            2. - La otra cláusula debatida regula el derecho de los accionistas que representen al menos el 5% del capital a pedir nombramiento de auditor que revise las cuentas anuales del ejercicio anterior pero con distintas condiciones:

• Se atribuye al administrador de la sociedad la competencia para nombrar al auditor. La Dirección General, confirma el criterio de la Registradora, ya que el artículo 205.2 de la LSA. exige que la designación del auditor la haga el Registrador Mercantil, y ello porque la finalidad de tal auditoria es someter a juicio las cuentas anuales formuladas por el propio administrador.

• Exige que el solicitante exprese la causa de la solicitud; también en este punto la Dirección General, confirma el criterio de la Registradora, ya que la sociedad no puede establecer medidas para restringir el derecho de la minoría a pedir que se auditen las cuentas.

• Requiere que las cuentas anuales todavía no estén aprobadas; se rechaza igualmente este pacto, ya que ni la LSA ni el RRM establecen tal condicionamiento

• Y por último, impone que el gasto de la auditoria lo pague el solicitante, lo cual también es rechazable ya que según el criterio de la Dirección General no cabe alterar la previsión legal de que los gastos han de ser a cargo de la propia sociedad. (MN)

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9. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y ADJUDICACIÓN GRATUITA A TERCERO NO SOCIO. EXCLUSION DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.  R. 4 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

            Idéntica a la R. de  23 de julio de 2003, cuyo comentario se reproduce ligeramente ampliado.

            Se pretende la inscripción del acuerdo de aumento de capital de una S. L., con cargo a reservas adoptado con el voto favorable de la mayoría de los socios, y en contra de una minoría, por tanto sin unanimidad, adjudicando las nuevas participaciones sociales a personas extrañas a la Sociedad de forma gratuita, concretamente a una Fundación, para lo cual se acuerda suprimir el derecho de asignación gratuita para los socios. El recurrente entiende, ante el silencio de la ley,  que de la misma forma que la mayoría social puede excluir el derecho de suscripción preferente (en los aumentos de capital con aportaciones onerosas) puede excluir el derecho de asignación gratuita (en los aumento de capital con cargo a reservas, y por tanto gratuitos para el socio).

            La LSA y la LSRL han consagrado el principio de que el socio ha de poder mantener su posición relativa en los casos de aumento del capital con creación o emisión de nuevas participaciones o acciones representativas de partes del mismo. Si el aumento es con cargo a reservas, como es el caso, se da un derecho de asignación o atribución gratuita de tales acciones o participaciones ya que la aportación se limita a una modificación contable de traspaso entre partidas del balance.

            Si la obtención de nuevas participaciones o acciones resulta onerosa para el socio, cabe la posibilidad de un acuerdo en Junta que excluya el derecho de adquisición preferente. Pero, aunque la ley calle, no puede darse la misma solución al caso en que la atribución sea gratuita, (es decir, con cargo a reservas) ya que, en este caso, el aumento de capital se lleva a cabo utilizando recursos que ya pertenecían a los socios y de los que no pueden ser privados. Además, tal asignación no precisa de manifestación expresa de voluntad al respecto y se asemeja más al derecho a participar en las ganancias obtenidas.

            Acaba concluyendo la DG que el derecho a la asignación gratuita (en el aumento con cargo a reservas) no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la junta (acordando p,ej, la exclusión del derecho a la asignación gratuita) al no estar basada esa potencial limitación en un interés social que pueda ser prevalente al interés de los socios a obtener los beneficios derivados de su participación. (AFS)

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10. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y ADJUDICACION GRATUITA A TERCERO NO SOCIO. EXCLUSION DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. R. de 9  de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

            Idéntica a la anterior. (AFS)

Enlaces: BOE. UA.

INFORME Nº 113 (BOE DE FEBRERO DE 2004) 

**17. UNA MISMA PERSONA PUEDE SER PRESIDENTE Y SECRETARIO DE LA JUNTA DE SOCIOS. R. 3 de enero de 2004, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2004.

            El Registrador Mercantil sostiene que «... No pueden recaer en una misma persona los cargos de Presidente y Secretario de la Junta, a no ser que sea el único asistente a la misma -en nombre propio y/o ajeno, circunstancia que, de concurrir, deberá expresarse en la certificación (artículos 110 y 113 de la Ley de Sociedades Anónimas)». Y califica el defecto de subsanable.

            LA DGRN reitera que el recurso gubernativo debe ceñirse a los defectos consignados en la calificación del Registrador, y que ésta debe contener la íntegra motivación de los mismos, por lo que no deben ser tenidos en cuenta los defectos expresados en el informe y no en dicha calificación.

            Estima el recurso y revoca la nota diciendo que “La dualidad de personas puede ser exigida por uno cualquiera de los asistentes en garantía de la credibilidad de la lista de asistentes y del acta que el Secretario está llamado a redactar, pero estando todos los socios (constituidos en Junta universal, en el presente caso) conformes con la concentración de las funciones en uno de ellos, no tiene sentido la imposición de designación de dos personas para desempeñarlas, en la medida en la que la credibilidad del acta reside primordialmente en su aprobación y no tanto en su firma. (JDR)

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INFORME Nº 114 (BOE DE MARZO DE 2004) 

*16. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PUEDE CERTIFICAR APODERADO. R. 15 de enero de 2004, DGRN, BOE del 9 de marzo de 2004.

            Se firma la certificación del acuerdo de la Junta por persona que no aparece inscrita como administrador y sí como  apoderado.

            LA DGRN señala que la persona que certifica los acuerdos como administrador único de la sociedad no consta inscrita en el Registro con tal cargo y sí únicamente como apoderado, lo que no le faculta para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (Cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil). (IES)

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33. DEPÓSITO DE CUENTAS: RA DEPOSITAR EL DE UN EJERCICIO HA DE ESTARLO EL DEL ANTERIOR.  R. 18 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 30 de marzo de 2004.

            En el presente caso, las cuentas del ejercicio 2001 no han sido depositadas, por lo que, mientras no se haga, el Registro tiene que permanecer cerrado resultando imposible el depósito de las cuentas del ejercicio 2002 que se pretende. (JFME)

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34. DEPÓSITO DE CUENTAS: INFORME DEL AUDITOR DE CUENTAS. R. 19 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 30 de marzo de 2004.

            No puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral mientras su petición, o estuviese pendiente de decisión o hubiese sido atendida por el Registrador Mercantil o por el Juez. En el presente caso, la solicitud, en el momento de la calificación, estaba pendiente de la decisión que vía recurso ante la DGRN. (JFME)

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INFORME Nº 115. (BOE ABRIL -2004)

*7. RECHAZO DE RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL POR COINCIDIR CON UNA MARCA. R. 24 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

            La DGRN recuerda que en más de una ocasión la doctrina de este Centro ha lamentado la falta de una normativa lo suficientemente clara como para poder fundar el rechazo de una denominación social por su coincidencia o la confusión que pudiera generar con una marca o nombre comercial generalmente conocido y asociado a un producto o empresa. Y ello pese a que denominación y marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas: la primera como signo de identificación en el tráfico jurídico de un sujeto titular de derechos y obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas en que sea parte; y las segundas como identificadores en el mercado de los productos o servicios de una empresa, o de ésta misma, frente a los de otras competidoras, pues la no siempre clara diferenciación entre un empresario, su empresa y sus productos hacía conveniente una mayor coordinación normativa sobre el particular.

            Dice que el contenido del artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil a que acude el Registrador difícilmente ampara su postura. Esta norma en cuanto prohibía, y prohíbe, a notarios y registradores autorizar e inscribir sociedades cuando les conste por notoriedad que su denominación coincide con la de otra entidad preexistente aunque no constase la misma en el Registro Mercantil Central, sea aquella o no de nacionalidad española, claramente se refiere a denominaciones.

            Pero encuentra fundamento en la disposición adicional decimoctava y decimocuarta de la Ley de Marcas -Ley 17/2001, de 7 de diciembre, que, aunque pendientes de desarrollo, ya ofrecen base legal para imponer ciertos limites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales.

            Establece esta norma que: «los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas –y el Registro Mercantil Central, al igual que los territoriales, es evidente que lo son- denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial».

            No es sino la réplica a la prohibición que, para el caso inverso, la pretensión de registrar como marca o nombre comercial la razón social con que en el tráfico económico se identifique a una persona jurídica, establece el artículo 9.1 d) de la misma Ley.

            Además, dice ya se considere que la nombre o marca «volvo» reviste uno u otro grado de conocimiento su utilización como denominación con la simple adición de un término geográfico ajeno a la identificación de cualquier tipo de actividad sigue incidiendo en la causa legal para su rechazo: el riesgo de confusión.

            Con lo cual, la DGRN desestima el recurso. (JDR)

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14. AUNQUE LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SEA JUDICIAL, HAY QUE OBSERVAR ESTRICTAMENTE LAS EXIGENCIAS ESTATUTARIAS O LEGALES. DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA COMPETE AL PRESIDENTE, PERO  DICHO JUICIO TAMBIÉN ES LUEGO COMPETENCIA DEL REGISTRADOR MERCANTIL. R. 26 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Hechos: Se convoca judicialmente la Junta General de una S.L. El Juez determina, por auto, la persona que ha de presidirla (Sr A) y su secretario (Sr B), exige la presencia de notario y publica la convocatoria de la misma en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la Provincia (en los estatutos se decía que la convocatoria se haría por correo certificado).

Se levanta acta notarial de la Junta, y la persona designada para presidir la Junta Sr A manifiesta que no se puede reunir la misma válidamente, ya que está presente sólo el 5’04% del capital social, y ello porque uno de los asistentes, el Sr B, que había sido designado para asistir como Secretario a la Junta, había dejado de ostentar la representación del socio mayoritario (la Mercantil X de la que era administrador judicial), al haberse dejado sin efecto judicialmente las medidas cautelares que habían determinado el nombramiento como tal administrador judicial. Sin embargo el Sr B, presente en la Junta, discrepa del Presidente Sr A y sobretodo de la interpretación que hace de la resolución judicial de cesación de dichas medidas cautelares, en cuanto a la Mercantil X, entendiendo que por tanto la junta está validamente constituida, por cuanto con su representación está presente el 94’96% del capital social.

El Registrador Mercantil alega:

- que no se ha convocado debidamente la junta por correo certificado como exigen los estatutos, pese a la convocatoria judicial

- que al Registrador Mercantil no le compete examinar la validez o no de la constitución de la Junta, porque eso queda y es responsabilidad del presidente según el RRM

- que no existe diferencia en la LSL entre 1ª y 2ª reunión de la Junta. Revocado.

El Sr A presidente de la Junta, recurre la calificación.

Resolución: La DG, tras una farragosa Rs, en donde yo creo que confunde hasta los puntos objeto del recurso, estima en parte el recurso, pero lo desestima en lo que se puede considerar la parte fundamental del problema, la validez o  no de la convocatoria de la Junta.

Para la DG el problema fundamental del recurso es el de si la Junta se convocó o no correctamente. Y apoyándose en otras Rs anteriores (24-11-99 y 29-04-200) llega a la conclusión de que no es correcta ni válida la convocatoria.

Cabría admitir su validez, si la convocatoria se hubiera notificado judicialmente a todos los socios, pero al utilizar unos medios (BORME y diario de la Provincia) que no son los estatutarios (correo certificado), no es admisible, aunque se haya llevado a cabo por el Juzgado.

A partir de ahí, los otros puntos recurridos carecen de importancia: - dice que es irrelevante el hablar de primera o segunda convocatoria y también rectifica al Registrador Mercantil, por indicar que es el Presidente quien debe manifestar la validez o no de la constitución de la Junta, ya que tal responsabilidad también entra dentro de las funciones del Registrador.

Comentario: El Registro Mercantil es cada día más un Registro todo formalismo. Llega un momento en que para cada escritura habrá que tener una especie de formulario, en que se cumplan uno a uno, y sin faltar, todos los requisitos, ya que, lo contrario, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y pienso si incluso la posible responsabilidad del Notario.

No sé si el pobre juez o quien hace la convocatoria de la junta utiliza los medios habituales de las S.A., y no se lee los estatutos de la S.L. en cuestión, y a partir de ahí se viene abajo todo lo actuado: no es válida la convocatoria de la junta, ni la propia junta, ni el acta notarial, ni los acuerdos... hay que empezar de nuevo. Y lo triste es que formalmente la DG lleva razón. (JLN)

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*23. TRACTO SUCESIVO EN MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL. LAPSO ENTRE BALANCE Y ACUERDO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL. . R. 25 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 22 de abril de 2004.

            Se centra la Resolución en una divergencia entre el contenido del Registro y el resultado de la ejecución del acuerdo de reducción del capital social que se pretende inscribir en lo que al desembolso de tal capital se refiere y que dimana, según parece, de que no ha trascendido a los libros registrales el desembolso o desembolsos realizados en su momento de dividendos pasivos pendientes e imposibles de acreditar a estas alturas por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria.

            Según la DG, en materia de modificaciones del capital social, tanto se trate de aumentos o reducciones como de desembolsos de dividendos pasivos, ha de regir por pura lógica, y con base a la presunción de exactitud del contenido registral, el principio de tracto sucesivo de suerte que los asientos vayan reflejando ordenadamente las sucesivas modificaciones que el mismo experimente sin saltos que impidan calificar la validez del acto que se pretende inscribir o desvirtuar el propio significado de la publicidad tabular. Confirma, pues, el defecto ya que no es posible la inscripción de un acuerdo de reducción del capital social que parta de una situación del mismo que no se corresponda con la que el Registro publica o que lleve a un resultado que no sea la consecuencia de aplicar a la situación registral preexistente la variación que en ella provoque la ejecución del acuerdo que se pretende inscribir.

            No entra en si es posible y cómo inscribir un desembolso de dividendos pasivos llevado a cabo en su día y que en la actualidad no cabe acreditar por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria por haber transcurrido el plazo durante el cual la entidad en que se ingresaron y la sociedad están obligadas a conservar los justificantes de los ingresos correspondientes.

            Se dirime también sobre si el balance que sirve de base al acuerdo de reducción del capital social para compensar pérdidas es hábil a tal fin. Éste aparece cerrado el 31 de diciembre de 1995 y se adopta el acuerdo el 21 de septiembre de 1996, no constando su aprobación.

            La DG considera que, en caso de reducción de capital por deudas, no existe el límite temporal de seis meses regulado para el supuesto de aumento del capital social con cargo a reservas, ni tampoco se establece un plazo dentro del cual se ha de proceder a solventar el desfase patrimonial que ponga de manifiesto un balance, siempre que subsista la causa al tomarse el acuerdo para no perjudicar a los acreedores. De hecho, se presume que subsiste la causa hasta el fin del plazo en que debiera haberse elaborado y aprobado el siguiente balance.

            En definitiva, se mantiene el defecto en cuanto a la falta de constancia de la aprobación del balance (que ha de constar en el asiento) pero se revoca en cuanto al lapso temporal entre balance y acuerdo. (JFME)

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5. CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL NUEVO ADMINISTRADOR NOMBRADO. R. 6 de julio de 2004, DGRN. BOE del 7 de septiembre de 2004. Vinculante.

            Se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en Junta universal de una S.L. por los que cesan los administradores mancomunados, se cambia la estructura del órgano de administración, que pasa a ser de administrador único y se nombra a otra persona para este cargo. Dicha escritura es otorgada por la nueva administradora única, y en otra acta notarial consta la notificación verificada a los administradores destituidos sobre dicho nombramiento. Asimismo, en la referida acta notarial consta la comparecencia de uno de los administradores destituidos para contestar que no es conforme a la verdad el contenido del acta de la supuesta Junta y que sus acuerdos no están arreglados a Derecho. Posteriormente, se presenta también determinada certificación de los mencionados administradores mancomunados —con sus firmas legitimadas notarialmente— según la cual en Junta Universal de la sociedad del mismo día se acordó ratificar a los propios certificantes en sus referidos cargos de administradores.

            El Registrador deniega la inscripción de la escritura presentada, con base en la presunción de exactitud y veracidad del artículo 20 del Código de Comercio, y en la norma del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, porque, a su juicio, se ha acreditado «de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento».

            La DGRN revoca su calificación, diciendo que, además de que ha de respetarse el principio de prioridad registral, cuyas excepciones son para supuestos muy restringidos, que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, para que se produzca el cierre registral, exige no sólo que se alegue —ni siquiera que se interponga querella criminal por falsedad en la certificación— sino que se acredite la falta de autenticidad del nombramiento.

            A este efecto, sería suficiente que tal extremo se justificara fehacientemente, por ejemplo, mediante acta notarial de la Junta en que se hubiera adoptado el acuerdo que fuera contradictorio con el de nombramiento de nuevo administrador que se pretende inscribir, toda vez que el nombramiento que se verifica mediante dicha acta notarial goza de la presunción de veracidad inherente a tal documento público ex artículo 17.2. bis de la Ley del Notariado.

            En cambio, la simple manifestación sobre el nombramiento realizada por el titular registral de la facultad certificante no goza de presunción de veracidad alguna. Dice la DG que, en cambio, accediendo a la inscripción con las cautelas prevenidas en el mencionado artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, no se impide la adecuada reacción de los titulares registrales anteriores del cargo con facultad certificante, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales  pudiendo hacerse constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos, a través de la correspondiente anotación preventiva. (JDR)

Enlace: BOE.

            No ha habido de este tipo.

INFORME Nº 122. (BOE de noviembre-2004)

*5. CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. R. 13 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

            Supuesto planteado: se presenta en el Registro Mercantil una escritura de constitución de sociedad y el Registrador alega como defecto “la imposibilidad de comprobar la vigencia del certificado de la firma electrónica empleada en la certificación de la denominación expedida por el Registrador Mercantil Central ya que ésta se aporta en soporte papel, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo documento o acerca de su autenticidad y vigencia pueden considerarse suficientes, ya que se incumple el régimen previsto para la firma electrónica de Notarios y Registradores establecido en la Ley 24/2001”. La cuestión plateada es pues dilucidar si el Registrador Mercantil debe comprobar los extremos a que se refiere la nota de calificación, cuando el Notario ha obtenido del RMC por medios temáticos una certificación electrónica de denominación que deja unida a la matriz, dando fe que el soporte papel incorporado es el traslado fehaciente de la electrónica y que reproduce junto a los demás documentos unidos a la matriz en la copia autorizada de la escritura de constitución de la sociedad, amparado todo ello por su fe pública y en el ejercicio de su función pública.

            La DGRN, haciendo un resumen del sistema vigente cuando la certificación es en soporte papel, señala que el Notario solicita el original de la certificación, comprueba que está vigente, que ha sido expedida a nombre del fundador, promotor o, en su caso, de la misma sociedad y protocoliza dicha certificación con la escritura matriz; luego expide copia de la matriz, pudiendo utilizar el medio de reproducción de la certificación que considere oportunas. Dicha copia autorizada, junto con la certificación, incorporada mediante fotocopia o mediante trascripción, se presenta en el Registro Mercantil competente que limita su calificación a dos cuestiones: 1.- que está incorporada  la certificación  y; 2.- que por su contenido se trata de una certificación.  Pues bien, este esquema ha de reproducirse en la certificación en soporte electrónico, con el único matiz de que, por motivos físicos, esta certificación no puede protocolizarse directamente.

            Hace entonces la DGRN unas precisiones:

            1.-corresponde al Notario en el ejercicio de su función de control la legalidad, la comprobación de que la certificación electrónica ha sido expedida por el Registrador Mercantil y que la misma reúne los requisitos a que se refiere el art. 413 del RRM.

            2.- Tratándose de una certificación electrónica es el Notario el que deberá comprobar la vigencia del certificado de firma electrónica, que no esté revocado o caducado, que la cadena de confianza es válida; y, por último, la verificación de la firma criptográfica según los procedimientos estándares.

            3.- Comprobados tales extremos es el Notario el que asume, bajo su responsabilidad, las consecuencias inherentes a cualquier error, negligencia o fallo producido en esa comprobación y, en lógica consecuencia, si el Notario, acreditados tales extremos, entiende que la certificación electrónica remitida reúne los requisitos legalmente previstos, deberá proceder a su traslado soporte papel y posterior incorporación al protocolo.

            Por todo ello, la única modificación que ha producido la existencia de la certificación del RMC en soporte electrónico es que el Notario no puede protocolizar la misma directamente, pues no se encuentra en soporte papel, más este leve matiz no implica que el Notario deje o deba dejar de controlar el resto de los elementos antes expuestos, trasladando la responsabilidad de este control al Registrador Mercantil, pues no existe precepto alguno que haya ocasionado tal traslado de responsabilidad.

            Además, llama la atención el Centro Directivo sobre el hecho de que el sistema de expedición de certificaciones electrónicas utilizado es el mismo que el previsto para la constitución de la Sociedad Limitada de Nueva Empresa, donde es el Notario el que comprueba todos los extremos a que nos hemos referido anteriormente, siendo así que no existe obstáculo legal para que el mismo sistema se emplee en el resto de los tipos sociales, cuando de la obtención de certificación de denominación se trata.  (MN)

Enlace: BOE.

* 12. DEPÓSITO DE CUENTAS: MODELOS OFICIALES. R. 29 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 16 de noviembre de 2004.

            Considera el Centro Directivo que tiene carácter imperativo para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como anexos a la Orden ministerial de 14 de enero de 1994, disposición que cumple la finalidad de desarrollar y completar los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que regulan la obligación de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones de dar publicidad a sus cuentas anuales, para lo cual configura la obligación de carácter formal de formular, en los documentos establecidos en el anexo, los datos contables relativos al Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias.

            Por ello, en el momento de la calificación, el Registrador Mercantil debe tener en cuenta, además de lo preceptuado en los artículos 365 y siguientes del vigente texto reglamentario, el contenido imperativo de la Orden ministerial de 14 de enero de 1994 y, en consecuencia, suspender el depósito en tanto las cuentas anuales no sean presentadas en los modelos oficiales establecidos que tienen como uno de sus objetivos el facilitar el almacenamiento y lectura de su contenido por procedimientos informáticos.

            Los citados modelos oficiales normalizados se faciliten en los propios Registros Mercantiles.

            Ver la Orden de 14 de enero de 1994 y sus reformas:         

http://www.boe.es/g/es/iberlex/bases_datos/search.php?coleccion=iberlex&operador%5B0%5D=&campo%5B0%5D=TIT&dato%5B0%5D=14+de+enero+de+1994&operador%5B1%5D=and&campo%5B1%5D=DEM&dato%5B1%5D=justicia&operador%5B2%5D=and&campo%5B2%5D=TEXTO&dato%5B2%5D=&operador%5B3%5D=and&campo%5B3%5D=NBO&dato%5B3%5D=&operador%5B4%5D=and&campo%5B4%5D=NOF&dato%5B4%5D=&operador%5B5%5D=and&campo%5B5%5D=MAT&dato%5B5%5D=&operador%5B6%5D=and&campo%5B6%5D=RNG&dato%5B6%5D=&operador%5B7%5D=and&campo%5B7%5D=VIGENTE&dato%5B7%5D=&operador%5B8%5D=and&campo%5B8%5D=FPU&dato%5B8%5D%5B0%5D=&dato%5B8%5D%5B1%5D=&operador%5B9%5D=and&campo%5B9%5D=FAP&dato%5B9%5D%5B0%5D=&dato%5B9%5D%5B1%5D=&page_hits=20&sort_field%5B0%5D=FPU&sort_order%5B0%5D=desc&sort_field%5B1%5D=ref&sort_order%5B1%5D=asc&OK=Buscar

    Ver Instrucciones DGRN.

            Descarga para el depósito digital.

Enlace: BOE.

INFORME Nº 123. (BOE de diciembre-2004)

**5. SOCIEDAD ANÓNIMA. REDUCCIÓN DE CAPITAL. OBLIGATORIEDAD DE LOS ANUNCIOS AUN SIN DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES. INFORME DEL REGISTRADOR. R. 1 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004.

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: En Junta Universal de una Sociedad Anónima se toma un acuerdo de reducción de capital social con cargo a reservas de libre disposición, y por tanto sin derecho de oposición por parte de los acreedores (Cfr. art. 167,3º LSA.) No se publican anuncios de clase alguna.

            El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos subsanados o desistidos, por la falta de publicación de los anuncios exigidos en el art. 165 de la LSA (uno en el BORME y otro en dos diarios).

            El notario recurre alegando la innecesidad de los anuncios ante la falta del derecho de oposición de los acreedores y a que al acuerdo ya se le dota de publicidad a través del BORME, una vez practicada la inscripción.

            La DGRN confirma la nota de calificación. Se basa para ello en el carácter general de la obligación impuesta en el art. 165 de la LSA, que exige la publicidad previa a la inscripción, independientemente de la existencia o no del derecho de oposición de los acreedores. Para cohonestar esta doctrina con otras resoluciones en que la propia DGRN había prescindido, en casos similares, de la necesidad de los anuncios, mostrándose favorable a una interpretaci8uón restrictiva de las exigencias de publicidad, hace notar que en las resoluciones de 28-4-1994 y 16-1-1995, no se producía, pese a la reducción, una disminución nominal del capital social (eran casos de reducciones acompañados de aumentos simultáneos en efectivo), y en la de 25-5-2001(reducción mínima por ajuste al céntimo más próximo, fuera o al margen de la Ley 26/98) las exigencias de publicidad eran totalmente desproporcionadas. Termina la DGRN diciendo que aunque se discrepe en estos casos de los criterios del legislador, en ningún supuesto esa discrepancia, permite soslayar sus mandatos.

            Comentario: Tres aclaraciones nos merece esta resolución:

            1ª. - Parece que se vuelve a tener en cuenta el informe del registrador  (se reseña y transcribe en el hecho IV), no como mero transcriptor de los hechos acaecidos con relación al documento calificado, sino como fundamentación extensa de la nota de calificación. Nos congratula esta nueva postura pero sería de desear que la DGRN aclarara de una vez su criterio en este punto, pues, ante un recurso gubernativo el Registrador recurrido no sabe ya a qué atenerse, pues, si en su informe fundamenta, que no es agravar ni poner nuevos defectos, su nota de calificación, no puede prever si será o no corregido disciplinariamente por no tomar en consideración la serie de resoluciones que deniegan este derecho (Vid. R. de 15 y 20-9-2004). Y si no informa y pierde el recurso siempre le quedará la duda de si habrá sido por no explicar debidamente sus argumentos. Es obvio que nos parece correcta la doctrina de esta resolución, pero como existen otra serie de resoluciones que niegan este derecho, sería muy interesante, esclarecedor y favorecedor de la seguridad jurídica, el que la DGRN, con revocación en forma valiente de su doctrina equivocada, volviera a permitir, en todos los casos, que el informe del Registrador pudiera entrar en cuestiones jurídicas y ello sin perjuicio de que si el informe se aparta un ápice de la nota, caiga sobre él el más absoluto rechazo e incluso la correspondiente sanción disciplinaria. Es la postura adecuada, entre otras razones ya expuestas en esta web, porque si el Registrador, en uso del derecho que le asiste, acude a los Tribunales en defensa de su nota, es impensable que en la correspondiente demanda no pueda fundamentar jurídicamente el rechazo de la inscripción de la escritura de que se trate y parece por tanto absurdo que en un primer trámite no se pueda fundamentar y sí se pueda hacer en una segunda instancia. Volveremos sobre este tema que no es baladí y que pienso merece un profundo estudio por personas más capacitadas.

            2ª La segunda sugerencia que me merece la doctrina sentada en esta resolución es que se vuelve a la correcta doctrina de exigencia de la publicidad en los acuerdos de reducción de capital social de las sociedades anónimas con independencia de que exista o no derecho de oposición de los acreedores sociales. Las resoluciones que suprimieron esta exigencia, aparte de lo excepcional de los acuerdos, se basaban en motivos cuantitativos de escasa relevancia jurídica. En lo que no podemos estar de acuerdo con la Dirección es en su observación final, dirigida al legislador, en el sentido de que se discrepa de esta exigencia. Olvida la DGRN que de un tiempo a esta parte y por motivos de todos conocidos (escándalos financieros como el caso Gescartera, Enrom etc) la tendencia del legislador es precisamente la contraria, es decir aumentar la transparencia de las sociedades anónimas en beneficio del mercado y de la seguridad jurídica en general (Cfr. Ley 24/2002 de reforma del sistema financiero o la Ley 26/2003 que refuerza la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas). Por ello deben cumplirse todas las exigencias de publicidad impuestas por la Ley, independientemente de que, ante esta publicidad, se pueda o no reaccionar jurídicamente. Concluyendo: La DGRN no debe crear derecho, debe limitarse a aplicarlo e interpretarlo.

            3ª. Una última cuestión: Olvida, tanto el registrador calificante, como la propia Dirección (no se cita en el “Vistos”),  un argumento legal, que a nosotros nos parece de peso para exigir la publicidad del art. 165 exista o no exista derecho de oposición de los acreedores. Es el art. 168.2 de la LSA que para el caso de reducción de capital social por pérdidas o para dotar la reserva legal, y por tanto en ambos casos sin derecho de oposición de los acreedores, dice que en el “anuncio público del acuerdo de la Junta, deberá hacerse constar la finalidad de la reducción”. Más claro imposible. (JAGV)

Enlace: BOE.

19. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN SOCIAL OBTENIDA CON FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA. SU ADMISIBILIDAD.  R. 11 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004. Vinculante.

            Tanto el supuesto de hecho, como la doctrina que emana de esta resolución, son idénticos a los planteados en la RDGRN de 13 de Septiembre de este mismo año.

            En definitiva se vuelve a reconocer la admisibilidad de las certificaciones de denominación social expedidas por el Registrador Mercantil Central con firma electrónica reconocida, sin que sea en este caso, como tampoco lo es en las certificaciones expedidas en formato papel, competencia del Registrador Mercantil provincial, el comprobar la autenticidad de dicha certificación. En estos supuestos, es el Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad de que se trate, el que bajo su fe y, “en el ejercicio de su función de control de la legalidad”, el que debe comprobar que la certificación ha sido expedida por el Registrador Mercantil Central y que la misma reúne los requisitos a que se refiere el art. 413 del RRM. Igualmente comprobará la vigencia del certificado de firma electrónica. Una vez comprobados esos extremos, bajo su responsabilidad, procederá al traslado a papel de la certificación remitida y la incorporará al protocolo. Insiste la DGRN, siguiendo la argumentación del Notario autorizante, en que la admisibilidad de este tipo de certificación electrónica beneficia fundamentalmente a los destinatarios del sistema de seguridad jurídica preventiva que no son otros que los usuarios y, por ende, los ciudadanos en general. Igualmente insiste la DGRN en que el sistema no es otro que el utilizado para la Nueva Empresa, y que si ello es así, no debe existir inconveniente alguno para su admisibilidad con carácter general en aquello en que esté legalmente admitido.

            COMENTARIO: Con esta resolución creemos que debe darse por zanjado el problema de la admisibilidad o no de las certificaciones con firma electrónica reconocida del Registro Mercantil Central. Ya vemos que la DGRN las admite sin cortapisas, cargando al Notario con la responsabilidad de que la certificación sea auténtica. Lo que sí nos parece importante para los Notarios que utilicen estas especiales certificaciones de denominación, y por ello insistimos, es que, no deben utilizarse para la incorporación de estas certificaciones, como se sigue haciendo por inercia en la mayoría de los casos, las mismas fórmulas que se utilizan para la incorporación de las certificaciones en formato papel. Es decir el Notario debe dar fe de la forma de obtención de la certificación y de la autenticidad de la misma y una vez hecho esto incorporarla al protocolo y reproducirla, por fotocopia o por testimonio, en las copias. Si así no se hace, a nuestro juicio, la escritura adolecerá de un defecto, pues el Registrador provincial visualizará una certificación que no está en correspondencia con lo que se dice en la escritura calificada y desde esta perspectiva podrá calificar negativamente el documento para que sea debidamente subsanado.

            En esta resolución la DGRN vuelve a las andadas de no tomar en consideración el informe del Registrador en defensa de su nota de calificación. A la vista de ello y dada la falta de unidad en el criterio seguido en este punto por nuestro Centro Directivo, debemos pedirle con firmeza que adopte una postura clara y contundente acerca de si es o no admisible dicho informe. Lo que no nos parece de recibo es que dependiendo del Letrado al que le quepa en ¿suerte? la resolución se tome en consideración o no el informe emitido por el Registrador. En nuestra opinión y desde un punto de vista eminentemente práctico y utilitarista, la DGRN debe tener siempre en cuenta el informe, pues si gracias a él, aumenta el acierto doctrinal de sus resoluciones, sean confirmatorias de la nota o revocatorias de la misma, ello redundará en beneficio de todo el sistema y en definitiva del superior principio de seguridad jurídica preventiva. (JAGV).

Enlace: BOE.

*20. REGISTRO MERCANTIL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. REQUISITOS PARA SU ADMISIBILIDAD. R. 15 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

            Deniega de forma contundente la DGRN la posibilidad de tomar en el Registro Mercantil y en la hoja abierta a una sociedad, una anotación preventiva de querella contra los administradores de la sociedad por un presunto delito de apropiación indebida. No obstante y estableciendo un paralelismo con la admisibilidad de esas anotaciones de querella, en determinadas circunstancias, en el Registro de la Propiedad, establece como requisito para que las mismas pudieran tomarse, el de que a través de esa querella y como su consecuencia  ineludible, pueda provocarse una modificación de acuerdos sociales inscritos. A título de ejemplo, y de ello debemos tomar buena nota, cita el caso de querella por falsedad documental.

            COMENTARIO: Al igual que ocurre en el Registro de la Propiedad, que son admisibles las anotaciones preventivas de querella que puedan provocar una mutación jurídico real, en el ámbito del Registro Mercantil serán admisibles las anotaciones de querella que puedan provocar una mutación jurídico social. Si el Registro sirve de medio para proteger a terceros y como potente sistema de publicidad, es lógico que todo aquello, que de una forma u otra pueda afectar a su contenido, aunque no encaje en alguna de las situaciones previstas legal o reglamentariamente, deba ser objeto de constatación registral para que a través de su publicidad se incremente la seguridad en el tráfico jurídico de bienes.

            En esta resolución vuelve la DGRN a tomar en consideración al informe en defensa de la nota de calificación emitido por el Registrador. Vemos por tanto que se refuerza nuestra tesis de que la doctrina de la DGRN en este punto depende de la persona que tenga que hacer la propuesta de resolución, sin que en las altas instancias de la propia Dirección exista nadie que imponga una uniformidad de criterio en tema tan importante y trascendente. Difícilmente podrán ser vinculantes las resoluciones de la DGRN, si su doctrina no sigue una línea uniforme, y además coherente, con la finalidad  que deben presidir todas sus actuaciones. (JAGV)

Enlace: BOE.

22. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. SU DETERMINACIÓN PRECISA Y SUMARIA.  R.25  de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

            DOCTRINA: No es admisible, como objeto de una sociedad limitada, el redactado en los siguientes términos: “compra y venta al mayor y detall(...) respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas”.  Basa la DGRN su negativa en que se trata de un objeto genérico que prácticamente permite abarcar cualquier actividad mercantil, lo que es incompatible con la trascendencia del objeto, tanto en el ámbito interno como en el externo a la sociedad.

            COMENTARIO: Se trata de una resolución confirmatoria  de doctrina sentada en resoluciones anteriores de las que se cita en el Vistos las siguientes: R/ de 4 de Marzo y 24 de Noviembre de 1981, 1 de Diciembre de 1982,, 22 de Agosto de 1983, 18 de Mayo de 1986, 13,14 y 15 de octubre de 1992 y 1 de Septiembre de 1993, siendo esta última la específicamente contemplada en el fundamento de derecho segundo. Como vemos es larga la trayectoria de la DGRN en rechazar objetos genéricos, tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas, pues los mismos contradicen las exigencias de los art. 117 y 178 del RRM. Lo realmente positivo de esta resolución es que al estar dictada y ser la primera sobre esta materia tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 7/2003 de Nueva Empresa, que admite de forma legal los objetos genéricos, viene a confirmar jurisprudencialmente, algo que no estaba suficientemente claro en la Ley citada: que el objeto social, tal y como es admisible para la Nueva Empresa (Cfr. art.132.1 LSRL) no lo es para la sociedad limitada normal y por tanto en caso de transformación de una sociedad Nueva Empresa en otro tipo de sociedad, fundamentalmente limitada o anónima, o en caso de que la Nueva Empresa continúe sus actividades como sociedad limitada normal u ortodoxa (Vid. art. 144 LSRL), siempre será necesario modificar el objeto de la sociedad, adaptándolo a las leyes que rijan las respectivas sociedades y fundamentalmente a los artículos 117 y 178 RRM. Es importante por tanto esta resolución pues con la ley citada siempre se podría alegar que si el legislador aceptaba ese objeto genérico para una sociedad de capital, el mismo sería también admisible para otras sociedades de la misma naturaleza. Ya vemos que no es así y que por tanto el genérico y anormal objeto de la sociedad Nueva Empresa (comercial, de intermediación, de servicios, etc), queda limitado para la misma y con la finalidad señalada en la Exposición de Motivos de la Ley: Permitir que la sociedad cambie de actividad sin necesidad de modificar el objeto social. Claro está que ello también se conseguiría con un objeto amplio pero con especificación de las varias actividades a desarrollar por la sociedad, lo que viene a poner de relieve, una vez más, las tremendas incongruencias y errores cometidos en la creación de la Nueva Empresa que la están conduciendo al fracaso más clamoroso. Reconociéndolo así ya ha sido creado en el Ministerio un grupo de estudio para la reforma de una Ley que tiene poco más de un año de vigencia. (JAGV).

Enlace: BOE.