REOLUCIONES DGRN SEPTIEMBRE-2005

 

      

282. TESTIMONIO DE AUTO JUDICIAL DECRETANDO LA SUSPENSIÓN DE UNA RESOLUCIÓN DE EXPROPIACIÓN YA INSCRITA, Y DEL DERRIBO Y OCUPACIÓN DE LA FINCA. R.12 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 7 de Septiembre de 2005.

            Hechos: Se presenta en el Registro un testimonio de un auto judicial por el que se decreta la suspensión de una resolución de expropiación y de la ocupación y derribo de las fincas expropiadas. Se deniega la inscripción por no ser acto inscribible en el RP al carecer de trascendencia real. Se apunta en el acuerdo de calificación que, en su caso, lo que sí podría tener reflejo tabular sería la anotación de demanda en el juicio correspondiente en que se pida la nulidad de la inscripción.

            Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación. Llega a esta conclusión sobre la base de que lo que se pretende es la suspensión de un acto administrativo que implica que el particular expropiado se mantiene en la posesión de la finca, y por tanto, como acto relativo a la posesión, no puede acceder a los libros registrales. Sin embargo, y aunque ello no era objeto del recurso, a continuación la DG señala que lo que sí tiene acceso al Registro es la interposición del recurso contencioso administrativo en el que se solicite la nulidad del acto. Es decir se trataría de la impugnación de un acto de naturaleza urbanística  cuya constancia registral se contempla en los artículos 67 y 69 del RD 1093/1997. Sigue diciendo la DG, que sin embargo, según reiterada jurisprudencia del TS, la petición de nulidad de un acto implica la petición de nulidad de la inscripción y por ello corrige a la registradora calificante que venía a exigir, como hemos visto, para la anotación que se pidiera la nulidad de la inscripción ya practicada.

            Comentario: Se trata de una didáctica resolución en la que la DG expone su criterio sobre el acceso de las anotaciones de demanda al Registro de la Propiedad. No están de más esas enseñanzas pero no creemos que el espíritu de la nota aclaratoria de la registradora fuera la de exigir de forma rigorista la petición de la nulidad de la inscripción. Es de suponer que si se le hubiera aportado el mandamiento de petición de anotación de demanda de nulidad del acto administrativo expropiatorio, aunque no se hubiera solicitado la nulidad expresa de la inscripción, en base a la doctrina jurisprudencial citada por la DG, que todos debemos conocer,  hubiera procedido a la anotación. (JAGV)

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 283. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE SUS ESTATUTOS. ACUERDO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. TRACTO SUCESIVO. R. 5 de Julio 2005, DGRN. BOE de 8 de Septiembre de 2005. Vinculante

            Hechos: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos de la Junta de Propietarios de modificación de estatutos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, otorgada por Presidente y Secretario de la Comunidad, y en la que consta el requisito de notificación a los propietarios ausentes y su no oposición.

            El Registrador suspende la inscripción por no relacionarse el nombre de los propietarios presentes y ausentes a los efectos de su comprobación con los titulares registrales. Se cita como fundamento de derecho el art. 19 de la LPH que es el que fija los requisitos que deben contener las actas de las Juntas de Propietarios.

            Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación. Distingue para ello, como ya lo había hecho en otras resoluciones, entre actos colectivos de la Comunidad y actos individuales que afectan al contenido esencial del derecho de dominio de los distintos propietarios. Para los primeros no es necesario, a los efectos fundamentalmente del art. 20 de la LH, que presten su consentimiento individualizado dichos propietarios, bastando el acuerdo, con todos los requisitos legales, de la Junta de Propietarios. Para los segundos sí sería necesario que los que adoptan el acuerdo coincidan con los titulares registrales e incluso que dicho consentimiento individualizado se preste en documento público.

            Comentarios: Es clara y razonable la distinción que establece nuestra DGRN sobre actos de carácter colectivo en la Comunidad de Propietarios y actos individuales, a los efectos de aplicar o no el principio de tracto sucesivo para su inscripción. Si como hace el Registrador calificante, que curiosamente en los fundamentos de derecho no cita el art. 20 de la LH, para todo lo que significara modificación de estatutos o del título constitutivo se exigiera la relación actualizada de propietarios y su coincidencia con los titulares registrales, muy pocas comunidades de propietarios podrían modificar sus estatutos e inscribirlos en el Registro. Y ello no sólo porque en las propiedades horizontales numerosas pueden existir muchos propietario reales que no los sean registrales, sino también por la probable existencia de otros titulares de derechos, como hipotecas o embargos, que en teoría, al ostentar derechos sobre los pisos individuales, deberían prestar igualmente su consentimiento para la inscripción. Es además una doctrina claramente establecida en otras resoluciones de nuestra DG. Así en la de 4 de Marzo de 2004 admitió la desafectación de un elemento común y su conversión en privativo como puro acto colectivo que sólo exige el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios. En el mismo sentido, resolución de 23-5-01, en modificación relativa  a las cuotas de los distintos elementos privativos. En cambio en otra resolución en que se discutía la posibilidad de cambio de elemento común a privativo exige el consentimiento individualizado de los propietarios para la inscripción, si bien, y en lo tocante a los acreedores hipotecarios o embargantes, prescinde de su consentimiento al estimar que lo que procede es el arrastre de cargas existentes sobre los elementos privativos al nuevo creado. Finalmente en resolución de 12-12-2002 adopta el mismo criterio de consentimiento en el caso de asignación de trasteros ya existentes como anejos de cada uno de los pisos. Vemos por tanto que la DGRN adopta una postura u otra, acto colectivo o acto individual, según sean las circunstancias del caso. Por tanto cuando el supuesto esté dentro o se aproxime al de alguna de estas resoluciones lo tendremos fácil y claro. En cambio en supuestos distintos lo realmente complicado será distinguir cuando nos encontramos ante un acto individual o ante un acto colectivo. Y ahondando más en el problema cabe también la existencia de actos que para uno o unos propietarios sean individuales y para el resto sean colectivos. En estos casos parece que lo procedente será exigir el consentimiento de los titulares registrales individualmente afectados y el colectivo de la Junta de Propietarios. En definitiva es difícil dar reglas fijas en esta materia, pues como hemos visto incluso la propia DGRN adopta posturas diferentes en casos que pueden ser muy similares. Lo fundamental entiendo a la hora de calificar un acto como colectivo o individual estará en si afecta o no al derecho sobre el elemento privativo de cada propietario de forma clara y contundente y si como consecuencia de ese acuerdo se le puede irrogar un perjuicio sin su consentimiento. Si se dan estos requisitos es claro que la exigencia del principio de tracto sucesivo será insoslayable. (JAGV)

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*284. EMBARGO POR CRÉDITOS SALARIALES: ALCANCE DE LA PREFERENCIA. R. 28 de junio 2005. DGRN. BOE de 9 de septiembre de 2005

            Se ordena la cancelación de varias cargas -hipotecas y anotaciones de embargo- anteriores a una anotación de embargo por créditos salariales del art.32 del Estatuto de Los Trabajadores, como consecuencia de las adjudicaciones habidas en ese procedimiento. Tal cancelación se ordena expresamente en el mandamiento judicial y, posteriormente, se presenta otro mandamiento en el que consta que se dictó resolución judicial declarando la absoluta preferencia del crédito y por los treinta últimos días de salario garantizado, que fue notificado a las partes litigantes y a los titulares de las inscripciones y anotaciones anteriores.

            El Registrador deniega tal cancelación por considerar que el procedimiento ejecutivo no se el cauce adecuado para la cancelación de cargas registradas con anterioridad al embargo que ha provocado la ejecución.

            La Dirección General ya se había pronunciado respecto a esta cuestión bajo la vigencia de la anterior LEC pero entiende que debe ser planteada en los mismos términos a la luz de la actual. Señala que la preferencia de un crédito es una cualidad intrínseca del mismo cuya virtualidad exclusiva es determinar una anteposición en el cobro en las situaciones de concurrencia de acreedores, frente al principio general de responsabilidad patrimonial universal que determina el reparto proporcional de los bienes del deudor entre los acreedores concurrentes. Centrándonos en el supuesto de ejecución singular, señala que, para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada preferencia, es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por vía de tercería de mejor derecho a la ejecución ya instada por otro acreedor del ejecutado y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el acto y ejecutado, recaiga sentencia declarando el orden de pago entre los acreedores concurrentes (arts 614 y 613 a 620 LEC). De ahí se desprende que la mera yuxtaposición sobre un mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos, no implica una concurrencia de créditos y por tanto, ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrínseca de alguno de ellos: el embargo es una afección real en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado erga omnes al proceso en el que se decreta -y no el crédito que lo motiva-, al efecto de facilitar la actuación de la Justicia y la efectividad de la ejecución (independientemente de cuál sea el crédito que en definitiva resulte satisfecho en ésta, ya el de el actor, ya el de un tercerista triunfante), que atribuye al órgano jurisdiccional poderes inmediatos sobre el bien y que restringe las facultades dominicales en cuanto que sólo es posible la enajenación de este bien respetando el embargo. Por ello resulta evidente que la colisión entre embargos debe resolverse por el criterio del prior  tempore, que conduce, como antes se ha señalado, a que el juez que acordó la primera traba sea el que pueda desenvolver la ejecución del bien trabado sin ninguna interferencia derivada de nuevos embargos posteriores sobre ese mismo bien y acordados en otros procedimientos. Estas conclusiones garantizan una racional organización de la actuación ejecutiva y conjugan, además, la salvaguardia de juego de las preferencias de los distintos créditos con el necesario respeto del principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, al garantizar al acreedor que primero inicia la ejecución que ningún otro acreedor se le anticipara en el cobro con cargo a ese bien so pretexto de ser de mejor condición, sin previa declaración judicial que así lo reconozca en procedimiento en que haya intervenido aquél primer acreedor.

            Por otra parte, la delimitación del alcance de la preferencia establecida en el art. 32.1 ET, exige estudiar su conexión con los preceptos legales que regulan la hipoteca y la prenda: Tales garantías implican un acto dispositivo por el cual se transmite al acreedor garantizado un derecho de realización separada del bien afecto, cualquiera que sea el poseedor, así como un derecho al cobro de su crédito -hasta el límite garantizado- con cargo al precio obtenido en esa realización. Ninguna deuda posterior, cualquiera que sea naturaleza, (aunque se trate de una preferencia tan absoluta como la del art 32 ET), puede diluir esa vinculación específica del bien pignorado o hipotecado a la seguridad de la deuda especial garantizada, ya que implicaría la posibilidad de que el constituyente la inutilice unilateralmente y sin concurso de la otra parte. La mera preferencia de un crédito y la especial afección de un bien hipotecado pignorado a la seguridad de la deuda garantizada, operan en esferas diferentes: aquélla, se desenvuelve únicamente en caso de concurrencia de acreedores que intentan hacer valer exclusivamente la responsabilidad patrimonial universal de su común deudor, ya en un juicio universal, ya en una ejecución singular por medio de una tercería de mejor derecho; en cambio, cuando un acreedor con garantía pignoraticia o hipotecaria ejercita su acción real, en modo alguno pide el desenvolvimiento de la responsabilidad patrimonial universal del deudor sino la actuación de un derecho real que integra su propio patrimonio.

            Por ello no procede la cancelación pretendida al amparo del mandamiento dictado una ejecución singular, aunque lo fuere por créditos salariales del 32.1 ET, pues estableciendo este art. una mera preferencia en el caso de concurrencia con cualquier otro crédito del ejecutado (en ningún caso puede verse en el artículo 32, el establecimiento de una hipoteca legal, tácita, general y absolutamente prioritaria -adviértase, además, que los supuestos de hipoteca legal tácita-artículo 9 LPH, 78 LGT etc. se establecen en garantía de obligaciones inherentes al derecho de propiedad, de origen legal o derivados de determinado régimen de propiedad que goza la publicidad registral previa, y, en todo caso, por una cuantía limitada y reducida en proporción al valor del bien gravado-), ni se da la concurrencia de créditos en la que pueda operar tal preferencia, ni ésta tiene vigor para diluir derechos reales constituidos sobre el bien ejecutado con anterioridad al embargo decretado la ejecución seguida, que no pertenecen ya al patrimonio del ejecutado. (MN)

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*285.- CALIFICACION DE REPRESENTACION VOLUNTARIA: SE APLICA LA LEY DEL PAIS EN QUE EJERCITAN LAS FACULTADES CONFERIDAS. NO SE PRECISA LEGITIMACION DE FIRMA DE TRADUCCIÓN OFICIAL, NI LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTO EXPEDIDO POR AGENTE CONSULAR. R. 4 de julio de 2005, DGRN. BOE de 9 de septiembre de 2005. Vinculante

            HECHOS: Formalizada en España, escritura de préstamo hipotecario, concedido por una Entidad alemana a persona física de nacionalidad alemana, se rechaza la inscripción, porque: - No se legitima la firma del intérprete jurado; - tampoco la del Vicecónsul alemán en Barcelona, que expide certificado de vigencia de leyes; tampoco se aclara la diferencia entre plenos poderes o poderes generales (parece ser que se solicitaba la inscripción registral al tratarse de poderes generales, en opinión del Registrador).

            DIRECCION GENERAL: Interpuesto recurso, la DG lo acepta, en base a estos razonamientos:

            - Conforme al art 13 del Reglamento de la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores, la traducción efectuada por un intérprete jurado tiene carácter oficial, por lo que acreditado su carácter de tal, por la resolución admva pertinente, ha de estimarse justificada la condición de intérprete jurado.

            - En cuanto al segundo punto, se estima que no es precisa la legalización e firma estampada en un certificado de ley emitido por un Consulado alemán, conforme al Convenio Europeo de 7 de junio de 1968, dado que se ha suprimido la misma en cuanto a la legalización de documentos expedidos por agente consular.

            - Finalmente en relación con el poder aportado, se aplica aquí el art 10.11 del c.c. que se remite a la ley española en lo que se refiere al ejercicio de las facultades por el representante, ya que estamos ante un supuesto de representación voluntaria y no orgánica, y a la luz de la ley española aparece clara la suficiencia del poder, a la vista del mismo y de la ratificación aportada. (JLN) 

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*286.- CESION DE TERRENO A CAMBIO DE OBRA FUTURA: LA CONTRAPRESTACION DE LA CESION PRIMITIVA TIENE UN CARACTER OBLIGACIONAL Y NO REAL. R.13 de julio de 2005, DGRN. BOE de 9 septiembre de 2005.

            HECHOS: Aunque la redacción del supuesto es un poco enrevesada, se trata, en definitiva de la venta de un edificio ruinoso, a cambio de un precio que queda aplazado, y que se recoge en escritura pública. Al día siguiente y por los mismos otorgantes, se formaliza un acta, en la que se establece la posibilidad de que tal precio pueda ser sustituido, en determinadas condiciones, por la entrega de parte de la obra a realizar, por el cedente al cesionario. El Registrador  inscribe la escritura pero rechaza la inscripción del acta por no ser inscribible, tras la nueva redacción del art 13 del RH.

            DIRECCION GENERAL: La DG da la razón al Registrador, ya que después de la STS de 31 de enero de 2001 que anuló la redacción dada al art 13 del RH por el RDto 1867/1998, en base a que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente, y dado que tal precepto iba en contra de la tesis del título y modo que consagra para la transmisión de los dchos reales el art 609 del c.c., tal contraprestación tiene carácter puramente obligacional, sin perjuicio de que dicha entrega se pueda garantizar con garantía real (hipoteca o condición resolutoria) o que se cree desde el inicio de la obra una comunidad entre cedente y cesionario, respecto del solar original. 

            COMENTARIO.- Como es sabido la R. 16 de mayo de 1996 abrió el camino, a efecto de proteger al cesionario, en los supuesto de cesión de terreno a cambio de obra, admitiendo la inscripción de la contraprestación, estimando posible la formación de una especie de comunidad entre cedente y cesionario, y dando transcendencia real a la entrega futura, con lo que dicho cesionario quedaba protegido por la inscripción registral de su dcho. Esta ruta fue seguida por la Reforma del RH del R Dto 1867/1998, que dio nueva redacción a este precepto admitiendo esta figura. Pero la STS de 31 de enero de 2001, consideró que esta forma de adquisición de  un dcho real, iba en contra de la teoría del título y el modo, ya que se producía una transmisión, sin modo, a través de una simple inscripción registral (ésta se convertía en cuasi constitutiva). Anulados tres párrafos de este precepto, se ha vuelto a la antigua consideración de que la contraprestación de la obra futura mantiene el carácter de una simple obligación, sin transcendencia real ni registral, a menos que se garantice la misma con garantía real.

            a.- Para una mejor información, recojo la redacción anterior, que dio lugar al problema: (art 13 RH) “ En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de PH y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación que no podrá exceder de diez años”.

            b.- En la redacción actual, se ha suprimido este párrafo y ahora se indica: “… se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento la contraprestación a la cesión de obra futura, pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción. No obstante si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria  u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al art 11 LH”. (JLN)

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287.- ARRENDAMIENTO RUSTICO: SI LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA ES ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE 2003, SE HACE PRECISO RECOGER LAS MANIFESTACIONES DEL ANTERIOR ART 91. R. 30 de junio de 2005, DGRN. BOE de 10 de septiembre de 2005.

            HECHOS: Se otorga escritura pública de venta de finca rústica en 25 de noviembre de 1988, sin que en la misma se hagan las manifestaciones del art 91 de la ley anterior de 1980, que exigía que el transmitente declarara, bajo pena de falsedad, que la finca no estaba arrendada, y en este caso, si se había hecho uso o no, en los 6 años anteriores a la transmisión, del dcho que reconoce al arrendador el art 26.1 de la Ley. El Registrador deniega la inscripción.

            DIRECCION GENERAL: Desestima el recurso, por entender que si bien la LAR actual de 26 de marzo de 2003, no exige tal manifestación, si la exigía la ley anterior de 1980, y la escritura de venta se había otorgado bajo la vigencia de ésta última, y según la Disp Transitoria 1ª de la ley de 2003, los contratos de arrendamiento y aparcería vigentes a la entrada en vigor de la ley se regirán por la normativa vigente, al tiempo de su celebración”. Por tanto es inexcusable para inscribir una venta formalizada en 1988, recoger la manifestación del anterior art 91.

            COMENTARIO: El tema ya fue tratado también por la R. de 16 diciembre de 2004 (BOE 13 de enero de 2005), según la cual había que distinguir la fecha de otorgamiento de la escritura de venta, dado que según se hubiera formalizado la misma, antes o después de la entrada en vigor de la ley de 2003, era exigible o no dicha manifestación. En definitiva:

            - Si la escritura de venta se ha otorgado después del día 27 de mayo de 2003, no es exigible en la escritura de venta, a efectos de inscripción, la manifestación del art 91 de la ley anterior (ya que la nueva ley no lo exige), sin perjuicio de que si el contrato de arrendamiento estuviera sujeto a la ley de 1980, existiría el dcho del arrendatario a la preferente adquisición de la finca vendida, si, habiendo el arrendador usado del dcho a cultivar directamente la finca arrendada, la hubiera vendido antes de transcurrir seis años de ese cultivo directo.

            - Por el contrario, si la venta se hubiera efectuado antes de 27 de mayo de 2003, y por tanto durante la vigencia de la LAR de 31 de diciembre de 1980, será imprescindible para su inscripción, la manifestación que exigía el art 91 anterior. (JLN)

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*288.-  PRECIO APLAZADO REFLEJADO EN PAGARES Y GARANTIZADO CON CONDICION RESOLUTORIA: NO ES BASTANTE SU TENENCIA POR EL DEUDOR PARA CANCELAR LA GARANTIA REAL. R. 1 de julio de 2005, DGRN. BOE de 10 septiembre de 2005.

            HECHOS: Se formaliza escritura de venta en la que parte del precio queda garantizado con condición resolutoria. La  parte aplazada se incorpora a unos pagarés, con distintos vencimientos, fotocopia de los cuales se recoge en la escritura y se establece “Extinción de condición resolutoria. Una vez satisfechas las cantidades aplazadas, bastará para hacer constar el pago del precio aplazado, el acta en que se acreditará estar en poder del comprador los pagarés reseñados, documento sustitutivo o certificado bancario”.

            El Registrador deniega la inscripción “por ser los pagarés documentos privados, carentes de datos identificativos inequívocos que  permitan asegurar que los pagarés incorporados a un acta, o documento sustitutivo o certificado bancario, son los mismos que se emitieron”.  

            DIRECCION GENERAL: Da la razón al Registrador y desestima el recurso, ratificando lo alegado por el Registrador. Los pagarés son documentos privados, creados por particulares y carentes de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que los pagarés incorporados e inutilizados en el acta son los mismos que los que se emitieron al otorgar la escritura de compraventa, y sin que sea suficiente el hecho de que haya quedado incorporada a la escritura una fotocopia de los mismos. No es aquí aplicable a este supuesto la doctrina elaborada por la DG, referente a la cancelación de garantías cuando el precio aplazado se incorpora a letras de cambio, ya que éstas están impresas por un Organismo Oficial y tienen datos identificativos suficientes (número y serie) para una perfecta identificación.

            COMENTARIO: En contra, pues, de lo que yo pensaba hasta hoy, ni siquiera respecto de los pagarés emitidos por una Entidad de crédito a petición de un particular, y transcritos en la escritura, que tienen número de serie y fecha, son admisibles, a efecto de cancelación de la deuda y de la condición resolutoria pactada, por tenencia de los mismos por un deudor. Sólo cabe esta admisión respecto de letras de cambio en modelo oficial. (JLN)

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*289.- INMATRICULACION DE VIVIENDA: NO HAY REGLAS DE COMPETENCIA NOTARIAL PARA EL ACTA DE NOTORIEDAD. HA DE ACREDITARSE SU CONSTRUCCION PREVIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/90, O BIEN QUE SE AJUSTA A LO ESTABLECIDO EN EL ACTUAL RTO URBANISTICO. R. 6 de julio de 2005. DGRN. BOE de 10 septiembre de 2005. Vinculante en parte

            HECHOS: Se formaliza escritura de venta de una casa y una finca rústica, no inmatriculadas, y una posterior acta de notoriedad complementaria, en la que se declara que el dominio de tales fincas pertenecía a la vendedora.

            El Registrador deniega la inscripción por dos motivos: - No se acredita la antigüedad de la construcción a efecto de comprobar el cumplimiento de la legalidad urbanística; -  El notario no es competente respecto al acta de notoriedad autorizada, ya que el acta no ha sido formalizada por el notario correspondiente al lugar donde se encuentra la finca a inmatricular.

            DIRECCION GENERAL: 1.- En cuanto al primer defecto da la razón al Registrador, ya que para inmatricular una vivienda, se precisa: o bien acreditar que su construcción es anterior a la entrada en vigor de la ley 8/90, o bien, si es posterior a la misma, justificar que se ajusta a la legalidad urbanística o que no cabe respecto de la misma dictar medidas de restablecimiento de tal legalidad.

            2.- En cuanto al segundo punto, da la razón al Notario ya que no existen normas ni en la LH, ni en el Reglamento Notarial que exijan que seas al notario del lugar el que tenga que autorizar el acta de notoriedad complementaria.

            COMENTARIO: En cuanto al punto 1: La DG exige uno de tres requisitos para inmatricular una casa: o bien que sea anterior a la ley 8/90 de 25 de junio (Ley de Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo), ya que ésta fue, en su art 25.2, la primera norma que exigió a notarios y registradores la exigencia de licencia para autorizar e inscribir escrituras de declaraciones de obra nueva (antes no lo pedían el art 208 LH ni 308 RH). O bien si es posterior que se haya observado la normativa urbanística (art 22 de la actual Ley del Suelo de 1998); o bien que se dé el caso del art 52 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, es decir que esté prescrita la posible infracción urbanística (normalmente 4 años desde la conclusión de la edificación).

            En cuanto al segundo punto, es cierto lo que dice la DG, de que el art 298 RH no da reglas en torno a la competencia territorial de los Notarios para formalizar estas actas de notoriedad para inmatriculación, pero también lo es que la Junta De Decanos de los Colegios Notariales, ha dado instrucciones a los Notarios en este sentido (es más lógico que si una finca está situada en un pueblo de Alicante, formalice el acta de notoriedad el Notario del Pueblo y no el Notario de Almería), y también es el criterio establecido en el nunca aprobado Proyecto de Reglamento Notarial. (JLN)

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290. USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER: HIPOTECA PREFERENTE. R. 11 de julio 2005. DGRN. BOE de 10 de septiembre de 2005. Vinculante en parte

            Supuesto planteado: en el Registro figuran dos fincas inscritas en cuanto a la nuda propiedad a nombre de una persona, y en cuanto al usufructo a nombre de dos personas de avanzada edad, por mitad entre ambas, en la totalidad a la sobreviviente, con facultad de disponer una de las usufructuarias; Con posterioridad, el titular de la nuda propiedad de dichas fincas, con consentimiento de los usufructuarios, constituye hipoteca sobre tal derecho, y así se hace constar en el Registro. A continuación acceden al Registro varias anotaciones preventivas de embargo. Se ejecuta la hipoteca y los bienes son adquiridos por terceros; el Auto de adjudicación figura presentado, calificado con defectos, y ahora, una persona, en nombre y representación de la usufructuaria con facultad de vender o gravar o enajenar la finca, otorga escritura de venta en favor de la otra cousufructuaria.

            La Registradora deniega la inscripción por diversos defectos:

            1. El usufructo con facultad dispositiva es una institución de Derecho de Familia y del Derecho Sucesorio; mecanismo encaminado a proporcionar al usufructuario los medios necesarios para atender a las necesidades de familia. Por ello, es esta una materia, en la cual, la posibilidad de actuar por medio de representante sólo pueda admitirse con carácter extremadamente restrictivo.

            2. Por el mismo motivo las facultades dispositivas deben ser objeto de una interpretación restrictiva: y por ello es necesario que exista una causa idónea.

            3. Se ha presentado con anterioridad un título de rango preferente -el testimonio del auto de adjudicación recaído en el procedimiento de la hipoteca mencionada- y si llegara a inscribirse sólo podría inscribirse la transmisión del derecho de usufructo, denegándose la toma de razón de venta de la nuda propiedad por aparecer inscrita a favor de persona del transmitente.

            La Dirección General, analiza en primer lugar la situación de este usufructo en relación con la hipoteca anteriormente inscrita: la usufructuaria ya había prestado expresamente su consentimiento a que dichas fincas fueran gravadas con hipoteca, el hecho de prestar su consentimiento a tal gravamen supone que está ejercitando la facultad de gravar a ella concedido, que está realizando con su consentimiento en ese momento un acto de gravamen de la nuda propiedad, que es lo que se hipotecaba; Al haber prestado su consentimiento para gravamen, la usufructuaria con facultad de disposición no ha perdido su derecho a enajenar o gravar, pero ese derecho podrá ejercerlo en los términos que ha quedado definido con posterioridad a la hipoteca por ella consentida, y por tanto, el adquirente posterior de la usufructuaria o el posible titular de algún derecho de garantía lo serán con el gravamen primeramente consentido por la usufructuaria. Con este consentimiento, todo negocio jurídico que la usufructuaria realice sobre la finca ha de pasar por admitir el gravamen que expresamente consintió, sostener lo contrario sería llegar al absurdo de que cualquier persona que tenga facultades de disposición o gravamen sobre un inmueble, además de consentir un gravamen, tuviera que renunciar a su derecho disposición o "postergar expresamente su derecho disposición al gravamen que se constituya" lo cual no es exigido por ninguna norma jurídica.

            Al admitir la persistencia del gravamen por el consentimiento expreso de la usufructuaria, unido a la entrada en el Registro el documento en que consta la ejecución hipotecaria y su inscripción, hace decaer el estudio de los demás obstáculos objeto del recurso. No obstante, señala la Dirección, respecto a la posibilidad de ejercicio de facultad dispositiva en el usufructo por medio de representante que, sin perjuicio de las manifestaciones particulares del derecho foral especial, la existencia de un poder especial para enajenar las fincas sobre las que versa el recurso, unida a la consideración de que el negocio jurídico de compraventa tiene carácter patrimonial en si mismo, procede revocar este defecto; y, en cuanto al otro defecto de que no existe causa idónea que justifique la enajenación del bien, al admitirse el defecto de la existencia del gravamen consentido por la usufructuaria, la compraventa ahora formalizada no puede tener lugar, puesto que la hipoteca que primitivamente se constituyó fue ejecutada y en el momento de formalizar la escritura de compraventa la finca se había adjudicado a terceros, por lo que se vendió una finca de la que ya la usufructuaria carecía de facultad de disposición, de manera que no procede analizar si la compraventa de los usufructuarios en este caso concreto carecía no de causa jurídica idónea. (MN)

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291. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACION PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. ERROR APELLIDO CERTIFICANTE. R.15 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 10 de Septiembre de 2005. Vinculante

            Hechos: Se presenta certificación de Junta General de una sociedad limitada expresiva de la no aprobación de las cuentas anuales de un ejercicio económico, con la finalidad de conseguir la reapertura de la hoja de la sociedad. Igualmente se certifica que el Consejo de dicha sociedad acordó la no formulación de cuentas de dicho ejercicio por problemas contables.

            El Registrador deniega, por defecto insubsanable, la reapertura de hoja por un doble motivo: a) No coincide el primer apellido de la certificante con el que consta en el registro (Fontalva y no Fontava). b) La certificación se ha presentado fuera del plazo que señala el art. 378.1 del RRM, es decir, después de transcurrido un año del cierre del ejercicio social.

            Doctrina: La DGRN revoca ambos defectos: El primero, porque la diferencia señalada, si no existe duda sobre la identidad de la persona, en ningún caso debe impedir la práctica del asiento solicitado. Y el segundo, por las siguientes razones: 1. El cierre se produce por la falta de depósito y no por la no aprobación de las cuentas. 2. Que las normas sancionadoras como es la del art. 221 de la LSA, aplicable a las limitadas por el art. 84 de su ley, deben ser objeto de interpretación estricta. 3. Que la causa de la no aprobación de las cuentas no es calificable por el Registrador. 4. Que por tanto, al decir el art. 378 del RRM que el levantamiento del cierre se produce cuando se acredite la no aprobación de las cuentas “en cualquier momento”, presupone que ya se ha producido el cierre por transcurso del plazo de un año desde el cierre del ejercicio social, cuyo depósito se ha omitido.

            Comentarios: El primer defecto es uno de esos defectos a que, a veces, tan aficionados somos los registradores de poner en la nota como defectos de “acompañamiento”. Es decir ya que devolvemos la escritura, por un defecto que a nuestro juicio es claro, pondremos los demás defectos, que más que defectos son errores, para poner de manifiesta que nos fijamos en todo y que los asesores o en su caso los Notarios trabajan de forma descuidada. No obstante esos defectos no son tales defectos. Son más bien errores materiales de redacción y en este sentido deben reflejarse en la nota, siempre claro está que el error sea de tal categoría como para impedir la inscripción del documento. En el caso contemplado ya vemos que no pues la DG lo rechaza de forma contundente y en todo caso le dice al Registrador que si tenía duda, por la diferencia de apellido, sobre la identidad del certificante, el defecto sería ese, la duda, o la falta de identidad, pero en ningún caso el error. Pese a ello constatamos una corriente, muy extendida en los RRMM, de soslayar esos errores e inscribir los documentos que los contengan haciendo constar en la nota de despacho el error cometido en la escritura, acuerdos o estatutos, la corrección que sea procedente y la concreta forma en que se ha inscrito. En definitiva cuando el error sea puramente material y resulte claramente del contexto de la escritura, es claro que dicho error no debe ser suficiente para suspender su inscripción: Era el caso contemplado, si el Registrador estimó que debía reflejar el error cometido, debió hacerlo fuera de la calificación y simplemente para que se subsanara contribuyendo a la claridad y precisión del documento.

            En cuanto al segundo defecto era claro que el mismo no podía ser confirmado. El art. 378.7 del RRM es contundente a este respecto. “En cualquier momento”  se puede proceder a la reapertura del Registro siempre que se acredite la falta de aprobación de las cuentas anuales. El punto 5 del mismo art., que al Registrador causa confusión, parte de un supuesto distinto. Se trata de una sociedad cuya hoja no ha sido cerrada todavía por no haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio (Art. 378.1 RRM). En tal situación para evitar ese cierre se presentará la certificación o acta notarial acreditativa de la no aprobación de las cuentas anuales. Seguir la tesis mantenida por el Registrador supondría tanto como condenar a “cadena perpetua” de cierre registral a la sociedad que por cualquier circunstancia no pudiera aprobar sus cuentas anuales. Es obvio que eso no puede ser querido por el legislador. El RM debe estar para facilitar la vida a las sociedades, nunca para entorpecerla y provocar su posible disolución por imposibilidad de inscribir sus acuerdos sociales, alguno de los cuales, incluso, puede servir para desbloquear la situación de no aprobación de las cuentas anuales.

            Cuestión distinta es la de la causa de esa no aprobación de cuentas. La DGRN, como hemos visto, y no solo en esta resolución, sino en otras anteriores, rechaza que esa causa pueda ser objeto de calificación por parte del Registrador. Sin embargo existe una causa, frecuentemente alegada por las sociedades para la reapertura de hoja, que nos ofrece alguna duda, sin perjuicio de admitirla en base a la doctrina del centro directivo. Esa causa es la de la inactividad de la sociedad. Es tremendamente frecuente que las sociedades se constituyan y permanezcan inactivas uno o varios ejercicios a la espera de iniciar sus efectivas actividades. También es frecuente que la sociedad, después de haber estado activa algún tiempo, por agotamiento del negocio, caiga en inactividad sin que la misma suponga la disolución de la sociedad. Cuando una de estas sociedades quiere volver a la vida activa se encuentra con su hoja cerrada por falta de depósito de cuentas. Para la reapertura se presenta la consabida certificación de que no se han aprobado las cuentas precisamente por falta de actividad. Pues bien, pese a esa falta de actividad, parece claro que la sociedad ha podido aprobar su balance, que persiste aunque esté inactiva, que también ha podido aprobar unas  cuentas de pérdidas y ganancias, aunque sea a cero, y que igualmente puede aprobar una memoria e incluso un informe de gestión en el que se expresará precisamente las causas de esa inactividad, que como sabemos, por otra parte, en las sociedades limitadas es, en determinadas circunstancias, causa de disolución. A la vista de esto puede ser dudoso que esa causa sea admisible como no aprobatoria de las cuentas anuales, pero al estar vinculados por la doctrina de la DGRN, entendemos que debe admitirse y no entrar a su calificación. Otra duda que surge con esta causa es que, si la admitimos, debemos o no exigir que se reitere cada seis meses o cada vez que, dentro del plazo de cinco años, se presente un documento a inscripción. Es muy dudoso que pueda exigirse su reiteración pues, como causa exterior a la sociedad, es claro que la situación, después de los primeros seis meses, seguirá siendo la misma en cuanto al ejercicio no aprobado, es decir, la de la inactividad de la sociedad y exigir de nuevo la certificación puede parecer un exceso de rigor formalista que no nos conduce a ningún sitio, salvo el que seamos tachados precisamente de eso, de ser excesivamente rigoristas sin beneficio para nadie.

            Por último una referencia estadística a las reaperturas de hojas que se producen en los RRMM por presentación de certificación no aprobatoria de las cuentas anuales. En el año 2003 se produjeron en todos los RRMM de España  un total de 242 reaperturas de hoja por presentación de certificación no aprobatoria de las cuentas. Escaso número si tenemos en cuenta el número de sociedades inscritas y el número de sociedades que depositan regularmente cuentas que viene a ser del 50% aproximadamente. Pero lo más curioso de ese dato es que sólo siete RRMM admitieron esa reapertura, de los 52 existentes en España. Y de esos siete, uno (Granada, 109 reaperturas) copó el 45% de las reaperturas y otro (Madrid, 123 reaperturas) el 52%. Queda un 3% repartido entre otros cinco registros. Se ve que pese a la doctrina de la DGRN, reiterada ya desde 2001, es bastante más “interesante” provocar el cierre y que la reapertura se haga por el depósito de las cuentas aunque sean en blanco.(JAGV).

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292. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO GUBERNATIVO. R.2 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 13 de Septiembre de 2005.

            Su contenido, con la salvedad que se indica a continuación y lo relativo al error del apellido del certificante, es idéntico al de la Resolución de 15 de Junio de 2005, resumida bajo el número 291.

            Sólo como cuestión previa se plantea la DG, por hacerlo el Registrador calificante, si el presentante del documento tiene legitimación suficiente para la interposición del recurso. Su respuesta es negativa. El presentante del documento en el Registro Mercantil, de conformidad con el art. 45.1 del RRM, solo tiene facultades puramente materiales- presentación del documento- pero carece de legitimación para la interposición del recurso por adolecer de falta de interés sustantivo en la extensión del asiento. A pesar de ello se admite el recurso pues la alzada aparece también firmada por el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad. Es de hacer notar que el recurso, anterior a la Ley 24/2001, se resolvió de conformidad con los artículos 66 y siguientes del RRM. No obstante es claro que esta doctrina es perfectamente aplicable al nuevo art. 325 de la LH que señala a  los legitimados en la actualidad para la interposición del recurso. (JAGV)

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*293. DECLARACIÓN DE HEREDEROS. BASTA TESTIMONIO EN RELACION. R. 8 de Julio de 2005. DGRN. BOE de 13 de septiembre de 2005

            En una escritura de manifestación y aceptación de herencia se establece que la causante falleció sin haber otorgado testamento, por lo que han sido declarados herederos sus tres hijos sin perjuicio de la cuota usufructuaria del viudo, extremos que resultan de Acta Notarial de Declaración de Herederos de Abintestato autorizada por el mismo notario el  6 de marzo de  2002, nº X X X del protocolo.

            El Registrador suspende la inscripción por entender que es necesario acompañarse copia autorizada del acta o insertarse ésta literalmente, sin que quepa pues, testimonio en relación.

            La Dirección, estima el recurso, ya que en el caso de declaración de herederos basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro, los cuales -con dicha relación- quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica del artículo 3 L.H. (MN)

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294. USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER: HIPOTECA PREFERENTE. R. 9 de julio 2005. DGRN. BOE de 13 de septiembre de 2005. Vinculante en parte

            Resolución idéntica a la de 11 de julio de 2005 (nº 290). (MN)

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295. DEFENSOR JUDICIAL. APROBACIÓN JUDICIAL. R. 14 de julio de 2005. DGRN. BOE 13 de septiembre 2005

            Se plantea si para inscribir una escritura de disolución de la sociedad conyugal y partición de herencia otorgada por el cónyuge sobreviviente y el defensor judicial de la heredera menor de edad es precisa la aprobación judicial.

            La Dirección General así lo confirma, ya que el artículo 1060.2 CC establece claramente que el defensor judicial designado para representar al menor o incapacitado en una partición deberá obtener la aprobación del juez si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Al no presentarse el nombramiento ni acreditarse que exista una disposición de este tipo, es obvio que ha de obtenerse y acreditarse la aprobación judicial. (MN)

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296. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS. CERTIFICACION PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. ERROR APELLIDO CERTIFICANTE. R.14 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 13 de Septiembre de 2005. Vinculante

            Su contenido es idéntico al de la Resolución de 15 de Junio de 2005 (nº 291). (JAGV)

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*297. FUSIÓN DE SOCIEDADES. CIERRE DEL REGISTRO POR NO DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE. AUDITORIA A PETICIÓN DE LA MINORÍA PENDIENTE DE RESOLUCIÓN. R. 15 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 13 de Septiembre de 2005.

            Hechos: Se presenta escritura de fusión por absorción. Se suspende la inscripción pues la sociedad absorbente tiene cerrada la hoja por falta de depósito de cuentas. En el acuerdo de calificación no se especifica el ejercicio a que el cierre se refiere. Sólo se dice que no se trata de documento exceptuado y que no se acredita que se esté en el supuesto del punto 5 del art. 378. El interesado, administrador de la sociedad absorbente, interpone recurso y alega que existen dos ejercicios pendientes: uno, el de 2001, en el se solicitó auditor a petición de la minoría, con oposición de la sociedad y desestimación de la oposición por parte de la DGRN, está actualmente pendiente de sentencia al haber recurrido la sociedad antes los Tribunales ordinarios. El otro, de 2002, con también petición de auditor por la minoría, desestimada por el Registrador, está pendiente de resolución por la propia DG. Igualmente alega que como en la fusión se produce extinción de una sociedad se da una de las excepciones al cierre del art. 378 del RRM.

            Doctrina: La DG, desestimando el recurso, hace las siguientes observaciones a las alegaciones del recurrente:

            1. Si la sociedad absorbente es la que sufre el cierre del Registro es claro que no se aplica la excepción que el art. 221 de la LSA y art. 378 del RRM establece para los acuerdos de disolución de sociedades.

            2. Con relación a la excepción de estar pendiente recurso judicial contra R/DGRN, el art. 378.4 RRM establece que el acto por el cual la DG desestima el recurso de la sociedad es un acto administrativo y que como tal acto administrativo debe tener el mismo tratamiento de los demás actos que agotan la vía administrativa y por tanto ser ejecutivo salvo que el Tribunal adopte la medida cautelar de dejar esa ejecución en suspenso, lo que no ocurre en el presente caso. Por tanto al haber transcurrido más de tres meses desde la resolución de la DG, se aplica respecto de dicho ejercicio, el cierre registral del art. 378 del RRM.

            3. Aunque respecto del ejercicio del 2002 no se pronuncia, es evidente que el nombramiento de auditor a petición de la minoría, al estar pendiente de resolución de la propia DG, su falta de depósito no puede provocar el cierre del registro según resulta del punto 4 del tan citado art. 378 RRM.

            Comentario: De los términos de la resolución podemos extraer las siguientes interesantes conclusiones:

            1. En caso de fusión por absorción, si el cierre afecta a la sociedad absorbente, no es inscribible el documento.

            2. De lo anterior se deduce que si el cierre afecta a la absorbida, dado que se extingue por la fusión, aunque sin disolución, la inscripción podrá practicarse, aunque su hoja esté cerrada por falta de depósito de cuentas.

            3. También podemos deducir de esta doctrina que aunque tanto el art. 221 de la LSA como el art. 378 del RRM, sólo hablan del acuerdo de disolución como uno de los exceptuados del cierre por falta del depósito de cuentas, también debemos incluir como excepción el acuerdo de liquidación y por tanto el definitivo cierre de la hoja registral de la sociedad.

            4. Las resoluciones de la DGRN sobre el nombramiento de auditor a petición de la minoría, de conformidad con el art. 205.2 de la LSA, son directamente ejecutivas, aunque contra ellas se interponga recurso ante los Tribunales ordinarios. De ello se deduce, aparte de la consecuencia que saca la DG en esta resolución, que el  Registrador, una vez se le notifique la resolución y aunque se le acredite la interposición de recurso judicial, si no se le justifica la suspensión acordada por el Tribunal, deberá proceder de inmediato al nombramiento de auditor para la sociedad. (JAGV)

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298. SEGREGACIÓN DE ZONA VERDE SIN LICENCIA. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA Y CONJUNTO URBANÍSTICO. LICENCIA DE PARCELACIÓN. R. 16 de julio de 2005. DGRN. BOE 13 de Septiembre de 2005.

            Se pretende inscribir una segregación de una zona verde, sin licencia, en un terreno urbanizable, en Andalucía. El resto del terreno se divide horizontalmente, de forma tumbada, pero de manera que las nuevas fincas creadas agotan la totalidad de la finca originaria, sin licencia también, aunque se acredita que las nuevas fincas son superiores a la parcela mínima.

            La DGRN señala que en todo caso es necesario que la Administración ejercite el mecanismo de control de  los actos de segregación, bien mediante la declaración del Ayuntamiento de innecesariedad de la licencia, o bien mediante la expedición de la  propia licencia.

            En cuanto a la consideración o no de la propiedad horizontal (tumbada) como acto de parcelación, la DGRN diferencia entre propiedad horizontal, que no la exige, y conjunto  urbanístico, que sí la exige. Para que podamos entender que estamos en el primer caso, propiedad horizontal, y por tanto que hay una comunidad,  las nuevas fincas creadas no pueden ser absolutamente independientes y tener autonomía, pues en este caso estaríamos ante una división de terrenos, que sí exige licencia.

            En el presente caso considera que estamos ante una parcelación que necesita licencia, porque las nuevas fincas creadas agotan la totalidad de la parcela originaria, y el suelo no es elemento común, aunque el acto se califique de propiedad horizontal tumbada.

            Se remite a su doctrina contenida fundamentalmente en la Resolución de 10 de Diciembre de 2003, que consta en el Informe de Enero de 2004 y que se resumía de la forma siguiente:

“ ....- Considera la DGRN que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y por ello se mantiene la unidad de la finca.

            - Diferencia entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de “división horizontal tumbada”):

1)      Los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados “ob rem”.  Considera por ello que la constitución de ese régimen es una parcelación y les sería de aplicación la ley citada.

2)      La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente. Tiene la naturaleza y es una verdadera  propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas. No se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya a las diferentes viviendas. Este es el caso planteado, en el que -concluye la DGRN- no se necesita de licencia, pues además la ley no puede limitar el derecho del propietario a explotar como unidades independientes las dos construcciones existentes perfectamente legales.......” .  (AFS)

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299. ANOTACIÓN DE DEMANDA CON TRASCENDENCIA REAL. R. 18 de julio de 2005. DGRN. BOE de 13 de septiembre de 2005. Vinculante

Existe inscrita una propiedad horizontal constituida por apartamentos situados en varios bloques. Dentro del perímetro existe una zona ajardinada con piscina que está inscrita como elemento privativo. Se presenta mandamiento ordenando anotación preventiva de demanda interpuesta por algunos titulares de apartamentos, demanda en la que solicita se declare el derecho de los propietarios actuales y sucesivos de los apartamentos a usar y disfrutar de la piscina y zonas ajardinadas, y que el titular actual y futuro de dicho elemento permita su uso pacífico.

El Registrador deniega la anotación por no estar comprendidas en las previstas en el artículo 42 L.H.

            Señala el Centro Directivo que el tema planteado es si lo que se solicita en la demanda tendría, en el caso de estimarse, carácter real, en cuyo caso sería anotable según el artículo 42.1; pues bien, en nuestro sistema, como ha declarado reiteradamente el TS y la propia Dirección, en materia de derechos reales, rige el sistema de "numerus apertus", es decir, que se pueden configurar otros derechos reales distintos de los típicos, siempre que, por sus características y efectos, se constituyan como tales; y el derecho que ahora se demanda tiene las características de tal, pues gozaría de inmediatividad -el derecho de los demandantes a uso y disfrutar el espacio controvertido-y eficacia "erga omnes" -tal derecho sería oponible a frente a cualquier titular del espacio-. Por todo ello, y sin perjuicio de que en la eventual sentencia en que se constituya el derecho deban precisarse mejor sus características, considera la Dirección que la demanda es anotable, ya que encaja en el número 1 del artículo 42 L.H. (MN)

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300. VENTA POR AYUNTAMIENTO HABIENDO FALLECIDO EL COMPRADOR. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN DEL TITULAR REGISTRAL Y  VALIDEZ CIVIL DEL ACTO DISPOSITIVO. R. 18 de julio de 2005. DGRN. BOE 13 de Septiembre de 2005.

            Se otorga escritura de venta por el Ayuntamiento a una señora, viuda. Sin embargo, en el expediente consta que, en realidad, fue adjudicada la finca al marido de la señora, hoy fallecido, que pagó el precio. Parece que la transmisión de la propiedad ya tuvo lugar, pues fue dada de baja en el inventario de bienes municipales a favor del citado marido.

            La DGRN confirma la denegación, pues la escritura debe de otorgarse a favor de los herederos del vendedor, no de su esposa.

            Se plantea también la interesante cuestión del juego del principio de legitimación del titular registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que podría posibilitar la inscripción pretendida a favor de la viuda por ser el Ayuntamiento el titular registral, frente a lo que resulte del título (del que resulta que ya se vendió) y concluye que el registrador tiene que tener en cuenta en su calificación no sólo lo que resulte del registro, sino también lo que resulta del título con el fin de que sólo accedan los actos válidos. La validez del acto dispositivo no viene dada por la condición de titular registral del disponente, en virtud del juego del artículo 38 LH, sino por la existencia o no civilmente de verdadero poder dispositivo en el transmitente. Es decir, hay que considerar siempre el acto, la legitimación o poder de disposición, desde el punto de vista civil o sustantivo, por más que desde el punto de vista registral se presuma la legitimación.

            En definitiva, en el presente caso no puede practicarse la inscripción solicitada, a pesar de que el Ayuntamiento es el titular registral, prescindiendo de lo que resulta del propio documento, del que parece que el Ayuntamiento no posee ya civilmente poder dispositivo al haber adjudicado y transmitido al marido de la aquí compradora. (AFS)

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D *301. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO DE SOCIEDAD LIMITADA. SU POSIBILIDAD. R. 18  de Julio de 2005, DGRN. BOE de 13 de Septiembre de 2005.

            Hechos: Se trata de una escritura en la que un administrador único de una sociedad limitada renuncia al cargo, lo que es notificado por el Notario al domicilio de la sociedad por carta certificada con el resultado de la devolución de dicha carta con nota del servicio de correos de “se ausentó”.

            El Registrador suspende la inscripción de la renuncia por estimar que, de conformidad con la doctrina de la DG expresada en resoluciones de 23-6-92 y de 25-1-2002, el administrador, para hacer efectiva su renuncia, debió convocar a la Junta General de la sociedad para el nombramiento de nuevo administrador.

            El Notario autorizante recurre y reconociendo la doctrina expuesta de la DG, aunque las fechas que cita del Registrador dice que son erróneas, expresa que dicha doctrina debe cambiar a la vista del art. 45.4 de la LSRL que en caso de cese de los administradores, con ausencia total de órgano de administración, permite que cualquier socio pueda solicitar judicialmente la convocatoria de la Junta General con la finalidad de nombrar un nuevo órgano de administración.

            La DG, antes de resolver, hace un repaso de su doctrina sobre la materia que resumimos por su evidente utilidad:

            1. En un primer momento se opone a la inscripción de la renuncia, sin más, pese a que la misma se había notificado a la sociedad (R. 26 y 27-5-1992).

            2.  Después dice que el renunciante, para poder inscribir la renuncia, debe haber convocado la Junta General de la sociedad, para que adopte las medidas pertinentes (R. de 24-3 y 23-6-1994 y 23-5 y 30-6-1997). No obstante en estas resoluciones se matizó que ello no era obstáculo, es decir la no convocatoria de la Junta por el renunciante, si cualquiera de los administradores que continuaran en el cargo, de conformidad con el art. 45.4 de la LSRL, podía convocar la Junta para reconstituir el órgano de administración (R. 27-11-1995 y 17-5-1999).

            Supuesta la doctrina anterior, hace una distinción:

            a) El supuesto de renuncia de parte de los administradores en cuyo caso, una vez notificada la renuncia a los otros, se podría inscribir la renuncia pues estos pueden convocar Junta en los términos del tan citado art. 45.4 de la LSA, y

            b) El supuesto de renuncia de la totalidad del órgano de administración en que sólo cabe la posibilidad de que la Junta se convoque judicialmente, a petición de los socios, con los retrasos y perjuicios que ello supone, y en cuyo caso, la renuncia sólo será inscribible si se hace en la Junta convocada al efecto. Aclara que para las S.A. esta doctrina sólo sería aplicable por vía del art. 101 de su ley reguladora que también permite, si los administradores no convocan la Junta, que los socios puedan pedir la convocatoria judicial.

            A la vista de  todo ello, confirma la nota de calificación, oponiéndose a la inscripción de la renuncia

            Comentario: A la vista de esta interesante resolución, que resume toda la doctrina de la DG sobre la inscribibilidad o no de la renuncia de los administradores, podemos sentar las siguientes conclusiones, distinguiendo entre  sociedades anónimas y limitadas:

            A) Para la sociedad anónima:

            1. Si la renuncia es de parte del órgano de administración y éste no queda inoperante (un administrador solidario, un consejero, manteniendo el límite de adopción de acuerdos), la renuncia será inscribible con la notificación a la sociedad (Cfr. art. 147 RRM).

            2. Si la renuncia es de la totalidad del órgano de administración o de parte del mismo y éste queda inoperante (uno de los administradores mancomunados o tal número de consejeros que el Consejo no pueda adoptar acuerdos válidos), la renuncia sólo será inscribible si es en el seno de una Junta General convocada por los administradores y ello con independencia de que se nombren o no nuevos administradores.

            3. Si el cese o la vacante del órgano de administración, sea de todo o parte de él, es por muerte o incapacidad, y siempre que quede inoperante, se puede inscribir dicho cese con los documentos que acrediten ese hecho, siendo en este caso cuando los socios tienen la obligación de acudir al Juez en petición de convocatoria de Junta (Cfr. art. 101 LSA)

            B) Para la sociedad limitada:

            1. Si la renuncia es sólo de parte del órgano de administración, aunque éste quede inoperante, por ser administradores mancomunados o por ser Consejo, es inscribible la renuncia con sólo la notificación a la sociedad. En este caso los administradores que queden pueden convocar Junta con la finalidad del nombramiento de administradores (Cfr. art. 45.4 LSRL y art. 147 RRM).

            2. Si la renuncia es de todos los administradores, la renuncia sólo será inscribible si se produce en el seno de la Junta General convocada por los mismos (Cfr. resoluciones citadas).

            3. Si el cese o la vacante del órgano de administración es por muerte o incapacidad, se puede inscribir dicho cese, con los documentos que acrediten ese hecho, siendo en este caso cuando los socios tienen la obligación de acudir al Juez en petición de convocatoria de Junta. (JAGV)

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302. RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA. R. 19 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de septiembre de 2005.

            Se presenta en el Registro mandamiento para tomar anotación preventiva de quiebra sobre determinadas fincas. El Registrador no practica la anotación por hallarse las fincas inscritas a favor de personas distintas del quebrado. La sindicatura de la quiebra recurre alegando que las inscripciones anteriores son consecuencia de contratos afectados por la retroacción de la quiebra.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “independientemente de que puedan o no ser afectados por la retroacción de la quiebra terceros adquirentes protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, es lo cierto que para practicar una anotación preventiva de quiebra es necesario que las fincas sobre las que se toma dicha anotación se hallen inscritas a nombre del quebrado, y no puede argumentarse contra ello que la adquisición del actual titular es posterior a la fecha a la que se retro traen los efectos de dicha quiebra, ya que, si no fuera así, se quebrantaría el principio constitucional de salvaguarda jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y proscripción de la indefensión (artículo 24 de la Constitución Española), así como los principios registrales de salvaguarda judicial de los asientos (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria), de legitimación (cfr. artículo 38 de la misma Ley), y de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la ley Hipotecaria), los cuales impiden inscribir o anotar un título no otorgado por el titular registral o resultante de un procedimiento en el que ha sido parte.” (JDR)

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303. AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN Y SEGURO DECENAL. R. 19 de julio de 2005, DGRN. BOE 13 de Septiembre de 2005.

            Una edificación con licencia de 1995 para cuatro plantas se ve ampliada en una planta más para desván-trastero por licencia de 2001.

            Dejando de lado el poco comprensible iter documental de varias escrituras rectificatorias, se plantea en definitiva la necesidad o no del seguro decenal para todo el edificio por ser la ampliación posterior a la entrada en vigor de la ley de la Edificación.

            La DGRN concluye que SI, pues la interpretación de las excepciones a la regla general de necesidad de seguro ha de ser estricta, aunque señala que hay que examinar caso a caso.

            COMENTARIO.- A mi juicio es muy drástica la postura de la DGRN, por consideraciones teóricas y prácticas:

            .-  El edificio se construye de una sola vez, por lo que no hay ampliación propiamente, pues antes de su terminación se modifica el proyecto y licencia, que siguen siendo los mismos, los básicos, aunque modificados. Lo que hay, en realidad, es un proyecto y una  licencia  inicial de 1995 que –reformados- amparan todo el edificio, y cuya fecha debía ser la fecha a considerar para los efectos del seguro. El reformado del proyecto y su licencia no son autónomos del proyecto y licencia inicial. Caso diferente es aquél en que se construye un edificio, se termina, y luego con una nueva licencia y un nuevo proyecto  que nada tienen que ver con el original, se amplía el edificio. Aquí estamos ante un proyecto y una licencia autónomos, diferentes e independientes de las iniciales.

            .-  Con independencia de lo anterior, no entra a valorar la DGRN –como argumenta la notaria recurrente- si esa modificación es esencial o no.  Y en un edificio con cuatro viviendas y un local, no parece que la construcción de un desván-trastero sea una variación esencial.

            .-  No valora suficientemente que ésta es una situación transitoria (licencia con anterioridad a la ley de la edificación, y reformado posterior a la ley) y que hay dudas razonables sobre la aplicabilidad del seguro decenal, por esta circunstancia. Una interpretación diferente a la de la DGRN, puede haber llevado a un callejón sin salida al constructor.

            .-  Desde el punto de vista práctico, es conocido que no hay compañías aseguradoras que estén dispuestas a asegurar las edificaciones que una oficina técnica de control de calidad (OTC) no haya supervisado desde sus cimientos. Y en este caso es imposible que esto haya sido así pues en 1995 no regía esta norma. Por tanto, aunque el constructor quiera no va a poder arreglar la situación, pues nadie le va a asegurar a posteriori la edificación. Y esta realidad social debería tenerse en cuenta en la interpretación de la norma.

            .-  La situación jurídica que se crea es de una gran inseguridad para el propietario. ¿Puede declarar una terminación parcial de las plantas iniciales, que no necesitaban inicialmente seguro, o no?  ¿Puede al menos declarar la obra en construcción, aunque ya esté terminada, para posibilitar la división horizontal? ¿Puede vender con advertencias sobre la necesidad del seguro o  habrá de esperar diez años? Esta situación de inseguridad es la que, creo,  se ha visto reflejada en las diferentes escrituras.

            En definitiva, opino que en estos casos transitorios, donde hay dudas, la postura debía de ser más flexible, pues esta interpretación produce mayor daño a la seguridad jurídica que el beneficio que pretende dar a las viviendas. (AFS)

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304. NECESARIEDAD O NO DE APORTAR EL TITULO RECTIFICADO AL REGISTRO. R. 20 de julio de 2005, DGRN. BOE 13 de Septiembre de 2005. Vinculante

            Se plantea la necesidad o no de aportar el título rectificado al Registro, en un caso en el que se rectificaba el coeficiente dado a una plaza de garaje en una escritura previa de compraventa.

            La registradora exigía la presentación del título rectificado, argumentando que el titulo rectificado y el rectificatorio forman un solo título, y además en la necesidad de poner una nota de despacho en el título rectificado para destruir la apariencia de que dicho título consta inscrito sin ninguna rectificación.

            La DGRN entiende que NO, pues el título inicial rectificado no contiene ningún dato que sea imprescindible para practicar los asientos del Registro y haga necesaria su aportación. Estos datos se pueden tomar, en el presente caso, del titulo rectificado y de los asientos del registro.

            Caso diferente es el resuelto en la R. 20 de Mayo de 1993, pues en ese supuesto se trataba de varias  compraventas de varias fincas a varios titulares con errores en las fincas vendidas y en sus compradores, de forma que había que anular diversas inscripciones por error en varios títulos, que en ese caso sí era necesario aportar para anular las inscripciones.

            Como conclusión: sólo es necesario aportar el título rectificado inicial cuando la rectificación conlleve la nulidad de dicho título rectificado inicial, o bien cuando los datos necesarios para practicar la inscripción rectificatoria no se puedan extraer del propio Registro y del titulo rectificatorio posterior, y sí consten en el título rectificado. (AFS)

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305. INADMISIÓN DEL RECURSO POR EXTEMPORANEO. R. 22 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de septiembre de 2005.

            Según la actual regulación de la materia, establecida en los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria desde la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, el plazo de interposición del recurso es de un mes desde la fecha de la notificación de la calificación (art. 326 de la Ley Hipotecaria), por lo que, a la vista del expediente, el recurso está presentado fuera de plazo. Por ello, la DGRN lo inadmite, y añade que ello no impide que la recurrente vuelva a presentar los documentos a inscribir en el Registro de la Propiedad y obtener una nueva calificación del Registrador, contra la cual podrá recurrir en el plazo de un mes desde su notificación. (JDR)

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306. NECESARIEDAD O NO DE APORTAR EL TITULO RECTIFICADO AL REGISTRO. R. 21 de julio de 2005, DGRN. BOE 13 de Septiembre de 2005. (AFS)

            Ídem que la 304.

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*307. DEPOSITO DE CUENTAS. ANUNCIO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. APLICABLES AL RECURSO LOS ARTÍCULOS 322 A 329 LH.  R. de 8 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 16 de Septiembre de 2005.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad anónima deportiva por haberse omitido en el anuncio de convocatoria publicado en el BORME, lo exigido en el art. 212.2 de la LSA, relativo a la necesaria mención en el anuncio de convocatoria de la Junta, del derecho de los accionistas a obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como, en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.

            Se interpone el correspondiente recurso y el Registrador, en lugar de aplicar las nuevas normas del recurso gubernativo, sin duda por entender que en materia de depósito de cuentas no rige la Ley 24/2001, resuelve en sentido negativo haciendo un estudio muy detallado de la jurisprudencia existente sobre la materia, toda ella concorde en considerar que la omisión de dicho requisito es vicio o defecto que afecta a la validez de la Junta.

            Doctrina: La DGRN, interpuesto el correspondiente recurso de alzada contra la decisión del Registrador, confirma su nota de calificación y por tanto la decisión adoptada por el mismo, haciendo notar que “el derecho de información del accionista aparece investido de un carácter esencial, fuertemente protegido por la LSA, de manera que se impone extremar el cuidado a fin de evitar que, por vías indirectas, pueda ser menoscabado”. Se trata, como dice en otro fundamento de derecho, usando la terminología acuñada por nuestro TS, de “un derecho especialmente protegido y potenciado cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados”.

            Comentario: Reitera una vez más nuestra DGRN, la imperiosa necesidad de cumplir, en los anuncios de convocatoria de la Junta en sociedades anónimas, con el derecho de información del accionista, y ello tanto en el caso de tratarse de una Junta convocada para la aprobación de las cuentas anuales, como de junta convocada para la modificación de estatutos (Cfr. 144.1 c) LSA). Solo se admite, como se deduce de la jurisprudencia examinada por el Registrador Mercantil, el que no sea estrictamente necesario la utilización, como palabras sacramentales, de los mismos términos utilizados por la Ley, pero siempre debe quedar claro y manifiesto que todos los documentos o informes, en su caso, han estado a disposición de los socios para su examen en el domicilio social.

            Fuera de ello, que no supone novedad alguna, lo curioso de este recurso es que el mismo se haya resuelto por la vía de la regulación contenida en los artículos 66 y siguientes del  RRM. La DGRN lo hace notar simplemente, pero sin hacer ningún reproche al Registrador, reproduciendo íntegra su decisión  y sin sacar ninguna consecuencia de ello. No obstante para dejar claro que en materia de depósito de cuentas también se aplica, pese a la especialidad de la materia, el nuevo recurso de los artículos 322 a 329 de la LH (Vid. DA 24 de la Ley 24/2001), no confirma la decisión del registrador, sino su nota de calificación y por supuesto deja abierta la posibilidad a que su resolución pueda ser objeto de recurso ante el Juzgado de lo mercantil competente.

            Es obvio que esta doctrina, manifestada reiteradamente por la DGRN, también es aplicable a la sociedad limitada, en cuya ley, art. 86.1, se contiene el mismo principio del art. 212.2 de la LSA, y, en lo tocante a la modificación de los estatutos, el art.71 de la Ley SRL en combinación con el art. 195.1 del RRM, nos lleva a resultados similares a los del art. 144.1 c) de la LSA. (JAGV)

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308. RECTIFICACIÓN: NO SIEMPRE ES NECESARIO APORTAR LA ESCRITURA RECTIFICADA. R. 21 de julio de 2005, DGRN. BOE del 16 de septiembre de 2005. Vinculante

            Para inscribir una escritura de rectificación no es imprescindible la escritura rectificada cuando (como es el caso recurrido) todos los datos necesarios para realizar la inscripción constan de los tomados de la inscripción anterior (consecuencia del título rectificado) y de la escritura que ahora se presenta. (JDR)

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309. RECTIFICACIÓN: NO SIEMPRE ES NECESARIO APORTAR LA ESCRITURA RECTIFICADA. R. 21 de julio de 2005, DGRN. BOE del 17 de septiembre de 2005. Vinculante

            Es idéntica a la anterior, de igual fecha.  (JDR)

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310. CANCELACION DE HIPOTECA DEL ART. 82 “IN FINE” L.H. R. 7 de julio de 2005, DGRN. BOE del 23 de agosto de 2005.

            Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de dos hipotecas en la que se alega «prescripción, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Hipotecaria y artículo 121-20 de la Llei 29/2002, de 30 de diciembre, del Codi Civil de Catalunya». Ambas hipotecas se constituyeron en garantía de sendos préstamos que vencían a los seis años de su concesión, mediante escrituras otorgadas los días 2 de mayo y 4 de octubre de 1979. En consecuencia,  al presentarse la instancia, no habían pasado 21 años desde su vencimiento.

            El Registrador suspendió la cancelación solicitada porque, a su juicio, a la vista de los artículos 82 y 128 de la Ley Hipotecaria y la Disposición transitoria única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, no había transcurrido el plazo establecido en los preceptos citados.

            Dice el último párrafo del art. 82 LH: “A solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación... de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. “

            El artículo alegado por el recurrente dice: “Artículo 121-20. Prescripción decenal.

            Las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa.”

            DGRN: Parte de la premisa de que la prescripción no puede ser apreciada directamente por el Registrador.

            Considera, en cambio, que el procedimiento de liberación de cargas prevenido en el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria que contempla la cancelación de la hipoteca, mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, es un supuesto de caducidad o extinción legal del derecho real inscrito, por el transcurso del plazo a que se refiere dicha norma. Y concluye confirmando que, en el presente caso no concurren los presupuestos temporales de dicha caducidad legal, al no haber transcurrido el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos 1964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria.

            Nota: Aunque formalmente se revoca la nota de calificación, se trata de un evidente error material, pues del conjunto del texto de la Resolución se deduce que se confirma. Al redactar estas líneas (28-IX) aún no se había publicado la corrección. El 7 de octubre se publica la corrección.

            Aunque no proceda calificar la prescripción, tiene razón el Registrador al considerar que no han transcurrido los plazos, pues la letra c) de la referida Disposición Transitoria  dispone: “Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004...” Luego, ni han trascurrido 10 años (más uno) desde la entrada en vigor de la Ley ni 20 (más uno) si se cuenta conforme al art. 128 de la Ley Hipotecaria.

            La DGRN no hace referencia alguna a la disposición Transitoria de la Llei 29/2002 citada por el Registrador y que serviría de claro apoyo, como hemos visto, para aplicar el plazo de 20 años. Tal vez le mueva la prudencia ante los espinosos casos en los que, para calificar se necesite aplicar normas forales y otras generales ya que puede haber dudas acerca del órgano competente para resolver. Al respecto, la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad de Cataluña considera competente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas para resolver acerca de “la calificación negativa de los títulos o cláusulas concretas si los recursos se fundamentan, de forma exclusiva o junto a otros motivos, en una infracción de las normas del derecho catalán.” Creo que es un precepto claramente extralimitado. (JFME)

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*311. DEPOSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR NOMBRADO CON CARÁCTER VOLUNTARIO POR LA SOCIEDAD. R. 25 de Agosto de 2005, DGRN. BOE de 30 de Septiembre de 2005.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad limitada por no acompañarse el informe de auditoría, informe de gestión, cuentas normales y la certificación de que las cuentas depositadas se corresponden con las auditadas. El Registrador basa su calificación en que la sociedad tiene un auditor inscrito y vigente. La sociedad recurre alegando que el auditor lo es con carácter voluntario pues la sociedad no tiene obligación de auditar sus cuentas y que además fue revocado en Junta del año 2004.

            Doctrina: La DGRN, dado que el recurso se le presentó directamente a ella, oficia al Registrador para que de al mismo la tramitación de los artículos 322 a 329 de la LH. En su cumplimiento el Registrador remite el expediente, aunque sin informe, a la DG para que esta resuelva. La DG confirma la nota de calificación del Registrador, dado que existe un auditor designado e inscrito para el ejercicio del año 2003, alegando, como fundamental razón para la exigencia del informe de auditoría, el que su no exigencia pudiera perjudicar el derecho de terceros, por ejemplo el de socios que, sabiendo de la existencia del auditor, se hubieran abstenido de solicitarlo para dicho ejercicio de conformidad con el art. 205.2 de la LSA.

            Comentario: No podemos compartir, aunque la respetemos, la doctrina que refleja esta resolución de la DG y ello por las siguientes razones:

            1.- El art. 218 de la LSA, aplicable a la SL por la remisión de su art. 84, y el art. 366.1.5º del RRM son claros: Sólo es necesario presentar el informe de auditoría cuando la sociedad esté obligada a verificación contable o se hubiere nombrado auditor a solicitud de la minoría (Art.218 LSA y 205.2 LSA).

            2.- El art. 203 de la LSA, exceptúa de la obligación del informe de auditoría a las sociedades que puedan presentar balance abreviado, que era el caso, según el recurrente, de la sociedad.

            3.- Las sociedades pueden tener inscritos auditores de cuentas con finalidades distintas de la propia auditoría de cuentas anuales. Así resulta claramente del art.363.4 del RRM  que establece el nombramiento por parte del Registro Mercantil del auditor que debe efectuar el informe preceptivo en caso de aumento de capital social por compensación de créditos o por transformación de reservas, con la salvedad de que la sociedad a través de su Junta General nombre un auditor de cuentas con dicha finalidad. Debe tenerse en cuenta además que esta excepción no la contemplaba el RRM de 1989 y que fue introducida en el de 1996, precisamente a consecuencia de dos resoluciones de la DGRN de 26 de Junio de 1992 y de 15 de Julio del mismo año en las que se estableció esta posibilidad, para evitar el engorro que siempre supone para la sociedad el nombramiento de auditor por parte del Registro Mercantil. Por tanto si la sociedad puede nombrar auditor para el informe especial de aumento de capital por compensación de créditos y por transformación de reservas y lo tiene inscrito ello no quiere decir que deba auditar sus cuentas anuales y depositarlas en el Registro pues el auditor inscrito lo ha sido con distinta finalidad y no debe recargarse a la sociedad de gastos y trámites innecesarios que sin aumentar garantías pueden disminuir su competitividad.

            4.- El exigir el depósito de un informe de auditoría, cuando la sociedad no está obligada a ello, supone el incrementar sus costes de funcionamiento y por tanto disminuir su competitividad, en unos momentos en que la propia UE está pensando en reducir burocracia para las sociedades, en aras de dicha finalidad.

            5. Igualmente el exigir el informe de auditoría, insisto, cuando la sociedad no está obligada a ello, supone incrementar el mismo coste del depósito de cuentas en el Registro Mercantil con la misma consecuencia señalada en el punto anterior y no me refiero sólo al coste material o económico, que pudiera pensarse que es irrelevante, sino al coste puramente administrativo para la propia sociedad.

            6.- Los documentos que debe depositarse en el Registro Mercantil son tasados (Cfr. art. 366 RRM y Fernández del Pozo). Es decir no se pueden depositar más documentos de los legalmente exigidos y por tanto entendemos que si la sociedad puede y certifica que presenta balance abreviado, aunque acompañe el informe del auditor inscrito en el Registro, entiendo que dicho informe debe rechazarse y no ser objeto de depósito pues no es documento obligatorio. Es más el depositarlo pudiera suponer un perjuicio a los terceros pues, al no estar obligada y sin embargo tener auditoría, los terceros o incluso los socios pueden pensar que las cifras e importancia de esa sociedad son superiores a lo que realmente son. Además en este sentido recordamos el art. 8 de la Ley de Auditoría de 1988, modificado por la Ley 44/2002 antes citada, expresivo de que “los auditores de cuentas deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas o entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en relación con la verificación de los documentos contables correspondientes pudiera verse comprometida”. Difícilmente un auditor nombrado por la sociedad, cuando la misma no tiene obligación a ello, pueda reunir la condición expresada en este precepto legal y ello sin poner en duda la independencia, probidad y profesionalidad de los auditores, que se da por supuesta.

            7.- Por último, la razón fundamental que da la DG para exigir el depósito del informe de  auditoría y que es el posible perjuicio de terceros y en especial el del socio minoritario que a la vista del auditor nombrado por la sociedad no solicita la auditoría a que tiene derecho, nos parece de muy escasa consistencia. Efectivamente, el art. 205.2 de la LSA, aplicable a la sociedad limitada por la remisión del art. 84 de su ley reguladora, establece el derecho de los socios con al menos el 5% del capital social a solicitar el nombramiento de un auditor con gastos a cargo de la sociedad y ello siempre que lo solicite dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio a auditar. Como vemos el derecho del minoritario se establece de forma absoluta y con total independencia de que la sociedad tenga o no nombrado auditor de cuentas. Lo que ocurre es que la DG, con la loable finalidad de evitar gastos inútiles a las sociedades, ha establecido la doctrina de  que si la sociedad tiene auditor nombrado e inscrito, de forma tal que se garantice al socio el derecho de recibir y conocer la auditoría, decae el derecho del mismo y ante la oposición de la sociedad al nombramiento se accede a ella y se deniega el derecho al nombramiento de un nuevo auditor. Prescindiendo de lo discutible de esta doctrina, es lo cierto que la misma, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Reforma del Sistema Financiero, Ley 44/2002, debe ser sometida a revisión. La Ley citada, con la finalidad de reforzar la independencia de los auditores frente a la sociedad, reformó, entre otros, los art. 64 LSA, 29 y 32 de la LSRL, estableciendo, en todos los casos contemplados por dichos artículos, que el auditor que se nombre para las funciones en ellos requeridas debe ser en todo caso “distinto” del auditor de la sociedad. Es decir que la propia Ley, en determinados supuestos en que la ley derogada admitía que las funciones de auditoría fueran desempeñadas por el auditor de la sociedad, establece la obligatoriedad de que ahora ese auditor debe ser distinto del que en su caso tenga nombrado la sociedad. Parece que el supuesto del art. 205.2 debe entrar también en esta categoría y que la DG, a la vista de ello, debe cambiar su doctrina y que tenga o no tenga nombrado auditor la sociedad, salvo que existan otras razones de oposición, siempre debe acceder a la petición del socio minoritario nombrando un auditor especial y distinto para la auditoría que se solicita.

            Por tanto, aunque exista auditor nombrado por la sociedad, el minoritario que desee una auditoría, debe prescindir del mismo y de la doctrina de la DG, y hacer su petición en el momento pertinente. Si la sociedad se opone al nombramiento y el registrador mercantil competente, o en último término la DG, acepta la oposición y deniega el nombramiento de auditor, por existir otro ya inscrito, siempre le queda el recurso de acudir al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de su evidente derecho. En consecuencia la razón que da la DG, como de mayor peso, para confirmar la nota de calificación de que el minoritario pudiera no hacer su petición a la vista de que la sociedad tiene nombrado auditor, decae y si en contemplación a ello y suponiendo que tenga conocimiento de la doctrina de la DG que, a nuestro juicio debe cambiar, no solicita en tiempo oportuno su nombramiento y no obtiene la auditoría porque el auditor lo era con carácter voluntario, el perjuicio que pudiera sufrir se debería a él mismo y no al funcionamiento del sistema pues no ha hecho uso del derecho que claramente le confiere la Ley. Es más, con la tesis de la DG se pueden dar combinaciones torticeras por parte de la sociedad para burlar el derecho de minoritario. Así la sociedad puede nombrar e inscribir auditor con carácter voluntario. El minoritario, a la vista de ello y de la doctrina de la DG, deja pasar el plazo preclusivo de tres meses para solicitar la auditoría y a continuación la sociedad cesa al auditor nombrado e inscrito, evitando, al menos para el ejercicio de que se trate, el nombramiento de auditor para la verificación de su contabilidad.

            De todo lo dicho podemos extraer las siguientes conclusiones:

            1.- Si la sociedad certifica que puede presentar balance abreviado y expresa la causa de ello, tenga o no tenga auditor nombrado e inscrito, el Registro Mercantil no puede solicitarle el depósito de la auditoría de cuentas, ni demás documento vinculados. (Cfr. art. 218 LSA, art. 84 LSRL y art. 366.1.5 RRM).

            2.- Si la sociedad puede presentar balance abreviado, porque sus cifras de balance y negocio o su número de trabajadores le autorizan a ello, no es el registrador mercantil competente para eliminar dicha facilidad concedida por la Ley y exigirle las cuentas en formato normal, más farragosas y complicadas, por el hecho de que haya nombrado auditor y lo haya inscrito (Cfr.art. 181 LSA y 84 LSRL).

            3.- Si la sociedad, por cualquier motivo que sea, nombra un auditor y lo inscribe, ello no debe significar necesariamente que ya no pueda formular las cuentas en forma abreviada. Dicho nombramiento puede ser voluntario- dar mayor información y garantía a socios y acreedores-, puede ser un nombramiento preventivo- evitar si se cumplen las condiciones de la Ley para formular cuentas normales el carecer de auditor con la necesaria consecuencia de solicitar al Registro Mercantil-, o puede tener alguna de las finalidades antes señaladas del art. 363.4 del RRM, es decir el realizar el informe especial que se necesita en las SA para los aumentos de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas. Aunque apuntamos que a la vista de la Ley antes citada de Reforma del Sistema Financiero, quizás esta doctrina también deba someterse a revisión.

            4. Y  finalmente algo que también se le escapa a la propia DG, aunque no era aplicable a este caso, y que es que el auditor puede perfectamente haber sido cesado, aunque el cese no conste en los libros del Registro. En este caso obligar a la sociedad a un recurso, ante la exigencia del informe de auditoría, en el que alegaría el cese, previa su demostración, que en algunos casos puede ser difícil o complicada, nos parece excesiva carga para el funcionamiento de las sociedades.

            En definitiva que, en nuestra opinión, y sin perjuicio del mejor criterio de la DG, si la sociedad certifica, en los términos del art.218 de la LSA y del art. 366.1.2º del RRM, que puede presentar cuentas en forma abreviada y su causa, no puede obligarse a dicha sociedad a presentar informe de auditoría y demás documentos complementarios, aunque tenga inscrito y vigente un nombramiento de auditor social. (JAGV)

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