RESOLUCIONES PROPIEDAD DOCUMENTOS NO JUDICIALES NI ADMINISTRATIVOS BOE-2004

***1. FACULTADES DEL CONSEJERO DELEGADO. R. de 26 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 10 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura por la que una Sociedad Limitada compra una parcela de terreno. Representa a la Sociedad su Consejero-Delegado. A la escritura se incorpora certificación de Junta Universal de la Sociedad compradora en la que se acuerda la compra, describiendo la parcela y señalando el precio y se faculta para dicha compra al Consejero expresado. La parcela se compra por el precio señalado, que se confiesa recibido por la vendedora.

La Registradora deniega la inscripción solicitada por entender que el compareciente carece de facultades. El Notario recurre. La DG desestima el recurso, diciendo que de la documentación presentada resulta palmariamente que el Consejero-Delegado carece de facultades para el acto en que interviene, y dicha circunstancia no puede obviarse por el hecho de que exista un acuerdo de la Junta aprobando la compra, pues tal órgano carece de facultades para ello, por pertenecer dichas facultades al Consejo de Administración. (JDR)

*2. SEGURO DECENAL DE LA EDIFICACIÓN. DERECHO TRANSITORIO. RETROACTIVIDAD DE LA LEY MENOS RESTRICTIVA. R. 25 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar, de fecha 18 de octubre de 2002, acompañada de una solicitud de licencia dirigida al Ayuntamiento, de fecha 5 de mayo de 2000, exponiendo la Notaria que no es preciso acreditar las garantías a que se refiere la Ley 38/1999 por ser dicha solicitud anterior a la entrada en vigor de la Ley referida.

El Registrador suspende la inscripción por entender aplicable la Ley expresada, ya que lo que se presentó en el Ayuntamiento dice literalmente: «Solicita presentar documentación para construir una vivienda», por lo que la solicitud debe entenderse fue una posterior, a la cual se refiere el documento expedido por el Ayuntamiento. El interesado recurre.

El recurrente y el Registrador discuten sobre si el documento presentado en el Ayuntamiento en primer lugar es suficiente para entender que no ha de aplicarse la Ley de 1999, y, en este sentido, la DGRN da la razón el recurrente indicando que cualesquiera que sean los términos de la solicitud, es lo cierto que se solicita en la misma la construcción de la vivienda y que la fecha de entrada en el Ayuntamiento es de fecha anterior a la vigencia de la Ley indicada.

Pero, además, a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la Ley 53/2002 modificó la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación y, si bien esta norma es posterior al otorgamiento de la escritura, y según dispone el artículo 2.3 del Código Civil las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la doctrina más autorizada estima que éste «disponer lo contrario» no hace falta que sea de forma expresa, por lo que existen supuestos de retroactividad tácita, entre los que debe incluirse el supuesto de una Ley que suaviza una exigencia anterior por considerarla excesiva. Todos estos argumentos se refuerzan por el hecho de que, si se repitiera actualmente la declaración de obra nueva, siendo indudable que la vivienda se dedica a uso propio, habría de inscribirse, por estar vigente la reforma de la Ley anteriormente expresada. (JDR)

*3. ACREDITACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. R. 27 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura de liquidación de sociedad de gananciales y manifestación y adjudicación de herencia otorgada por las dos únicas herederas del causante (la viuda y una hija). En la inscripción de la finca figura inscrita la finca a nombre del causante y la viuda, «con arreglo a la legislación de su país», dado que aquél ostentaba la nacionalidad argentina en el momento de la adquisición. El Registrador suspende la inscripción por entender que «debe acreditarse que el régimen económico matrimonial de los citados cónyuges en el momento de la adquisición era también el de gananciales». El Notario aporta certificación del Cónsul argentino que incorpora la legislación aplicable. Presentado este último documento, el Registrador reitera la suspensión alegando que aparte de entender que falta un folio «debe completarse con un informe con firma legitimada, por analogía con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que acredite que, de acuerdo con la legislación argentina en su conjunto, el régimen económico matrimonial del causante no podría ser otro que el de gananciales, excluyendo la posibilidad de existencia de capitulaciones que fijasen otro régimen, o la aplicación de normas de Derecho Internacional Privado que lo hubiesen posibilitado si el causante hubiese tenido otra nacionalidad antes que la argentina».

Recurrida la calificación por el Notario, el Presidente del Tribunal Superior estima el recurso, apelando el Registrador. LA DG rechaza la apelación pues no es imaginable que, compareciendo en la escritura las dos únicas herederas del causante, una de las cuales es la viuda, y siendo ambas mayores de edad y plenamente capaces, pueda existir alguna circunstancia que impida que, entre las dos, engloben todos los intereses existentes para la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de herencia. (JDR).

D*4. PROHIBICIÓN DE DISPONER IMPUESTA EN TESTAMENTO. R. 28 de noviembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

En la primera inscripción -inmatriculación por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, se dice que el transmitente adquirió la finca por legado de una tía, resultando de la escritura de partición que todos los bienes legados a dicho transmitente -don Francisco P.O.- quedaron afectos a la prohibición de que ni el legatario ni sus hijos pudieran venderlos. Primera generación o grado.

Por fallecimiento de dicho legatario se adjudica la finca por mitad y proindiviso a los hijos de don Francisco, (doña Natividad y don Francisco P.Ll.), a favor de los cuales se inscribe «con la prohibición expresada». Segunda generación o grado.

Por la inscripción siguiente, y por fallecimiento de don Francisco, se inscribe su mitad indivisa, por partes iguales, a favor de sus cuatro hijos y sujeta a la prohibición anteriormente expresada. Tercera generación o grado (por lo que no parece muy correcto arrastrar la prohibición).

A continuación se inscribe la donación que, en julio de 2002, doña Natividad, soltera y sin hijos, hace a sus sobrinos los mismos cuatro hijos de don Francisco de su mitad indivisa.

Se presenta en el Registro escritura, de fecha 10 de octubre de 2002, por la que los cuatro señores titulares de la finca venden la misma. El Registrador inscribe la venta en cuanto a la mitad indivisa procedente de don Francisco denegando la inscripción de la venta de la otra mitad por entender el Registrador que persiste la prohibición de vender mientras viva doña Natividad. El Notario recurre.

Alega el Notario que la prohibición de vender se agotó cuando doña Natividad donó, pero tal aseveración no es fácil de comprender. Es claro que las prohibiciones de disponer han de entenderse en sentido restrictivo, pero si alguna interpretación ha de darse a la intención de la testadora que impuso la prohibición es la de que la finca permaneciera dentro de su familia durante dos generaciones máximo de duración de la prohibición establecido en el artículo 785. 2.o del Código Civil.

Por otro lado, si es indudable que doña Natividad no puede vender, como reconoce el recurrente, también debe serlo que no puede obviarse dicha prohibición mediante el mecanismo de una donación intermedia realizada sólo tres meses antes de la venta.

5. DONACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD ESTANDO INSCRITO SOLO EL USUFRUCTO. R. 29 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: una finca aparece inscrita a favor de una persona, en una cuarta parte en pleno dominio, como ganancial, y en las otras tres cuartas partes, adquiridas por legado, en usufructo, con la precisión de que al fallecimiento del usufructuario, la finca pasaría en pleno dominio a sus descendientes legítimos, y si falleciese sin descendientes, dicha finca acrecería, en pleno dominio a la herencia del testador. Se presenta escritura otorgada por el titular registral, su esposa y todos sus hijos, en la que dicho titular, divide la finca y dona dos de las resultantes de la división a dos de sus hijos. Se dona "la nuda propiedad, consolidable con el usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo que expresamente se reservan los donantes". Se acompaña Acta de notoriedad, de la que resulta el fallecimiento del titular registral-donante-, y que los herederos fideicomisarios son los mismos que en su día otorgaron la escritura de donación que ahora se pretende inscribir.

El Registrador, deniega la inscripción porque el donante es únicamente titular registral del usufructo pero no del pleno dominio como fiduciario, sin perjuicio de que los Tribunales o los propios interesados de común acuerdo, rectifiquen los asientos declarando el carácter de fiduciario del donante.

La Dirección General, da la razón al Registrador, ya que la donación que se pretende inscribir carece de sentido, pues en el momento de hacerla el donante carecía de facultades para donar la nula propiedad; ello sin perjuicio de que por la doctrina del "favor negotii" pueda mantenerse la validez de otros actos de naturaleza particional contenidos en la escritura, pero, en este caso, el título de adquisición de los hijos sería válido, no como donatarios, sino como fideicomisarios o nudo propietarios. (MN)

*7. CONTADOR-PARTIDOR: NO PUEDE LIQUIDAR LOS GANANCIALES. R. 2 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: fallece el causante bajo testamento en el cual, tras declarar estar casado en segundas nupcias sin descendencia, realiza varios legados, lega a su madre la legítima e instituye heredera a su esposa, nombrando a su vez un contador partidor. Se presenta ahora Acta de Protocolización de operaciones particionales, realizadas por el contador-partidor, el cual hace inventario de los bienes privativos y de los gananciales, realiza el pago delegado, se adjudica metálico en pago de sus honorarios y divide los bienes entre los herederos de la madre- ya fallecida- y la viuda del testador, expresando que esta última no ha consentido las citadas operaciones particionales.

El Registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos: a) es necesario el consentimiento de la viuda, como cónyuge superviviente, para liquidar la sociedad de gananciales; b) no se acredita el fallecimiento de la madre del causante, y en su caso quiénes son sus herederos; c) según se desprende del cuaderno particional no se adjudica la totalidad del caudal hereditario, por lo que no es suficiente la intervención exclusiva del contador partidor; y, d) entiende el Registrador que el albacea no puede por sí solo adjudicarse bienes en pago de sus trabajos particionales sin intervención de los herederos, ya que pueden existir intereses opuestos.

La Dirección General, en cuanto al primero de los defectos, confirma la calificación del Registrador, ya que aunque sólo se pretenda la inscripción de los bienes privativos, para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y para ello es imprescindible el consentimiento de la viuda, y más aún en el presente caso ya que en el inventario se incluyen créditos del causante contra la comunidad y del valor del caudal es necesario para determinar la legítima de la madre y la validez de los legados.

NOTA: Al confirmar este primer defecto entiende la Dirección General, que es innecesario entrar en el examen de los demás, lo cual parece bastante discutible, ya que si se subsanase este defecto, ¿habría que interponer el recurso de nuevo para entrar en los restantes? (MN)

8. DEFENSOR JUDICIAL: CONFLICTO DE INTERESES. R. 3 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: una finca figura inscrita en el Registro a favor de una viuda y de sus hijos; uno de estos hijos está incapacitado. Se presenta ahora escritura en que los titulares venden la finca, compareciendo la viuda en su propio nombre y en representación del incapaz, acompañando autorización judicial facultando para la venta.

El Registrador no practica la inscripción porque entiende que existe contraposición de intereses y es preciso el nombramiento de defensor judicial.

La Dirección General, estima el recurso, ya que la única contraposición de intereses que podría plantearse está en la apreciación de la conveniencia de vender, pero tal conveniencia está salvada por el Juez al dar la autorización para la venta-en la solicitud de autorización judicial se había expresado la situación de proindivisión-. (MN)

**11. DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA, COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS Y NECESIDAD DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN. R. 10 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

La finca afectada por el caso planteado es una parcela de 1450 m2 (en la Comunidad Autónoma de Madrid) con dos edificaciones independientes que se divide horizontalmente (de forma tumbada), formándose dos elementos privativos, cada uno de ellos formado por una vivienda y como anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona de terreno. El registrador solicita licencia de segregación.

- La exigencia de licencia para la división de terrenos que establece el artículo 53 del Real Decreto 1093/97 de 4 de Julio regulador de la inscripción de los Actos de Naturaleza Urbanística es meramente formal y ha de ponerse en conexión con la normativa sustantiva de cada Comunidad Autónoma, en la que reside la competencia urbanística.

- En el caso concreto, el artículo 151 de la ley 9/2001 de 17 de Julio de la Comunidad Autónoma de Madrid declara sujetos a licencia los actos de parcelación que la propia ley define como cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie, o lindes de una o varias fincas. Por ello hay que decidir si el concepto división horizontal contenido en la escritura del presente supuesto encaja o no en la definición de esta ley autonómica de acto de parcelación.

- Considera la DGRN que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y por ello se mantiene la unidad de la finca.

- Diferencia entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada):

1) Los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados ob rem. Considera por ello que la constitución de ese régimen es una parcelación y les sería de aplicación la ley citada.

2) La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente. Tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas. No se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya a las diferentes viviendas. Este es el caso planteado, en el que -concluye la DGRN- no se necesita de licencia, pues además la ley no puede limitar el derecho del propietario a explotar como unidades independientes las dos construcciones existentes perfectamente legales.

Comentario: A pesar de la clarificadora doctrina de la DGRN todavía pueden plantearse casos intermedios entre ambos supuestos, como cuando en la división horizontal tumbada se atribuye en propiedad (no meramente en uso) el suelo de los anejos o el terreno donde radica la edificación, aunque el vuelo siga siendo común. Es decir, si en el presente supuesto el terreno que se atribuye como anejo a cada una de las dos edificaciones existentes lo hubiera sido en propiedad, aunque el vuelo fuera común, cabe preguntarse cuál hubiera sido la solución de la DGRN.

Incluso puede plantearse el caso de complejos inmobiliarios, en los que se desee que sean de aplicación plena las normas de propiedad horizontal, que el vuelo sea común, y que ningún propietario pueda modificar la configuración exterior de su vivienda en su parcela individual sin autorización de la Comunidad de Propietarios. (AFS)

INFORME Nº 113 (BOE DE FEBRERO DE 2004)

1. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA. R. 5 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 6 de febrero de 2004.

Supuesto planteado: el Registrador tiene dudas acerca de la identidad entre el bien que la viuda en su testamento atribuye a uno de sus hijos a título de prelegado y el bien que en escritura de «aceptación unilateral de legado» otorgada solo por el hijo beneficiario se describe. Dicha intervención unilateral está admitida por el artículo 164 de la Ley Aragonesa 1/1999, de 24 de febrero,

Dirección General: considera que la duda es razonable, fundada en la omisión de datos esenciales en la descripción de los inmuebles y en que hay varios en la misma localidad.

Quizás, lo más destacado es que, para el Centro Directivo no resulta suficiente para despejar las dudas un acta de manifestaciones otorgada por distintas personas que afirman tal correspondencia, sino que tendrían que ser los propios interesados en la herencia o quienes por ley tengan facultades de interpretación del testamento, quienes resuelvan tal discrepancia, sin perjuicio de acudir a la vía judicial en caso de falta de acuerdo. (JFME)

*2. GASTOS DE COMUNIDAD. R. 11 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 6 de febrero de 2004.

Supuesto planteado: Se trata de la elevación a público del contrato de compraventa de un piso. El Registrador suspende la inscripción por no haberse justificado el conocimiento del comprador de la situación de la finca transmitida con relación al pago de los gastos de la comunidad del régimen de Propiedad Horizontal a que pertenece.

Dirección General: Revoca la nota porque ello no afecta a la validez del negocio jurídico celebrado.

Queda en el aire la cuestión planteada por el Notario el cual estima que la obligación impuesta por el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal sólo se refiere a cuando la venta se practica en el propio instrumento público y no al caso de elevación a público de un contrato privado. La literalidad del precepto parece darle la razón, pero una interpretación teleólogica podría conducirnos a otro resultado. Quizás quepa una solución intermedia, la de exigir el certificación sobre el estado de deudas con la comunidad cuando desde la fecha del documento privado no haya pasado el tiempo de la afección (el año presente y el anterior). (JFME)

*6. ACTA DE NOTORIEDAD PARA INMATRICULAR. DISTINTA DESCRIPCIÓN. R. 18 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 6 de febrero de 2004.

Nota. No se resuelve por no plantearse el espinoso tema de si una disolución de comunidad es título adecuado para una inmatriculación.

8. USUFRUCTO, CANCELACIÓN POR TRANSCURSO DEL TIEMPO. R. 9 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

9. OPCIÓN DE COMPRA, CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. R. 12 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

10. SEGREGACIÓN: DESCRIPCIÓN DEL RESTO. R. 17 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

11. COMPRA POR ESPOSOS BRITÁNICOS. R. 19 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges de nacionalidad británica adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana.

El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. El Notario recurre la calificación.

Dirección General: Desestima el recurso interpuesto. Los cónyuges adquirentes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. En consecuencia, afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes. (IES)

13. PARTICIPACIONES INDIVISAS EN PERIÓDICA PURA. R. 22 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

Supuesto de hecho: El Registrador suspende la inscripción del título presentado porque, al contener una adjudicación de participaciones indivisas de determinada finca expresadas mediante números periódicos puros dichas participaciones no suman cien, por lo que, a su juicio, para practicar la inscripción aquéllas han de expresarse en forma de fracciones.

Dirección General: El defecto no puede ser confirmado. Si aritméticamente es indudable que equivale a cien la suma de las cantidades que expresan las participaciones indivisas adjudicadas mediante números periódicos puros en su representación decimal (que, por lo demás, al ser números racionales pueden ser representados por medio de fracciones si se realiza la correspondiente operación aritmética), ningún obstáculo existe para su utilización en los títulos que hayan de acceder al Registro de la Propiedad, a falta de norma que lo prohíba. Y se muestra con claridad la conveniencia de hacerlo, habida cuenta de las ventajas prácticas que de ello pueden derivarse.

Curiosamente, no había tema de fondo porque el Registrador se retractó de su calificación. Sin embargo, el Notario estimó que lo había hecho fuera de plazo y siguió con el recurso el cual fue fallado por economía procesal. (IES)

***15. DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. R. 7 de enero de 2004, DGRN. BOE del 17 de febrero de 2004.

A) Supuesto de hecho: Se presenta un documento privado en el que se distribuye la responsabilidad hipotecaria que recae sobre la finca matriz entre varias de las resultantes de su división, quedando libres otras.

- Que, con arreglo al contenido del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, el documento privado con firmas legitimadas notarialmente, es título válido y suficiente para practicar la inscripción registral de tal negocio jurídico, y supone una excepción o dispensa al requisito formal de la escritura pública.

- De la propia redacción gramatical del artículo 216 se puede extraer la conclusión de ser perfectamente aplicable a la distribución posterior del préstamo hipotecario, pues el precepto utiliza la expresión «podrán en el mismo título o en otro... se refiere a dos momentos opcionales distintos;

- En cuanto a su interpretación sistemática, por la propia ubicación del precepto que se encuentra dentro de la regulación específica «Distribución del crédito hipotecario».

- Que existen numerosas excepciones al principio de titulación pública para el acceso al Registro de la Propiedad y al Mercantil, entre las que se encuentra la del artículo 216 del Reglamento Hipotecario.

- Con la división del crédito hipotecario considera que no se está procediendo a liberar cargas hipotecarias sino a distribuir las mismas entre las fincas derivadas de la división horizontal. Entiende que el artículo 174.2 del Reglamento Hipotecario alegado por el Registrador exige literalmente la nueva escritura a los solos efectos de cancelación y no para una liberación parcial de cargas.

C) El Registrador basa su calificación negativa en los artículos 1.880 del Código civil; artículos 3, 82, 122, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria y 33, 34, 179 Y 216 de su Reglamento. De su informe cabe destacar:

- Las excepciones al principio de documentación pública para el acceso de los títulos al Registro deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime cuando el derecho a inscribir es una hipoteca en el que la escritura pública es requisito imprescindible.

- Pueden plantearse dos posibles casos de distribución de la responsabilidad hipotecaria:

1º: Si se hipotecan varias fincas a la vez por un solo crédito (arts. 119 y 246 LH). En este caso, la distribución de la responsabilidad hipotecaria es presupuesto ineludible para obtener la inscripción, y si tal distribución no se hubiere hecho en el mismo título de constitución de hipoteca, el artículo 216 del Reglamento Hipotecario brinda a los interesados el modo para suplir esta omisión.

2º. Si una finca ya hipotecada se dividiera en dos o más (art. 123 LH). Es el caso del presente recurso.

- En el primer caso la distribución de responsabilidad hecha por los interesados actúa sobre una hipoteca no inscrita aún, y por ello si se hiciera por documento separado al de constitución de la hipoteca, se trataría de una aclaración, complemento o subsanación de la propia escritura de constitución, no afectando aún a ningún asiento practicado en el Registro. Por el contrario en el segundo supuesto, dicha distribución actúa sobre un asiento registral de hipoteca ya practicado, asiento a los que se les aplica los artículos 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria.

- El artículo 216 del Reglamento Hipotecario considera que se aplica sólo al primer supuesto. Por sus términos, por su ubicación normativa y por su rango estima que sólo es desarrollo del artículo 119 de la Ley y que nada tiene que ver con el caso del artículo 123.

- En cuanto a la liberación de alguna de las fincas afectadas alega que la desaparición registral del gravamen de origen sólo puede obtenerse mediante el pertinente asiento de cancelación para el que se exige la vía documental de la escritura pública o, en su defecto, la resolución judicial firme.

D) Dirección General: Acepta su inscripción, basándose exclusivamente en la dicción literal del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, ya que no se cita ningún otro precepto, ni resolución ni sentencia. Entiende que la solución se extiende tanto al caso en que se distribuya entre todas las fincas como a aquel en el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues estima que lo relevante -y común a ambos supuestos- es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz. (JFME)

E) Mi opinión: Disiento de esta decisión, tanto en la forma como en el fondo. En cuanto la forma, por la inusitada pobreza de argumentos y el no apoyarse sino en un mero precepto reglamentario. En cuanto al fondo, porque considero convincentes los argumentos del Registrador que trata de salvar el principio de jerarquía normativa dándole al mismo tiempo un sentido al artículo 216 del Reglamento. También puede alegarse el artículo 1280 del Código Civil que exige documento público para la modificación de un derecho real sobre inmuebles, siendo evidente que se está modificando una hipoteca ya nacida. En la práctica, lo que verdaderamente pesa es el interés por ahorrarse el concepto de Actos Jurídicos Documentados del ITP. Y la presente Resolución le da cobertura.

Será duro aplicarla. A ello obliga el artículo 327 de la Ley Hipotecaria: Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo. (JFME)

**16. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO CON UN MENOR DE EDAD: ES ACTO PARTICIONAL (DECLARATIVO), Y NO DISPOSITIVO. R .2 de enero de 2004, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2004.

Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de la adjudicación de una vivienda, acordada por todos los copropietarios a favor de uno de ellos por ser indivisible. El adjudicatario, en el momento del acto, ha hecho efectivo a cada uno de los restantes copropietarios el valor de su respectiva participación; teniendo en cuenta, no obstante, que uno de los condueños, titular de un 5,7962%, es un menor, de 14 años de edad, que ha estado representado legalmente por su madre.

El Registrador suspende la inscripción porque no consta la autorización judicial para la extinción de condominio con exceso de adjudicación realizada por Dª M. G. G., en nombre de su hijo menor de edad D. A. Z. G. (artículo 166 del Código Civil). Consideró el tema resuelto por las Resoluciones de 27 de noviembre de 1986 y 26 de enero de 1998 .

Dirección General: Revoca la calificación. Dice que como reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida, y son varias las Resoluciones que en supuestos de hecho asimilables al planteado en este recurso en cuanto dan como resultado la adjudicación de unos bienes a unos y la compensación en metálico a otros interesados, han declarado que existiendo menores pueden éstos comparecer debidamente representados por sus padres, sin que por ello sea necesaria la aprobación judicial. En este sentido la Resolución de 6 de abril de 1962 señaló que tal adjudicación del único inmueble inventariado «no envuelve una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa particular de toda partición, y con la posibilidad de ser rescindida y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art. 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil.» (JDR)

19. ELEVACIÓN A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE VENTA SIENDO COMPRADOR EL TUTOR DEL VENDEDOR. R. 9 de enero de 2004, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2004.

Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro escritura de elevación a público de documento privado de compraventa. En el documento privado intervinieron doña Adela P.D., «asistida» por los que dicen ser sus padres y hermanos «debiéndose tal asistencia al delicado estado de salud» de la expresada Adela, la cual vende una finca a otra hermana suya -doña Francisca P.D. y al marido de ésta, por mitad y proindiviso. Habiendo sido incapacitada con posterioridad la expresada doña Adela, en la elevación a público del documento privado comparecen la tutora de la misma, que resulta ser la antedicha compradora, doña Francisca, el esposo de ésta y dos de los hermanos de la vendedora. Estos últimos comparecen para «acreditar la validez del expresado documento privado», aportando también los certificados de defunción de sus padres, así como sus Documentos Nacionales de Identidad, cuyas firmas la Notario declara concordantes con las del documento privado.

El Registrador no practica la inscripción por entender que hace falta autorización judicial para la venta, conforme al artículo 212 1 a) del Código de Familia de Cataluña, por producirse infracción a la prohibición del artículo 1459, 1 del Código Civil. Los compradores recurren.

Los recurrentes alegan no hacer falta la autorización judicial ni infringirse el artículo 1459,1 del Código Civil puesto que el documento que debe tenerse en cuenta es el documento privado elevado a público, cuya fecha debe tenerse por cierta dado el fallecimiento de dos de los que intervinieron en él -conforme al artículo 1227 del Código Civil-, y que en el momento de su suscripción la vendedora era capaz por no haber sido incapacitada en dicha fecha.

Dirección General: Desestima el recurso contra la calificación registral: afirma (y se remite a otras resoluciones anteriores) que desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público. En tal fecha la vendedora había sido declarada incapaz y, por tanto, la compra por la tutora incurre en la prohibición del artículo 1459, 1 del Código Civil. Todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de que, en instancia judicial, pueda acreditarse la validez y exactitud del negocio contenido en el documento privado. (JDR)

INFORME Nº 114 (BOE DE MARZO DE 2004)

*1. DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN Y SILENCIO POSITIVO EXISTIENDO PREVIA RESOLUCIÓN DENEGATORIA. R. 12 de enero de 2004, DGRN. BOE del 1 de marzo de 2004.

Inicialmente se había solicitado una licencia de segregación, que fue denegada por el Ayuntamiento justo a los tres meses de la petición, aunque se ignora la fecha de notificación (presumiblemente fuera de plazo). Ahora, insistiendo en el asunto, se solicita de un Ayuntamiento la declaración de innecesariedad de licencia para dicha segregación (el día 5 de marzo), cuya resolución negativa (emitida el 4 de Junio) se notifica al interesado un día después de los 3 meses legales (el 6 de Junio). Se otorga ahora la escritura de segregación aludiendo al silencio positivo de la declaración de innecesariedad, que se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad.

La DGRN sienta las siguientes conclusiones, en parte reiterando la doctrina de anteriores Resoluciones:

1.- El silencio positivo opera también para declaraciones administrativas de innecesariedad de licencia.

2.- Los tres meses necesarios para que opere el silencio positivo han de contarse desde la fecha de solicitud inicial hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa (no hasta la fecha de la emisión de la propia resolución).

3.- El silencio positivo no opera cuando la petición (solicitando licencia) ha sido realizada ya otras veces y denegada expresamente.

4.- En el caso concreto no admite el juego del silencio positivo respecto de la declaración de innecesariedad de licencia (aunque pasaron más de tres meses hasta la notificación) por la existencia de una previa resolución denegatoria a una petición de licencia por el mismo caso (aunque deja abierta la posibilidad de acreditar que aquí sí tuvo lugar el silencio positivo, acreditando la fecha de notificación, fuera de plazo). (AFS)

4. PODER PARA HERENCIAS Y VENTAS. INTERPRETACIÓN. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. R. 20 de enero de 2004, DGRN. BOE del 1 de marzo de 2004.

Se trata de un poder en el que se faculta al apoderado para intervenir en herencias en las que esté interesado el poderdante... y vender los bienes de dichas herencias, cuya escritura fue otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 24/2001 que modificó la materia relativa a los poderes, y el juicio notarial de capacidad.

En el caso concreto el apoderado vende un bien que el poderdante había adquirido por herencia, pero en cuya herencia no había intervenido el apoderado.

La registradora entiende que el poder para vender bienes de las herencias está limitado a sólo los bienes procedentes de las herencias en las que el apoderado haya intervenido previamente haciendo uso del poder, no a bienes de cualquier herencia del poderdante. El notario estima que el poder no distingue, y por tanto le faculta para vender cualquier bien que proceda por herencia.

La DGRN da la razón al notario, y sienta los siguientes principios, siempre referidos a las escrituras con uso de poder autorizadas antes de la entrada en vigor de la ley 24/2001 (1 de Enero de 2002):

El registrador puede calificar y revisar el juicio notarial sobre la capacidad legal del representante, no sobre el juicio de capacidad natural.

La calificación sólo la puede hacer por lo que resulte de las escrituras (y del registro). Por ello si el notario ha cumplido la legislación notarial, y ha reseñado las facultades del poderdante con testimonio parcial aseverando que lo no trascrito no restringe, modifica o condiciona lo inserto, la fe pública notarial no puede ser puesta en entredicho y el registrador no puede pedir que se le aporten los poderes, ni calificar sobre lo no trascrito en base a meras conjeturas o hipótesis.

En el caso concreto considera la DGRN que las conjeturas de la registradora (su particular interpretación del alcance del poder) están alejadas de los propios términos del poder, son contrarias al buen sentido de la interpretación y además perjudican la seguridad del tráfico jurídico en vez de favorecerlo. (AFS)

*5. RESERVA DEL DERECHO A EDIFICAR POR EL CONSTRUCTOR EN UNA PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA y TRANSMISIÓN DEL TERRENO. R. 15 de enero de 2004, DGRN. BOE del 1 de marzo de 2004.

En una propiedad horizontal tumbada (de naves industriales), consta en el registro que el constructor se reserva un derecho a edificar naves industriales en el resto no edificado y a modificar los coeficientes de la propiedad horizontal.

Posteriormente, interpretando que ese derecho equivale a la propiedad sobre el resto, el constructor segrega un trozo del resto y lo agrupa con otra parcela, desvinculándolo de la propiedad horizontal. Para ello ha obtenido el consentimiento individual de los restantes copropietarios (en realidad hay uno sólo, además del propio constructor) de la propiedad horizontal, que reconocen el dominio al constructor del resto del terreno no edificado, le facultan para segregar y desvincular un trozo del resto no edificado, a cambio de renunciar a su derecho de edificación sobre el resto que no es objeto de segregación que queda ahora con el carácter de elemento común ordinario.

El registrador considera que el resto no edificado es un elemento común, que el derecho a edificar no equivale a la propiedad, pues iría en contradicción con lo que el registro publica (es elemento común), y que en consecuencia no hay causa que justifique el cambio de titularidad de la parte de resto que se segrega. Parece sugerir que lo que había que haber hecho es dejar sin efecto el derecho de reserva y luego transmitir la propiedad del elemento común en forma ordinaria.

La DGRN da la razón al notario, pues considera que sí hay causa, que es la que manifiestan las partes, que además es onerosa pues hay prestaciones recíprocas (el constructor renuncia a su derecho sobre el resto no segregado) y que otra cosa es que la causa explicitada por las partes sea verdadera o no, cuestión que escapa a la calificación por el registrador.

NOTA: estando de acuerdo todos los interesados parece difícil negar la validez de un negocio jurídico con argumentos tan abstractos como el de la causa, que además ha de presumirse siempre que existe y es válida. Posiblemente lo que subyace en la negativa del registrador es un desacuerdo en el tratamiento fiscal de la operación, pues de configurarse como lo ha sido no pagaría ITP y de la forma que él sugiere posiblemente sí, al menos en parte.

Sin embargo, hay que reflexionar con motivo de esta Resolución sobre la cláusula de reserva del derecho a edificar por el constructor en una propiedad horizontal (por ejemplo de una futura fase II), tan habitual como escueta a veces, que la DGRN considera confusa y que ocasiona problemas como el presente. Hay que tener en cuenta que el Registro no publica la titularidad del suelo a favor del constructor, a lo sumo un derecho a edificar dentro de unos estatutos, y sin inscripción separada. La naturaleza y eficacia de ese derecho puede ocasionar muchas dudas en orden, por ejemplo, a su transmisibilidad, a la posibilidad de gravámenes, a la titularidad del terreno sobre el que recae el derecho, y a la constancia de todo ello en el Registro.

Efectivamente, la verdadera intención de las partes suele ser que el constructor mantenga la propiedad del terreno no edificado, con posibilidad de venderlo o de edificar y vender, pero manteniéndolo siempre dentro de la propiedad horizontal, y una vez que edifique participar en los elementos comunes y gastos generales.

Creo que es preferible configurar el terreno sobre el que recae el derecho a edificar como un elemento privativo más de la propiedad horizontal, susceptible de ser edificado y subdivido horizontalmente en el futuro, atribuyendo la propiedad al constructor (por retención), aunque para ello haya que afrontar el problema de si se necesita licencia o no de segregación para configurar la propiedad horizontal tumbada y ese terreno no edificado como elemento privativo independiente, y el de la contribución o no a los gastos de comunidad en tanto no esté edificado. (AFS)

6 PAQUISTANÍES ADQUIEREN CON ARREGLO A SU RÉGIMEN MATRIMONIAL. R. 10 de enero de 2004, DGRN. BOE del 2 de marzo de 2004.

Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

El Notario recurre la calificación alegando que es de aplicación el artículo 92 del Reglamento Hipotecario al ser más concreto, argumento de importante peso. También cita la R. 23 de julio de 1999, con menos razón al haber olvidado en ese caso el Registrador en la nota de calificación la referencia al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

La DG desestima el recurso. Se basa, como ya hizo en la R. 19 de diciembre de 2003, referida a cónyuges ingleses, en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

Notas: la clave parece estar en la afirmación por parte del Registrador de conocer el sistema pakistaní y no haber sido contradicha su aseveración de regir el sistema de separación de bienes como supletorio, es decir, que, para la resolución del recurso se toma como indubitada esta circunstancia. Y, si hay separación de bienes, el artículo 54 ha de operar, con preferencia al 92.

Tradicionalmente, se ha aceptado que, cuando adquieren extranjeros y no se determina su régimen económico matrimonial, por motivos prácticos, y aunque sufra el principio de especialidad, se espera a la venta o a la hipoteca para dilucidarlo si fuera preciso, cosa que no suele ocurrir, porque acostumbran a comparecer los dos. Con estas dos Resoluciones se fija una excepción a dicho modo de proceder. Operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

1º.- Manifiestan que están casados en el régimen supletorio (o legal) de su país.

Aunque sea defendible el carácter especial del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, también parece justificada una interpretación restrictiva del mismo, porque la titularidad registral queda difusa lo cual puede plantear importantes problemas, por ejemplo, cara a una anotación de embargo.

Ahora bien, no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia del azar como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero. (JFME)

7. PRINCIPIOS DE LEGITIMACIÓN Y TRACTO SUCESIVO. R. 23 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

Caso planteado: mediante escritura se protocoliza un convenio urbanístico suscrito por el Ayuntamiento y los titulares registrales, en el que el citado Ayuntamiento adquiría por permuta un solar inscrito y se obligaba a transmitir varias parcelas que se le adjudicarían como consecuencia de un P A. U. Mediante otra escritura los permutantes cedieron a una sociedad los derechos y obligaciones derivados del citado convenio. Posteriormente el Ayuntamiento fijó las parcelas a entregar en pago de la permuta y se otorgó la correspondiente escritura pública de transmisión en favor de la sociedad cesionaria.

El Registrador no practica la inscripción por carecer el Ayuntamiento de poder de disposición y porque vulnera el principio registral de tracto sucesivo, provocando la omisión de deberes fiscales.

El Notario y el interesado recurren. La Dirección General da la razón al Registrador, ya que "no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos esa validez no viene determinada por pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente. Si bien es cierto que ese poder se presume cuando resulta del contenido tabular, el Registrador debe calificar no sólo por lo que resulte del Registro, sino también atendiendo al contenido del documento presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien pueda ser favorecido por ella. Esta conclusión no puede quedar contradicha por el argumento de que el derecho de la adquirente derive de la transmisión de la posición jurídica que en la permuta previa ostentaban los titulares registrales, pues si se reconoce la existencia de dos transmisiones distintas y sucesivas su validez debe ser examinada y debe tener sus consecuencias de carácter material y tributario. (MN)

8. DOMINIO SOBRE PARTE DE UNA FINCA: ES NECESARIO RÉGIMEN DE COMUNIDAD. R. 24 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

Se pretende la inscripción del Auto recaído un expediente de dominio y la inmatriculación de una finca que se describe casa con huerta y casetón sita... que consta de las siguientes dependencias: en la planta baja una cuadra y una bodega, siendo propiedad de la actora únicamente una cuarta parte de la bodega, a la que tiene acceso a través de una cuadra propiedad de..., el piso primero de 66 m y el piso segundo de idénticos metros...

El Registrador deniega la inscripción por no constar constituido el régimen de propiedad horizontal de la finca de que se trata.

La Dirección General confirma la calificación del Registrador, ya que si bien la legislación no establece con carácter general la exigencia de previa inscripción del título constitutivo de una comunidad especial para que pueda inscribirse el derecho de uno de los propietarios, en el caso debatido -reconociendo que la cuarta parte de la bodega y las cuadras pertenecen a otra persona-, la declaración de dominio calificada se refiere a una parte de la finca, sin que quede definido el régimen de comunidad existente y las normas que la regulan, ni la cuota ideal de participación que corresponde al recurrente en el edificio en su totalidad, con lo que la sola fijación de la porción material de la finca sobre la que recae el dominio del titular no se cumplen las exigencias del principio de especialidad. (MN)

*9. DOMICILIO PARA LAS NOTIFICACIONES: PUEDE SER UN SOLAR. R. 26 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

Caso planteado: si a los efectos del procedimiento regulado en la L.E.C. para la ejecución directa sobre los bienes hipotecados, es posible señalar como domicilio para efectuar requerimientos un solar.

La Dirección General, -aunque esta cuestión no se planteaba en el recurso- entiende que la fijación de un domicilio se requiere únicamente para la aplicación de las particularidades procésales del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, por lo que no afecta a la validez y eficacia de la hipoteca y no impide su inscripción; entiende que, teniendo en cuenta la posible existencia de una edificación no escrita y la competencia del Secretario Judicial para la dirección de las comunicaciones, la fijación de un solar como domicilio para las notificaciones debe ser reflejada en la inscripción, remitiéndose cualesquiera dificultades para la efectividad de dichas comunicaciones al proceso que en su día pueda entablarse para la ejecución de la hipoteca. (MN)

*10. EXCESO DE CABIDA: CERTIFICACIÓN CATASTRAL SIN LINDEROS. R. 27 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

Caso planteado: se presenta un "Acta declarativa de exceso de cabida" en la que las dueñas de una finca manifiestan que la verdadera extensión es 2.817 m2 (según la descripción que se hace en el título, después de varias segregaciones practicadas mide 691 m2); en el mismo documento se contiene un Acta de Notoriedad de la verdadera extensión de la finca en la que declaran dos testigos, acompañándose como prueba documental certificaciones catastrales.

El Registrador suspende la inscripción porque no se cumplen los requisitos para inmatricular un exceso de cabida superior a la quinta parte de la ya inscrita, ya que: a) la certificación catastral que se acompaña no permite, al faltar los linderos, la verdadera identificación de la finca; y, b) tampoco es posible su inmatriculación por procedimiento del párrafo tercero del artículo 298.3 R.H., porque dicha Acta de Presencia y Notoriedad no se ajusta en su tramitación a lo dispuesto en el artículo 203 de la L. H.

La Dirección General no entra en la discusión sobre la naturaleza jurídica del Acta de Presencia y Notoriedad regulada en el artículo 298 R.H., y desestima el recurso en base al primero de los defectos: la certificación catastral impide la perfecta identificación de la finca, ya que al no tener linderos no es indubitado que con la rectificación se altere la realidad física exterior, duda que se acentúa porque la finca es el resto de diversas segregaciones (Art. 298.5 R.H.) (MN)

*11. COMPRA POR EXTRANJERO EN ZONA DE INTERÉS TURÍSTICO: NO PRECISA AUTORIZACIÓN DE DEFENSA. R. 28 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

Se presenta en el Registro escritura por la que una súbdita canadiense adquiere un apartamento y una plaza de garaje al sitio de Isla Canela y el Moral del término municipal de Ayamonte. En la escritura el Notario advierte a la compradora de la obligación de obtener las autorizaciones impuestas por el artículo 37 del Reglamento de Zonas e Instalaciones de interés para la Defensa Nacional.

El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción por falta de autorización de la autoridad militar, de conformidad con lo que establecen el artículo 18 de la Ley de 12 de marzo de 1975 y 35 de su Reglamento de 10 de febrero de 1978.

LA DGRN estima el recurso, diciendo que el mismo artículo 18 de la Ley de Zonas e Instalaciones de interés para la Defensa Nacional, en su último párrafo, exceptúa de la necesidad de la autorización militar a los centros y zonas de interés turístico a que se refiere la Ley de 1963. Y el hecho de que tal Ley no esté ya en vigor, no quiere decir que no exista ya la autorización genérica establecida en la Ley de 1975, pues la derogación de la Ley de 1963 por la de 1991 no implica que tal derogación haya de tener carácter retroactivo, pues incluso la Ley derogadora salva los beneficios ya producidos conforme a la legislación anterior.(JDR)

13. COMPRA POR EXTRANJERO EN ZONA DE INTERÉS TURÍSTICO: NO PRECISA AUTORIZACIÓN DE DEFENSA. R. 29 de enero de 2004, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2004.

*19. CESIÓN DE CONTRATO. R. 21 de enero de 2004, DGRN. BOE del 9 de marzo de 2004.

Por escritura pública se protocolizó convenio urbanístico suscrito por un Ayuntamiento y determinados hermanos, en virtud del cual los mismos dieron en permuta al Ayuntamiento un solar inscrito a su nombre y, como contraprestación por dicha transmisión, el Ayuntamiento se obligó a transmitir a dichos hermanos varias parcelas que habrían de adjudicarse a dicho Ayuntamiento como consecuencia de un P.A.U., entonces aún en tramitación.

Por escritura otorgada ante el mismo Notario los hermanos cedieron a una sociedad todos los derechos y obligaciones derivados del citado convenio, quedando, como consecuencia de ello, la citada compañía subrogada en la posición jurídica que en el contrato cedido ocupaban los cedentes. La cesión efectuada fue notificada al Ayuntamiento, tomando éste conocimiento de la cesión por acuerdo del Pleno. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acordó:

- Fijar, en base al acuerdo con la compañía cesionaria las parcelas a entregar en pago de la permuta.

- Otorgar la correspondiente escritura pública de transmisión de las parcelas a favor de la compañía

1º.- Por carecer la parte vendedora -el Ayuntamiento- de poder de disposición, debiéndose haber limitado su actuación a la ejecución del Convenio y a la consiguiente contraprestación a la que se obligó: La transmisión a los señores cedentes, de las parcelas adjudicadas al Ayuntamiento.

2º.- Porque tal actuación del Ayuntamiento vulnera el principio registral de tracto sucesivo en coherencia plena con los principios constitucionales de protección judicial de derechos e intereses legítimos y provoca la omisión de deberes fiscales

La DGRN confirma el criterio del registrador aduciendo que no cabe acceder a la inscripción al amparo:

1) de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

2) No puede contradecir la anterior conclusión, el argumento de que el derecho del adquirente derive de la transmisión de la posición jurídica que en la permuta previa ostentaban los señores cedentes, pues es lo cierto que se reconoce la existencia de dos transmisiones distintas y sucesivas, cuya validez debe ser examinada y que deben tener sus consecuencias de carácter material y tributario.

COMENTARIO: A mi modo de ver, las Resoluciones a que hace referencia la DGRN -la de 21 de Junio de 1999 (BOE 3 de Agosto) y 10 de Septiembre de 2001 (BOE 30 de Octubre)- obedecen a supuestos distintos a éste; en el supuesto que planteaba la resolución 21 de junio de 1999, se reconoce en la escritura objeto de calificación la existencia de dos transmisiones o títulos de transmisión distintos y sucesivos de forma que el último de los adquirentes no deriva el suyo del vendedor inicial sino de otro intermedio, (contrato privado de compraventa) lo que por exigencia de principios de legalidad y tracto sucesivo material impone la calificación de la validez de ambas transmisiones y la de 10 de septiembre de 2001 contempla una elevación a público de documento privado realizada por los herederos del causante en la que no se limitaban a formalizar la misma, no diferenciando entre el acto adquisitivo oneroso (compraventa del causante) y la herencia del comprador; pero lo que es de destacar es que en la citada resolución de 21 de Junio de 1999 se aborda un tema interesante, la inscripción de las transmisiones en que se haya producido una cesión de la posición contractual del adquirente, sin llegar a pronunciarse sobre ello pues no era el supuesto objeto del recurso.

Pero, a mi modo de ver, lo que resulta evidente es que una cosa es ceder un bien (parece que en la resolución del 99 era lo que acontecía) y otra muy distinta ceder la posición en un contrato, esto es, concertar una cesión de contrato, o negocio en el cual el cesionario se subroga en la posición jurídica del cedente con consentimiento de la otra parte, de tal forma que se concibe como negocio plurilateral donde el cesionario se subroga en la suma de derechos y obligaciones del cedente considerados en su unidad con consentimiento del contratante cedido, de forma que:

1.- El cedente queda desligado y liberado, salvo pacto en contrario, de las obligaciones que tuviera con el contratante cedido, procedentes del contrato que se cede.

2.- Y si contratante cedido y cesionario asumen recíprocamente la figura de partes del contrato cedido y el cedente queda sustituido por el cesionario, el contratante cedido no puede cumplir el contrato a favor del cedente ya que si lo hace así su conducta no tendría efectos solutorios, y

3.- además hemos de tener en cuenta que los contratos cedibles son aquéllos que se encuentran total o parcialmente pendientes de ejecución y, sobre todo, los de ejecución diferida

Por consiguiente, sí lo que aquí se ha producido (habría que leer las escrituras con detenimiento) es una verdadera cesión de contrato que obedece a una causa y que se ha documentado en debida forma, (la que se exige al contrato que se cede, artículo 1280 Cc) no veo inconveniente para la inscripción a salvo temas fiscales. Y sin perjuicio de que el registrador califique las dos escrituras en su unidad. (IES)

20. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL. R. 30 de enero de 2004, DGRN. BOE del 9 de marzo de 2004.

HECHOS: Doña P falleció, bajo testamento en el que dispuso: En el remanente de todos mis bienes, derechos y acciones instituyo en primer lugar única y universal heredera a mi sobrina doña Pilar y habiendo de entenderse dicha institución en la forma y respectivos términos siguientes: 1.o Respecto a los inmuebles doña Pilar será heredera solamente en usufructo vitalicio, relevada de prestar fianza. 2.o Al fallecimiento de doña Pilar, siendo ésta mi heredera y dejando descendientes legítimos, sucederán estos en la posesión y usufructo vitalicio de todos los bienes inmuebles que de mí herede en igual concepto doña Pilar, en cuyo concepto y para su caso instituyo herederos usufructuarios de estos bienes inmuebles a los descendientes legítimos de la precitada doña Pilar y que a esta sobrevivan, siendo llamados a la herencia por el orden legal de la sucesión de la línea descendiente de la madre, como si se tratara de la sucesión de ésta con arreglo a los artículos 931 a 934 del Código Civil. 3.o Al fallecimiento de los descendientes de doña Pilar que sean usufructuarios vitalicios de los bienes inmuebles que de mi caudal herede ésta, en igual concepto serán herederos de estos bienes en pleno dominio los descendientes legítimos de aquéllos, siendo también llamados por el orden legal de la sucesión del descendiente que en todo o en parte hubiere usufructuado dichos bienes».

Al fallecimiento de doña P se adjudicó a doña Pilar, en escritura de partición de herencia, el usufructo vitalicio de las fincas comprendidas en la herencia de la primera inscribiéndose dicho derecho en el Registro de la Propiedad. Por escritura doña Pilar donó a sus hijos don F y don V, Ch. M el usufructo de las fincas que le habían sido dejadas por la fallecida tía, solicitando además la inscripción a favor de los nietos de doña Pilar, de la nuda propiedad de las fincas reseñadas, bajo las siguientes condiciones resolutorias: «A) Individual y total para el caso de que alguno de los nudo propietarios fallezca sin descendencia antes que su progenitor; B) Conjunta y total en cuanto a cada grupo, si don F o V o ambos fallecen antes que su madre y pasaren por tal motivo los nudo propietarios a segundos usufructuarios, conforme a los dispuesto en el testamento de doña P.; C) Conjunta y parcial dentro de cada grupo a favor de los hijos de don F o don V que nazcan después de esta fecha».

La inscripción de dicho título en el Registro fue denegada y, recurrida la nota de calificación, dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de noviembre de 1960, que la confirmó.

Ahora se vuelve a presentar otra copia de la referida escritura en unión de la copia de otra escritura otorgada en la misma fecha y ante el mismo fedatario, por la que don F y don V CH. M., actuando en nombre propio y en representación sus hijos menores procedieron a disolver el condominio. También se acompañan diversas escrituras de ratificación otorgadas por quienes dicen ser fideicomisarios de doña P y un escrito en el que se solicitaba que «a la vista del presente escrito y de los documentos acompañados, proceda a practicar la inscripción proindiviso, y por sextas e iguales partes, a favor de los fideicomisarios hermanos ch.l de la finca que se divide.

Se necesita la previa determinación de fideicomisarios por medio válido; ha de señalarse que en los supuestos de establecimiento de una sustitución fideicomisaria sin designar nominativamente a los sustitutos fideicomisarios (lo que ocurre en el caso debatido, en el que se llamó usufructuario a una sobrina y se dispuso que a su fallecimiento los bienes pasarían también en usufructo, a los descendientes legítimos de aquélla, y que fallecidos éstos, los bienes pasarían en pleno dominio a sus descendientes legítimos) es indudable que para la inscripción de los bienes fideicomitidos a favor de los fideicomisarios, no basta el solo testamento del causante, sino que se precisa un título adicional que determinen quienes son efectivamente las personas en cuyo favor ha de operarse la restitución fideicomisaria, título que bien puede ser el título sucesorio de los fiduciarios llamados en segundo lugar, o bien el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 82 del Reglamento Hipotecario otorgada una vez producido el evento de que depende la sustitución fideicomisaria, sin que sea suficiente al respecto un documento otorgado mucho antes de dicho evento por el primer fiduciario y sus dos únicos hijos en esa fecha, quienes actuaban por sí y en nombre de los que en ese momento eran a su vez sus descendientes legítimos.

Por lo demás, dada la peculiar naturaleza del derecho de los fideicomisarios antes de la restitución a su favor, permite afirmar que el acuerdo particional efectuado antes del evento restitutorio por quienes luego resultarían ser efectivamente los únicos fideicomisarios, puede ser inscrito sin necesidad de ratificación posterior por los otorgantes. Ahora bien, en el caso debatido, no sólo no puede apreciarse la concurrencia de esa circunstancia por cuanto no se ha acreditado quiénes sean los efectivos fideicomisarios sino que, además, ese documento particional en cuestión fue otorgado por los fiduciarios llamados en segundo lugar, por sí y en representación de sus hijos menores (los futuros fideicomisarios) y no consta que todos ellos hayan ratificado siendo ya mayores dicho acuerdo; ratificación que sin duda alguna es precisa pues no puede pretenderse que la representación legal inherente a la patria potestad incluya aquellos actos que en rigor no deben realizarse aún, al quedar supeditada su validez y eficacia al advenimiento de acontecimientos futuros e inciertos, que quizás ocurrirán cuando se haya extinguido la patria potestad.

COMENTARIO: Estamos en este supuesto ante una sustitución fideicomisaria condicional. Son fideicomisarios los descendientes de los fiduciarios usufructuarios que sobrevivan a los mismos y siguiendo el criterio, por voluntad de la testadora, de los 931 a 934 del Código Civil que regulan la sucesión intestada en línea descendente. Cualquier acto que un presunto fideicomisario condicional realice antes del evento restitutorio, está tan condicionado como el derecho que tiene, operando el artículo 759 y no el 799. (IES)

23. COMPRA POR ESPOSOS INGLESES. R. 4 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 24 de marzo de 2004.

Similar a la nº 6 de este informe y, sobre todo, a la 11 del Informe 113 (R. 19 de diciembre de 2003). Se reproduce esté último resumen de IES:

El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. El Notario recurre la calificación.

28. DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN Y SILENCIO POSITIVO, EXISTIENDO PREVIA RESOLUCIÓN DENEGATORIA. R. 10 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 24 de marzo de 2004.

30. DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA DE COMPRA DE CÓNYUGES BRITÁNICOS, POR NO HACERSE CONSTAR LA PARTICIPACIÓN EN QUE ADQUIERE CADA UNO DE ELLOS. R. 12 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 24 de marzo de 2004.

Hechos: Un matrimonio británico adquiere una finca, haciendo constar la notario en la escritura de compra que compran con arreglo a su régimen legal matrimonial.

El Registrador de la Propiedad, basándose en su conocimiento del Derecho Inglés, que establece que el matrimonio no impone restricción alguna a la situación patrimonial de los cónyuges, que conservan, antes y después del matrimonio, la propiedad separada e independiente de sus bienes y su libre disposición, suspende la inscripción al no especificarse en la escritura, la proporción o cuota que adquiere en la finca comprada, cada uno de ellos.

La Notario, interpone recurso gubernativo apoyada en Rs anteriores, y en el Art. 92 del RH, que dada la multiplicidad de regímenes económicos de los distintos extranjeros, dispensa de la necesidad de acreditar dicho régimen económico, y es posible inscribir sin hacerlo constar.

Resolución: La DG en contra de sus anteriores pronunciamientos, y en base al conocimiento que del Derecho Inglés alega el registrador, desestima el recurso y da la razón al Registrador, dado que si los esposos británicos adquieren conforme a su régimen legal, según el cual el matrimonio no influye en su situación patrimonial, se precisa para inscribir la determinación de la cuota que cada uno adquiere en la finca comprada.

Comentario: En la particular, llamémosle, controversia notarial-registral que se mantiene en Torrevieja y sus aledaños, sobre la forma de inscribir las adquisiciones de cónyuges extranjeros, se han mantenido dos posiciones: la registral que sostiene que para evitar dudas y sea cual sea el régimen económico, incluso de comunidad, es conveniente fijar la cuota en que adquiere cada cónyuge, y la notarial que mantiene que basta con hacer constar en la escritura que ambos esposos adquieren conforme a su régimen económico legal supletorio.

Hasta ahora la DG había dado la razón a los notarios, estimando que eso es lo que exige el Art. 92 del RH, es decir que la inscripción se practique con sujeción a su régimen matrimonial, si constare. Pero la manifestación del Registrador, indicando que en el Reino Unido no existe régimen económico, y el matrimonio no altera la situación patrimonial de los consortes, ha llevado a la DG a modificar las Rs anteriores.

El tema es discutible, pero pienso que el hacer constar que ambos esposos adquieren conforme a su régimen económico legal supletorio no es una mala solución y está de acuerdo con el contenido del Art. 92 del RH. Lo contrario y más basándose en el conocimiento que de dicho régimen económico pueda tener el registrador, nos lleva a la necesidad de preguntarle a éste, previamente, si conoce o no el sistema económico de los búlgaros, rusos, finlandeses etc... Y no es ninguna exageración, dada la proliferación de cónyuges extranjeros que se da en todas las zonas costeras de Nuestro País.

La cuestión ahora, una vez que los cónyuges británicos han regresado a su País, es si el Notario puede por sí, rectificar la manifestación hecha en la escritura o se precisa una rectificación de los otorgantes en tal sentido. Y ¿cómo hacerle comprender a un británico que debe rectificar la manifestación que hizo en su día, por un tema puramente formal, cuando a él le da lo mismo que se inscriba de una forma o de otra? (JLN)

31. PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN QUE SE FIJA UN TIPO DE INTERÉS MÁXIMO, A EFECTOS HIPOTECARIOS Y SE RECHAZA LA POSIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. R. 13 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 24 de marzo de 2004.

Hechos: En una escritura de préstamo hipotecario a interés variable, no se fija tope máximo o mínimo de interés, pero si se señala un tipo de interés máximo del 18% anual a efectos hipotecarios. También se acuerda a efectos de ejecución la posibilidad de utilizar el procedimiento extrajudicial.

El Registrador suspende la inscripción por considerar que, en los préstamos hipotecarios a interés variable, debe de adoptarse un tope máximo y mínimo de interés, y no es admisible el fijar un tipo máximo del 18% a efectos hipotecarios. También rechaza la posibilidad de aplicar el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.

Resolución: La DG entiende que no es preciso establecer un tipo máximo de intereses ordinarios o moratorios, si se fija el tope máximo a que puede ascender su cobertura hipotecaria, y que la expresión a efectos hipotecarios debe entenderse en el sentido de fijarse la cobertura hipotecaria de tales intereses.

En cuanto a la aplicación del procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, admite su posibilidad, basándose en otras recientes resoluciones, en la posibilidad de que esta ejecución extrajudicial ha sido aplicada en leyes preconstitucionales (C.c. en materia de prenda) o postconstitucionales (Ley de ventas a plazos de bienes muebles), así como en que se ha recogido en el nuevo Art. 129 de la LH y en la LEC que admite la venta extrajudicial del bien hipotecado.

Comentario: Entiendo que este recurso estaba guardado en el cajón de los recuerdos de la DG, ya que la escritura es de 1999 y la nota de igual fecha (hace casi cinco años), y a mi juicio, no tiene mayor trascendencia jurídica, desde el momento en que los dos motivos del recurso ya estaban resueltos en Rs anteriores.

La DG ya había precisado que en las escrituras de préstamo hipotecario a interés variable, se debe fijar un tipo máximo o una suma máxima de responsabilidad por intereses, y en cuanto a la aplicación del procedimiento extrajudicial, la nueva LH y LEC han venido a resolver en sentido positivo la posibilidad de su utilización. (JLN)

32. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN EN LA QUE NO SE FIJAN EL TOTAL DE METROS CUADRADOS EDIFICADOS Y LA LICENCIA NO ESTA FIRMADA POR EL SECRETARIO. R. 14 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 24 de marzo de 2004.

Hechos: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva en construcción, que es calificada negativamente por los siguientes defectos: no se determina la superficie edificada total (se había establecido sólo la superficie útil de la planta baja), aunque se indicaba la superficie construida de la alta y la superficie total ocupada en la parcela por el edificio. Además la licencia aportada estaba firmada sólo por el alcalde, pero no por el Secretario del Ayuntamiento.

.. De un lado, porque entiende que si se suma la superficie que ocupa la edificación en el solar y la superficie de la planta primera, se obtiene la total superficie edificada.

.. Y de otro porque el Alcalde (sic) puede comunicar directamente una resolución acordada por él mismo.

Comentario: La presente Rs me recuerda, por su contraste, los primeros años de mi ejercicio profesional, donde la DG entonces regida por Letrados profesionales de la propia Dirección, daba a conocer, al año, unas diez o doce Resoluciones, que eran piezas jurídicas de gran profundidad, y dónde cada notario o registrador, sabía que se jugaba su prestigio al recurrir, por lo que se tentaba la ropa antes de formular un recurso.

Hoy muchos de los recursos son de intrascendencia jurídica y la DG los resuelve, como el presente, en dos párrafos, sin argumentar absolutamente nada.

En cualquier caso es, en mi opinión, evidente que conforme al Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales R DTO 2568/86 de 28 de noviembre, Art. 203, es el Secretario el debe expedir y firmar los certificados con el Visto Bueno del Alcalde.

Pero ¿era realmente necesario acudir a la DG para que aclarara si era precisa o no la firma del Secretario? (JLN)

INFORME Nº 115. (BOE ABRIL -2004)

1. INMATRICULACIÓN DE FINCAS Y TITULO FEHACIENTE PREVIO. DOS ESCRITURAS, DOS CALIFICACIONES Y UN SOLO RECURSO. R. 8 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

El supuesto de hecho es bastante confuso. En un convenio regulador de separación que finaliza en escritura en el año 2001 se adjudica al marido, señor A, una finca 1 de X metros, que los cónyuges consideraban suya, en parte por compra a un Ayuntamiento, al parecer en documento privado.

En 2003 se otorga una escritura de venta por dicho Ayuntamiento a favor del marido señor A., ya separado, de la misma finca inventariada, pero no se acredita fehacientemente la adquisición previa por el Ayuntamiento, que para complicarlo todo más la había segregado de una mayor, que no se cita, y cuya cabida escriturada no coincidía tampoco con la inventariada en la separación.

A la vez, se otorga por el marido separado judicialmente una escritura de subsanación de la escritura anterior, que contenía el convenio regulador de separación, para aumentar la cabida de la citada finca y hacerla coincidir con la que figura en la escritura de compra al Ayuntamiento, pero actúa como mandatario verbal de la esposa, que en ningún momento ratifica, alegando el recurrente que no es necesaria la ratificación, pues está clara la voluntad de la esposa de adjudicarle a él todos los inmuebles y la cabida real de la finca, según la documentación complementaria.

Las dos citadas escrituras dan lugar a dos notas de calificación independientes denegatorias de la inmatriculación, que se recurren en un solo acto. La DGRN resuelve por economía procesal en una sola Resolución, dada su interrelación, denegando el recurso, no sin antes quejarse del confusionismo de la situación creada y de la pretensión del recurrente.

NOTA.- No intenten entender el supuesto de hecho con los datos facilitados, pues es imposible hacerse idea de la situación exacta, y además no merece la pena perder el tiempo en ello. Hay recurrentes que se empeñan en absurdos jurídicos. (AFS)

2. RESERVA DEL DERECHO DE VUELO Y SUBSUELO POR LA PROMOTORA EN UNA PROPIEDAD HORIZONTAL Y FACULTAD DE SEGREGAR Y DESVINCULAR EL TERRENO. R. 16 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Una entidad promotora constituye una propiedad horizontal y se reserva el siguiente derecho: El de independizar, del terreno excedentario, las parcelas de aprovechamiento en el subsuelo, verificando las segregaciones necesarias con transcendencia registral, y realizando en esas zonas excedentarias las construcciones en subsuelo que estime oportunas. C) De ser permisible, el de adicionar al inmueble, alguna planta más, o construir en el terreno excedentario alguna otra edificación.»

Ahora pretende inscribir la segregación del terreno sobrante y la desvinculación de la propiedad horizontal, sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios. Según el registrador y la DGRN esa reserva de derechos no incluye la facultad de segregar el terreno sin dicha autorización, sino sólo de independizar las fincas construidas resultantes dentro de la propiedad horizontal. Además, la segregación requería la previa inscripción de un exceso de cabida en la finca matriz dudoso, ya que a su vez procedía la finca matriz de una finca resultante de un proceso de reparcelación reciente. (AFS)

**3. INMATRICULACIÓN DE FINCA Y TITULAR CATASTRAL. APORTACIÓN AL MATRIMONIO. SIMULTANEIDAD EN EL TIEMPO DEL TITULO INMATRICULADOR Y DEL PREVIO. R. 17 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se firma una escritura número 1 en virtud de la cual A vende a B y C la nuda propiedad, quienes confiesan que el dinero es privativo de ellos y los cónyuges ratifican. En el documento número 2, el mismo día, B y C aportan al matrimonio dicha finca, que se pretende inmatricular.

Se deniega la inscripción por el defecto de que el titular catastral es la vendedora A y no los que pretenden inmatricular B o C. La DGRN admite el recurso, pues la ley 13/1996 no exige este requisito, aunque sí el artículo 298 RH. Sin embargo una interpretación integradora lleva a entender que si A es el titular catastral, inmediatamente lo pueden ser B o C, al ser las compradoras, con sólo presentar el título de propiedad.

Sin embargo se lamenta de que no pueda resolver dos cuestiones fundamentales, pues no han sido puestas como defectos: 1.- Si la inmatriculación exige un título traslativo o no, y si lo es la aportación a la sociedad conyugal. 2.- Si son aptos para la inmatriculación dos títulos simultáneos en el tiempo. (AFS)

4. INMATRICULACIÓN DE FINCA Y TITULAR CATASTRAL. APORTACIÓN AL MATRIMONIO. SIMULTANEIDAD EN EL TIEMPO DEL TITULO INMATRICULADOR Y DEL PREVIO. R. 18 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

5. ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. R. 19 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro escritura por la que una sociedad panameña, a través de su apoderado, vende una finca. El Registrador deniega la inscripción por dos defectos:

En cuanto al primer defecto, consistente en la ilegibilidad del poder que se incorporó a la matriz, testimoniándose en la copia presentada, la DGRN dice que es de mantenimiento incontestable, pues la primera página de dicho documento, tal y como aparece en el documento presentado, plantea grandes dificultades para su lectura.

En cuanto al segundo de los defectos, relativo a la falta de representación de un apoderado según el derecho panameño de sociedades, señala la DG que en nuestro Derecho el que alega una legislación extranjera debe probarla. No habiéndose probado ante el Registrador el extremo alegado por el recurrente, no puede resolverse más que en sentido desestimatorio del recurso, pero haciendo constar que puede el recurrente volver a presentar la documentación en el Registro, acompañándola de la pertinente acreditación de la vigencia de la norma extranjera alegada. (JDR)

**6. HIPOTECA ASEGURATIVA DEL DERECHO ALEMÁN. R. 23 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro un mandamiento expedido por autoridad judicial alemana en el que se acordaba la constitución de una hipoteca asegurativa. Dicho documento fue previamente presentado para su exequatur (certificación en la terminología del reglamento) de conformidad con el Reglamento 44/2000, traducido y apostillado conforme al Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961 del que son parte ambos países Alemania y España.

Se deniega la anotación por no reconocer el derecho español la figura de la hipoteca asegurativa tal como se recoge en el ordenamiento de procedencia.

La DG, tras examinar normativa comunitaria y convenios internacionales de aplicación, señala que en materia de derechos reales inmobiliarios serán competentes los Tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito, norma que a nuestros efectos se complementa con el precepto que remite a los Tribunales del Estado miembro donde se encuentre el Registro todo asunto relativo a la validez de las inscripciones en los registros públicos.

Así, a efectos comunitarios y especialmente del Reglamento Bruselas I, por derecho real inmobiliario debe entenderse cuanto derecho subjetivo o facultad atribuya a su titular un derecho exclusivo o preferente sobre un bien inmueble, ya sea propiedad, disfrute, o cualquier otra facultad sobre el mismo susceptible de ser respetada por los terceros y amparada por el ordenamiento jurídico que debe otorgar su protección.

En el caso, el derecho asegurativo debatido, no puede incluirse en una mera consecuencia de la ejecución decretada en forma general por el Tribunal alemán, sino que atribuye un auténtico derecho real inmobiliario en el sentido del artículo veintidós del Reglamento comunitario.

Pero concluye diciendo que las funciones de colaboración entre los órganos jurisdiccionales comunitarios pueden implicar, como en el caso, que se ordenen medidas de garantía sobre inmuebles situados en España, más, cuando se pretende con ellas especiales efectos jurídico-reales y registrales y en suma, una especial efectividad ejecutiva, el Juez habrá de atenerse a las exigencias del ordenamiento español tal como imponen los artículos 8.2, 10.1 y 10.10 del Código Civil (Cfr. Además, Resolución de 13 de mayo de 1992).

En consecuencia, acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación. (JDR)

8. DESAFECTACIÓN Y VENTA DE ELEMENTO COMÚN. R. 4 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro de la propiedad una escritura pública de desafectación de determinados elementos comunes de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal y venta de los mismos. Esta escritura es otorgada únicamente por el Presidente de dicha Comunidad, además de la parte compradora, sobre la base de una Certificación expedida por el Secretario, en la cual se expresa que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes en reunión de Junta General Extraordinaria y que ha sido notificado a los no asistentes mediante actas notariales, que se acompañan, y que éstos no han formulado oposición.

El registrador se opone a la inscripción y la DGRN, estima el recurso, revocando la calificación del Registrador.

En materia de Propiedad Horizontal existen actos que tienen el carácter de COLECTIVOS, éste es el caso, y otros que requieren el CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO de los propietarios correspondientes, por afectar al contenido esencial de su derecho de dominio.

Comentario.- Para aclarar este extremo, comparemos resoluciones de 12/12/ 2002 y ésta objeto de estudio.

Resolución.- 12/12/2002. Delimitación de Anejos de ciertos pisos. Si tenemos a la vista el artículo 3.a) de la Ley, nos dice que corresponde al dueño de cada piso o local, además de su departamento... el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. Por consiguiente, en esta Resolución de 12/12 de 2002 se exigió el consentimiento individualizado de los titulares registrales de los pisos concretos que delimitaban sus anejos para que declarasen superficie y demás elementos identificadores y ADEMÁS un acto colectivo de La Comunidad al objeto de evitar la invasión de elementos comunes (al respecto y sobre éste último requisito me remito al comentario de mi compañero de página Felix Merino sobre resolución 11 de marzo de 2004, en este mismo informe)

Resolución objeto de estudio.- Es una reiteración de la R. 15 de Junio de 1973, EL Presidente ejecutando un acuerdo de la Junta de Propietarios es el que desvincula UN ELEMENTO COMUN y pasa a ser elemento independiente con cuota propia que se vende por el propio presidente en ejecución de dicho acuerdo; en estos casos, quien dispone es la Comunidad, no son los propietarios individualmente quienes enajenan el elemento común, por lo que no se vulnera el principio de tracto sucesivo, requisitos de tracto sucesivo que no son EXIGIBLES, al no tratarse de acto individual de todos y cada uno de los propietarios. Pensemos que en ningún momento adquieren individualmente la propiedad del elemento común los propietarios de las restantes fincas sino que pasa directamente de la Comunidad a los compradores.

Ahora bien, dicho esto, La comprobación de los requisitos exigidos en el artículo 16 y 17 LPH ¿Hasta dónde alcanza? Puede haber propietarios adquirentes en documento privado, que hayan tomado posesión del inmueble (titulo más traditio).

Hemos de tener en cuenta la nueva redacción del artículo 9 en relación con el artículo 17 de la Ley de PH (Norma modificada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre), la Disposición Transitoria 1º (La presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma).

Y a la vista del texto actual, ¿cómo comprobar que se intentó esa notificación y que fue imposible practicarla en el domicilio designado al efecto? ¿Se entregó a un ocupante del piso la notificación, o se colocó tal notificación en un lugar visiblede uso general habilitado al efecto? ¿Cómo comprobar que cumplido todo lo pertinente, tal o cual propietario se opusieron por un medio que permitió tener constancia de la recepción? Pensemos en Comunidades de un gran número de propietarios; En estos casos de prueba diabólica, creo que el Presidente o la Comunidad no tienen el deber de probar que dichos requisitos fueron cumplidos, salvo el caso de que algún propietario impugne, basta con que se certifique sobre los requisitos exigidos. En el supuesto de la presente Resolución, la escritura objeto de calificación es de 9 de abril de 1996, siendo objeto de análisis el articulado de la ley del 60, antes de su modificación que en su artículo 16, primero, en su segundo párrafo, se refería a notificación fehaciente a los no asistentes, planteándose además tangencialmente, esta Resolución, el tema de las actas a través de mandato verbal, que el registrador no consideraba pertinentes; actas que en este caso, parecen ser de remisión del texto integro del acta, esto es, de remisión de documentos por correo, señalando el centro directivo que conforme al artículo 197 del RN no es imprescindible el juicio de capacidad y legitimación. (IES)

10. CAUSA DEL NEGOCIO. R. 10 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el registro una escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales en que una sociedad reconoce en Junta el dominio que otra sociedad tenía en determinadas fincas de la que la sociedad que hace el reconocimiento dice ser fiduciaria, con la pretensión de de que se opere un cambio de titularidad en el Registro.

La DGRN, confirma el criterio del Registro, no puede inscribirse sin que aparezca manifiestamente la causa, onerosa o gratuita que determine el cambio de titularidad. (IES)

*11. DESVINCULACIÓN DE ANEJO. R. 11 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Supuesto de hecho: Se halla inscrito en el Registro un edificio en régimen de Propiedad Horizontal. Los sótanos están dedicados a plazas de aparcamiento, siendo unas plazas elementos privativos y otras están vinculadas como anejos a determinados pisos. En el Registro aparece la descripción (linderos y superficie) de las que son elementos privativos pero no de las demás. En los Estatutos inscritos se autoriza a los titulares de los pisos para realizar, por sí solos, operaciones de « segregación, desvinculación» de dichos elementos privativos, si se cuenta con la autorización administrativa. Se presenta escritura por la que la titular de un piso que tiene como anejo una plaza de aparcamiento, desvincula ésta de aquél, para convertirla en finca independiente, describiendo la plaza con su superficie.

Calificación: no puede el titular, por sí solo, realizar la descripción de superficie y linderos, que no constan en el Registro, si no es con el consentimiento de la Junta de Propietarios con los requisitos para la modificación del título constitutivo.

DGRN: desestima el recurso del Notario. Los Estatutos permiten al titular desvincular el anejo, pero, al no aparecer la definición de las plazas de aparcamiento ni en la descripción de los elementos de la división horizontal ni en los Estatutos, es precisa la intervención de la Junta para modificar o complementar los Estatutos, pues la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Comentario: siguiendo la misma filosofía ortodoxa quizás pero reñida con la práctica- el constructor que haya vendido la primera plaza de aparcamiento o incluso una cuota indivisa con asignación de uso- necesitará consentimiento de la Junta para definir superficie y linderos de las demás, salvo autorización de estatutos, no sólo para segregar y asignar cuota que es lo común- sino también para definir superficie y linderos pues puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Considero que, si los estatutos autorizan para desvincular y segregar, esta autorización lleva implícita la definición de superficie y linderos, porque, sino, tal facultad se vacía de contenido. Al menos debe aceptarse un medio objetivo barajado en el expediente como es el acomodo de la segregación a un certificado técnico, preferiblemente del autor del proyecto. (JFME)

12. DENEGACIÓN DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA, POR CADUCIDAD, MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA. R. 8 de enero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia privada, en la que, un particular, solicita del Registrador que se anule el apunte (la hipoteca) que figura sobre la finca registral 31.860, de la que es titular, ya que, actualmente, no existe la carga a favor de la Caja de Ahorros de Badajoz, por haber sido cancelada el 10 de marzo de 1997. Al escrito se acompaña un certificado expedido por la Entidad Acreedora en que reconoce que, el préstamo garantizado con la hipoteca referida, ya ha sido cancelado, económicamente, con anterioridad.

El Registrador deniega la inscripción porque: 1.- No aparece legitimada la firma del firmante de la instancia. 2.- Falta su presentación a la Oficina Liquidadora correspondiente. 3.- Una cosa es el préstamo y otra la hipoteca, y para cancelar ésta última, se precisa escritura pública en que preste su consentimiento la Entidad titular del préstamo, sin que sea aplicable (por no haber transcurrido el plazo necesario), la cancelación por caducidad del actual art 82.5 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre e insiste en que la hipoteca se encuentra cancelada, como resulta del certificado emitido por la Caja, y alega además de que, existiendo otra hipoteca anterior a favor del Estado Español (y para ésta si que parece que reconoce que debe formalizarse la cancelación en escritura), no va a hacer dos escrituras.

La DG desestima el recurso, entendiendo que, conforme al principio de legalidad recogido en el art 3 de la Ley Hipotecaria y en especial el art 82 de la misma, para cancelar las inscripciones hechas en virtud de escritura pública, se exige otra escritura o documento auténtico en que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción, sus causahabientes o representantes legítimos, no siendo aplicable, en este supuesto, el párrafo 5 del art 82 LH, por no haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria.

Comentario: Aparte de la falta de precisión jurídica empleada por el recurrente en su escrito y en su recurso, quiero destacar dos cosas:

1.- Es evidente, aunque no venga al caso, que existen supuestos en que es posible dicha cancelación por una simple instancia, y sin necesidad, posiblemente, de escritura, ni de prestación de consentimiento por parte del titular del crédito o prestación: son los supuestos de muerte del pensionistas, en el caso de hipoteca en garantía de pensión vitalicia (Rs 30-06-1933); o el caso de confusión de derechos, es decir de reunirse en una persona la cualidad de deudor y acreedor; aparte claro es del supuesto de caducidad, por el transcurso del plazo de 20 (¿21?) años desde el vencimiento del plazo de prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía.

2.- La segunda cuestión, es la de la afirmación por el Sr Registrador y curiosamente y no sé porqué recalcada por la DG aún cuando el préstamo está cancelado económicamente, como se acredita con la certificación que se acompaña, una cosa es el préstamo y otra la hipoteca y para cancelar ésta es precisa la escritura pública.

Posiblemente esté tirando piedras contra mi tejado, pero no puedo compartir totalmente esta afirmación, ni sus consecuencias. Porque, si yo acredito que tengo cancelado económicamente un préstamo, para qué me sirve la hipoteca?

Vamos al grano, y esta es una cuestión que se plantea en muchas ocasiones: Si yo tengo un poder para dar una carta de pago, pero no para cancelar la hipoteca que garantiza el crédito ¿puedo dar carta de pago de un préstamo, pero no cancelar la hipoteca que lo garantiza?

Estimo que dando carta de pago, la hipoteca se cae por su propio peso, y se puede cancelar perfectamente. El único tema que defiendo es que la carta de pago, se dé en escritura pública. Pero acreditado fehacientemente el pago, la hipoteca no puede subsistir. (JLN)

13. OBRA NUEVA Y PRÉSTAMO HIPOTECARIO, OTORGADOS POR UNOS PADRES COMO REPRESENTANTES LEGALES DE SU HIJO SUJETO A SU PATRIA POTESTAD REHABILITADA. R. 21 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Hechos: Los padres de un mayor de edad incapacitado y sujeto a la patria potestad prorrogada de aquellos, proceden, por un lado, a declarar una obra nueva en construcción sobre un solar propiedad de dicho incapacitado (y que habían comprado para él, de contado, unos meses antes) y, acto seguido, formalizan un préstamo hipotecario sobre dicha vivienda, para su construcción, a favor del BBVA. El valor de la obra nueva es de 104.05183 euros, y el préstamo solicitado es 252.42508 euros.

En las escrituras dichas se indica que la vivienda se iba a destinar a residencia habitual del incapacitado, y que el dinero se ingresaba en una cuenta, abierta en el Banco a nombre del prestatario, y que las entregas del capital quedaban sujetas a la acreditación del cumplimiento de los sucesivos tramos de la construcción, aunque la exigibilidad de cumplimiento de tales condiciones era, en todo caso, facultad exclusiva del Banco, que a efecto de la disposición de fondos, podría dispensar de su cumplimiento, en todo o parte.

Presentadas las escrituras en el Registro, el Registrador exige, en cuanto a la segunda, la autorización judicial del art 166 C.c., estimando que no se está ante un negocio complejo de naturaleza unitaria (Rs 13-05-68 y 7-08-98), dado que el solar ya había sido comprado antes y su precio estaba totalmente satisfecho.

El Notario insiste en el carácter complejo o conexo de las tres operaciones y que se está ante un supuesto de autopromoción, y que la hipoteca no es un caso de gravamen aislado de desprendimiento patrimonial, sin contrapartida inversora, sino la garantía del acto principal que es la obtención del dinero para incorporar al patrimonio del incapacitado un inmueble que permite satisfacer su necesidad de vivienda.

El Registrador alega en su informe y luego veremos que lo recoge la DG la desproporción existente entre el importe de la obra nueva y el capital del préstamo. El Tribunal Superior, vuelve a insistir sobre que la compra del solar no se acredita que esté vinculada a la operación de préstamo, y sobretodo que la utilidad de la operación debe apreciarla el juez con audiencia del Mº Fiscal, e insiste en otra cosa en que se apoya luego la DG, que la exigibilidad de cumplimiento de las condiciones para disponer del préstamo es facultad exclusiva del Banco. El Notario recurre el Auto Judicial.

Resolución: La DG tras una larga y meditada Rs, a la que no nos tiene acostumbrados, desestima el recurso del Notario, en base a los siguientes argumentos:

1.- Pese a reconocer al carácter complejo de muchos negocios jcos, la conexión de los mismos es muy difícil, cuando se trata de complementos de capacidad, poder de disposición o legitimación para disponer. Entiende que sólo es posible excluir la normativa protectora de tales actos, cuando el gravamen que se incardina en el negocio no es un acto independiente, que comprometa o arriesgue el patrimonio preexistente de menores, incapacitados o personas especialmente protegidas.

2.- Resalta o quiere resaltar, a mi juicio, que el primer fallo del recurso y de las escrituras, es el no haber planteado, los tres documentos (compra, obra nueva y préstamo) como una sola operación compleja. Y para tratar de salvar la cuestión se apoya en las normas de la accesión de inmuebles, y también alega el que se trate de un solar, que cuenta con su licencia de construcción, aparte de que va a constituir la residencia habitual del incapacitado.

3.- Pero finalmente, la DG se encuentra con dos obstáculos que no puede salvar: - la desproporción entre el valor atribuido a la obra nueva y el capital del préstamo, lo que puede llevar a sospechar que la fuente de financiación se puede destinar a otros fines distintos de la construcción de la vivienda y - el control que en la escritura de préstamo se atribuye exclusivamente al Banco, prescindiendo de los organismos de protección del incapacitado (incluso de los padres), lo que revela que prima al interés de la Entidad de Crédito sobre el interés del incapacitado.

Comentario: Sentir que estoy de acuerdo con la DG en cuanto a la Rs anterior. Hay fallos, comprensibles en la puesta en funcionamiento de toda la operación, porque los utilizamos todos los días, pero que tratándose de un incapacitado no son admisibles.

Lo normal es que se compre el solar de inmediato, para no perder la ocasión, y puede que bajo la escritura de compra, se encuentre un contradocumento, aplazando su pago al momento de la obtención del préstamo hipotecario (primer fallo). Luego se espera para llevar a cabo la declaración de obra nueva a la obtención de la licencia municipal, y eso puede ser temporalmente doloroso.

Finalmente se formaliza el préstamo con cuyo capital se pretende seguramente pagar la compra del solar y la obra nueva y se produce una evidente desproporción entre el valor de la obra y el préstamo (segundo fallo).

Por último en lugar de sujetar la disposición del préstamo a unos cánones rígidos y con intervención de los padres, se le deja al Banco que haga lo que crea oportuno, y claro éste velará sobretodo por su interés particular (tercer fallo).

Si se hubieran obviado estos fallos, todo hubiera sido admisible sin autorización judicial, pero claro esto es muy fácil decirlo a clavo pasado.

Y sobretodo está clara una cosa en defensa del Notario: con la solución jurídicamente correcta, nunca se habría podido comprar el solar, ya que la espera, hubiera ocasionado o una subida del precio, o la venta del solar a un tercero. (JLN)

17. ART. 3 L.H: CONCEPTO DE DOCUMENTO PÚBLICO. R. 2 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se pretende la inmatriculación de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa en la que, por fallecimiento del vendedor, actúa su heredera. Advierte el Registrador de que la finca que se pretende inmatricular está inscrita a favor de la entidad "T. residencial". Los interesados vuelven a presentar el citado documento, acompañado de una escritura de aceptación de herencia, en la que como documento unido, se acompaña fotocopia de un documento privado por el que el titular registral vende la finca al causante de la herencia.

El Registrador suspende la inscripción porque el título previo no está debidamente documentado. La Dirección General desestima el recurso, ya que el documento por el que el titular registral vende la finca es un documento privado, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un documento público, de acuerdo con el artículo 3 de la L.H. (MN)

***18. ARRENDAMIENTOS DE GARAJES: NO EXISTE TANTEO Y RETRACTO. R. 3 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se plantea en el presente recurso si el arrendamiento de plazas de garaje está o no sujeto a la LAU, ya que, vendiéndose plazas de garaje, se afirma que están arrendadas, por lo que la Registradora estima que es necesaria la notificación de la venta a los arrendatarios a los efectos de que estos ejerciten el derecho de retracto contemplado en dicha ley.

Entiende la Dirección General, que en la LAU de 1964, al limitar su objeto a la división entre viviendas y locales de negocio, se entendía que los arrendamientos de plazas de garaje no se hallaban sujetos a dicha Ley, pues no podían incluirse en ninguno de los grupos de dicha clasificación; sin embargo en la Ley actualmente vigente, al sustituir aquella clasificación por la de arrendamiento de vivienda y el que tiene por objeto usos distintos, la doctrina no es concorde en el tema de si en los arrendamientos de plaza de aparcamiento se aplica la LAU, o, por no aplicarse la misma, se rige por las normas generales del CC. Interpreta la Dirección, que como para que exista arrendamiento urbano, el Art. 2 de la ley exige que se trate de una edificación, se precisa que la plaza de aparcamiento constituya una edificación para estar sujeto a la ley, lo cual llevaría a situaciones absurdas, puesto que habría que distinguir arrendamientos de plazas que sean accesorios de una vivienda, que se regirían por las normas del arrendamiento de vivienda, los de plazas sitas dentro de una construcción, que se regirían por las normas del arrendamiento distinto de vivienda, y los arrendamientos dentro de un solar o no edificados, que se regirían por el CC. Por ello concluye que el arrendamiento de plazas de garaje no está sometido a la LAU; y ello porque, tales plazas de aparcamiento no se hallan enumeradas en los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda (artículo 3.2 de la ley), ni en la exposición de motivos, de la que se deduce que los arrendamientos para usos distintos al de vivienda engloban a los arrendamientos de segunda residencia, los de temporada, los tradicionales de local de negocio y los asimilados a éstos. Por todo ello la Dirección General estima el recurso interpuesto. (MN)

20. VIVIENDA HABITUAL: APARECE EN EL REGISTRO COMO CASADO. R. 6 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Supuesto de hecho: Se trata de una vivienda de la que es titular registral una persona que aparece en el Registro como casada en una inscripción de hipoteca previa. Ahora la vende manifestando en la escritura que es soltera y, en consecuencia, sin manifestación alguna sobre si se trata de la vivienda habitual o no.

El Registrador suspende por no constar en el documento que se inscribe la manifestación del vendedor de que la finca transmitida no constituye el domicilio habitual.

- la no necesidad de acreditar el cambio de estado civil (no está el estado civil declarado amparado por el principio de fe pública registral y, además, teóricamente puede ser ahora soltero si hubo sentencia de nulidad).

- la necesidad de proteger la buena fe del adquirente que ha de quedar incólume ante una manifestación errónea o falsa por parte del vendedor sobre tal extremo.

Apunta la dificultad de resolver un problema no planteado: si es precisa y en qué casos tal manifestación para el supuesto de que en la finca objeto de disposición haya convivido su titular con otra persona en régimen asimilable al matrimonial. (JFME)

*21. PERMUTA DE BIEN PATRIMONIAL: HA DE SER A CAMBIO DE COSA. R. 2 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 20 de abril de 2004.

Se solicita que se inscriba una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico otorgado por una Sociedad Anónima y el Ayuntamiento por el cual, el Ayuntamiento cede en permuta dos fincas de carácter patrimonial a cambio de que la Sociedad realice las obras de construcción de 180 plazas de garaje en una plaza pública.

La Registradora deniega la inscripción por haberse incumplido el requisito de enajenación mediante subasta pública prevenido en el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el artículo 80 del Texto refundido en materia de Régimen Local.

El expediente se centra en si puede considerarse permuta el negocio o no. El Notario consideró, entre otros argumentos, que la ejecución de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del contrato la de «dar» lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación de «hacer» una importancia accesoria a la de «dar».

La Registradora alegó que no se está ante el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil ya que dicho contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes y que lo determinante como cosa inmueble es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por accesión

La DGRN confirma la nota. La excepción de la permuta entiende que ha de ser interpretada restrictivamente. Y, en el caso presente, no hay una verdadera permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa (art. 1.538 del Código Civil), sino una obligación de hacer. (JFME)

25. DESVINCULACIÓN DE ANEJO SIN CONSTAR PREVIAMENTE SUPERFICIE Y LINDEROS. R. 15 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004. (JFME)

30. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO EN ANDALUCÍA. R. 22 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 24 de abril de 2004.

Se trata de una escritura de segregación, declaración de obra nueva y venta de una finca rústica. La segregación infringe la normativa sobre unidades mínimas de cultivo, pero cuenta con licencia municipal para practicarla y para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada. La Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía remite a instancias de la Registradora, Resolución declarando la nulidad de la segregación.

La DGRN estima el recurso del interesado basándose en que el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, exceptúa de la prohibición de división el supuesto de que sobre la porción segregada vaya a realizarse una construcción permanente de carácter no agrario. De ahí deduce que han de aplicarse las normas urbanísticas, y como la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía atribuye a los municipios la facultad de conceder la licencia correspondiente, obtenida tal licencia, el documento es inscribible, sin perjuicio de que, si la licencia es nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste una simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

Nota: la Registradora operó ciñéndose estrictamente a lo dispuesto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/97, de 4 de julio, que dispone: Artículo 80.- Fincas de dimensión inferior a la parcela mínima de cultivo. Cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo los Registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente, en los términos previstos en el número 5 del artículo anterior. Si dicha Administración adoptase el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, remitirá al Registrador certificación del contenido de la resolución recaída. En el caso de transcurran cuatro meses desde la remisión o de que la Administración agraria apreciase la existencia de alguna excepción, el Registrador practicará los asientos solicitados. En el supuesto de que la resolución citada declarase la nulidad de la división o segregación, el Registrador denegará la inscripción. Si dicha resolución fuese objeto de recurso contencioso-administrativo, el titular de la finca de que se trate podrá solicitar la anotación preventiva de su interposición sobre la finca objeto de fraccionamiento.

El Centro Directivo optó por la solución opuesta, tal vez por un principio de jerarquía, por entender que el art. 80 tan sólo se aplica en sede de legislación agraria y, en consecuencia, por considerar que la Registradora no debió de remitir nada a la Administración agraria. Ahora bien, es tan breve la explicación que da y basada en tan pocas disposiciones (no se cita en vistos precepto alguno del Real Decreto 1093/97, de 4 de julio), ninguna Resolución ni sentencia, que todo lo anterior es conjetura. Lo cierto es que hay, en cuanto al tema de fondo, una interpretación contraria a la de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que tal planteamiento puede dejar en papel mojado el contenido del citado artículo 80, que no se entra al menos directamente- en la polémica de la posible aplicación del 79 como indica el recurrente y que esta Resolución también resulta contraria al principio inveterado de vedar el acceso al Registro a los actos declarados nulos (no se entiende qué tiene de simple la declaración de nulidad de la licencia decretada por la Consejería).. (JFME)

31. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD SOBRE BIEN INSCRITO A FAVOR DE AMBOS ESPOSOS COMO GANANCIAL. R. 23 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 26 de abril de 2004.

Unos cónyuges comparecen ante Notario, reconociendo el esposo que determinadas fincas fueron adquiridos con dinero de la exclusiva propiedad de la esposa. El Registrador no practica la nota marginal del art. 95.6 del Reglamento Hipotecario en una finca adquirida por los dos esposos e inscrita con carácter ganancial, por resultar el marido vinculado por actos propios. Para lograr la nota marginal, se vuelve a presentar la misma escritura acompañada de otra en la que, compareciendo ambos esposos y la representante de la sociedad vendedora, esta última declara ratificar la escritura anterior, sin tener nada que oponer. El Registrador reitera la calificación anterior «pues la intervención de la transmitente no libera al marido de la fuerza vinculante del acto propio».

Aunque el Notario gana ante el Presidente del TS Justicia, la DG confirma la nota:

El Centro Directivo distingue entre el caso en que en la adquisición no se hiciera aseveración alguna respecto de la naturaleza de la adquisición; y el caso presente en el que ambos cónyuges adquirieron, por lo que el bien se inscribió como ganancial. Este error de configurar al marido como adquirente, si bien es rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, para ello será necesario, al menos que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento a practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios.

Nota: La DG interpreta que no se ha declarado tal error. Sin embargo, hubiera sido también razonable el fallo contrario, ya que dicho error se deduce indirectamente de las manifestaciones de los esposos ratificadas por la vendedora. Parece muy duro rechazar la documentación por no haberse utilizado la palabra sacramental si se deduce del conjunto. Ahora bien, a favor de la DG hay que reconocer que el texto transcrito de la escritura de ratificación tiene cierta ambigüedad -ratifican todos la modificación efectuada en la escritura anterior- pues puede hacer pensar también en una posible transmisión en la posición contractual lo que así mismo está argumentado por el Notario en su recurso.

Tal rectificación podría tener desagradables consecuencias fiscales, pues, de no probarse la privatividad, es interpretable que el marido trasmitió una mitad indivisa a la esposa y, además, a título gratuito, sobre todo si hay importante diferencia en el tiempo. (JFME)

*34. OTORGANTE Y TITULAR REGISTRAL IDENTIFICADOS POR DISTINTOS DOCUMENTOS. JUICIO DE IDENTIDAD NOTARIAL. R. 26 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 27 de abril de 2004.

En el Registro, se identifica a uno de los titulares registrales como súbdito francés, vecino de Madrid y con tarjeta de residencia, cuyo número se expresa. En la escritura que ahora otorga, representado por un mandatario verbal, y en la posterior escritura de ratificación se dice que es residente en Francia expresándose su número de identidad francés. Ambas escrituras aparecen autorizadas por el mismo Notario que autorizó la adquisición.

La Registradora suspende la inscripción porque entiende que, dada la disparidad entre los documentos identificativos, no está acreditada la identidad entre el titular registral y el ahora compareciente. El Notario recurre.

El Notario alegó que la fe de conocimiento es competencia exclusiva del Notario autorizante y que, en consecuencia el Notario es el que debe escoger el medio que considere más idóneo para identificar al compareciente dentro de los que expresamente previene la Ley. Que sobre la identidad no debe tener duda el Notario; por ello, el juicio de identidad aunque la identidad no sea en sí un hecho propiamente es tratada por la Ley como un hecho que queda cubierta por la fe pública. Que siendo el Notario el único competente para dar fe de conocimiento, o hay juicio de identidad o no la hay. Si lo hay, no puede desconocerse, y si no lo hay, debe subsanarse la omisión por el propio Notario. Que no es posible «identificar al titular registral» por ningún otro medio que no sea el juicio de identidad del Notario autorizante.

La DG confirma la calificación. El Notario ha de identificar a los comparecientes en los instrumentos públicos, acudiendo a los medios de identificación permitidos por las leyes. El Registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro. Al ser tales documentos distintos en uno y otro caso y discrepar los números queda pendiente la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que se aporte la documentación oportuna.

Notas: Se echa de menos un considerando de la DG acerca del juicio de identidad alegado por el Notario y su alcance, no tanto referido al propio documento, sino al anterior título.

Sobre qué tipo de documentación procede, la DG no dice nada. La Registradora sugiere en su nota: Puede acreditarse con certificado de la Dirección General de la Policía o del Consulado correspondiente que acredite que dicho señor posee ambos documentos identificativos. También se podría acreditar, dado que el título en virtud del cual adquirió la finca el transmitente fue otorgado ante el mismo Notario que autoriza la escritura de ratificación ahora presentada, mediante diligencia de cotejo de firmas. (JFME)

D**35. ENTREGA DE LEGADO POR CONTADOR-PARTIDOR SIN INTERVENCIÓN DE TODOS LOS LEGITIMARIOS. R. 29 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 29 de abril de 2004.

Se trata de una escritura en la que el albacea-contador partidor de dos herencias, causadas por fallecimiento de los cónyuges que testaron con igual contenido, entrega el legado de unos concretos bienes inmuebles de carácter ganancial a una legitimaria, en pago de sus derechos legitimarios, sin que comparezcan los demás legitimarios. El albacea manifiesta que son los únicos bienes, que no hay deudas y que los prelegados dispuestos a favor de los demás legitimarios devinieron ineficaces por haber sido donados en vida. El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción por falta de consentimiento de los demás legitimarios en base a la doctrina, a su juicio, emanada de las Resoluciones de 27 de febrero de 1982 y 20 de septiembre de 1988.

La DG parte de la regla general de que el contador partidor puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la partición para evitar perjudicar a los derechos legitimarios. Por ello, siempre que resulte la inexistencia de este perjuicio no habría obstáculo legal alguno para efectuar dicha entrega sin su intervención. La R. 20 de octubre 2001 la exigió porque había infracción de la legítima.

Seguidamente enumera algunas de las amplias facultades de que está dotado el albacea-contador partidor como la interpretación del testamento, el análisis de la inoficiosidad de donaciones y la colación y recuerda que se suele reconocer al testador incluso con legitimarios- la facultad de distribuir la totalidad de sus bienes en legados.

Concluye que, en el presente caso, atendiendo a las declaraciones hechas en la escritura en cuestión, así como de las cláusulas de los testamentos de los cónyuges fallecidos, resulta claro que los legitimarios (salvo la legataria que recibe ahora) habían percibido en vida las fincas prelegadas por lo que, no habiendo deudas, no es precisa la realización de partición alguna, bastando la doble manifestación del contador partidor de que no hay más bienes en la herencia y de que con los prelegados recibidos y las donaciones realizadas a favor de los otros legitimarios que se mencionan en el testamento quedan cubiertas sus legítimas. Se trata de una entrega obligada. En consecuencia, estima el recurso. (JFME)

INFORME Nº 116. (BOE de mayo-2004)

**2. HIPOTECA SOBRE CUOTA INDIVISA QUE DA DERECHO A USAR UN GARAJE Y UN TRATERO SIN DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. R. 19 de abril de 2004, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: Se venden una vivienda y una participación indivisa de un local la cual lleva aneja la facultad exclusiva y excluyente de utilizar dos plazas de garaje y un trastero que se describen. Dicha cuota se desglosa entre los dos garajes y el trastero. El mismo día, se hipotecan la vivienda y la participación indivisa, con distribución de responsabilidad hipotecaria entre una y otra, pero no entre garajes y trastero.

Al despachar la venta, la Registradora abre tres folios independientes para los garajes y el trastero. A continuación, inscribe parcialmente la hipoteca, sólo en cuanto a la vivienda.

Nota de calificación: Se suspende la inscripción de hipoteca respecto de la participación indivisa sobre el local de garajes y trasteros, por no haberse distribuido la responsabilidad hipotecaria entre las fincas independientes formadas, así como el precio establecido para subasta.

El Notario considera que la apertura de folio independiente no implica la obligación de distribuir que impone el art. 119 ya que las fincas así creadas no son equiparables a fincas independientes; que el artículo 68 del Reglamento Hipotecario no impide abrir un único folio y que no cabe con esta técnica desvirtuar el negocio querido.

En su informe, La Registradora argumenta acerca de la autonomía de tres participaciones indivisas diferentes, como se desprende de que cada garaje y trastero tiene una cuota diferenciada y de que se incorpora un certificado de tasación que distingue entre las tres.

La DG no puede entrar en si se debió abrir diversos folios, uno solo o ninguno a la íntegra participación, o si se debió de inscribir el título parcialmente al afectar el recurso gubernativo tan sólo a lo no inscrito. Parte de la situación como está, pero sí valora que dichos folios no existían al otorgarse la escritura de hipoteca, que su finalidad es adjetiva, la de evitar la congestión de asientos en el folio matriz y que el Registrador no puede reflejar en el Registro un negocio distinto del que contiene el título. Y esto último es lo esencial: al considerar el Centro que dentro del negocio hay vocación de tomar a la participación indivisa como una unidad, se inclina por la no necesidad de distribuir ni de fijar, en consecuencia, tasaciones específicas.

Nota: La pregunta fundamental a la que hay que responder es la de si las partes han considerado la participación jurídica global como una unidad, con vocación de que se mantenga así en el tráfico. En la compra hay fuertes indicios de que realmente estamos ante tres objetos jurídicos distintos como lo presupone el desglose de cuotas y la existencia de tres descripciones, por lo que la Registradora hizo bien en crear tres nuevas fincas, porque, aunque los últimos párrafos del Reglamento Hipotecario han sido anulados por el Tribunal Supremo, el artículo 53 b) del RD 1093/1997 sigue en vigor según R. 6 de mayo de 2002.

Pasemos a la hipoteca: Esas tres cuotas vuelven a recuperar su unidad en la intención de las partes (salvo en el perturbador certificado de tasación que se incorpora) a los efectos de constituir hipoteca unitaria. ¿Es ello posible? Así parece estimarlo la DG. Para ello ha de interpretar el artículo 217 en un sentido amplio, para que la suma de las participaciones no tenga que alcanzar a la totalidad del dominio.

En mi opinión, la intención de los contratantes en la compra era la de crear tres unidades jurídico-económicas diferentes, los dos garajes y el trastero, porque, sino, no habrían distribuido la cuota, definido linderos y metros. El ciudadano normalmente siente que lo que adquiere en estos casos son dos garajes donde dejar los coches y un trastero para muebles viejos. La vestidura de si es una cuota indivisa con asignación de uso es el mero intento de conjugar en lenguaje jurídico la intención de las partes con la situación registral. Por ello, creo que en la hipoteca ya no deberían de poder volverse atrás sin cambiar la configuración de fondo definida en el título anterior. El destino económico de esos garajes y trastero puede estar ahora unido, pero el día de mañana tal vez no. Y aquí lo que se está favoreciendo es la antieconómica figura de la hipoteca unitaria respecto de tres "bienes" susceptibles de tráfico autónomo cuya forzada unión tan sólo a las entidades financieras beneficia, pues todos los potenciales futuros compradores se hacen por necesidad fiadores solidarios del conjunto de la operación. (JFME)

Enlaces: BOE. UA.

INFORME Nº 117. (BOE de junio-2004)

1. HERENCIA DE PARTICIPACIÓN DE BIEN INSCRITA CONFORME A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. R. 4 de mayo de 2004, DGRN. BOE del 3 de junio de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: Un matrimonio chino adquirió una participación de un 80% en una finca. Se inscribió un 40% a favor de cada cónyuge y con arreglo a su régimen económico matrimonial. Ahora fallece el esposo y en la partición de la herencia, a la que comparecieron todos los interesados viuda e hijos-, se inventaría el 40% del que era titular registral el causante, adjudicándoselo la viuda.

Nota: Hay que aclarar cual era el régimen económico matrimonial de dichos cónyuges en la fecha de otorgamiento de la escritura de compra, para aclarar con qué carácter, privativo o ganancial, pertenece el cuarenta por ciento de la finca inscrito a favor de cada uno de dichos cónyuges. Si éste fuera ganancial la Registradora estima necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales. En su informe alegó la posible existencia de un vicio de consentimiento si se partía de un error sobre la naturaleza del derecho y un problema de tracto.

DGRN: Revoca la nota -siguiendo la estela de la R. 27 de noviembre de 2003-, porque, los comparecientes, mayores de edad y plenamente capaces, engloban todos los intereses existentes para la manifestación, adjudicación y adición de herencia. (JFME)

Enlaces: BOE. UA.

INFORME Nº 118. (BOE de julio-2004)

RESOLUCIONES:

No se ha publicado ni una en todo el mes.

INFORME Nº 119. (BOE de agosto-2004)

*1. SILENCIO POSITIVO. R. 17 de junio de 2004, DGRN. BOE del 11 de agosto de 2004. Vinculante.

Considera el Centro Directivo suficientemente acreditada la obtención, por silencio positivo, de licencia de parcelación cuando a la escritura de división material de determinada finca sita en Fuerteventura se acompaña:

- la solicitud de la licencia presentada en el Ayuntamiento y

- la solicitud de certificación de acto presunto presentada igualmente en el Ayuntamiento

- Manifestación por parte del interesado de que en los plazos legalmente establecidos para la concesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto. El Registrador no tiene que indagar nada al respecto.

Descarta la necesidad del certificado del acto presunto reclamada por el Registrador, por no ser éste el único medio que permita acreditar que se haya producido el silencio positivo, conforme al artículo 43.5 de la Ley 30/1992.

En definitiva, esta R. va más allá de anteriores RR. -en las que hubo un pronunciamiento del Ayuntamiento, aunque desestimatorio- permitiendo la inscripción, a pesar de que no se haya dictado acto alguno. También acepta que la manifestación del interesado se realice en escrito posterior a la escritura.

La Dirección parece exigir un requisito negativo más no planteado por las partes- que la división escriturada no contradiga clara y manifiestamente el planeamiento urbanístico. Al menos para Canarias, este requisito tiene cobertura en el artículo 166.6 del Decreto Legislativo 1/2000, ya que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables.

Enlace: BOE.

2. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA EN PUERTOS. R. 10 de junio de 2004, DGRN. BOE del 12 de agosto de 2004.

En el supuesto de hecho a que se refiere este expediente se solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad de la compraventa de una nave industrial sita en la zona de servicio de un Puerto del Estado, incorporándose a la escritura que la formaliza una certificación administrativa relativa a un acuerdo adoptado por la Autoridad Portuaria en el que, entre otras condiciones y además de reconocer a la vendedora como titular y autorizar la transmisión, se expresa que el «derecho concesional» sobre la referida finca está temporalmente limitado a los primeros treinta años de vigencia de la concesión según la Disposición Transitoria Decimocuarta, apartado tres, del Reglamento para el desarrollo de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989 de 1 de diciembre.

El Registrador entiende que tal derecho es de mayor duración por razón de la procedencia de la concesión de la división de otra, otorgada en 1965, por un plazo de noventa y nueve años a una sociedad. Y, por ello, deniega la inscripción de la limitación a treinta años, sosteniendo que el plazo del título concesional no puede ser alterado por una mera autorización administrativa y es necesario un expediente de ocupación o delimitación del demanio y referido a toda la concesión.

Como antecedentes es importante tener en cuenta lo siguiente:

- Que las concesiones se otorgaron bajo el imperio de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928, que era la normativa que, en esa fecha, regulaba la ocupación del dominio público marítimo-terrestre; y en su origen fue limitada la concesión a un tiempo de noventa y nueve años.

- Que la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 derogó varios de los artículos de la Ley de Puertos de 1928, de modo que las concesiones otorgadas antes de la Ley de Costas pasaron a regirse por ésta, reduciéndose los plazos, en su caso, a treinta años por consecuencia directa de la normativa de Costas (disposición transitoria decimocuarta apartado tercero del Reglamento de Costas).

LA DGRN desestima el recurso ya que:

- La vigente Ley de Costas no impone la apertura de un procedimiento específico para revisar la modificación de las concesiones en el supuesto de que se trate de reducir aquéllas que se han concertado a tiempo indefinido o por término superior a treinta años para así adaptarlas a esta limitación temporal; ni lo hace su Reglamento de ejecución, cuya disposición transitoria decimocuarta se encarga precisamente de eximir de este requisito en tales casos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto en que la revisión de la concesión se funda en motivos ajenos, en el cual tal procedimiento, incluido el trámite de audiencia, sí deviene preceptivo; disposición reglamentaria que, por lo demás, se limita a desarrollar lo dispuesto por el artículo 66.2 de la Ley de Costas, que prohíbe la existencia de concesiones por un período superior a los treinta años.

- No cabe dudar que la concesión debatida recae sobre dominio público marítimo-terrestre, pues, aunque esté situada dentro de la zona de servicios de un Puerto del Estado, como resulta del Plan de utilización de dicha zona aprobado por Orden Ministerial, la Ley 27/1992, en su artículo 14.2, define el dominio público portuario estatal como el dominio público marítimo- terrestre afecto a los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, y por ello la concesión está «ipso iure» limitada a los primeros treinta años de vigencia de la indicada legislación de Costas.

- A mayor abundamiento, coinciden en lo que se refiere a esta menor duración de la concesión, tanto, la Administración competente actual sucesora de la concedente, como el concesionario actual y adquirente. (IES)

Enlace: BOE.

*3. RESEÑA DE PODERES SUSTITUIDOS. POSESIÓN. R. 11 de junio de 2004, DGRN. BOE del 12 de agosto de 2004. Vinculante en cuanto a los defectos 1º y 3º que se dirán.

Al recurrirse simultáneamente, mediante un mismo escrito, dos calificaciones respecto de escrituras diferentes, si bien relativas a la misma finca y siendo la calificación de la segunda de las escrituras (de préstamo hipotecario) consecuencia de la calificación negativa respecto de la primera (de compraventa), se decide sobre tales cuestiones en un único expediente, dada la íntima conexión entre las mismas

El supuesto de hecho es el siguiente: venta otorgada en nombre de una entidad de crédito por quien alega un poder para vender la finca que le ha sido otorgado por otro apoderado del Banco vendedor; compra una entidad mercantil y comparece otra, que es la ocupante material de la finca y que, según el tenor de la escritura, la posesión de la finca será entregada por ésta directamente al comprador a partir de la firma de la escritura.

Defecto 1º: El Registrador, respecto a la facultad de vender exige que aparezca reseñada la posibilidad de sustituir el poder (articulo 98.1 ley 24/01 y 261Cc), mientras que el Notario recurrente considera que la reseña de la escritura de poder y el juicio notarial de suficiencia de la representación contenido en dicha escritura son suficientes, sin necesidad de añadir que se contiene la posibilidad de sustituir el poder.

La DGRN, concluye que, toda vez que en la escritura calificada expresa el Notario que el poder es para «vender la finca» y esta declaración, es congruente con la compraventa que contiene la escritura, implica necesariamente no sólo que incluye esa facultad sino que la misma no está sujeta a ninguna restricción ni limitación según el documento que el Notario tiene a la vista.

La DGRN, además, precisa cuál es, en este caso, el ámbito de actuación del apoderado inicial del Banco pues, según cuál sea la normativa aplicable de las dos previstas en nuestro Ordenamiento, precisará autorización del mandante para delegar el encargo recibido (artículo 261 del Código de Comercio), o podrá nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido (artículo 1721 del Código Civil).

Y considera que no es de aplicación del Código de Comercio. Para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 de dicho Código requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. Aunque el Banco vendedor y poderdante es empresario, es lo cierto que la legislación bancaria citada en los vistos le impone un objeto social exclusivo, el propio de las Entidades de Crédito. Y aunque las Entidades crediticias pueden realizar otras actividades conectadas más o menos directamente con su objeto social, difícilmente reunirán las características económicas del acto de comercio (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo de lucro). Tampoco desde un punto de vista estrictamente jurídico puede el Banco realizarlos de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo.

La doctrina de esta Dirección General ha admitido que la compraventa de bienes inmuebles puede ser, en hipótesis determinadas, acto de comercio, pero es lo cierto que la compraventa formalizada mediante la escritura calificada no reúne requisitos de mercantilidad ni en cuanto al objeto de la venta ni respecto de los pactos sobre su entrega o gastos de la transmisión.

A mayor abundamiento, el poder que se otorga al apoderado compareciente es, según los términos en que se reseña, concreto para la venta de ese inmueble lo que, ciertamente, no permite presumir una organización adecuada para el tráfico en masa.

El segundo defecto, relativo a la escritura de compraventa, no resulta reseñada la persona que otorgó el poder en representación del Banco vendedor y, al no constar inscrito en el Registro Mercantil (por no ser obligado), no aparece acreditado el concepto y carácter con los que actuó aquélla, ni si tenía facultades para ello.

El artículo 98, en su apartado 1, de Ley 24/2001, de 27 de diciembre, explicita con rango de ley una doble exigencia que ya se imponía, reglamentariamente, al Notario autorizante: por una parte, la necesidad de reseñar siempre el documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y, por otra, la obligación de expresar que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato de que se trate. La «reseña identificativa» habrá de consistir en una sucinta narración o indicación somera, pero suficiente, de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un caso de sustitución de poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otorgamiento del negocio cuya inscripción se solicita (cfr. la Resolución de 10 de febrero de 1995), y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación.

Tercer defecto: en la compraventa no se acredita la realización de la entrega de la posesión jurídica y material de la finca vendida porque, a juicio del Registrador, el Banco vendedor no ha ostentado en ningún momento la posesión jurídica y real de la finca, y porque el tercero que dice ostentarla sólo manifiesta que la entregará a partir de la firma de la escritura de compraventa. Por lo que se refiere a la ausencia de posesión real -entendida esta expresión como equivalente a la posesión material, es doctrina de la DGRN que su falta o retraso no impide la tradición pues el artículo 1462 no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material sino al acuerdo impeditivo del hecho transmisorio

Y respecto de la «posesión jurídica», debe tenerse en cuenta que la sociedad que la ostenta expresa que la finca no está arrendada, sino actualmente ocupada por ella misma y que se compromete a entregarla directamente a la sociedad compradora a partir de la firma de la escritura de compraventa sin que de la escritura resulte que dicha posesión pueda tener su origen en una previa transmisión a la ocupante, por lo que esta posesión tampoco impide la eficacia traditoria de la escritura de compraventa. (IES)

Enlace: BOE.

4. PROPIEDAD HORIZONTAL CON ASIGNACIÓN DE USO PRIVATIVO DE PARTE DEL TERRENO. R. 14 de junio de 2004, DGRN. BOE del 12 de agosto de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de una finca consistente en una parcela de terreno sobre la que, según consta en el Registro, existe una edificación dividida en dos partes, una de tres plantas, que ocupa 44 metros cuadrados de la parcela y la otra de dos plantas, que ocupa 68 metros cuadrados de parcela, ambas destinadas a vivienda; y el resto de la superficie está destinado a patio. Del régimen de propiedad horizontal resultan dos elementos privativos (dos viviendas unifamiliares independientes), cada uno de los cuales lleva como anejo inseparable el uso privativo de una parte distinta de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín.

El Registrador inscribe la escritura calificada excepto la asignación a cada vivienda, como anejo, del uso privativo de un trozo de parcela dedicada a jardín, por entender que es necesaria la licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad.

La cuestión debatida es análoga a la resuelta por este Centro directivo mediante Resolución de 10 de diciembre de 2003, también la normativa aplicable es la de la Comunidad Autónoma de Madrid, y resuelve LA DGRN en el mismo sentido. Se transcribe, a continuación, el comentario hecho en su día, por Alfonso de la Fuente:

La DGRN sienta los siguientes principios:

- Considera la DGRN que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y por ello se mantiene la unidad de la finca.

- Diferencia entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada):

Enlace: BOE.

D*5. DOCTRINA SOBRE LA AUTOCONTRATACIÓN. R. 15 de junio de 2004, DGRN. BOE del 12 de agosto de 2004. Vinculante.

Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de compraventa en la que una persona, actuando en su propio nombre y en el de la vendedora, compra para sí el usufructo de una finca. El apoderamiento conferido por el transmitente faculta a la apoderada para enajenar, con las condiciones que estime pertinentes, estableciéndose, además, que todas las facultades del poder podrán ejercitarse aunque se produzca una contraposición de intereses o se incida en la figura jurídica de la autocontratación.

El Registrador suspendió la inscripción por entender que dicha compraventa se produjo en contra de la prohibición de los artículos 1459.2.o y 1.449 del Código Civil.

La DGRN revoca la calificación del registrador y se plantea si nuestro ordenamiento jurídico admite la autocontratación en sede de representación voluntaria y admitida ésta precisa a qué requisitos debe sujetarse la actuación representativa para que la autonegociación revista las apariencias de validez y eficacia que la hagan merecedora de formalización en escritura pública y, a su virtud, de inscripción registral.

Para resolver esta cuestión la DGRN establece que el problema de la autocontratación, así como el de los poderes irrevocables o de los dotados de subsistencia de efectos, se halla inseparablemente conectado con la postura que se adopte en relación a la causa del apoderamiento y a la relevancia que se atribuye al interés gestionado y se hace eco de la doctrina mayoritaria que es causalista distinguiendo entre relación subyacente o básica, y relación representativa, asignando a aquélla la significación de causa del propio negocio de apoderamiento, que es contemplado como negocio ejecutivo que tiene su causa en el negocio inicial del que emana (v.gr. contrato de arrendamiento, trabajo, sociedad, mandato, etc.). Consecuentemente, y en virtud de esta tesis causalista, las vicisitudes del negocio subyacente afectan al apoderamiento, si bien con el matiz fundamental de que los terceros deben sujetarse a los límites formales establecidos en el título formal del apoderamiento, salvo que se tenga constancia cierta de que el contenido de la relación básica queda contrariado.

Y en cuanto a la relevancia del interés gestionado, es elemento esencial del fenómeno representativo, lo que lleva a la doctrina mayoritaria a concluir que la representación sólo es tal cuando su ejercicio es expresivo de la defensa de un interés legítimo del representado o de un interés compartido entre éste y su representante. Por ello: la doctrina mayoritaria interpreta los artículos 1.459.2.o del Código civil y 267 del Código de comercio, como preceptos concordantes, de lo que se desprende que el comitente o el mandante se hallan investidos desde luego del poder jurídico de autorizar previamente o de ratificar la autocompra verificada.

La autocontratación es válida y eficaz:

- Cuando viene precedida por la licencia o dispensa del poderdante.

- Cuando con la misma no se produce conflicto de intereses.

Seguir el criterio contrario sería tanto como admitir la censura extrajudicial de la actuación realizada bajo la licencia o dispensa del «dominus negotii» y ello podría llevar a desoír los preceptos que emanan de la autonomía privada.

Cuanto antecede no implica que el hecho de haber concedido tal dispensa, no permita la posibilidad de que el poderdante reaccione ante el posible abuso que cometa su representante al autocontratar, por cuanto que aquél tiene abierta la vía jurisdiccional para impugnar los negocios abusivos que haya podido concertar su apoderado, ya que la dispensa no puede ser interpretada como una renuncia anticipada al ejercicio de las acciones correspondientes. (IES)

Enlace: BOE.

6. DURACIÓN DE CONCESIÓN. R. 16 de junio de 2004, DGRN. BOE del 12 de agosto de 2004.

Similar a la de 10 de junio de 2004 (nº 2 de este informe).

Enlace: BOE.

INFORME Nº 120. (BOE de septiembre-2004)

1. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA OTORGAR ESCRITURA EN LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES LOCALES. R. 2 de julio de 2004, DGRN. BOE del 2 de septiembre de 2004. Vinculante.

El adjudicatario de un subasta municipal de inmuebles (en 1984) y el Ayuntamiento otorgan (en 1990) la escritura de venta, excediendo con mucho del plazo establecido en el pliego de condiciones, y estando vigente el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de Enero de 1953 (hoy derogado).

La registradora entiende que, según el citado Reglamento, el incumplimiento en los plazos conlleva la nulidad de pleno derecho de la adjudicación.

La DGRN revoca la calificación, sosteniendo que lo que dicho Reglamento establecía es que el incumplimiento por parte del adjudicatario concede al Ayuntamiento el derecho de resolver el contrato, pero en el presente caso no consta que lo haya resuelto, sino lo contrario como se deduce del mismo hecho del otorgamiento de la escritura. (AFS).

2. SEGREGACIÓN EN TERRENOS RÚSTICOS Y LICENCIA MUNICIPAL. ACREDITACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO EN LICENCIAS URBANÍSTICAS. R. 23 de junio de 2004, DGRN. BOE del 4 de septiembre de 2004.

El notario recurrente, con referencia a Andalucía, consideraba que las licencias municipales sólo eran necesarias en terrenos urbanos o urbanizables, según el artículo 259.3 de la Ley estatal del Suelo de 1992 (vigente y aplicable en Andalucía), y que en rústicos bastaba con respetar la Unidad Mínima de Cultivo de la legislación agraria. El registrador considera que es necesaria la licencia en todo tipo de terrenos.

La DGRN, sin pronunciarse por ninguna de las dos posturas, considera que en el supuesto concreto SÍ es necesaria la licencia, porque el terreno segregado se va a destinar a una construcción no agraria y el artículo 25.b de la Ley de Explotaciones Agrarias de 1995 exceptúa este supuesto de la prohibición general de división; por ello entiende que en estos casos (de edificación no agraria posterior) se desplaza el acto a la competencia de la legislación urbanística y a la necesidad de licencia por los Ayuntamientos.

En cuanto al silencio positivo (declarando la innecesariedad de licencia), consta la solicitud de declaración de innecesariedad de licencia, de certificación de acto presunto positivo y se manifiesta por el otorgante la no contestación por el Ayuntamiento de estas solicitudes en plazo. Sin embargo consta presentado en el Registro un certificado del Ayuntamiento acreditativo de que dicho expediente fue denegado por desistimiento del interesado.

La DGRN valora la existencia de ese documento administrativo, contradictorio con la pretensión del recurrente, y concluye confirmando la denegación de inscripción.

Nota: Aunque la DGRN dice que hay que probar de algún modo la no contestación por la Administración, lo cierto es que el artículo 48 del Reglamento de Actos de Naturaleza Urbanística no lo exige, bastando la mera manifestación del interesado y además, en muchos caso dicha acreditación de inactividad se convertiría en una prueba diabólica, pues ¿cómo probar que no ha contestado? (AFS).

*3. VIVIENDA HABITUAL DE LA PAREJA DE HECHO. R. 18 de junio de 2004, DGRN. BOE del 7 de septiembre de 2004. Vinculante.

El Registrador rechaza la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble situado en Barcelona (en la que se expresa que la vendedora es viuda y vecina de Madrid), porque, a su juicio, es necesaria la manifestación de la vendedora en el sentido de que la finca transmitida no constituye domicilio común o de pareja estable de dicha señora o, en su caso, el consentimiento del otro conviviente o autorización judicial supletoria, conforme a los artículos 11 y 28 de la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones Estables de Pareja.

La DGRN señala que los artículos citados no establecen que para que el conviviente titular de una vivienda privativa suya pueda disponer de ella deba justificar que no tiene la condición de vivienda común, ni le imponen que al tiempo de la disposición niegue tal carácter de la vivienda que transmite si no concurre el consentimiento del otro conviviente. Establecen únicamente que si la vivienda es efectivamente la común del disponente y su conviviente, esa enajenación por el titular sin contar con el conviviente y sin formular aquella manifestación será ineficaz; y que, en cambio, si se ha formulado esta manifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe y a título oneroso;

Añade que si bien es cierto que los actos que puedan estar viciados no deben acceder al Registro de la Propiedad, dada la eficacia protectora de éste, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de esta validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante, existiendo algunas circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (determinados vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.); y, por ello, no hay razón que impida aplicar este criterio a la transmisión de una finca cuando del Registro no resulte que constituye la vivienda común del disponente y de quien forme una unión estable de pareja con él, sin perjuicio de la trascendencia que dicha omisión pueda tener.

Y concluye revocando la calificación registral, diciendo que si del Registro no resultare ese carácter de vivienda común no podrá rechazarse la inscripción de la transmisión en favor del adquirente so pretexto de la omisión de una manifestación específica del disponente al respecto cuando la citada Ley 10/1998 del Parlamento de Cataluña no exige tal manifestación. Por lo demás, resultando del Registro tal carácter de la vivienda sería necesaria y suficiente; cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004 (la manifestación de que ya no tiene tal condición.

Comentario: A la vista del art 1320 del Código Civil y 91.1 del RH, (que la resolución contempla expresamente) no entiendo que se llegue a esta conclusión, salvo que se estime que tales preceptos se refieren sólo a cónyuges, y la pareja estable no lo es. Pero esa interpretación tan restrictiva parece ir contra la finalidad primordial de asimilación que persigue la ley de parejas estables. Si esa ley ha impuesto el requisito de contar con el consentimiento de la pareja no titular en la venta, sería absurdo perder la tutela notarial y registral de tal requisito so pretexto de que en el registro no consta que sea la vivienda común. (Ese argumento destruiría también el 91.1 RH en los casos de matrimonio). (JDR)

7. HIPOTECA SUJETA POR PROCEDENCIA A CONDICIÓN SUSPENSIVA DE COMPRAVENTA ANTERIOR. NO CABE RECURSO GUBERNATIVO PARA RECTIFICAR ASIENTOS REGISTRALES. R. 21 de julio de 2004, DGRN. BOE del 8 de septiembre de 2004.

HECHOS: A través de escritura de compraventa, la sociedad A vende a la Sociedad B, una nave industrial, que ya estaba parcialmente arrendada y sobre la que pesaban tres hipotecas previas.

En la parte dispositiva de la escritura, una parte vende y transmite la propiedad y la otra compra y la adquiere. Pero fijado el precio de la venta (4.958.349 ), éste se aplaza ya que la entrega del mismo queda sometido a condición suspensiva (sin plazo) hasta que cualquiera de ambas partes, sin perjuicio de mantener los arrendamientos existentes, consiga arrendar la totalidad de la nave, por unos alquileres cuyo importe mensual total sea de 102.172,06 , debidamente avalados por una entidad bancaria, y es en ese momento cuando procederá al pago del precio y cumplimiento de la condición suspensiva.

Producido ese hecho (arriendo total de la nave, por el alquiler dicho y aval bancario), la vendedora podrá requerir de pago a la compradora, y si ésta no paga en 90 días, quedaría la escritura resuelta, obligándose la compradora a restituir a la vendedora el coste de la escritura.

La escritura fue inscrita en el R de la P, reflejando la adquisición del dominio por la sociedad B, así como también la controvertida condición suspensiva, indicándose además, conforme a posterior escritura de subsanación, que transcurrido el plazo de 90 días, sin que se haya hecho efectivo el precio, cualquiera de las partes podrá solicitar del Sr Registrador de la P la cancelación de la inscripción de la venta, siempre que no conste fehacientemente la existencia de ninguna reclamación formulada por cualquiera de las partes.

Con posterioridad a todo ello, la Mercantil B compradora, formaliza escritura de hipoteca de máximo a favor de Zurich España, la cual se inscribe, pero sujeta a la condición suspensiva, de suerte que dicha inscripción de hipoteca, podría cancelarse, en caso de incumplirse la condición.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE: El representante de la Sociedad B compradora, recurre contra la forma de practicar la inscripción de la hipoteca, es decir, sujeta a la condición suspensiva de la venta, ya que estima que la misma afecta al pago del precio, pero no a la transmisión de la propiedad de la finca, y que no es posible cancelar la hipoteca por incumplimiento del pago de la venta, y que se está ante una condición suspensiva y no resolutoria.

ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR: El Registrador estima que es indudable la afección de la hipoteca a la condición suspensiva, que para él actúa como una reserva de dominio, ya que mientras no se pague el precio, no hay traspaso de propiedad, y que el recurso gubernativo es improcedente, cuando la escritura ha sido calificada favorablemente y ha sido inscrita, por tanto está bajo la salvaguarda de los tribunales.

TRIBUNAL SUPERIOR DE ANDALUCIA: El TSJA desestima el recurso, sin perjuicio de estimar que, cuando la decisión del Registrador no se limita a inscribir el contenido jurídico real de los títulos, tal cual, aquella debe poder ser objeto de recurso gubernativo, para impedir la indefensión registral del recurrente. Admite la configuración de la condición como suspensiva, sin aceptar que comporte una reserva de dominio, pues es admisible que el efecto traditorio se produzca al tiempo de la escritura, quedando condicionado tan sólo el pago del precio, y diferido al tiempo del arrendamiento total de la finca, pero debe descartarse de plano el que la transmisión de la propiedad quede inmune al cumplimiento o no de la condición, pues ello llevaría a una venta sin precio. Y que pese a no fijarse plazo para el pago, éste podría ser fijado por los tribunales, o instar de los mismos el que declaren definitivamente no cumplida la condición suspensiva.

DIRECCION GENERAL: El recurrente apela el Auto del TSJA, insistiendo en su argumento de que la condición afecta al pago del precio, pero no a la transmisión de la propiedad de la finca. Posteriormente, presenta varios escritos de ampliación de alegaciones, y entre ellos un aval bancario por el importe del precio sujeto a la condición suspensiva, y solicita la cancelación de la misma.

La DG insiste en el argumento de Registrador, el recurso gubernativo es el cauce adecuado para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado, pero no cuando, desemboca en la práctica del asiento, ya que entonces queda bajo la salvaguarda de los tribunales y produce sus efectos. Es verdad que para evitar una indefensión registral, debe reconocerse al titular del derecho la posibilidad de discutir sobre las limitaciones introducidas por el Registrador en el asiento, pero ésta posibilidad debe hacerse por los cauces legales, sin que quepa, insiste otra vez, el recurso gubernativo en tal supuesto.

En consecuencia se rechaza la vía del recurso gubernativo como instrumento para lograr la rectificación del asiento practicado. Plantea no obstante la posibilidad (más acertada, mi juicio) de que la referida condición no tenga eficacia real sino obligacional, con lo que se podría lograr su cancelación ex art 98 LH. Sin embargo estando interpuesto otro recurso contra la negativa del Registrador a cancelar dicha condición suspensiva, se hace una remisión al resultado del mismo. (JLN)

8. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA EN GARANTÍA DE PAGO DE PRECIO APLAZADO. R. 22 de julio de 2004, DGRN. BOE del 8 de septiembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: (Prácticamente son los mismos de la Rs anterior, y por tanto hay que rebobinar. La DG ha seguido el orden de presentación de los recursos. De ahí que, en la anterior Rs, haya una remisión al presente recurso)

A través de escritura de compraventa, la sociedad A vende a la Sociedad B, una nave industrial, que ya estaba parcialmente arrendada y sobre la que pesaban tres hipotecas previas. En la parte dispositiva de la escritura, una parte vende y transmite la propiedad y la otra compra y la adquiere. Pero fijado el precio de la venta (4.958.349 ), éste se aplaza ya que la entrega del mismo queda sometido a condición suspensiva (sin plazo) hasta que cualquiera de ambas partes, sin perjuicio de mantener los arrendamientos existentes, consiga arrendar la totalidad de la nave, por unos alquileres cuyo importe mensual total sea de 102.172,06 , debidamente avalados, y es en ese momento cuando procederá al pago del precio y cumplimiento de la condición suspensiva.

El cumplimiento de la condición se acreditará por la parte compradora, con la manifestación fehaciente de que el precio está a disposición de la vendedora; y por ésta, con la manifestación de haber recibido el precio a su satisfacción, así como que se hayan aportado los alquileres pactados.

Producido ese hecho (arriendo total de la nave, por el alquiler dicho, y aval bancario del pago de rentas), la vendedora podrá requerir de pago a la compradora, y si ésta no paga en 90 días, quedaría la escritura resuelta, y cualquiera de la partes podrá solicitar del Registrador la cancelación de la inscripción de la venta.

Por otra escritura posterior, la compradora declara cumplida la condición suspensiva y solicita así se haga constar en el Registro. Unidas a la escritura, figuran: un acta en que el Banco X acredita que en la cuenta de la compradora está ingresada la suma acordada para pago del precio y obligaciones contraídas en la escritura de compra, y además un acta de envío de carta a la vendedora, en que se indica que está a su disposición el importe del precio de la venta, que aún cuando no se ha conseguido cumplir el requisito de alquilar la totalidad de la nave por el alquiler dicho, ha obtenido un aval bancario que garantiza al pago de los alquileres existentes, y que de no proceder la vendedora a llevar a cabo los pagos y cancelaciones que le competen, la compradora realizará los pagos con cargo al precio de venta.

CALIFICACION REGISTRAL: El Registrador no practica la cancelación de la condición suspensiva, por estimar no cumplida la misma, ya que para ello, es exigible la puesta real y efectiva de la cantidad total del precio de venta a favor de la Mercantil vendedora, sin posibilidad de deducir cantidad alguna, o en su caso, la consignación judicial del precio de venta.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE: El representante de la compradora insiste en los argumentos ya dichos antes: la condición suspensiva afecta al pago del precio, pero no al negocio traslativo del dominio de la finca; que la condición es suspensiva y no resolutoria; y que en ningún caso se exige el pago previo del precio para cancelar la condición, sino sólo la puesta a disposición de la vendedora del precio dicho.

ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR: Argumenta que pese a que la condición suspensiva sólo afecta al pago del precio, éste es elemento fundamental de la venta, ya que sin precio no hay contrato, y que la misma funciona en este caso, como un supuesto de pacto de reserva de dominio, y que en todo caso la transmisión del dominio no se produce ab initio, sino que depende de un hecho futuro e incierto. De llevarse a cabo la cancelación quedaría afectada de forma definitiva la titularidad del transmitente. El depósito y ofrecimiento de pago debería haber sido incondicional y seguido de consignación judicial. Y en cuanto al aval aportado, nunca suple al pago, ni a la consignación.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. Para el TSJA la condición sigue siendo suspensiva, dando lugar a dos titularidades, una actual que es la del vendedor y otra expectante que es la del comprador. La condición suspensiva es el arrendamiento total de la finca, cosa que no se ha cumplido.

Para cancelar, se exigen según la escritura de venta, dos requisitos, manifestación fehaciente del comprador de que el precio está a disposición del vendedor, y por parte de éste, la manifestación de que ha recibido la totalidad del precio a su entera satisfacción y que se han aportado los alquileres pactados.

Para cancelar una condición suspensiva o resolutoria en garantía de un precio aplazado, se requiere, el consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó o resolución judicial, ninguna de las cuales se da en este supuesto. En consecuencia, el TSJA desestima el recurso.

DIRECCION GENERAL: El recurrente apela el Auto del TSJA, insistiendo en su argumento de que la condición afecta al pago del precio, pero no a la transmisión de la propiedad de la finca.

La DG comienza apoyándose en la Rs de 15 de febrero de 2002, que en otro supuesto de condición suspensiva, admite la posibilidad, como aquí, de que la misma afecte sólo a algunos de los derechos u obligaciones de las partes, en este caso, al pago del precio, pero no a la transmisión del dominio, aunque ello debe entenderse sin perjuicio de que una vez sea exigible el pago del precio, si éste no se efectúa, se atribuya a la parte vendedora la facultad de resolver el contrato, creándose una situación similar a la de una condición resolutoria.

En segundo lugar, se plantea el hecho de si tales condiciones deben o no tener acceso al Registro, más cuando, como en el presente caso, no se fija ni siquiera un plazo de cumplimiento final, lo que supone dejar indefinidamente en suspenso la relación jurídica condicionada.

Sin embargo, inscrita dicha condición suspensiva, y puesto que el recurso no es el medio para la rectificación de los asientos ya practicados, la DG llega a la conclusión de que, dado que según la escritura basta para cancelarla la manifestación fehaciente de la compradora de que el precio se encuentra a disposición de la vendedora, y afectando dicha condición sólo al pago del precio, cancelada ésta por la compradora, su cancelación determina sólo la exigibilidad de la obligación condicionada sin que ello implique menoscabo alguno respecto de la estipulación, inscrita, relativa a la posibilidad de resolución de la venta en los términos en que ha sido pactada. (JLN)

Para una mejor comprensión del supuesto, me permito desarrollar sucintamente los hechos que afectan a ambas resoluciones:

1.- Una venta en la que una sociedad transmite a otra la propiedad de una nave, pero en la que, pese a ello, el precio queda aplazado, y sujeto a una condición suspensiva, cual es el arriendo total de la finca vendida, por cualquiera de las dos partes, por una renta mensual determinada, la cual además debe quedar avalada por un Banco. Entre tanto, la compradora puede efectuar pagos de deudas de la vendedora a cuenta del precio pactado. No se fija plazo máximo para el pago del precio, y sólo cuando se cumpla lo establecido (arriendo total y aval de la renta) comienza el plazo de 90 días para abonar y exigirse el pago del precio.

Para cancelar esa discutida condición suspensiva, basta la manifestación fehaciente de la compradora de poner a disposición de la vendedora el precio o la manifestación de ésta de haberlo recibido, pero siempre habiendo aportado o concertado el arriendo con el aval pactado, garantizando el pago de las rentas.

Dicha escritura se inscribe, recogiendo la transmisión del dominio y la condición suspensiva afectante al pago del precio.

2.- Posteriormente la Mercantil compradora concierta una hipoteca de máximo con una Cía. de Seguros, y a la hora de inscribir, el Registrador sujeta dicha hipoteca a la citada condición suspensiva, lo que da lugar al primer recurso, que la DG resuelve estimando que una vez practicado un asiento, hay que acudir a los tribunales, ya que el recurso gubernativo no es el medio adecuado para corregir la forma en que se ha inscrito determinado negocio.

3.- A la vista de ello y mientras tanto, la Mercantil compradora, formaliza por sí sola una escritura de cancelación de condición suspensiva, a la que acompaña dos actas: una, en la que se acredita por un Banco, la existencia en una cuenta corriente de la compradora la suma del precio de compra, y otra de la que resulta que se ha notificado a la vendedora que está a su disposición el precio de venta; que aunque no ha conseguido alquilar toda la nave, tiene un aval bancario que garantiza el pago de las rentas existentes; y que de no proceder la vendedora al pago de las deudas y cargas pendientes, éstos serán satisfechos por la compradora con cargo al precio de compra.

El Registrador no inscribe esta escritura de cancelación y ello da lugar al segundo recurso, el cual es estimado por la DG, pero advierte de la posibilidad de resolución de la venta, en caso de impago.

MI OPINION PERSONAL es que, si estamos ante una condición suspensiva que afecta tan sólo al pago del precio y no a la transmisión de la propiedad, no debería haberse inscrito, y más si las partes no habían fijado un plazo para determinar o no su cumplimiento. El Registrador tenía, por otro lado, base para no inscribir, cuando en la misma escritura de compraventa se indicaba las partes acuerdan renunciar a la inscripción registral de todo contenido que el Registro entienda de carácter obligacional no inscribible, apoderando la vendedora a la compradora para cualquier subsanación que fuese necesaria.

Como ya se decía por los Registradores en el Recurso que da lugar a la Rs de 15-02-2002, hay un dato fundamental para no inscribir, la inexistencia de plazo alguno para que se considere cumplida o no la condición suspensiva, lo que produce una indeterminación en la titularidad, y tal situación no se puede oponer a terceros. Además añaden se produce en este caso un entramado de obligaciones que aparecen diseminadas y escondidas a lo largo del documento que siempre y de manera reiterada aparecen establecidas a cargo de la parte vendedora y que rompen la exigencia de una correcta determinación, claridad y precisión que debe presidir todo negocio jurídico. En definitiva la condición suspensiva del pago del precio, es válida, pero no es inscribible, ya que para ello ha de adecuarse a las exigencias del sistema registral, el cual no admite una titularidad en permanente situación de pendencia, ni aquellas en que la duración de dicha situación no está predeterminada por la ley, ni por la voluntad de las partes.

Lo que no me queda claro es la solución final de la DG, en cuanto al segundo recurso: por un lado, entiendo que acepta la cancelación de la condición suspensiva, por entender que afecta sólo al precio, estimando el recurso, en contra de la calificación registral, pero efectúa una manifestación que me hace dudar si a la Entidad Compradora le sirve de algo tal cancelación ello no implica menoscabo alguno de la estipulación inscrita, relativa a la posibilidad de resolución de la venta en los términos en que ha sido pactada.

O sea que, si yo entiendo bien, se acepta la cancelación de la condición suspensiva, pero como figura inscrita, se mantiene la resolución para el caso de impago del precio. Si es así, y así debe ser, la hipoteca constituida por la Mercantil compradora a favor de la Aseguradora Zurich, ya no está sujeta a la condición suspensiva (una vez cancelada ésta), pero la venta sí que está sujeta a la posible resolución, caso de impago del precio. (JLN)

1. PRIORIDAD REGISTRAL. R. 3 de agosto de 2004, DGRN. BOE del 12 de octubre de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: El 9 de abril se presentó en el Registro una escritura autorizada el mismo día mediante la cual un apoderado (con poder revocado pero sin que se acreditara tal circunstancia en el momento oportuno) de los titulares registrales de determinada finca constituyó hipoteca sobre ésta. Al día siguiente se presentó otra escritura autorizada el 27 de marzo por la que dichos titulares registrales donaron la misma finca a una hija suya.

El Registrador denegó la inscripción de la hipoteca porque, a la hora de calificar, han de tenerse en cuenta también los otros documentos pendientes de inscripción relativos a la misma finca.

La Dirección General considera que cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ordena al Registrador calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, los asientos que ha de tener en cuenta en su calificación son los anteriores al documento presentado. También puede tener en cuenta los posteriormente presentados para obtener un mayor acierto en la calificación pero ello no puede llevar al extremo de desnaturalizar el principio de prioridad, esencial en nuestro sistema registral.

Tampoco impide la inscripción de la hipoteca la aportación posterior al asiento de presentación de la misma de la escritura de revocación del poder, pues en tal momento no existía registralmente este obstáculo y ello sin perjuicio de las consecuencias que dicha revocación pudiera tener mediante la posible revisión judicial.

Nota: la donataria alegó que los poderdantes, aparte de notificar fehacientemente la revocación, le habían pedido la copia del poder al apoderado y éste contestó que no la poseía. ¿Qué copia exhibió entonces al Notario? ¿Apareció luego? No se aclara en el texto publicado. De todos modos, aunque no es un punto tratado en la nota, sí denota la importancia que tiene el que se cumpla siempre en la práctica el requisito de la exhibición de la copia. (JFME)

D** 2. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN VENDE INMUEBLE. R. 23 de julio de 2004, DGRN. BOE del 12 de octubre de 2004. Vinculante en parte.

Cuestión formal previa: el Registrador sustituto debe de notificar su calificación negativa no sólo al presentante, sino también al Notario autorizante del título presentado, marcando dicha notificación el dies a quo del plazo para la interposición del recurso.

Supuesto de hecho: Se solicita la inscripción de varias escrituras públicas (autorizadas por diversos notarios) por las que una sociedad anónima en liquidación vende determinados departamentos de un edificio. En representación de la sociedad vendedora otorgó tales escrituras el liquidador único, cuya legitimación se basa en los acuerdos de Junta General, adoptados por unanimidad de los asistentes a ésta (titulares del 73,41% del capital social), por los que se le facultó expresamente para que pudiera «comparecer ante Notario y otorgar las escrituras públicas de compraventa precisas respecto de los pisos, trasteros y locales comerciales» integrantes del referido edificio.

Únicamente en dos de las escrituras calificadas se expresa que las partes convinieron la adquisición de la finca respectiva en documentos privados anteriores a la fecha del acuerdo de disolución de la sociedad vendedora.

Con posterioridad a la calificación registral, se otorgan diligencias subsanatorias incorporadas a la mayoría de las escrituras. Estas diligencias, al ser posteriores a la calificación, no son tenidas en cuenta por la DG.

La Registradora denegó la inscripción solicitada porque, a su juicio, el mencionado acuerdo de Junta General no es suficiente para eximir de la necesidad de la venta en pública subasta a que se refiere el artículo 272 de la Ley de Sociedades Anónimas, al no estar adoptado por la totalidad del capital social en Junta Universal y por acuerdo unánime de todos los socios, ni determinarse en el acuerdo las bases y condiciones precisas a las que habrán de sujetarse las futuras ventas que haya de realizar el liquidador.

La Dirección General estima que el requisito de pública subasta para enajenar los bienes sociales en el proceso de liquidación de una sociedad anónima se establece exclusivamente en favor de los socios, y no de los acreedores. Justifica, a continuación, una interpretación restrictiva de la norma por sus grandes inconvenientes prácticos y la actual realidad social.

Considera que cuando los liquidadores están concluyendo actos pendientes pueden hacerlo por si. Tal es el caso de una enajenación convenida con anterioridad a la disolución de la sociedad. Para calificar a la operación como tal, debe de estimarse suficiente la afirmación que, bajo su responsabilidad, realice el liquidador sobre el carácter previo del concreto convenio de enajenación, sin que en el ámbito del procedimiento registral pueda exigirse prueba auténtica sobre la fecha de tal convenio.

En consecuencia, considera inscribibles aquellas escrituras en las que, aún sin las diligencias posteriores no tenidas en cuenta, los liquidadores documentaron acuerdos de enajenación previos a la situación de liquidación.

Con autonomía del caso concreto el Centro Directivo teoriza distinguiendo dos casos:

1º.- Los liquidadores deciden una venta y solicitan de la Junta que les exonere de la obligación de atenerse a una garantía establecida en favor de los accionistas. En este caso sólo la voluntad del 100% de los mismos puede hacer decaer el requisito de la subasta.

2º.-La junta recibe un determinado proyecto de venta que le presenten los liquidadores y decide, sin perjuicio de su impugnabilidad, y si lo cree más conveniente al interés común, que la enajenación se haga sin subasta pública determinando las condiciones esenciales de la operación. En este caso, la venta la decide y acuerda la junta y no los liquidadores, aunque éstos la formalicen. En tal caso parece que cabría una junta no universal o un acuerdo no unánime.

En definitiva, podría deducirse del texto de la Resolución que la clave está en quién decide las condiciones esenciales de la venta:

- Si son los liquidadores, se precisará el acuerdo favorable del 100% de los socios para evitar la subasta, salvo que se trate de actos pendientes.

- Si es la Junta, bastaría un acuerdo de junta no universal tomado por la mayoría prevista estatutariamente para evitar la subasta.

A lo anterior he de hacer dos puntualizaciones: que el texto de le Resolución en esta parte es un tanto oscuro y que normalmente se atribuye la facultad para realizar este tipo de operaciones al órgano administrativo y no a la junta. (JFME)

INFORME Nº 122. (BOE de noviembre-2004)

1. NO ES ADMISIBLE LA REPRESENTACIÓN INDIRECTA, SI CON ELLA SE PRETENDE UN CAMBIO DE TITULARIDAD REGISTRAL, SIN CAUSA. R. 2 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004.

HECHOS: Aunque no quedan totalmente claros, creo entender que son los siguientes:

- El 12 de febrero de 2002, se otorga escritura de mandato en que la Sociedad X, encarga a D Antonio DP, la compra de determinada finca a la Congregación Religiosa M.

- Dos días después (y sin hacer constar el mandato anterior) en 14 de febrero de 2002, dicha Congregación Religiosa M, vende la finca en cuestión a Don Antonio DP y esposa, que adquieren para su sociedad conyugal. Además en dicha escritura, el comprador constituye hipoteca a favor de la Vendedora en garantía de la parte del precio que queda aplazado. Esta compraventa se inscribe en el Registro de la Propiedad.

- Una vez inscrita la escritura anterior, Don Antonio procede a hipotecar la finca comprada a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca, escritura que igualmente es inscrita.

- Y finalmente, tras de todo ello, se saca a relucir la primitiva escritura de mandato, donde con consentimiento de Don Antonio, éste reconoce que en la escritura de compra, actuaba a través de la figura de la representación indirecta, y compraba para sí, pero por cuenta de la Sociedad X. Se pretende por tanto inscribir la finca a favor de la Mercantil Mandante, como un supuesto de negocio fiduciario.

CALIFICACION: El Registrador resuelve no practicar la inscripción por estos motivos:

2.- Y sobre todo, porque existen unos acreedores (hipoteca en garantía del precio aplazado y del crédito hipotecario), a los que se les está sustituyendo el deudor, sin su consentimiento y tampoco se está ante un título traslativo de dominio.

RECURSO: Tras recurrir al Registrador Sustituto, cuya calificación confirma la de su Compañero, se interpone recurso gubernativo, en base a estos argumentos:

- distinción entre la representación directa y la indirecta, siendo ésta última el supuesto en que se encuadra el caso.

- existe conformidad y acuerdo en reconocer el carácter fiduciario del negocio celebrado, tanto por parte de D Antonio DP, como por parte de la Mercantil X. Y la causa del negocio celebrado y la transmisión fiduciaria es el cumplimiento del mandato, y la compraventa celebrada, en la que el comprador actuaba por sí, pero por y para la Mercantil dicha.

El Registrador insiste en que si no se produce la intervención de la Congregación M vendedora y de los acreedores hipotecarios, modificando la escritura, o bien se obtiene sentencia firme en tal sentido, el puro y simple mandato encubierto o representación indirecta, no es suficiente para producir el cambio de titularidad registral, ya que no existe transmisión de dominio.

DIRECCION GENERAL.- La DG resuelve en dos párrafos el problema y da la razón al Registrador: Realmente no se está ante un supuesto de mandato indirecto, sino que existe una pura y simple rectificación registral, disfrazada de negocio fiduciario. Al no poderse alterar los términos de la venta realizada sin el consentimiento de todos los que intervinieron en ella, se confirma la calificación registral.

COMENTARIO: En principio creo que lleva razón la DG, pese a la parquedad argumental. El tema de fondo, aparentemente, es que la Congregación Religiosa no quería vender a la Mercantil X, o exigía un precio excesivo, y ésta trata de conseguir esta compra a través del mecanismo del negocio fiduciario: primero compra D Antonio (negocio real) y éste reconoce que compraba para sí, pero por cuenta de la Mercantil X (negocio obligacional).

Lo que es evidente, y éste es el argumento de más fuerza, es que con dicho cambio, se produce un cambio de deudor hipotecario, que exige la intervención y consentimiento de los acreedores, el cual no ha sido prestado por ellos.

Quiero, sin embargo, llamar la atención sobre un Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 4 de 20 de febrero de 2001 (ver Boletín del CERC número 93/2001 pág 157), donde contra el argumento del Registrador, dicho Tribunal admitió la figura de la representación indirecta, pese a que aquel insistía en que el reconocimiento de dominio posterior, entre fiduciante y fiduciario, no era título traslativo de dominio y no se expresaba la causa de la transmisión. Para el Tribunal, la causa existía en el contrato de mandato y esta causa, junto con el reconocimiento de dominio y entrega, cumplía con la exigencia del título y modo. (JLN)

2. EL CAMBIO DE LA CALIFICACIÓN URBANÍSTICA DE UN TERRENO, NO MODIFICA POR SI SOLO LA PROPIEDAD DEL MISMO. R.3 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004.

HECHOS: Como consecuencia de un Estudio de Detalle llevado a cabo dentro del Plan General de Ordenación de 1989 en Las Palmas de Gran Canaria, se lleva a cabo, en 1994 y conforme a dicho Plan General, un Proyecto de Equidistribución por el Sistema de Compensación, donde como fincas de resultado se adjudican al propietario único primitivo, determinadas parcelas edificables, y una zona deportiva, y además se origina un viario de la Urbanización, que queda para el Ayuntamiento.

Con el nuevo PGOU del año 2000, se suprime el viario, inicialmente previsto, y el titular y propietario originario entiende que como dicho viario ha quedado incorporado a dos de las parcelas de su propiedad, éste forma parte del dominio de éstas.

De esta forma, cuando vende un de dichas parcelas, con superficie inicial de 1159 m2, la modifica posteriormente con el concurso de los compradores, aumentándola en 439 m2 más, con la parte del viario incorporado a la misma.

REGISTRADOR: El Registrador deniega la inscripción, entendiendo que la finca procede de un proyecto de equidistribución debidamente aprobado, y que su modificación debe hacerse en la misma forma que su aprobación.

RECURSO: A ello se contesta que, modificado el PGOU de 1989 por el del año 2000, y suprimido el viario, este cambio, ha producido la modificación del Estudio de Detalle Primitivo, eliminando el viario e incorporándolo a una de las parcelas en cuestión.

El Registrador, sin embargo, mantiene, que una cosa es el cambio de calificación del destino urbanístico, lo que es correcto, ya que ha sido modificado por el nuevo PGOU del año 2000, pero otra cosa es el cambio o atribución del derecho de propiedad sobre el terreno, que sigue perteneciendo al Ayuntamiento, a virtud del primitivo Estudio de Detalle.

DIRECCION GENERAL: La DG da la razón al Registrador. Si el exceso de terreno que ahora se pretende inscribir a nombre del propietario primitivo, es un viario que fue adjudicado en aquella actuación urbanística al Ayuntamiento, es esta Entidad quien tiene el poder de disposición sobre ella, conforme a las normas administrativas que le sean de aplicación. El cambio de calificación urbanística no supone automáticamente cambio en la propiedad (JLN)

*3. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: NO ES PRECISO ACREDITAR QUE EL TÉCNICO CERTIFICANTE SEA EL LEGALMENTE COMPETENTE. R. 8 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: En escritura de declaración de obra nueva en construcción, se incorporan a la misma la pertinente licencia municipal de edificación, y la certificación de descripción, realizada por el Arquitecto Técnico Director de la Obra, según manifiesta, apareciendo su firma legitimada, con indicación de su DNI.

REGISTRADOR: El Registrador suspende la inscripción, porque, conforme al Reglamento Hipotecario Urbanístico, sólo es técnico competente, el que firma el proyecto, el que tenga la dirección de obra, el que aporte visado colegial o el arquitecto municipal. Y en la escritura no queda probado ni se acredita que el técnico certificante sea uno de ellos.

NOTARIO RECURRENTE: El Notario autorizante recurre, por estimar que la DG ya hizo constar que no se precisaba el visado del certificado técnico, aunque sí el número de colegiado, la legitimación de la firma y que éste asevere que es el autor del proyecto o el director de la obra, pero en ningún caso se ha exigido, que acredite ser el director de la obra o autor del proyecto, bastando como dice la DG la aseveración responsable del técnico especializado.

DIRECCION GENERAL: La DG da la razón al Notario. Para inscribir escrituras de obra nueva en construcción, se exige que se acredite el otorgamiento de la licencia de edificación y la expedición por técnico competente de certificado de que la obra que se describe se ajusta al proyecto. Por tanto debe quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante, la veracidad de sus manifestaciones. (JLN)

**6. CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL. ¿APROBACIÓN JUDICIAL DE LA PARTICIÓN? R. 14 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

Se trata de una escritura de liquidación de gananciales, aceptación y partición de herencia en la que se expresa que intervienen todos ellos en su propio nombre y derecho, además doña GGC en nombre y representación de su hermana doña A... ejerce esta representación en su calidad de tutora legal, en virtud de auto del juzgado de Balaguer de fecha 4 de julio de 2000, cuyo cargo aceptó en acta otorgada ante el titular del juzgado número 1 de 1ª. Instancia de la Seu dUrgell, el día 18 de septiembre de 2000. He tenido a la vista testimonios de ambos documentos en los que se otorgan facultades a doña G GC, que yo, el Notario, consideró suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación y manifestación de herencia. Manifiesta la vigencia que limitación de su cargo titular, así como la subsistencia e incapacidad de su representada.

Nota de calificación: Fundamentos de Derecho: 1.- Falta acompañar testimonio del auto de nombramiento de doña Ginesa como tutora de doña Adoración, así como del acta de aceptación del cargo, conforme a los arts. 184 y ss. del Código de Familia de Cataluña. 2.- Falta acreditar la aprobación judicial de la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 en relación con la DT 2ª del Código de Sucesiones de Cataluña.

DGRN: doctrina similar a las de 15, 17, 20, 21 Y 22 de septiembre, tanto en lo que se refiere al contenido del informe del Registrador, como en la calificación de poderes; si bien en este caso con la especialidad de que la reseña se efectúa de dos testimonios de documentos judiciales, al tratarse de una representación legal y no voluntaria; aplica la DGRN idéntica argumentación que en la representación voluntaria: que no puede negarse a los documentos judiciales de donde resulta la tutela el carácter de auténticos y que, asimismo, debe considerarse que la reseña está hecha con corrección, pues se indica el tipo de resolución, el juzgado del que proviene y su fecha; además se recoge la manifestación de la tutora relativa a la vigencia de su cargo y a la subsistencia de la situación de incapacidad de su hermana, e igualmente el juicio de suficiencia del notario al afirmarse en el título "yo el notario consideró suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación y manifestación de herencia", siendo así que tal juicio es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de este, pues se trata de una escritura de aceptación y manifestación de herencia.

Respecto a la otra cuestión planteada en la nota de calificación, es decir, si es necesaria la aprobación judicial en una partición hereditaria en que tanto la tutora como la tutelada son herederas en el ámbito del Derecho Catalán, la DGRN, aunque se trata de un tema de derecho foral, entra a conocer del mismo porque: 1. Se alegan dos defectos y el primero debe considerarse presupuesto del segundo, y; 2. porque la finca objeto de partición se encuentra situada en la Comunidad Autónoma de Andalucía y en consecuencia el Registro de la Propiedad no se encuentra radicado en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Y entiende que no es necesaria tal aprobación, ya que al adjudicarse un único bien a los herederos en comunidad romana o por cuotas partes indivisas y ser esas cuotas iguales, de acuerdo con el criterio sentado en la R. de 6 de febrero de 1.995, no existe conflicto de intereses; y según el Art. 212 del Código de Familia de Cataluña no es necesaria aprobación judicial para que el tutor pueda hacer particiones de herencias ni para aceptarlas siempre que tal aceptación sea a beneficio de inventario. (MN)

7. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 15 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que... se atribuyen a los citados apoderados, a mi juicio, facultades suficientes para formalizar la presente escritura de hipoteca de máximo...

La nota de calificación, señala que, de acuerdo con el Art. 98.2 de la Ley 24/2001 son necesarios dos requisitos para acreditar la representación: la reseña y la valoración notarial de suficiencia, sin que baste la una sin cumplir la otra; En consecuencia, no puede juicio notarial de suficiencia sustituir, mezclar o a absorber el requisito de la reseña, dejándola inexistente, como ocurre en la escritura calificada, ni puede tampoco sustituir o dejar inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y la validez exigido para la práctica del asiento por el vigente Art. 18.1 de la LH... en la precedente escritura, el notario ha cumplido con el requisito de juicio de suficiencia, pero no con el requisito hacer una reseña de las facultades representativas, por lo que, siendo como es la calificación registral de la legalidad de los actos y contratos sujetos a inscripción un trámite esencial del procedimiento descripción y requisito formal del asiento, es imposible al Registrador cumplir con su obligación, esto es, con su deber de calificar las Susodichas facultades representativas.

DGRN: doctrina similar a la anterior. Entiende la DG que el juicio emitido por el Notario es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una hipoteca de máximo.

Comentario: la resolución es prácticamente idéntica a las otras comentadas, con la particularidad, de que uno de los representantes, no por parte del Banco, sino de los prestatarios lo hace en su propio nombre y derecho y además:

1.- En representación de una sociedad anónima, y manifiesta el Notario que ejerce esta representación como Director Gerente de la sociedad, nombramiento cuya primera copia, afirma Notario, también tiene a la vista, y que está inscrita en el Registro Mercantil. Estimo que en este caso no está nada claro el carácter con el que actúa el representante: no se sabe si se trata de una representación voluntaria o es una representación orgánica, puesto que el notario señala simplemente que actúa como director gerente, ¿será un consejero delegado, administrador único, administrador solidario... o un cargo económico que a su vez tiene un poder vigente e inscrito? Pero es una cuestión que no se plantea en el recurso.

2.- Y actúa igualmente en nombre y representación, como apoderado de su esposa y de su madre. Se me ocurre plantearme en este caso, aunque no resulta del supuesto de hecho de la resolución, qué ocurriría si hubiera una posible oposición de intereses, por ejemplo, que el representante fuera el prestatario, y el representado un hipotecante no deudor. ¿Bastaría el juicio de suficiencia en los términos que viene exigiendo la DGRN, es decir, "a mi juicio son suficientes las facultades para el otorgamiento de la escritura de hipoteca " o similar, o tendría que añadir el Notario " para el otorgamiento de la escritura de hipoteca en garantía de un préstamo del representante ", o similar, para que pudiera el Registrador calificar si se ha salvado o no una posible oposición de intereses o autocontratación? Pero tampoco esta cuestión se plantea en el recurso. (MN)

8. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 17 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que de copia autorizada que tengo la vista y devuelvo y, en su caso, de la restante documentación aportada, reseñada en este instrumento, y resultan, a mi juicio, que son suficientes las facultades representativas acreditadas por quien interviene como apoderado para todos y cada uno de los actos y contratos formalizados en esta escritura, esto es, para vender, además de otras dos, la finca registral... , objeto de la presente, con los pactos y cláusulas que resultan de la misma, valga la redundancia.

9. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PEDERES. R. 20 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de compraventa en la que se expresa que: «A). Doña M.I. y don José Luis A. M., en nombre y representación, en su calidad de apoderados mancomunados de su madre Doña Juana M. I., ..., en virtud del Poder General conferido a favor de ambos apoderados mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, don Antonio Roselló Mestre, el 18 de febrero del año 2004, número 857 de su protocolo, de la que me exhibe copia autorizada, y yo el Notario, estimo suficientes las facultades representativas conferidas a dichos apoderados, para el otorgamiento de esta escritura pública de compraventa, aseverando los hermanos A. M., la plena íntegra vigencia del indicado poder.»

Calificación: ...En el título aportado... no acredita la suficiencia de dicha representación, ya que no se reseña de forma alguna su contenido. No basta por sí solo el juicio de suficiencia que está obligado a efectuar el Notario autorizante, sino que es preciso que el fedatario reseñe del contenido del poder la parte necesaria para que pueda acreditarse la aptitud del mismo para el acto realizado en nombre de la representada.

Entiende la DG que el informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación.

Considera que ha de exponer en su nota de calificación la totalidad de los fundamentos de Derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.

Tampoco puede utilizarse el informe como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso pues no se constituye en una suerte de contestación a la demanda.

En conclusión, no puede tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste.

- las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción;

- fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.

Comentario: Este durísimo criterio, que sería de aplicación a los Registradores de la Propiedad y también a los Mercantiles, impone que toda nota de calificación tenga la carga de trabajo de un recurso gubernativo y que el informe se convierta en papel mojado si no es como mero corolario o ampliación de detalles de la nota de calificación o referencia a meros actos de trámite. Realmente es muy diferente que se proscriba un defecto no incluido en una nota a que no puedan ser aceptados más razonamientos jurídicos que los dados en la nota de calificación. Desde un punto de vista práctico resulta incompatible una exigencia de agilidad máxima en el despacho de documentos con una tendencia a imponer un mayor formalismo y complejidad en la actividad registral cotidiana. Es como si te obligaran a correr, pero al mismo tiempo te ataran los cordones de las zapatillas entre sí.

La DG parece derivar su planteamiento de la conexión del artículo 19 bis, cuando expresa que en la calificación negativa habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, con el artículo 326, según el cual, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos. Creo que los motivos del 326 solo tiene sentido relacionarlos con las causas (o defectos) del 19 bis. Lo contrario daría lugar a las siguientes drásticas consecuencias:

- Que la DG revocara una causa de suspensión simplemente porque no se han hecho constar fundamentos jurídicos suficientes, aunque los tenga.

- Que la propia DG no podría entrar más que en valorar los razonamientos jurídicos que el Registrador haya introducido en su nota de calificación, es decir que tan sólo se podría centrar en si esa causa sustentada en los motivos aludidos es suficiente para no inscribir. Esto es incongruente con su proceder (incluso en esta misma Resolución), creo que por fortuna, porque de serlo, se cercenaría drásticamente su importante labor interpretadora del derecho privado.

- Puede sembrarse la duda acerca de si la vinculación de las Resoluciones estimatorias está referida a los casos en concreto o si también han de coincidir los defectos expresados y todos sus fundamentos de derecho. En una interpretación lógica que se derivaría de esta doctrina, tan sólo el Registrador se vería vinculado si aplica los mismos defectos y con los mismos fundamentos de derecho que su antecesor, ya que sobre otros distintos no se habría pronunciado la DG.

- Si no se estimara así, ante una nota de calificación mal fundamentada, al estar constreñida la DG a sus escasos fundamentos de derecho, ello le obligaría a estimar un recurso, a pesar de poder ir contra el ordenamiento jurídico en su conjunto. Y dicha situación aberrante se perpetuaría al resultar vinculados, ante la misma situación, sucesivos Registradores.

Pongamos un ejemplo: Se produce la venta de un inmueble por el tutor sin autorización judicial. El Registrador olvida en la nota de calificación aludir al artículo 271 del Código Civil. La Dirección estima el recurso, ya que no hay fundamentos jurídicos de peso suficiente en la nota. Tal metedura de pata, ¿nos vincula a todos en lo sucesivo hasta que un juez revoque la Resolución, con perjuicio de los sucesivos incapaces?

Aunque se objeta la posible indefensión del interesado, ha de tenerse en cuenta la especial naturaleza del procedimiento registral con vocación de agilidad en su tramitación lo que está compensado con el derecho que le asiste al propio interesado de instarlo de nuevo una vez caducado el previo asiento de presentación.

Para evitar la indefensión del Registrador, en la actualidad, tras una omisión inicial en la Ley 24/2001, hoy está claro que puede recurrir frente a la Resolución estimatoria (cuarto párrafo del art. 328 introducido por la Ley 53/2002). ¿También entonces se le privará de defender su calificación frente a una batería de principios constitucionales y procesales? ¿Y por qué entonces sí y ahora no si tanto en uno como en otro caso el interesado no pudo conocer inicialmente todos los argumentos? La economía procedimental también lo avalaría existiendo además un trámite al respecto. Entonces, ¿a quién daña escuchar razonamientos?

Creo que con la intención de proteger al recurrente puede quedar desguarnecido un interés más etéreo, pero no por ello menos importante, el de todos los terceros que confían en el Registro, para cuyo servicio no se debe de prescindir de ningún argumento con el fin de hacer más sopesada la decisión, aunque dichos argumentos sean tardíos. El propio Centro Directivo ha sentado la sabia doctrina de que el Registrador debe de tener en cuenta todos los documentos presentados, incluso los posteriores. ¿Por qué no puede tener la DG también en cuenta todos los argumentos, aun los posteriores? Siempre ha sido así, rompiéndose ahora (o desde el año pasado) una tradición inveterada. (JFME)

Considera la DGRN que la cuestión objeto de este recurso ya ha sido tratada en resoluciones anteriores, comenzando por la de 12 de abril de 2002, por la que se resuelve una consulta vinculante formulada por el Consejo General del Notariado. Recuerda ahora la interpretación que estima adecuada del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, afirma que: «1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario.»

Resume así la labor que tienen, a su entender, el Notario y Registrador al respecto:

- La expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

- que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas;

- y que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los antedichos datos identificativos.

- La existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación,

- la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y

- la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

- Solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas;

- o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas;

- acudir a ningún medio extrínseco de calificación ya que tiene limitados los medios de calificación al título presentado a inscripción y a los asientos del Registro del que sea titular.

Caso concreto: Se estima el recurso pues considera el Centro Directivo que en él se cumplen los requisitos antedichos. Respecto al juicio de suficiencia en concreto la DG afirma tal juicio es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una compraventa.

Nota: Varias de estas resoluciones han sido recurridas ante los Tribunales. Las sentencias recaídas hasta el momento de Juzgados de Primera Instancia y de Audiencias Provinciales- no son uniformes, no habiendo resuelto todavía el Tribunal Supremo. Habrá que esperar a su jurisprudencia para determinar de un modo definitivo, conforme a la normativa actual, si el Registrador puede calificar o no el contenido de los poderes y si el esquema reseñado de actuaciones es el correcto al respecto. (JFME)

10. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 21 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que «... y yo, el Notario, doy fe de que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que este instrumento se refiere y de la que resulta que tiene facultades para otorgar la presente ampliación de préstamo hipotecario, y todos los demás pactos que se otorgan en esta escritura...».

Nota de calificación: Para inscribir un título en que una de las partes actúe representada es preciso acreditar la existencia y suficiencia de la representación alegada. Este requisito es preciso para evitar la inscripción de títulos nulos o anulables, ya que lo actuado en nombre de otro sin mandato o excediendo los límites de éste no obligan al representado. En el título aportado se acredita la existencia de un título de representación, ya que el Notario autorizante indica que se le ha exhibido. Sin embargo, no acredita la suficiencia de dicha representación, ya que no se reseña de forma alguna su contenido. No basta por sí solo el juicio de suficiencia que está obligado a efectuar el Notario autorizante, sino que es preciso que el fedatario reseñe del contenido del poder la parte necesaria para que pueda acreditarse la aptitud del mismo para el acto realizado en nombre de la representada. Así, puede acompañarse el título con el poder, puede testimoniarse la parte de su contenido que justifique la actuación de los representantes, puede reseñarse este contenido de forma suficiente para dicha calificación. Sin embargo, en el presente título únicamente existe el juicio de suficiencia del Notario, sin reseña alguna de su contenido que permita calificar la aptitud del título de representación alegado. De esta forma falta la justificación de esta suficiencia, requisito necesario para cualquier acto administrativo (artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). El simple juicio de suficiencia desprovisto de relación alguna con el contenido del poder impide calificar como suficiente la capacidad de los otorgantes.

DGRN: doctrina similar a la anterior. Entiende la DG que el juicio emitido por el Notario es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una ampliación de préstamo hipotecario.

11. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 21 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

Se trata de una escritura de compraventa en la que se expresa que: «La primera parte interviene en nombre y representación de doña...; actúa en virtud de poder que le tiene conferido en escritura otorgada ante el Notario... Don..., con fecha..., con el número 442 de orden de su protocolo; de copia autorizada de la citada escritura de poder que he tenido a la vista, resulta el Sr. C. R. con facultades suficientes, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de compraventa de bien inmueble. Manifiesta el compareciente la vigencia de sus facultades y sus poderes.

Nota de calificación: En el contenido literal de la escritura no consta ninguna facultad del poder en el que el Notario fundamente su juicio de suficiencia, con lo que la expresión del juicio de suficiencia consignado en la escritura no está completo. Hace falta completar la escritura consignando, por cualquiera de las formas establecidas por la Ley el contenido del poder en cuanto la facultad del mismo que actúa el apoderado en la escritura que se presenta, de cuyo contenido resultará en su caso el consentimiento del poderdante y la legitimación concreta que da al apoderado, para poder calificar a la vista de ese dato del texto del poder la validez del acto realizado por el apoderado en la escritura. Dicha calificación la impone el artículo 18 de la Ley Hipotecaria al Registrador, como requisito previo a la inscripción, con orden imperativa de denegar la inscripción en el caso de que el acto contenido en el título es nulo.

DGRN: doctrina similar a las anteriores. En cuanto al artículo 18 estipula que no puede el Registrador exigir que se le acompañe documento alguno, pues con tal actuación está infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado, al tener que ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, sin acudir a medios extrínsecos de calificación.

13. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO. RESGUARDO DE TRANSFERENCIA SIN MECANIZAR. R. 16 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 23 de noviembre de 2004. Vinculante.

Se otorga escritura de subrogación de acreedor hipotecario, y el nuevo banco acreedor acredita en la escritura el pago del saldo pendiente del préstamo al banco primitivo mediante un resguardo de una orden de transferencia con el formato y datos habituales, firmada y sellada, pero sin mecanizar, es decir, sin constancia de haber sido procesada en una terminal de ordenador. No obstante, se declara expresamente en la escritura por la nueva entidad bancaria, haber sido pagado el préstamo al primitivo acreedor.

El registrador recurre, por la falta de mecanización de la orden de transferencia o sello de presentación en la primitiva entidad

La DGRN, tras volver a recordar su doctrina de que en el informe de defensa de la nota de calificación no pueden añadirse más alegaciones que las que constan en la propia nota, rechaza los argumentos del registrador, pues considera que el resguardo cumple con lo exigido por la ley 2/94 de Subrogaciones. Además añade que la ley no exige la acreditación efectiva del pago, sino sólo la manifestación de haber realizado el pago ante notario y el resguardo de la operación. Constando ambos extremos en la escritura se cumple la ley, y otra postura, como la del registrador, supone desconocer la eficacia y raíz de la fe pública notarial. (AFS)

INFORME Nº 123. (BOE de diciembre-2004)

*1. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD: ADJUDICACIÓN DE INMUEBLES Y CONSENTIMIENTO DEL SOCIO. R. 13 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 4 de diciembre de 2004.

Una sociedad se disuelve y liquida, adjudicando a los socios un bien inmueble. La escritura de liquidación la otorga sólo el liquidador, conforme a la legislación mercantil. El registrador de la propiedad deniega la inscripción de la adjudicación, ya que exige el consentimiento expreso de los socios adjudicatarios.

La notaria autorizante recurre, alegando que la legislación mercantil no diferencia entre adjudicaciones in natura y las demás, y que sólo exige la manifestación del liquidador de que se ha pagado a los socios.

La DGRN da la razón al registrador, no sin dudar, argumentando que lo que el legislador estima suficiente para lograr la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil (la manifestación del liquidador) no lo es para lograr la inscripción de la adjudicación de un inmueble en el Registro de la Propiedad sobre la base de que el certificado de acuerdos y la manifestación del liquidador no tiene la fuerza legal de un documento público, y por la fuerte presunción de existencia y pertenencia de los derechos inscritos, que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y que obliga a exigir la constancia expresa de la aceptación de los adquirentes. (AFS)

2. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 20 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 4 de diciembre de 2004. Vinculante.

Al igual que en otras resoluciones de la última época, la DGRN da la razón al notario autorizante, que había reseñado adecuadamente los datos del poder y había emitido un juicio de suficiencia expreso en relación con la escritura autorizada, pero no había trascrito las facultades del poder, ni como testimonio en relación, como exigía el registrador. (AFS)

3. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 21 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 4 de diciembre de 2004. Vinculante.

Ídem que la anterior, recordando su doctrina, que en esencia es la siguiente: El notario tiene que reseñar el poder, emitir un juicio de suficiencia concreto en relación con la escritura que autoriza, y que este juicio sea coherente con la escritura. El registrador no puede pedir que se aporte el poder, ni la reseña de facultades.

Recuerda al registrador que es en la nota de calificación donde tiene que argumentar los defectos, no en el informe, que sólo puede recoger cuestiones de trámite, y no puede convertirse en una suerte de contestación al recurso. (AFS)

4. RESEÑA Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO. R. 22 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 4 de diciembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de cancelación de hipoteca, en la que comparecen dos apoderados de un Banco, y en la que se recogen, por parte del Notario, el lugar de otorgamiento del poder, su fecha, notario autorizante, número de protocolo e inscripción registral, y en la que éste indica que a juicio del mismo (Notario) y según resulta de los documentos auténticos reseñados, los apoderados mencionados, se encuentran suficientemente facultados mancomunadamente, para cancelar hipotecas constituidas en garantía de préstamos de la cuantía de la presente operación, así como para formalizar todos los demás pactos complementarios contenidos en la escritura.

REGISTRADOR: El Registrador califica negativamente la escritura, alegando que el Notario ha cumplido con el requisito del juicio de suficiencia (art 98.1 de la Ley 24/2001), pero no ha reseñado facultades, ya que lo trascrito no son sino las conclusiones obtenidas de la valoración hecha por éste sobre las facultades de un poder, cuyo contenido omite.

DIRECCIÓN GENERAL: La DG recoge de nuevo los argumentos ya expuestos a partir de las Rs de 14, 15, 17, 20 y 22 de septiembre de 2004:

1.- De un lado, reitera que en el informe que emite el Registrador no pueden incluirse nuevos argumentos jurídicos o ampliar los expuestos, en defensa de su nota de calificación, ya que, en la misma, se han de incluir la totalidad de los fundamentos de derecho relativos a ésta, pues en otro caso, se produce indefensión en el recurrente. Por tanto, en el informe que ahora emite, sólo se pueden recoger cuestiones de mero trámite.

2.- De otro lado, da la razón al Notario, al estimar que éste, ha reseñado adecuadamente los documentos de los que nacen las facultades representativas y por otro lado es bastante el juicio de suficiencia emitido.

COMENTARIO: Continúa el largo rosario de Rs en las que, en su nueva etapa, la DG ha dado un giro a los anteriores vaivenes, tratando de poner orden en esta materia. En este nuevo camino abierto, se ha dado una nueva interpretación al tan discutido art 98.1, ya que se entiende que la reseña del notario, se refiere, no a las facultades, sino a los documentos en que se recogen los distintos apoderamientos.

En una cosa, como opinión personal, tengo que darle la razón: hay que poner fin a la inseguridad jurídica que hasta ahora viene rodeando esta materia. Llevamos varios años en una zozobra jurídica, de la que los únicos perjudicados son los particulares, y en la que, ni siquiera las resoluciones judiciales dictadas, se han puesto de acuerdo (lo cual demuestra el fracaso del nuevo recurso gubernativo). Posiblemente, y me imagino que pronto, el TS dé carpetazo al tema. (JLN)

7. LICENCIA DE OBRAS: BASTA LA COMUNICACIÓN DE SU CONCESIÓN CON LA SOLA FIRMA DEL ALCALDE. R. 6 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: En determinada escritura de declaración de obra nueva, en construcción, se deja unido testimonio de la resolución dictada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de la localidad, cuya firma ha sido legitimada, en la que se concede al declarante la pertinente licencia de obras. El certificado no aparece, sin embargo, firmado por el Secretario del Ayuntamiento.

REGISTRADOR: El Registrador suspende la inscripción, por la falta de firma del Secretario, apoyándose para ello en el art 22 de la Ley del suelo, en relación con determinada Ley Foral, así como en las normas administrativas de aplicación.

RECURRENTE: El recurrente alega que pese a lo establecido por el art 162.1 del Texto Refundido sobre disposiciones vigentes en materia de Régimen Local sobre competencias de los Secretarios de Entes Locales, se olvida el art 192.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de Entidades Locales, que indica que las comunicaciones dirigidas a las autoridades serán firmadas por los Presidentes de las Corporaciones y la justificación de la concesión de licencia va dirigida al Notario autorizante. Además hace referencia a la Rs de 14 de febrero de 2004, dictada en un supuesto idéntico.

DIRECCION GENERAL: La DG insiste en la solución que dio al tema en la citada Rs de febrero de 2004, y a diferencia de aquella, ahora trata de justificar, sobradamente, su postura (posiblemente, a la vista de la apelación judicial interpuesta contra aquella, por el Registrador). Apunta:

-Que, la licencia de obras, no atribuye derecho alguno, ni es título inscribible, sino que, acudiendo a una justificación urbanística, dice, que lo único que hace es posibilitar la apropiación de la construcción por parte del propietario del suelo.

- A partir de aquí, da un segundo argumento, lo importante es que el acto administrativo de concesión de licencia existe; la forma de acreditar su existencia es algo que compete al Derecho Administrativo, y aquí según establece la Ley de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas, las comunicaciones y notificaciones no están sujetos a requisitos de forma, pudiendo hacerse por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, fecha y contenido (art 59.1). Lo único importante, recalca, a la hora de inscribir es que el acto de la licencia exista.

- Finalmente recurre a un argumento un tanto, no sé si calificarlo de, fuera de lugar: el Registrador no debía haber alegado la falta de firma del Secretario, sino que tenía que haber alegado que la certificación aportada era incompleta o que el documento era inhábil (sic) por no ser un certificado.

En consecuencia da la razón al recurrente, y estima que no es precisa ni urbanística ni registralmente la firma del Secretario Municipal.

COMENTARIO: Insisto en lo que dije, en su momento, al comentar la citada Rs de 14 febrero de 2004.

En aquella Rs la DG no dio prácticamente ningún argumento para sostener su postura (ahora lo reconoce su doctrina ciertamente escueta, conviene ahora profundizarla), y la impresión que da es que está buscando argumentos de donde puede, para mantener la misma postura.

Y los argumentos, en mi opinión personal, hacen agua por todos sitios: distingue el contenido (que es lo importante) del continente (basta cualquier medio de comunicación escrita); distingue entre certificaciones de resolución y resoluciones o notificaciones, a secas, y ello para huir del art 204 del Real Decreto 2568/86 las certificaciones de todos los actos, resoluciones y acuerdos de los órganos de gobierno de la entidad (Ayuntamiento) se expedirán siempre por el Secretario. Y, digo yo, qué mayor garantía para todos que la resolución se recoja en un certificado, con la firma del Secretario. Y ¿por qué el Secretario no firmó la certificación? Y dice cosas de escasa o nula consistencia toda la argumentación del Registrador se centra en el monopolio de la fe pública por parte del secretario municipal (y qué menos) y la exclusividad de la certificación como vehículo de exteriorización del acto administrativo; y por último critica al Registrador por la calificación que hace. En fin, mantengo el criterio que expuse en mi comentario anterior. (JLN)

10. HIPOTECA DE MÁXIMO: NO ES INSCRIBIBLE SI NO SE DETERMINAN CONCRETAMENTE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS. R. 11 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004.

HECHOS: Se constituye hipoteca de máximo en garantía de todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro de piedras y mármoles naturales que la Entidad X tiene concertado a favor de la Entidad Y, suministro que todos los hipotecantes, conocen y aceptan. Por tanto los pagos que resulten a favor de la acreedora, como consecuencia de los suministros, efectuados y que se vayan a efectuar, dentro del plazo que se dirá, quedan garantizados con la hipoteca, junto con cualquier eventualidad, pérdida deterioro o falta de pago de las mercancías suministradas y hasta el máximo señalado.

REGISTRADOR: Rechaza la inscripción puesto que no se determina con la precisión suficiente la obligación garantizada, que al consistir en el saldo de liquidación de diferentes operaciones, es necesario determinar las partidas de cargo y abono, para que entren en juego los efectos novatorios y compensatorios que hagan surgir al cierre de la cuenta, la obligación exigible.

RECURRENTE: El argumento más fuerte de éste es que la flexibilidad que el tráfico exige, determina la admisibilidad de esta hipoteca que garantiza una pluralidad de obligaciones, existiendo un mínimo de concreción en ellas para evitar la llamada hipoteca flotante, y alega en su defensa la anterior y última Rs en esta materia de 12 septiembre de 2003.

DIRECCION GENERAL: La DG rechaza el recurso porque el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe, por lo que debe constar en cuanto a las obligaciones garantizadas, su causa, cantidad, intereses, vencimiento etc. para evitar que lo que se constituye sea una mera reserva de rango registral. La obligación garantizada carece de virtualidad suficiente para que las distintas obligaciones derivadas de la relación establecida, pierdan su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente, el saldo resultante, que pueda por sí sostener la garantía hipotecaria.

COMENTARIO: Nuestra Ley Hipotecaria carece de una regulación general de la hipoteca de máximo, y el único ejemplo que recoge es el de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. De ahí que tanto el registrador como la DG traten de adaptar el presente supuesto a dicha modalidad. A la vista del mismo y de la doctrina que se viene sentando, la DG parte del modelo único, donde existe una deuda o una concesión de crédito y unas obligaciones o pagos concretos y determinados en todos sus aspectos. Junto a ello, hay un máximo de crédito, una fecha de cierre de cuenta, y un traslado a la cuenta abierta de las operaciones amparadas por la hipoteca, momento en que pierden su sustantividad. Lo que no admite (Rs 12 septiembre de 2003) es que las obligaciones queden indeterminadas, que puedan ser presentes y futuras, o que quede al arbitrio del acreedor la opción de ejecutar la obligación por sí, o trasladarla a la cuenta, y sobre todo que sea, dicho acreedor, el que determine si se efectúa ese traslado y cuándo se lleva a cabo, ya que entonces la hipoteca sigue flotando y queda al arbitrio del Banco sobre qué obligaciones y en qué momento aplica la hipoteca su manto protector.

La cuestión es que con esta doctrina, difícilmente se pueden encajar aquí situaciones como la presente, que se suscitan todos los días, y que son beneficiosas para el tráfico jurídico. Se hace preciso que nuestro Legislador (hoy preocupado por tantas cuestiones trascendentes) se ocupe un poco más del Derecho Civil y del Hipotecario, entre otros. Se hace necesario que, sin caer en aquellas hipotecas flotantes o sumidero, se lleve a cabo una regulación de estas modalidades de hipoteca de máximo, que, como digo, favorecen el tráfico, ya que dan solvencia al deudor y garantía al acreedor, en especial, en momentos de crisis o de situaciones preconcursales.

Es evidente que con la doctrina sentada por la DG, tales supuestos quedan al margen de la garantía hipotecaria, y ello, pese a que empiezan a utilizarse hoy, determinados modelos hipotecarios que se le asimilan: véase por ejemplo el modelo de lo que llaman hipoteca abierta o crédito abierto que utilizan determinadas Entidades Crediticias Catalanas, en donde, con una sola hipoteca, se garantizan, al tiempo, un crédito actual y una serie de sucesivos, posibles y futuros créditos, y que ha recibido, sin más, el espaldarazo de la DG. (JLN)

11. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 18 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004. Vinculante.

Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que el apoderado se halla facultado para este acto en virtud de escritura de poder otorgado a su favor el día... ante notario... inscrita en el registro mercantil... copia autorizada de dicha escritura, cuya vigencia más segura comparecientes, detenido a la vista y juzgó suficientes las facultades representativas acreditadas para formalizar la presente escritura de cancelación de hipoteca... tiene a mi juicio, el señor comparecientes como interviene, la capacidad necesaria para otorgar la presente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

La nota de calificación, señala que de acuerdo con el Art. 98.2 de la Ley 24/2001 son necesarios dos requisitos para acreditar la representación: la reseña y la valoración notarial de suficiencia, sin que baste la una sin cumplir la otra. En consecuencia, no puede juicio notarial de suficiencia sustituir, mezclar o a absorber el requisito de la reseña, dejándola inexistente, como ocurre en la escritura calificada, ni puede tampoco sustituir o dejar inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y la validez exigido para la práctica del asiento por el vigente Art. 18.1 de la LH... en la precedente escritura, el notario ha cumplido con el requisito de juicio de suficiencia, pero no con el requisito hacer una reseña de las facultades representativas, por lo que, siendo como es la calificación registral de la legalidad de los actos y contratos sujetos a inscripción un trámite esencial del procedimiento descripción y requisito formal del asiento, es imposible al Registrador cumplir con su obligación, esto es, con su deber de calificar las Susodichas facultades representativas.

DGRN: Entiende que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo el juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o; a que se han acreditado al notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación, que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia. En el título presentado calificación se observa que el notario ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas, y respecto del juicio suficiencia, también es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una escritura de cancelación de hipoteca.

Comentario: doctrina idéntica a las de 14, 15, 20 21 y 22 de septiembre. (MN)

12. PODER: RESEÑA Y JUICIO DE CALIFICACION DEL NOTARIO. R. 19 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: En una escritura de constitución de hipoteca en garantía de una línea de crédito, el Notario hace constar que el representante del Banco X se encuentra facultado a virtud de poder, autorizado por el Notario Don.., el día .., con el número... de protocolo e inscrito en el Registro Mercantil, inscripción nº ... He tenido a la vista, el título legítimo de representación, formalizado en la escritura de poder, no revocado, ni modificado, antes reseñado. De conformidad con el art 98 de la ley 24/2001, hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para suscribir préstamos o créditos con garantía hipotecaria, realizar modificaciones, con los pactos y disposiciones que se comprenden en este título.

El Registrador rechaza la inscripción, porque no cabe, por parte del Notario, emitir un juicio de suficiencia del poder, que comprenda también la reseña de facultades, ya que ello deja inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y validez exigido para la práctica del asiento, exigidos por el art 18 de la LH.

DIRECCION GENERAL: La DG reitera los argumentos que viene empleando a partir de las Rs de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004-12-12:

1.- De un lado, reitera que, en el informe que emite el Registrador, no pueden incluirse nuevos argumentos jcos o ampliar los expuestos, en defensa de su nota de calificación, ya que, en la misma, se han de incluir la totalidad de los fundamentos de derecho relativos a ésta, pues en otro caso, se produce indefensión en el recurrente. Por tanto, en el informe que ahora emite, sólo se pueden recoger cuestiones de mero trámite.

2.- De otro lado, da la razón al Notario, al estimar que, éste, ha cumplido fielmente sus obligaciones, ya que ha reseñado el documento auténtico del que nacen las facultades representativas y ha emitido un juicio de suficiencia de éstas, que resulta coherente con el negocio jurídico documentado. (JLN)

13. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 15 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 10 de diciembre de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que se expresa que «Intervienen. El primero como apoderado en representación de la Caja Rural de Zamora, Cooperativa de Crédito, ... Tal representación la ostenta el apoderado compareciente a virtud de poder que ante el Notario de ésta don Juan Cano Calvo de 10 de septiembre de 1994, número 822 del protocolo, le otorgó el Presidente del Consejo Rector de dicha Caja,..., que tenía atribuciones para ello según Acuerdo de referido Consejo de 3 de agosto de 1994 que juzgo suficiente para este acto, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según resulta de copia del meritado poder, que tengo a la vista, asegurándome dicho apoderado su vigencia actual e íntegra. Dicho poder se inscribió en el Registro Mercantil de esta provincia el 5 de octubre de 1994, al tomo 114 general, folio 21, hoja ZA-1343, inscripción 7ª, ... Tienen a mi juicio según intervienen, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de préstamo hipotecario ...».

DGRN: reitera su conocida doctrina, revocando la nota no transcrita- del registrador y considerando que el informe del registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos.

Nota: coexisten, pues, en el tiempo resoluciones que siguen denostando la inclusión de argumentos en el informe con otras que los recogen y atienden. (JFME)

14. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 14 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 10 de diciembre de 2004. Vinculante.

Supuesto de hecho: Otra escritura de préstamo hipotecario en la que se expresa que «b) Doña Olga María R. R.,..., concurre en su propio nombre y derecho, y, además de por sí, en nombre y representación de: 1. don Richard H. T.,.... 2. doña Raquel M. L.,... Ostenta dicha representación en virtud de la escritura de apoderamiento que don Richard H. T. y doña Raquel M. L. le tienen conferida ante el Notario de Adeje-Playa de las Américas, don Emilio Navarro Moreno, el día 17 de enero de 2002, bajo el número 158 de su protocolo, cuya copia autorizada me exhibe y juzgo con facultades suficientes para este otorgamiento, aseverándome la compareciente la íntegra vigencia del poder en virtud del cual actúa, y que las circunstancias y capacidad de los representados no han variado. Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo con garantía hipotecaria,... ».

Registrador: estima que la dación de fe por el notario no excluye la calificación registral de la suficiencia de la representación para los efectos que le son propios según nuestra legislación, al seguir vigente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

*16. SEGREGACIÓN DE FINCA RÚSTICA EXISTIENDO EN EL REGISTRO PREVIA AFECTACIÓN REAL POR RAZÓN DE UNA CONSTRUCCIÓN AGRÍCOLA. R. 2 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

En el Registro de la Propiedad consta la vinculación o afectación real de una finca rústica a una construcción agrícola realizada en la misma, conforme a la legislación autonómica de Castilla La Mancha. Es decir, en su día se dio licencia para construir una nave agrícola en una finca rústica, y la finca entera quedó vinculada a la construcción de la nave, de acuerdo con la legislación autonómica, de forma que no podía ser objeto de divisiones o segregaciones (al menos sin respetar la Unidad Mínima de Cultivo).

Ahora, con licencia del Ayuntamiento, se procede a la segregación de una mitad que se pretende inscribir, formándose dos fincas de 1811 m2, cuya inscripción se deniega por razón de la afectación existente y el incumplimiento de la normativa sobre Unidad Mínima de Cultivo.

Posición del Ayuntamiento y del recurrente: Alegan que la segregación es válida, pues la segregación se concede al amparo del artículo 25.b de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias de 1995 (para realizar allí una construcción permanente, con licencia de obras), y por tanto le serían de aplicación las Normas Subsidiarias municipales vigentes en el momento de concesión de la licencia de obras para determinar la parcela mínima segregable. Concretamente, la nave ocupa 208 m2 y se permitía que esa ocupación fuera como máximo el 25%, es decir, que la parcela mínima sería de 832 m2, por lo que la finca segregada cumple perfectamente.

Posición de la Comisión Provincial de Urbanismo: está de acuerdo sólo en parte, pues reconoce que la parcela segregada cumple la parcela mínima municipal, pero no así el resto. No se cuestiona la aplicabilidad al presente caso del artículo 25.b citado que alega el Ayuntamiento.

Posición de la Dirección General de los Registros (y de la registradora): La clave de su posición está en la consideración de que el terreno es rústico y que la construcción autorizada es para uso agrícola.

Al ser el terreno rústico la competencia para determinar la Unidad Mínima de Cultivo no corresponde a los Ayuntamientos, sino a las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, la segregación no puede acogerse a la excepción del artículo 25.b de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 1995, porque las construcciones mencionadas en dicha norma tienen que ser industriales o no agrarios. Por tanto, si las construcciones son agrarias, no hay excepción a las normas generales, si se quiere llevar a cabo una segregación.

COMENTARIO Y CONCLUSIÓN: La segregación sería válida si el terreno segregado fuera urbano, o aun no siéndolo, la construcción fuera para uso industrial o agrario permanente, pues sólo en esos casos entraría en juego la normativa urbanística de la parcela mínima municipal. Es decir, el Ayuntamiento tiene competencias para autorizar, conforme a la ley, todas las construcciones y las segregaciones, en suelo rústico y urbano, y para determinar la parcela mínima edificable sólo en urbano, pero no para determinar la unidad mínima de cultivo en suelo rústico.

Queda por comentar el espinoso tema de la presunción de validez de los actos administrativos en relación con el juicio de capacidad del notario, y la calificación del registrador. En el caso concreto, el notario no parece que pueda inmiscuirse en valorar la validez o no de la licencia de segregación, cuya validez se presume ex lege para todos los actos administrativos, por lo que no tiene argumentos para no autorizar la escritura de segregación, sin perjuicio de las advertencias que estime oportuno hacer según su opinión personal en relación con la licencia.

El registrador, en principio, está en la misma posición. Sin embargo, a diferencia del notario, ve reforzada su posición calificadora por los obstáculos que puedan surgir del Registro: en este caso la vinculación o afectación real preexistente que le obliga a calificar y le permite denegar la inscripción en tanto no se cumplan los presupuestos de dicha vinculación.

Es decir, en general, ante una licencia de segregación, o de edificación, respecto de la que pueda ponerse en duda su adecuación a la legislación urbanística, la presunción de validez del acto administrativo se debe de imponer a todos, notarios y registradores, salvo a los Tribunales, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan al órgano administrativo en caso de anulación. Además del argumento anterior, tampoco el notario ni el registrador puedan entrar a valorar la conformidad intrínseca de dichos actos con la legislación urbanística, por la razón de que eso supondría ejercer una potestad de revisión que está reservada a los Tribunales; por ello ambos sólo pueden examinar los aspectos formales (competencia, procedimiento seguido, formalidades extrínsecas), y el registrador, además, los obstáculos que surjan del registro. (AFS)

18. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. RECURSO PRESENTADO EN OTRO REGISTRO. R. 10 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 24 de diciembre de 2004.

Reitera los argumentos de resoluciones coetáneas, dando la razón al notario, y quitándosela al registrador, que no puede exigir del notario la reseña de facultades, sino sólo el juicio de suficiencia explícito y para el caso concreto.

En el presente caso, se da la circunstancia de que el notario presentó el recurso en otro Registro distinto del competente (vía procedimiento administrativo) que no lo remitió al Registro competente, como era su obligación, sino directamente a la DGRN. El registrador competente solicita que se declare extemporáneo el recurso por ello. La DGRN lo declara temporáneo, es decir presentado en tiempo y forma, tras recriminar al registrador de donde se presentó el recurso su incumplimiento de la normativa administrativa. (AFS)

21. TRACTO SUCESIVO: NO ES INSCRIBIBLE UNA ESCRITURA DE VENTA CONTRADICTORIA CON OTRA OTORGADA DESPUÉS, PERO YA INSCRITA. R. 23 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

HECHOS: 1.- Sobre un solar de 305,10 m2, se declara un edificio que ocupa total el solar, compuesto de local comercial y dos plantas de pisos (estamos en los años 50).

2.- En 1953, el titular del solar anterior Sr A, segrega del mismo 36 m2 (parece ser que, pese a todo, el edificio no ocupaba el solar total) y los vende a B, quien, a su vez, los agrupa con otro solar colindante de su propiedad, formando un solar de 134 m2. Sobre este solar el Sr B, ocupando toda la superficie agrupada, declara un edificio compuesto de local y vivienda, y vende, a continuación, a C, el piso primero. La escritura de segregación, agrupación, obra nueva y venta, no se inscribe en el R de la Propiedad.

3.- En 1954, el propietario del solar primitivo de 305,10 m2 Sr A, vende a los esposos D y E la totalidad del edificio y terreno, y éstos lo inscriben en el Registro de la Propiedad.

4.- En el año 2003, el Sr C, titular del piso comprado (que no había inscrito), presenta su escritura de compra, en la que se incluyen también la segregación previa, agrupación y obra nueva, y además acompaña una instancia en la que solicita la inscripción a su favor del piso adquirido en su día.

El Registrador deniega la inscripción de la escritura de compra en base a los principios de prioridad, fe pública y tracto, ya que los 36 metros segregados en su día, aparecen hoy inscritos, con el edificio declarado, a favor de los esposos D y E.

Ante ello, el comprador Sr C recurre y alega que ante las diferencias y posibles errores entre los documentos públicos y las anotaciones registrales, y con la realidad y evidencia de los hechos, se debe inscribir totalmente el piso primero por considerar que no se vulneran los derechos de persona alguna y que los 36 m2 están excluidos virtualmente y realmente de la finca originaria.

DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso por entender que dichos 36 m2 segregados y luego agrupados y sobre los que se declara la obra nueva, de la que forma parte el piso vendido y no inscrito en su día, forman parte de otra finca, que, al figurar hoy registrada a favor de otra tercera persona, impide inscribir la segregación practicada, y por tanto la agrupación, obra nueva y venta, por aplicación del principio de tracto sucesivo. (JLN).

***23. CENSO ENFITEUTICO: EL TITULAR DEL DOMINIO DIRECTO ES EL VERDADERO DUEÑO. RELEVANCIA DEL INFORME TECNICO EN LAS MODIFICACIONES HIPOTECARIAS. R. 26 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante en parte.

HECHOS: Se agrupan cuatro fincas, y sobre ellas se declara una obra nueva y se lleva a cabo una compraventa: dos de las fincas están inscritas en pleno dominio; de otra, el agrupante es sólo titular del dominio directo (sin que figure inmatriculado a su favor el dominio útil, aunque en la escritura se insta la inmatriculación de éste a su favor); y una última finca está pendiente de inmatriculación, y se pretende inmatricular en base a un certificado descriptivo y gráfico y su referencia a un título previo de herencia, que no se acompaña. La agrupación se completa con un certificado técnico.

El Registrador deniega la inscripción porque: 1.- No es posible agrupar una finca de la que el titular lo es sólo del dominio directo, y aunque se pretende ahora la inmatriculación del dominio útil a su favor, no existe título previo, ni causa para ello. 2.- La agrupación sólo la puede llevar a cabo el titular del dominio útil, pero no el del dominio directo. 3.- De la descripción de la finca no resulta su colindancia, como exige el art 45 del RH. 4.- Falta un título suficiente para inmatricular la última finca, ya que no es suficiente el certificado catastral aportado.

RECURSO: El Notario autorizante recurre la calificación en base a: 1.- El verdadero dueño es el dueño directo, conforme al art 1605 del C.c. y art 8 de la LH que reconoce la inscripción del dominio directo compatible con varios dominios útiles, lo que no sólo posibilita la inmatriculación del dominio directo, sino su agrupación con otra finca, pese a la subsistencia del dominio útil. 2.- En cuanto a la no perfecta identificación entre la descripción del documento catastral y la descripción de la finca, se acompaña certificado técnico aclaratorio y además la agrupación se dirige a lograr una mayor identificación de la finca y sus excesos de cabida, así como la concordancia registral y catastral.

INFORME: El Registrador alega que está inscrito el dominio directo pero no el útil y sólo la reunión de ambas titularidades permite la transmisión del pleno dominio. En la moderna doctrina, el verdadero dueño lo es el del dominio útil (así Ley Catalana 6/1990). Tampoco es admisible la agrupación, cuando no se identifican claramente la finca agrupada y las de origen, y si ésta no se actualiza, no es posible que el Registrador califique su correlación. No existe por último identidad entre la finca agrupada y la nueva que se pretende inmatricular.

DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso en tres de sus puntos, pero lo estima en dos puntos de gran importancia: 1.- Tras de examinar la naturaleza y evolución de la enfiteusis y en contra de la moderna doctrina y de lo que establece el Dcho Catalán (que da prevalencia al dueño útil sobre el directo), establece el principio de que el verdadero dueño, en el modelo de enfiteusis del C.c., es el DUEÑO DIRECTO, quien cede el dominio útil reservándose el dominio directo y el dcho a percibir una pensión, y se basa para ello en el art 1647 y 1651 C.c. POR TANTO EL DUEÑO DIRECTO PUEDE PERFECTAMENTE AGRUPAR LA FINCA EN QUE TIENE SU DOMINIO DIRECTO CON OTRAS EN LAS QUE TIENE LA PLENA PROPIEDAD.

2.- En cuanto a la inscripción de la agrupación, dadas las dudas que presenta la posible colindancia de las cuatro fincas, la DG da gran relieve al certificado técnico las dudas quedan despejadas por la aportación del certificado técnico, y si éste complementa la certificación catastral descriptiva y gráfica, no hay obstáculo que impida esa agrupación, sin perjuicio de que posteriormente la certificación catastral pueda actualizarse

3.- Se rechaza sin embargo el recurso en cuanto a los otros puntos: no es admisible la inmatriculación del dominio útil a favor del titular del dominio directo, dado que no se aporta título que justifique la adquisición previa; y no se admite la inmatriculación de la cuarta finca en base a los documentos aportados, ni en base a los argumentos de la Rs de 26 junio de 2003. Tampoco cabe pues sin esa base la inscripción de la obra nueva y venta posterior.

COMENTARIO: A destacar, a mi juicio, los dos puntos, ya resaltados: - en contra de la moderna doctrina y de la Ley Catalana de 1990, la DG considera, en la enfiteusis, verdadero dueño al dueño directo, quien puede efectuar cualquier acto dispositivo o de gravamen, con mantenimiento del dominio útil en otra persona. - Pero también considero de gran importancia al segundo: se da gran relevancia al certificado técnico, en cualquier modificación hipotecaria o de otro tipo. Pensemos en los problemas que se presentan con las antiguas descripciones de fincas rústicas, hoy urbanas, o que han sufrido múltiples segregaciones que las hace irreconocibles, y cuya descripción anterior nada tiene que ver hoy con su realidad actual. El apoyo en el informe técnico y en la certificación catastral descriptiva y gráfica, puede ser un paso importante a la hora de identificar tales fincas con su antigua y nueva y actual descripción. (JLN).

**24.- LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA (INCLUSO EN EL FIDEICOMISO DE RESIDUO) IMPLICA LA VULGAR. R. 27 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: Doña A otorga testamento abierto en el que instituye único y universal heredero en pleno dominio a su esposo B. De los bienes que éste no hubiere dispuesto por actos inter vivos, para lo que queda facultado sin limitación de clase alguna, establece una disposición testamentaria de residuo a favor de su sobrino C, a quien sustituye, si le premuriere, por los hijos o descendientes legítimos que dejare

Premuerto el esposo y heredero B a la testadora, y una vez muerta ésta, el sobrino C otorga escritura de aceptación de herencia, que el Registrador rehúsa inscribir porque: 1.- la disposición de residuo no es verdadera sustitución fideicomisaria y no atribuye al favorecido, desde el fallecimiento del causante, un derecho firme y definitivo, sino sólo una expectativa, cuya adquisición definitiva, depende de que, al fallecimiento del instituido, no se haya ejercitado por éste la facultad de disponer de la totalidad de los bienes. 2.- El favorecido por el residuo no puede entenderse llamado como sustituto vulgar.

El Notario recurre alegando que para el caso concreto es clara la intención de la testadora de que el sobrino heredara el residuo, al fallecimiento del esposo, así como también era evidente el deseo de que la heredara, caso de premorir, a la testadora su esposo. El Registrador se apoya en que no está claro que en el testamento se establezca una verdadera sustitución fideicomisaria de residuo, ya que la testadora no la calificó así en el testamento.

DIRECCIÓN GENERAL: La DG, aunque resalta que se debe estudiar cada caso concreto, dada la ausencia legislativa del principio de que la sustitución fideicomisaria implique la vulgar, admite el recurso en base a:

1.- Rechaza aquellas posiciones que consideran de plano que la s. fideicomisaria nunca implica la vulgar, alegando que el sustituto fideicomisario no adquiere, desde la muerte del causante, un derecho definitivo, sino una simple expectativa, y ello en base a que (como dice la generalidad de la doctrina) lo condicionado no es la cualidad de sustituto, sino el quantum de lo que adquiera el mismo. Incluso en el Derecho Catalán donde la sustitución fideicomisaria, sea o no de residuo, se configura siempre como condicional, no se excluye que la misma implica siempre la vulgar, incluso en la preventiva de residuo.

2.- La generalidad de la doctrina entiende que conforme al art 783 C.c. el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria.

3.- En el testamento en cuestión se recoge una disposición testamentaria de residuo subsumible en los fideicomisos de residuo, como modalidad de la sustitución fideicomisaria.

4.- Y que, en el testamento concreto, ningún dato permite presumir que la voluntad de la causante fuera la de abrir la sucesión intestada, caso de premorirle el esposo, y por el contrario, su voluntad era la de que, en este caso, la sucediera el sobrino. (JLN).

**25. SEGURO DECENAL: NO ES EXIGIBLE SI EL AUTOPROMOTOR ES UNA SOCIEDAD INMOBILIARIA QUE CONSTRUYE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO. R. 28 de octubre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

HECHOS: Se formaliza acta notarial de fin de obra, y en ella, la propietaria que es la Mercantil X S.L., declara la terminación de una vivienda unifamiliar, haciendo constar expresamente que siendo el destino principal del inmueble el de vivienda, de uso propio y de conformidad con las disposiciones legales vigentes, no es necesaria la constitución del seguro decenal exigido por la Ley de la Edificación, sin perjuicio del compromiso que adquieren en el supuesto de venta futura de la vivienda, antes del transcurso de diez años, a instancia del posible comprador, de constituir el seguro decenal por el tiempo que faltara para concluir los diez años legalmente exigidos. La Sociedad es una Mercantil dedicada a la actividad inmobiliaria y no tiene su domicilio social en la vivienda cuya terminación se declara.

El Registrador rechaza la inscripción dado que no se está ante el caso de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Critica a este efecto la R de 9 de julio de 2003, que, en un supuesto similar, no viene a señalar los requisitos y supuestos que han de darse para entender que una sociedad es autopromotora individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. En este caso no se fija cuál sea el uso propio, ni de quién es ese uso propio, ni tampoco lo acredita. En definitiva, se está sustituyendo una obligación legal, por un futuro compromiso de la sociedad, a instancia de un posible comprador, de constituir ese seguro, o, lo que será más normal, renunciar a su exigencia.

Para el recurrente, la ley no exige acreditar ese uso propio, sino que pide la simple manifestación de destinarse a uso propio, sin exigir que sea el domicilio de la sociedad. Y que el mecanismo de defensa que tiene el comprador es exigirle concertar un seguro por el tiempo que reste hasta los 10 años.

El Registrador insiste en su informe que, de seguir este camino, las Promotoras de viviendas tendrían el camino abierto para excluir el seguro decenal en todos los casos de viviendas unifamiliares.

DIRECCION GENERAL: La DG insiste en la interpretación literalista de la Ley de Ordenación de la Edificación, y encuentra apoyo en la Instrucción de 3-diciembre-2003 y Rs 9 julio 2003. Queda, conforme a ellas, exceptuado del seguro decenal el caso de autopromotor individual de un única vivienda unifamiliar para uso propio y por tanto tratándose de una vivienda unifamiliar aislada y destinándose a uso propio de la sociedad declarante, no es precisa la contratación del seguro. La defensa del adquirente es exigir la concertación del seguro, en su caso.

Se requiere para la excepción alegada y aquí se cumple: ser autopromotor individual; construir una sola vivienda para uso propio, es decir tener la intención de que la misma sea usada para sí, y no tener, desde el primer momento, intención de transmitirla; y si la vivienda se transmite en el futuro, en el plazo siguiente de 10 años, se debe acreditar por cualquier medio (acta notoriedad, certificado de empadronamiento, licencia de primera ocupación) el uso propio, como hecho pasado. Y el concepto de vivienda para uso propio exige, que la misma se destine a uso propio por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal, y ello aunque el autopromotor sea una sociedad dedicada a la promoción, venta y alquiler de inmuebles, y sea cual sea el uso a que se destine siempre que sea un uso para sí (sic). Por lo demás el tercero queda protegido desde el momento que constan en el Registro las limitaciones afectantes al inmueble.

COMENTARIO: El Registrador tiene más razón que un santo. Con esta postura se está creando un burladero para que, sea cual sea, el autopromotor (incluso una inmobiliaria) pueda escapar a la exigencia del seguro decenal, y la única defensa (utópica defensa, diría yo) es la del particular que compra después la vivienda, con conocimiento de que no tiene contratado dicho seguro.

En definitiva y resumiendo, la doctrina de la DG para excluir la exigencia del seguro decenal, es ésta:

1.- El autopromotor debe ser individual, puede ser una persona física o jurídica, incluyendo aquí a las sociedades inmobiliarias (lo que no se permite es la compra por varias personas o entidades, que sería plural).

2.- Debe tratarse de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Es decir una vivienda aislada (por ejemplo un chalet) y debe manifestarse que es para uso propio, sin acreditarlo, y sin que tampoco tenga nada que probar, puesto que puede tratarse de cualquier finalidad que sea para uso de la Mercantil y no necesariamente para su domicilio social (¿residencia veraniega de sus directivos?).

3.- No se exige que sea primera vivienda, ya que puede ser primera o segunda vivienda, y aunque la residencia y destino a uso propio sea meramente temporal (¿y cual es el plazo?, un mes, un año, una semana) 4.- La venta posterior exigirá que se pruebe por cualquier medio (acta, padrón u otro) que se ha destinado a uso propio de la Mercantil (no cabe el uso propio por un tercero) y no es necesario que se destine a domicilio social.

5.- En el Registro constará que no se ha obtenido el seguro decenal, y ésta será para la DG suficiente garantía, ya que se tendrá pleno conocimiento por el tercero de las limitaciones afectantes al inmueble.

Realmente, como digo, se está dando, a mi juicio, carta de naturaleza a la exclusión del seguro decenal a las viviendas unifamiliares, y aunque, desde un punto de vista constructivo, puede existir alguna justificación (es realmente muy difícil que en el curso de diez años, se venga abajo la estructura de un chalet unifamiliar) desde el punto de vista legal es, repito, en mi opinión personal, injustificable. (JLN).

28. TRACTO SUCESIVO: IMPOSIBILIDAD DE INSCRIBIR DETERMINADAS MODIFICACIONES DE LA PH Y SERVIDUMBRE DE PASO, SI YA HAN SIDO INSCRITAS LAS VENTAS DE LOS PISOS. R. 5 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004.

HECHOS.- Otorgada escritura de constitución de servidumbre por el titular de un edificio en favor de otro colindante, con el consentimiento del local a que afecta (y recogida esa servidumbre al parecer en las escrituras de venta posterior de los distintos componentes, las cuales no se acompañaron a ésta, al tiempo de solicitar su inscripción) y llevada a cabo determinada modificación de la propiedad horizontal del edificio (supresión de un garaje), modificación que no se inscribe y es presentada en el Registro con posterioridad a la venta e inscripción de tales componentes, no es posible proceder a inscribir aquella sin el consentimiento unánime de los actuales titulares registrales.

DIRECCION GENERAL.- Constituida una servidumbre de paso, la misma se presenta en el R de la P, después de que tengan acceso al mismo determinadas ventas de sus componentes, otorgadas después de la formalización de aquella. Se acompañan al recurso copias simples de las ventas, en las que se recoge con conocimiento de los compradores, la citada servidumbre. Pero tales copias no se habían tenido a la vista por el Registrador, al tiempo de su calificación, por lo que no se pudieron tomar en cuenta.

En segundo lugar se modifica la obra nueva y división horizontal del edificio, en el sentido de que se suprime una plaza de garaje. Pero también esta escritura se presenta en el Registro cuando han accedido al mismo varias escrituras posteriores de ventas de ciertos componentes.

En el primer caso, no se pueden tomar en cuenta en el recurso, aquellos documentos que no se tuvieron a la vista por el Registrador, al tiempo de la calificación. En el segundo supuesto, la modificación del título de la propiedad horizontal exige el acuerdo unánime de los propietarios, y el hecho de acudir, dicha modificación, al Registro cuando ya se han inscrito las ventas de ciertos departamentos, exige el consentimiento de éstos. Por tanto se desestima le recurso. (JLN)

29. PODER PANA ENAJENAR A TITULO ONEROSO: INCLUYE LA CESIÓN POR ALIMENTOS; AUTOCONTRATACIÓN. R. 8 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 28 de diciembre de 2004. Vinculante.

31. PR. DE TRACTO SUCESIVO; SEGREGACIÓN PREVIA PRESENTADA POSTERIORMENTE. R. 16 de noviembre de 2004, DGRN. BOE del 31 de diciembre de 2004.

INFORME Nº 112 (BOE DE ENERO-2004)

INFORME Nº 113 (BOE DE FEBRERO DE 2004)

INFORME Nº 114 (BOE DE MARZO DE 2004)

INFORME Nº 115. (BOE ABRIL -2004)

INFORME Nº 116. (BOE de mayo-2004)

INFORME Nº 117. (BOE de junio-2004)

INFORME Nº 118. (BOE de julio-2004)

INFORME Nº 119. (BOE de agosto-2004)

INFORME Nº 120. (BOE de septiembre-2004)

INFORME Nº 121. (BOE de octubre-2004)

INFORME Nº 122. (BOE de noviembre-2004)

INFORME Nº 123. (BOE de diciembre-2004)