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RESOLUCIONES PROPIEDAD: 162. PARCELACION ILEGAL: LA VENTA DE CUOTA INDIVISA, AUN SIN ATRIBUCION DE USO, PRESUPONE LA EXISTENCIA DE PARCELACION ILEGAL, SI ESTÁ YA PRESENTADO CERTIFICADO MUNICIPAL DE INCOACION DE INFRACCION URBANISTICA. R. 7 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Vinculante en parte. HECHOS: 1) En 18-08-2004 se practica en el R de la P asiento de presentación de certificado municipal de incoación de expediente de infracción urbanística, anotación de embargo y prohibición de disponer (Ley Andaluza de Ordenación Urbanística). 2) En 02-09-2004, se presenta en el Registro copia de la escritura de venta de una cuota indivisa de finca rústica, en la que consta que ningún comprador adquiere el uso individualizado de parte de la finca objeto de la escritura. 3) En 18-10-2004 se practica anotación preventiva relativa al certificado municipal indicado, por el que se anota la incoación de expediente de infracción urbanística, embargo y prohibición de disponer. REGISTRADOR: Deniega la inscripción en cuanto a lo que aquí interesa: - por la prohibición de disponer establecida - por falta de licencia de parcelación o declaración de innecesariedad. RECURSO: Se recurre alegando que el Registrador no ha tenido en cuenta el orden de presentación en el Registro de los documentos aportados: ya que el 02-10-2004 es la fecha de presentación de la escritura de compra, y la anotación tiene fecha de 18-10-2004, y es esta fecha la que se debe tener en cuenta y no la de la presentación de la certificación municipal, a los efectos de la inscripción. DIRECCION GENERAL: Da parcialmente la razón al recurrente. Estima que lleva razón en cuanto que la fecha para determinar la prioridad de la compraventa es la del asiento de presentación (art 24 LH). Pero que respecto de la anotación, la fecha determinante no es la de dicho asiento, sino la de la práctica concreta del asiento de anotación, ya que el art 145 RH así lo establece expresamente (las anotaciones de prohibición de disponer impedirán la inscripción de actos dispositivos realizados posteriormente a ésta por su titular). Sin embargo, en cuanto al segundo defecto (falta de licencia), da la razón al Registrador, y apoyándose en el art 79.3 y 4 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, da valor a la presentación previa del certificado municipal de incoación de sanción urbanística, ya que el mismo advierte de la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o posible parcelación ilegal. COMENTARIO: Las distintas Autonomías (una vez pasado el tiempo de aquellos primitivos protocolos urbanísticos preautonómicos que, finalmente, la DG tuvo que aceptar), y yo creo que todos los Registradores y Notarios, nos hemos sensibilizado con el tema de las parcelaciones ilegales. Hoy día, casi todas las Normas Urbanísticas castigan no sólo la estricta parcelación ilegal, sino las distintas coberturas bajo las cuales se encubren estos actos parcelatorios ilegales, llámense sociedades, divisiones horizontales, o comunidades proindiviso. En tal sentido la Ley Andaluza de 17 diciembre 2002, cuyo art 66 indica que son actos reveladores de una posible parcelación, aquellos en que mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en proindiviso de un terreno o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno. Aún en el caso de existir licencia, y en los 3 meses siguientes, el Notario debe remitir copia de la escritura al Ayuntamiento, bajo pena de caducidad de la licencia. Y por su parte la Ley Valenciana de Suelo No Urbanizable de 9 diciembre de 2004, indica que es parcelación urbanística la subdivisión, enajenación o arriendo de cuotas o porcentajes indivisos para uso individualizado de varios titulares, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades, acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico. A su vez, la DG también ha rechazado todas estas fórmulas a través de todas las Rs que fueron dictadas a lo largo de los años 2000 y 2001 (entre ellas la de 16 septiembre de 2000). Incluso llegó a rechazar la posibilidad de inscripción de una sentencia judicial que ordenaba la inscripción del acto parcelatorio, en base a la inequívoca exigencia legal de la pertinente licencia o declaración de innecesariedad (Rs. 29 abril 2003). Por lo que hace al recurso, totalmente de acuerdo, personalmente, con la DG. Únicamente observar cómo, a veces, la DG lleva a cabo determinadas manifestaciones de las que luego tiene que desdecirse. Recordemos que en alguna Rs anterior había exigido al Registrador no tomar en cuenta aquellos asientos cuyo objeto era advertir o ilustrar la calificación de otros posteriores. Hoy tiene que admitir que, en determinados casos, como el actual en relación con el certificado administrativo municipal (al que denomina título con virtualidad tabular), sí que hay que tenerlos en cuenta a la hora de calificar. (JLN) Ver consulta a la DGRN de 14 de julio de 2009. 163. PARCELACION ILEGAL. VENTA DE CUOTA INDIVISA. R. 8 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Ver su contenido idéntico a la nº 162 de 7 de abril de 2005. *164. ELEVACION A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. ACREDITACIÓN DE QUIÉNES SON LOS HEREDEROS DEL VENDEDOR. R. 13 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. HECHOS: A y B formalizan en documento privado, la venta por el primero al segundo de determinada finca rústica, inscrita en el R de la P. Fallecido A (viudo y con testamento), el comprador B demanda a los herederos de aquel, y en base a la sentencia dictada, con allanamiento de tales herederos, éstos formalizan con B la elevación a público del documento privado. REGISTRADOR.- El Registrador rechaza la inscripción porque, pese a la sentencia dictada, no se acredita que los herederos firmantes sean todos los herederos de A, y porque el título sucesorio es el testamento, el contrato sucesorio, declaración de herederos o el acta de notoriedad, y que su falta es defecto que impide la inscripción (art 78 RH). RECURSO.- Se alega por el recurrente que el bien inmueble vendido ya no está en el patrimonio del vendedor, y que el comprador no puede ni obtener el testamento de aquel, ni formalizar la declaración de herederos; y que en el proceso civil se han cumplido todas las garantía de intervención de todos los interesados con algún derecho. DIRECCION GENERAL: No admite el recurso, partiendo de la base de que la demanda se entabla personalmente contra los herederos del vendedor (y no contra todos los que sean sus herederos) y contra los herederos de algunos herederos, ya fallecidos también, y no se ha acreditado en el procedimiento que sean los únicos herederos del titular registral. Por tanto se precisa la aportación del título sucesorio para comprobar que se ha demandado a todos los herederos de dicho titular. COMENTARIO: La Rs no tiene mucho que comentar. Sólo indicar que no es cierto que el comprador no puede obtener copia del testamento ni llevar a cabo la declaración de herederos del titular registral fallecido. La copia del testamento (pese a la dicción del actual Reglamento Notarial) la puede obtener cualquier persona con interés legítimo, y para incoar el acta notarial de declaración de herederos basta igualmente ese legítimo interés. En segundo lugar señalar que quizá la solución dada por la DG hubiera sido otra, si se hubiera demandado a todos los herederos del titular registral, con aportación del testamento y no sólo y personalmente a unos cuantos de ellos, alegando además que otros habían fallecido, y encima allanándose todos ellos a la demanda, y ejecutando voluntariamente la sentencia. Es evidente para todo ello, a mi juicio, la exigencia imprescindible del título sucesorio. (JLN) 165. ADJUDICACIÓN DE BIEN INDIVISIBLE EN PARTICIÓN: NO ES GANANCIAL LA CUOTA QUE HA DE COMPENSARSE A PESAR DE SERLO EL DINERO. R. 14 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. SUPUESTO: En una partición hereditaria una finca se adjudica a una coheredera, casada en gananciales, dada su indivisibilidad. La adjudicataria compensa a sus seis hermanos por el exceso de adjudicación con dinero del que no se indica la procedencia. La finca se inscribe a favor de ella, con carácter privativo en su integridad. Ahora se solicita la rectificación de dicho asiento por supuesto error ¿material? mediante instancia suscrita por una representante del marido de la titular registral. DGRN: Se confirma la calificación desestimatoria porque la partición legalmente hecha, según el artículo 1068 del Código Civil, confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, sean o no indivisibles, y aunque tengan que abonar a los demás en dinero el exceso, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el adjudicatario tenía como heredero. No existe, en consecuencia, enajenación entre herederos sino directamente del causante al adjudicatario pon lo que la forma en que se practicó la inscripción que se solicita rectificar fue correcta. La presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un título adquisitivo que determine la privatividad de lo adquirido según las reglas del artículo 1346.2 del mismo Código (adquisiciones a título gratuito) sin perjuicio del deber de reintegro del valor satisfecho a costa del caudal común al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. Notas: No se plantea ni por el Registrador ni por la DGRN -quizás por no estar en la nota- la imposibilidad de prosperar la solicitud de rectificación al no intervenir de la potencial perjudicada: la titular registral. Por otra parte, en esta Resolución se vuelve a recoger parte del contenido del Informe del Registrador. (JFME) 168. PARCELACION ILEGAL. VENTA DE CUOTA INDIVISA. R. 18 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Ver su contenido idéntico a la nº 162 de 7 de abril de 2005. 169. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: SENTENCIA EN LA QUE LOS TITULARES REGISTRALES SÓLO FUERON EMPLAZADOS EN LA EJECUCIÓN. R. 19 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. HECHOS: Sumariamente: 1) Una Mercantil A se obliga a ceder determinado inmueble a un Ayuntamiento B, a cambio de determinada contraprestación en 1987. Posteriormente, la Mercantil, no sólo no lleva a cabo la cesión, sino que vende el inmueble a un tercero C (que es el Letrado de la Mercantil). Fallecido C, el inmueble es adjudicado a sus cuatro herederas y así se inscribe y figura en el Registro de la Propiedad. 2) Tras de todo ello, el Ayuntamiento B, insta una reclamación judicial contra la Mercantil A, solicitando la entrega del inmueble prometido, y el tema llega hasta el TS, que declara firme la sentencia de la Audiencia y ordena la entrega del inmueble, por parte de la Sociedad, al Ayuntamiento. 3) Finalmente se ordena la entrega de posesión y el otorgamiento de escritura, que se formaliza por el juez de oficio y por rebeldía de las herederas, quienes han sido emplazadas en la ejecución, pero que no fueron parte en el pleito. REGISTRADOR: El Registrador rechaza la inscripción por cuanto existe el defecto insubsanable de aparecer la finca transmitida inscrita a nombre de personas distintas (las cuatro herederas de C) de la demandada (la Mercantil A) y que no han sido parte en el procedimiento, dado el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos, y de carecer el juez de legitimación para intervenir en nombre de quienes no han intervenido en el procedimiento. RECURSO.- El argumento principal del Ayuntamiento recurrente es el de que el comprador de la finca Sr C era el Letrado de la Mercantil A, por tanto no existía buena fe y de que las herederas de dicho Sr, aún no habiendo sido demandadas, sí habían sido emplazadas en la ejecución de la sentencia. DIRECCION GENERAL: La DG rechaza el recurso, pero hace algunas apreciaciones que son interesantes de transcribir (se está oponiendo a la inscripción de una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo): 1.- No se cuestiona aquí la validez de la sentencia dictada por el TS, ni de la escritura dictada en su ejecución, sino la eficacia de ésta respecto de los titulares registrales, que no fueron demandados y sí sólo emplazados en la ejecución 2.- Tampoco se discute la buena o mala fe de los titulares registrales, y su condición o no de terceros protegidos, ya que ello es de exclusiva competencia judicial. 3.- El recurso debe ser desestimado, ya que la eficacia legitimadora del Registro es uno de los principios básicos del sistema registral, y éste determina el cierre del Registro de los títulos incompatibles. Aparte el principio constitucional de protección jurisdiccional de los dchos (art 24 de la CE). 4.- Respecto de la circunstancia de que los titulares registrales han sido emplazados la DG trae a colación la STS 06-06-1988, que dice no es posible pretender despojar de la propiedad y de la posesión de un inmueble dchos presuntamente atribuidos a todos los efectos legales al titular registral, por el art 38 de la LH, cuando este titular registral no ha sido parte en el procedimiento, no ha sido condenado en el fallo, ni la inscripción registral practicada a su favor ha sido anulada, ni rectificada motivos ellos más que suficientes para justificar la rectificación de la incorrecta diligencia de lanzamiento llevada a cabo antes de conocerse por el Juzgado la titularidad registral del inmueble, cuya inscripción atribuye ex lege la presunción dominical. COMENTARIO: Valiente postura la del Registrador y la de la DG en defensa del sistema registral, frente a una S del TS, en la que aquella aplica limpiamente los principios registrales, y que aunque se refiere a una cuestión archiconocida por Registradores y Notarios, tropezaba con algunos obstáculos: el lanzamiento judicial que se había producido respecto de los titulares registrales, en cuanto al local objeto del pleito; la discusión sobre la buena o mala fe de tales titulares; y el emplazamiento de que habían sido objeto en el trámite de ejecución de sentencia. (JLN) *170. DESLINDE. CALIFICACIÓN DE ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. R. 20 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Hechos: a) se solicita la inscripción de un acta notarial en la que se protocoliza el testimonio de un Acta Judicial de deslinde en la que comparecieron el promotor, determinados colindantes y el Ayuntamiento. En dicha acta judicial consta lo siguiente: «El deslinde se acuerda en la forma establecida en el plano incorporado a la escritura de fecha 6- febrero-2004... Estando de acuerdo todos los asistentes se da por terminado la presente diligencia, extendiéndose este acta que firman todos...». Al Registro, se presenta la copia del acta de protocolización y la copia de dicha escritura de 6 de febrero de 2004. En esta escritura se declaraba un exceso de cabida que se suspendió en su momento, cuestión que ahora no se plantea. Los colindantes que en ella aparecen no coinciden con los intervinientes. En la escritura, el Notario indica lo siguiente: «Me entregan un plano firmado por los otorgantes en el que consta la superficie del solar según reciente medición». El Registrador suspende por dos motivos: - la imposibilidad de hacer constar en la inscripción la mera remisión a un plano incorporado a una escritura, al no ser posible trasladar el plano a la inscripción en que debe constar claramente la descripción de la finca; y porque la inscripción del acta de deslinde de la finca con una superficie de 96,68 metros, implicaría la inscripción de un exceso de cabida, y de los nuevos linderos manifestados en la escritura que se acompaña, sin utilizar los medios previstos para ello en las leyes. La DGRN hace dos precisiones previas: 1ª) Que según su propia doctrina, las operaciones de deslinde y amojonamiento llevadas a cabo con arreglo a lo preceptuado en el Título XV del Libro III de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (aún vigente en este punto), no dan ni quitan derechos, ni sirven para despojar de todo o parte de terrenos limítrofes mientras no recaiga sentencia en el juicio declarativo que corresponda. Por ello, la fuerza y valor de tales operaciones realizadas en la vía de la jurisdicción voluntaria, inter volentes, no gozan de la eficacia de la cosa juzgada En los actos de jurisdicción voluntaria es mayoritario entender que no cabe hablar de un verdadero proceso. b) Que, la calificación registral definida en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario debe de ser más intensa en las resoluciones judiciales que no son consecuencia del ejercicio de verdadera potestad jurisdiccional. Concretamente, en los actos de jurisdicción voluntaria (privados de la eficacia de la cosa juzgada) la calificación relativa a obstáculos que surjan del registro parece extenderla a los obstáculos derivados de la normas especiales que busquen la coordinación del Registro de la Propiedad con otros Registros Administrativos como el Catastro. Pasando a los defectos de la nota, mantiene ambos: a) En la escritura no aparece adecuadamente delimitada la finca con expresión de la superficie de cada línea que integra el perímetro de la finca, adoleciendo el plano de gran imprecisión, ya que ni refleja la situación de la finca, ni su orientación, respecto de las dos calles, no siendo posible trasladar el plano a la inscripción en que debe constar claramente la descripción de la finca. La DGRN admite que la descripción de las fincas o partes de ellas objeto del derecho que se concede puede hacerse con referencia a un plano; pero para ello, es preciso que, entre la escritura y el plano, se consiga una claridad de la que, en el presente caso, se carece. Además, como indica la Registradora, el deslinde tiene por su propia naturaleza la finalidad de lograr la individualización de la finca mediante la fijación de su perímetro, trazando una línea perimetral divisoria, sin que tal fijación pueda consistir en una mera determinación de las fincas colindantes ni de su superficie, sino en la determinación de la porción de la finca que linda con cada colindante. b) La inscripción del acta de deslinde de la finca con una superficie de 96,68 metros implicaría la inscripción de un exceso de cabida de un 60% y de los nuevos linderos manifestados en la escritura que se acompaña, sin utilizar los medios previstos para ello en las leyes, (artículos 200 y siguientes de la Ley Hipotecaria, 298 de su Reglamento y 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre). El acta judicial de deslinde, obtenida en procedimiento de jurisdicción voluntaria, no puede convertirse en un medio privilegiado que sirva para eludir los requisitos que habría de superar una escritura pública que documente un exceso de cabida y pretenda acceder al Registro. En el caso, además, no había ni certificación catastral. De todos modos,, los excesos de cabida no pueden recoger una realidad física distinta de la inscrita, sólo atestiguar un error en la medición inicial. (JFME) D* 171. EMBARGO: SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA. R. 20 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Hechos: Se solicita la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre los derechos hereditarios, así como sobre los derechos consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales, que puedan corresponder a dos demandados (uno de ellos el cónyuge viudo que integraba con el causante la sociedad conyugal, y el otro, uno de los herederos del causante) en determinada finca que aparece inscrita con carácter ganancial. El Registrador no la practica por carecer los demandados de derechos hereditarios, y de derechos derivados de la disolución de la sociedad de gananciales, sobre concretos bienes del patrimonio relicto o del patrimonio consorcial en liquidación. La DGRN confirma la calificación, acogiendo el razonamiento del Registrador. Las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales son necesariamente previas a las particionales derivadas de la sucesión. Disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial. Recuerda su doctrina sobre tres hipótesis diferentes que pueden darse en embargos que afecten a una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: - El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares. - El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde. Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cabe su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor». - El teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior. En este tercer caso puede ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor con lo que la traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Este tercer caso es el del supuesto estudiado al no quedar claro el embargo sobre la cuota global. El Centro Directivo estima que el objeto del embargo carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral. (JFME) *172. HIPOTECA UNA SOCIEDAD MERCANTIL EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA: ES UN ACTO NEUTRO NO CONTRARIO DIRECTAMENTE AL OBJETO SOCIAL. R. 20 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Vinculante Se discute en este recurso el acceso al Registro de la Propiedad de una escritura de concesión de crédito en cuenta corriente garantizada con hipoteca, en la cual, el representante orgánico (administrador único), tanto de la sociedad acreditada como de la sociedad hipotecante no deudora, son la misma persona. La registradora de la Propiedad suspende la inscripción, manifestando en su nota que se está garantizando una deuda ajena, con lo cual el Administrador de la sociedad hipotecante esta excediéndose en cuanto a las facultades ordinarias, por lo que necesita un acuerdo de la Junta que ratifique su actuación. Como cuestión formal previa la DGRN reitera que el informe registral debe ceñirse a cuestiones de mero trámite. Y en cuanto al fondo, estima el recurso, diciendo que a) El poder de representación del Administrador único de una sociedad limitada se extiende a todos los actos comprendidos dentro del objeto social de aquélla, estando, por tanto, facultado para constituir garantías reales en seguridad de deudas ajenas si tales actuaciones caen dentro de dicho, ámbito de actuación o son instrumento idóneo para su consecuencia b) que es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en su ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad c) que es doctrina consagrada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las Resoluciones de este Centro Directivo la de la inclusión en el ámbito del poder de representación de los Administradores, no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto social sea en forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes, y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social; d) que en el acto ahora cuestionado no concurre ninguna circunstancia que permita apreciar su inequívoca contradicción con el objeto social, sino que por el contrario se trata de una de esas actuaciones que la doctrina ha dado en calificar de neutro o polivalentes; deberá concluirse en la procedencia de la inscripción cuestionada, todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al Administrador la responsabilidad procedente si su actuación estuviese desconectada del objeto social, o incluso la anulación si concurriesen los requisitos necesarios (artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas). Cuestión distinta, que se apunta pero en la que la DG no entra por no haberse planteado en la nota de calificación, es el posible conflicto de intereses que pueda derivarse del hecho de que el represente orgánico de la sociedad acreditada y el representante orgánico de la sociedad hipotecante no deudora son la misma persona, y sobre el cual la DGRN ya se ha pronunciado en, Resoluciones de 20 de septiembre de 1989, 14 de julio de 1998 y 21 de julio de 2001, entre otras. (JDR)
Confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11-6-2007, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23-12-2005 del Juzgado de primera instancia nº 8 de Barcelona, pero hace interesantes consideraciones en torno al contenido del informe del Registrador y al objeto de los juicios verbales ex 328 LH: La Sentencia de instancia había considerado que cuando cabe apreciar autocontratación o conflicto de intereses es necesario un apoderamiento especial para ello o su autorización anterior o posterior de la sociedad, pero consideró que la Registradora no incluyó este defecto en su nota sino en el informe, en el cual no puede introducir nuevos motivos o argumentos para mantener la calificación negativa, aunque sí argumentar con mayor extensión y con aportación de doctrina y jurisprudencia las razones para mantener su calificación y que ya fueron determinadas en la nota. La Sentencia de la Audiencia considera: 1) Que el título no era objetivamente inscribible, ya que la existencia de un conflicto de intereses en la persona del administrador de las dos sociedades que para garantizar el pago de una deuda de una de las sociedades grava en el mismo acto una finca de la otra hacía necesaria la previa autorización de la Junta de la sociedad hipotecante (Res 18 y 6-7-2006, sts TS 5-11-1956, 22-2-1958 y 27-10-1966) 2) Por ello analiza si la decisión de la DG de prescindir de esta argumentación de la Registradora (en su informe) fue correcta o si por el contrario debió realizar un pronunciamiento al respecto, como pretende la demandante. Y entiende que el Registrador puede ilustrar, desarrollar, aclarar los motivos por los que denegó la inscripción. De esta forma el informe cumple con la función que le es propia, aportar la mayor y mejor información para que la DGRN resuelva la cuestión con elementos de juicio, sin que por ello los requisitos de tempestividad y suficiencia que la DGRN exige para la motivación del Registrador se a vean afectados, sino justamente reforzados. En los casos en que alegue nuevos motivos deberán ser tenidos en cuenta en algunos casos (cuando quien insta el procedimiento es el interesado en la inscripción y además pretende la condena a la Administración una vez comprobada la validez del título) La exclusión de estas consideraciones en el juicio verbal ex art. 328 LH, si han sido planteadas por el interesado al acudir al auxilio judicial, tan solo porque el informe del Registrador esté constreñido en la forma indicada por la DG, puede suponer una clara vulneración a su derecho constitucional de tutela efectiva.
* 173. FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. R. 21 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Se presenta mandamiento ordenando la cancelación de una anotación de demanda. En el mandamiento se dice por una parte que la resolución no es firme al haber sido apelada por la parte actora» pero por otra parte se dice ser firme a efectos registrales (sic). Y concluye el mandamiento así: «Y con el fin de que se lleve a efecto la cancelación acordada por auto de fecha 12 de julio de 2004, que por testimonio se acompaña, resolución que no es firme, respecto de la finca descrita en la anterior resolución». El Registrador, en su nota de calificación, suspende la cancelación ordenada, alegando que la providencia que acuerda la cancelación según el mandamiento no es firme, por lo que únicamente cabría la anotación preventiva de la providencia, pero no la cancelación de anotación de demanda. La DG confirma la calificación registral, diciendo que el concepto que de firmeza pueda predicarse de determinada resolución judicial es unitario (para el ordenamiento en general), y viene claramente definido en el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: son firmes aquellas resoluciones contra las que no cabe recurso alguno; bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. No existe, pues, un concepto de firmeza a efectos registrales distinto de su concepto procesal «strictu sensu». Este último, pues, es unitario unívoco cabría decir- para el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por consiguiente, y a tenor de lo que disponen los artículos 83 de la Ley Hipotecaria y 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder practicar una cancelación ordenada por resolución judicial es necesaria la firmeza de aquella, en los términos que proclama el artículo 207 citado; caso contrario, solo cabría practicar un asiento con vocación temporal, una anotación. (JDR) 174. INADMISIÓN DEL RECURSO PRESENTADO FUERA DE PLAZO. R. 21 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. La DGRN inadmite el recurso (relativo al embargo de mitad indivisa de una finca que consta inscrita como ganancial) por haber sido presentado fuera del plazo establecido en la legislación hipotecaria, en aras de un principio elemental que fundamenta la seguridad jurídica. No obstante, la inadmisibilidad del Recurso interpuesto por adolecer de efectos formales no impide una nueva presentación del título para someterlo a nueva calificación y, ante ésta, sea igual o distinta de la anterior, interponer el oportuno recurso (Art. 108 del Reglamento Hipotecario). (JDR) 175. EFECTOS REGISTRALES DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN REBELDÍA. R. 21 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. La DG, tras reiterar que el informe registral debe ceñirse a cuestiones de mero trámite, confirma la calificación registral, reiterando el criterio de la Resolución de 29 de noviembre de 2004. En efecto, como dispone el artículo 524.4 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, una sentencia dictada en rebeldía, que puede perfectamente devenir firme (artículo 504 de la misma Ley) si bien puede verse, no obstante, eventualmente suspendida en su ejecución (cfr. artículo 566.1) sin necesidad de que se acuerde esa suspensión, sino por ministerio de la ley, no es hábil para inscribirse en el Registros de la Propiedad (donde la posterior publicidad de su rescisión en base a la acción correspondiente puede resultar ya ineficaz frente a terceros), sino tan solo anotarse preventivamente. Por tanto, es ajustada a Derecho la exigencia que se contiene en la nota recurrida, en el sentido de que, para inscribir la sentencia en cuestión, deberán guardarse los plazos señalados en el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.. (JDR) 176. CASTILLA-LEÓN: DIVISIÓN DE FINCA RÚSTICA POR ENCIMA DE UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. R. 22 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Hechos: Se trata de una escritura de división en tres de una finca rústica sita en Zamora y la posterior disolución de comunidad adjudicando cada parcela a un comunero. Parece que las fincas resultantes son superiores a la unidad mínima de cultivo. La Registradora suspende la inscripción en tanto que no se acredite la existencia de licencia municipal que autorice dicha división o declaración de innecesariedad, al estimar que son actos sujetos a licencia municipal la segregación, división y parcelación de terrenos, dado que la legislación urbanística de Castilla y León, al establecer tales exigencias, no diferencia en función de la naturaleza rustica o urbana de aquellos. El Notario alegó entre otras razones que las parcelaciones rústicas no requieren para su inscripción de ninguna licencia municipal ni autorización de la Administración Agraria; si no infringen las unidades mínimas de cultivo y no tienen finalidad urbanística de la que no hay indicio alguno en el caso debatido. La DGRN confirma la nota. Recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran conformes con la Constitución. Entre ellas están las referidas al Registro de la Propiedad (art. 149.1.8.ª de la Constitución). En aplicación de lo anterior, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Analiza a continuación la legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León: - Del art. 97 de su Ley de Urbanismo se deduce que requieren la obtención de licencia urbanística las segregaciones, divisiones y parcelaciones de terrenos en general - En el artículo 309 de su Reglamento se recoge que los Notarios y Registradores de la Propiedad deben exigir, para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos o constitución de proindivisos, que se acredite el otorgamiento de la licencia de parcelación o que la misma fue solicitada sin haberse obtenido resolución dentro de los plazos correspondientes. Estima que la concesión de la licencia es competencia municipal para actos de segregación, división o parcelación, aun afectando a terrenos rústicos. El Ayuntamiento realiza así un control preventivo sobre los actos de uso del suelo para verificar su conformidad con la normativa urbanística. La ayuda que en esta labor pueden prestar Notarios y Registradores encaja de lleno en la función de seguridad jurídica preventiva que han de desempeñar. (JFME) 177. ANOTACION DE EXPROPIACION FORZOSA: RESGUARDO DE DEPÓSITO PROVISIONAL. R. 22 de abril de 2005, DGRN. BOE del 8 de junio de 2005. Vinculante Se plantea si procede practicar anotación preventiva en expediente de expropiación forzosa por trámite de urgencia, presentando el acta previa de ocupación y, al no haber acuerdo en el justiprecio, en vez del resguardo del depósito provisional, justificación de la transferencia a favor del expropiado por la cantidad respecto de la cual hay conformidad entre las partes. La Registradora suspende tal anotación por no constar el resguardo de la consignación o depósito en la Caja General de Depósitos, por la cantidad objeto de la discordia. La Dirección General estima el recurso, revocando la nota de la Registradora, ya que no se pretende la práctica de una inscripción definitiva, sino de una anotación a favor del expropiado en trámite de urgencia, que se convertirá en inscripción definitiva, cuando se acredite el pago o depósito del justiprecio fijado de modo definitivo. En el supuesto planteado no se acredita la consignación del justiprecio por la cantidad que sea objeto de discordia a disposición de la Autoridad o tribunal competente, sino que se sustituye por la entrega directa al expropiado, sin que sea necesario consignación formal a disposición de terceros, de acuerdo con los arts. 50 y 52 de la Ley de Expropiación forzosa. (MN) * 178. HIPOTECA. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. R. 27 de abril de 2005, DGRN. BOE del 10 de junio de 2005. Supuesto planteado: los titulares del pleno dominio por mitades indivisas y con carácter privativo de una finca, constituyen hipoteca sobre la misma; en la escritura comparecen sus esposas, casadas en régimen de separación de bienes. Posteriormente y antes de que se inscribiera la hipoteca uno de los titulares vende su mitad a su esposa. Presentada ahora aquella escritura de hipoteca, el Registrador deniega la inscripción por figurar inscrita la finca en cuanto a una mitad a favor de una persona que no constituyó la hipoteca y que si bien prestó su consentimiento, no lo pudo hacer en concepto de dueño, al no ostentar titularidad alguna sobre la finca al tiempo del otorgamiento del título, y, constando en la actualidad inscrita a su favor dicha mitad indivisa, se requiere su consentimiento como titular registral dominical. El interesado y el Notario recurren, argumentando que la hipoteca fue constituida por quienes eran titulares registrales de la finca al tiempo del otorgamiento, y si bien el titular registral al tiempo que se pretende su inscripción es otro, no es menos cierto que éste prestó su consentimiento a la constitución del gravamen en la misma escritura, resultando cumplidos lo requisitos del artículo 20 L.H. La Dirección General desestima el recurso, ya que, aplicar la doctrina de la convalescencia del negocio nulo, supondría que, si hipotecada una finca por quien no fuera su dueño, tal hipoteca se convalidaría si con posterioridad, el hipotecante adquiriera el dominio. Sin embargo, para que tal convalescencia tenga valor, es preciso que el consentimiento que se convalida sea un acto que se hace como propio, requisito que no concurre en el presente supuesto, pues, la esposa del hipotecante realmente no prestó su consentimiento, sino un mero asentimiento, al negocio realizado por su marido, puesto que, cuando consintió la hipoteca, ningún derecho ostentaba sobre la finca hipotecada, ni existe constancia de que hubiera la contemplación de ser propietaria en un futuro. (MN). * 179. EXCESO DE CABIDA; EXPEDIENTE DE DOMINIO, NO CABE DUDAR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 28 de abril de 2005, DGRN. BOE del 10 de junio de 2005. Vinculante Se pretende la inscripción de un exceso de cabida sobre una finca, que, según el Registro tiene 100 m2, y mediante expediente de dominio, se declara justificada una cabida de 700 m2. El Registrador suspende la inscripción por existir duda fundada de la identidad de la finca, al amparo del artículo 298. 3º párrafo 5º del R. H., ya que, como luego se desprende del informe, la finca se ha formado por agrupación de otras. La Dirección, sin embargo, estima el recurso, ya del Auto resulta que se ha citado a todos los colindantes, ninguno de los cuales han comparecido. Por ello, a la afirmación del Juez de que está acreditada la mayor cabida no puede oponerse dudas sobre la identidad de la finca, cuestión cuyo juicio depende exclusivamente del Juez. Aclara el Centro Directivo que, las dudas sobre la identidad de la finca sólo son aplicables a los excesos de cabida que se pretenden declarar mediante título público, que es el que regula el artículo 298 R.H. (MN). *180. EXPEDIENTE PARA REANUDAR EL TRACTO: NO SIRVE PARA EXCESOS DE CABIDA, AUNQUE PUEDE TRAMITARSE MIXTO. R. 26 de abril de 2005, DGRN. BOE del 16 de junio de 2005. Se presenta auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto, en el que se señala que la superficie de la finca, que procede por segregación de otra, es de 157m2, aunque por error según el título invocado en el expediente tenía 28 m2. La Registradora, además de otros defectos que no son objeto de recurso, exige la necesidad de la previa inmatriculación del exceso de cabida y su agrupación, al existir duda en la identidad de la finca y poder encubrir agregación de fincas colindantes. La Dirección General señala que, aunque es admisible la posibilidad de que se sustancie en el mismo procedimiento un expediente de dominio en sus dos vertientes de reanudación del tracto sucesivo interrumpido y de exceso de cabida, es preciso, por razones de seguridad jurídica, que se sustancie como tal, dando cumplimiento a todos los requisitos legalmente exigidos para uno y otro; y en el caso planteado, como reconoce el recurrente se trata solamente de un expediente para la reanudación del tracto, y si hay un error de cabida en el título deberá ventilarse en el procedimiento relativo correspondiente. (MN) 181. PARTICION Y LIQUIDACION DE GANANCIALES POR CONTADOR. R. 23 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Supuesto planteado: en junio se presenta en el Registro mandamiento para anotar el embargo de bienes del demandado, que es calificado negativamente, ya que la finca está inscrita con carácter presuntamente ganancial y del mandamiento no resulta que haya sido demandado ni notificado el esposo. Posteriormente, en agosto, se presenta en el mismo Registro escritura de 1995 de manifestación y adjudicación de herencia otorgada por los Albaceas y Contadores-Partidores, en la que se liquidaba la sociedad de gananciales y se efectuaba la partición, aunque sin ajustarse a las disposiciones del causante -destacando que, a uno de los herederos a los que el testador le había dejado el tercio de legítima estricta y dispuesto que el pago se hiciera en metálico se le adjudica en pleno dominio una finca ganancial-. A su vez, en esta copia de la escritura, aparecen varias notas señalando que la esposa y una de las herederas habían aceptado la presente herencia. Esta escritura fue calificada negativamente, porque la liquidación de la sociedad de gananciales se había realizado sólo por los albaceas sin intervención del cónyuge viudo y por no ajustarse a lo dispuesto en el testamento por el causante. El presentante interpone un único recurso contra ambas notas. El Centro Directivo plantea VARIAS CUESTIONES:
Enlace: BOE. 182. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. EXISTENCIA DE UN COPROPIETARIO EN LA FINCA MATRIZ PERO NO DE UN ELEMENTO PRIVATIVO INDEPENDIENTE. R. 25 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Un edificio está dividido horizontalmente con dos elementos privativos independientes (dos viviendas) y dos copropietarios. Sin embargo en la planta baja existen dos pasajes (entiendo que son a modo de pasillos para el paso público a través del edificio) cedidos en su día en propiedad al Ayuntamiento y que figuran inscritos a su favor en el folio matriz del edificio, pero no figuran inscritos como elementos privativos independientes y por tanto no tienen cuota. Ahora se pretende modificar la descripción de las viviendas (vía subsanación de error) añadiéndoles dos trasteros y un patio de luces como anejos, mediante escritura que otorgan los dos propietarios de los dos elementos privativos independientes (que suman el 100% de las cuotas) sin que comparezca el Ayuntamiento (aunque hay un informe técnico municipal que dice que el acuerdo no afecta a los pasajes), que se deniega por el Registrador. La DGRN deniega la inscripción pues hay un tercer propietario, el Ayuntamiento, que tiene que consentir inexcusablemente, con independencia del poco acierto de la situación registral de los pasajes (son propiedad privada, pero no son elementos privativos independientes y no tienen cuota). (AFS) Enlace: BOE. 183. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA SOBRE VIVIENDA PRIVATIVA Y CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE NO TITULAR COMPARECIENTE EN LA ESCRITURA. R. 25 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Vinculante En una escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria comparecen los dos cónyuges, marido y mujer. Reciben los dos un préstamo, como ampliación de otro anterior, y la esposa amplía la responsabilidad hipotecaria sobre una vivienda privativa suya. La registradora deniega la inscripción porque dice que el marido no ha prestado expresamente el consentimiento a la constitución de la hipoteca (se supone que en la cláusula correspondiente del otorgamiento se menciona sólo a la esposa) y ésta recae sobre una vivienda que puede ser la conyugal. Todo ello a pesar de que el marido comparece y aprueba y consiente el contenido de la escritura. La DGRN ordena la inscripción, pues es indudable que el marido ha consentido (propiamente, ha prestado su asentimiento), y esta afirmación esta sustentada en la fe notarial de la propia escritura. (AFS) COMENTARIO.- Sin comentarios *184. EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS: HAY QUE ACOMPAÑAR DOCUMENTACION SUCESORIA. R. 26 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Se presenta en el Registro Auto acordando el embargo de dos fincas que aparecen inscritas a nombre de personas distintas del demandado, acompañado de otro recaído en recurso de reposición, en el que se considera acreditado que el demandado es el universal heredero de los titulares registrales, por lo que todos los bienes son privativos y de su exclusiva propiedad. El Registrador no practica la anotación por aparecer inscritas las fincas embargadas a favor de personas distintas del demandado, de acuerdo con los artículos 20 L.H. y 140 R. H. Señala la Dirección General que nos encontramos ante un caso de tracto sucesivo abreviado, o de modalización del principio de tracto sucesivo, supuesto al que se refiere el artículo 166. 1 R. H. Sin embargo, en el supuesto del recurso no se han observado las exigencias de este artículo; el Auto recaído en recurso de reposición no se el cauce formal adecuado para la acreditación de la cualidad de heredero, debiéndose aportar el testamento o declaración de herederos, el certificado de defunción de los causantes y el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. (MN). 185. AMPLIACION DE EMBARGO, ES POSIBLE AUNQUE HAYA TERCER POOSEDOR. R. 26 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Vinculante
Confirmada por la sentencia FIRME de fecha 6-6-2006 del Juzgado Primera Instancia nº 4 de Murcia
Se debate sobre la posibilidad de hacer constar al margen de una anotación de embargo el exceso devengado durante la tramitación respecto a lo inicialmente anotado, cuando con posterioridad a la anotación ha sido inscrita la adquisición por un tercer poseedor. La Dirección General, reiterando resoluciones anteriores, señala que, cuando se trata de desenvolver el derecho del embargante con respecto a la misma deuda reclamada, haciendo constar la ampliación del embargo por intereses y costas debidos a la dilación del procedimiento, tal ampliación podrá realizarse aunque existieran titulares de derechos posteriores a la anotación ampliada. Se basa en que: 1.-En ningún lugar de la LEC se establece que la cantidad que figura en la anotación signifique el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien embargado, más bien lo contrario, ya que en el artículo 613.1 se establece que el embargo atribuye al acreedor el derecho a cobrarse íntegramente con el precio de realización del bien trabado. 2.-El nº 2 del mismo artículo establece que este derecho al cobro integró no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho. Y 3.- El artículo 610 añade que, el efecto del reembargo queda supeditado a la previa satisfacción del embargante anterior, de modo que ese segundo embargo en ningún modo puede menoscabar el derecho al íntegro cobro por el acreedor embargante. Y tratándose de adquirentes de dominio posteriores a la anotación de embargo, la regla ha de ser la misma, ya que, en el nº 3 del mismo artículo 613, se establece que la cantidad consignada en la anotación servirá de límite de responsabilidad respecto del tercer poseedor que hubiera adquirido el bien embargado en otra ejecución, lo que confirma que quedan excluidos los terceros poseedores que adquieran voluntariamente del embargado, como es el caso. (MN) 186. DEFECTOS SUBSANADOS Y CARGAS POSTERIORES. R. 27 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. Una escritura de compraventa ve rechazada su inscripción por varios defectos (necesidad de ratificación posterior y de acreditación de inscripción de los cargos en el Registro Mercantil). Los defectos se subsanan pasado más de un año, habiendo caducado los asientos de presentación iniciales. En el intermedio han entrado en el Registro diversas anotaciones (de embargo, de prohibición de disponer) y además una venta posterior de la sociedad vendedora (es decir, una doble venta) que tiene suspendida también la inscripción. Ahora el recurrente pide la inscripción de la primera escritura, la cancelación de las cargas posteriores, y se queja de los perjuicios causados por el retraso. La DGRN aplica el principio de prioridad registral y por tanto confirma la denegación, y en cuanto a la cancelación de las cargas inscritas y a los posibles daños le remite a la jurisdicción ordinaria. (AFS) Enlace: BOE. *187. NO ES BASTANTE PARA INSCRIBIR UNA SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO, SI NO SE ACREDITA EL TÍTULO DE ADQUISICIÓN. R. 28 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. HECHOS: A través del ejercicio de una acción declarativa de dominio, con desistimiento de los demandados, se dicta sentencia por la que se declara que A es el titular de la nuda propiedad de un inmueble, correspondiéndole a su madre B, el usufructo vitalicio, y declarándose nula una venta anterior, y ordenándose la cancelación registral de la misma. REGISTRADOR.- Deniega la inscripción en cuanto a la sentencia declarativa de la nuda propiedad, en favor de los nuevos titulares, ya que no se aportan los documentos y títulos necesarios para ello (parece que se había vendido privadamente, en pleno dominio a B, viviendo su esposo, por lo que debería acompañarse el título hereditario) RECURRENTE.- Se apoya fundamentalmente en el desistimiento de los que aparecen como titulares registrales, y en que las sentencias judiciales son un título hábil para lograr la inscripción. Además se acompaña escrito liquidatorio del impuesto sucesorio, del que resulta que el esposo de B, efectivamente había comprado la finca en cuestión, pero que, fallecido éste, los herederos eran su esposa, en cuanto al usufructo, y herederos sus dos hijos (el demandante y otro hermano) DIRECCION GENERAL.- La DG desestima el recurso. Reitera lo que ya había dicho en alguna Rs anterior (11-09-2001), no basta la sentencia dictada en un procedimiento donde se ejercita una acción declarativa de dominio para lograr la inscripción, sino que se debe acreditar cual es el título por el que adquirió su derecho, ya que la inscripción se logra a través de la adquisición por un acto o contrato con transcendencia real. COMENTARIO.- El tema ya ha sido tratado en varias ocasiones por la DG. La última la de 29 noviembre de 2004, donde se afirma que, no es que la sentencia declarativa de dominio no sea título apto para lograr la inscripción (y en definitiva para reanudar el tracto, que es de lo que se trata), sino que la simple declaración de propiedad, sin más, precisa de una transmisión onerosa o gratuita en que apoyarse. Es lo mismo que exige la LH para los títulos inmatriculadores. En definitiva, la cuestión es, normalmente, que a través de estas acciones declarativas de dominio, sin más, se está encubriendo una reanudación de tracto, sin cumplir todas las exigencias y requisitos de dicho procedimiento. En la Rs de 7 de abril de 2003 plantea crudamente el problema ¿es posible reanudar el tracto interrumpido, a través de una sentencia declarativa de dominio? La respuesta es negativa, ya que: - se omite el procedimiento específico que existe para estos supuestos por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad se hace exclusivamente contra el demandado (que además se allana), pero no contra terceras personas y en la reanudación de tracto se han de tomar en cuenta otros intereses, además de los del titular registral (en algún caso se exige la intervención del Mº Fiscal). (JLN) 188. LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL: HA DE ACREDITARSE LA PREVIA INSCRIPCION DE LA SEPARACION EN EL REGISTRO CIVIL. R. 28 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. HECHOS: Se presenta en el R de la P una escritura en que dos cónyuges, separados de hecho, actualizan el valor de los bienes inventariados y adjudicados en otra escritura anterior, en la cual se elevaba a público un convenio regulador de separación entre cónyuges y se disolvía y liquidaba la sociedad de gananciales existente entre ellos. REGISTRADOR: Rechaza la inscripción, por cuanto no se acreditaba que la referida disolución de gananciales se haya hecho constar en el Registro Civil, en base a lo que dispone el art 1333 del c.c. y 266,6º del Reglamento de Registro Civil en toda inscripción de matrimonio se hará mención de las capitulaciones matrimoniales, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio DIRECCION GENERAL.- Rechaza el recurso. Pues sin prejuzgar si lo presentado son o no unas verdaderas Capitulaciones, ya que se trata sólo de un convenio regulador de la separación de hecho de los cónyuges, sin que se pacte expresamente un régimen de separación, lo cierto es que conforme a los arts citados y el art 77 Ley R Civil, las inscripciones en cualquier Registro, y entre ellos el de la Propiedad, cuando se trate de hechos que afecten al régimen económico, han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil. COMENTARIO.- La verdad es que al final nada queda muy claro. Y pese al rechazo del recurso, parece ser que, ante la duda de qué es lo que se ha pactado anteriormente, por unos cónyuges separados de hecho, y ante la petición del Registrador de que se acredite la disolución de gananciales con inscripción en el Registro Civil, lo único que dice la DG es que en cuanto un acto inscribible en el R de la P afecte al régimen económico matrimonial, se han de expresar los datos de inscripción en el Registro Civil. Parece ser que se trataba de modificar los valores de una escritura anterior de liquidación de gananciales, pero en la que no se había pactado la separación de bienes. Y la DG da la razón al Registrador de que se debe acreditar la inscripción de tal modificación en el Registro Civil, para reflejarlo en el R de la P. (JLN) D 189. CREACION DE UN DERECHO REAL EX NOVO: REQUISITOS. R. 25 de abril de 2005, DGRN. BOE del 17 de junio de 2005. HECHOS: Se formaliza una escritura en la que una persona dona a otra el derecho de arrendar y percibir la renta, con carácter privativo y por plazo de 30 años, respecto de dos fincas urbanas. REGISTRADOR: Rechaza la inscripción por no ser un derecho real, ni ser inscribible. DIRECCION GENERAL: Da la razón al Registrador, ya que aunque admite el principio de autonomía de la voluntad en la creación de nuevas figuras de derecho real, se exige como límite el respecto a las características estructurales de tales dchos reales, cuales son: su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio, sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. En tal sentido, se han considerado como derechos reales: el tanteo convencional; situaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal o la gama de servidumbres personales o reales. En el caso concreto, el pretendido derecho real de arrendamiento no responde a una nueva necesidad social o económica que no haya existido con anterioridad, y desde un punto de vista técnico, supone tan sólo una pretensión de desgajar del dominio lo que no es un derecho real ni personal, sino unas facultades concretas (arrendar y cobrar una renta) que forman parte del contenido típico de dchos reales como el dominio o el usufructo. COMENTARIO: La última Rs dictada en tema de creación de dchos reales ex novo, es la de 7 abril de 2000, sobre constitución de servidumbres recíprocas sobre dos predios, para uso común de determinados elementos en cada uno de ellos. (JLN) Enlace: BOE.
RESOLUCIONES MERCANTIL: 166. RECURSO GUBERNATIVO: SU INADMISIÓN POR EXTEMPORÁNEO. R. 15 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Hechos: Se suspende la inscripción de unos acuerdos de una sociedad anónima de reducción de capital por pérdidas y simultáneo aumento de capital por compensación de créditos, entre otros defectos, que fueron subsanados, por no acreditarse la publicación en dos diarios y en el BORME, tal y como exigen los arts. 165 y 168.2 de la LSA, del acuerdo de reducción de capital, considerando no aplicable la doctrina de la DGRN que permitió prescindir de dichos anuncios en una reducción por pérdidas y simultáneo aumento de capital en efectivo metálico (Cfr. R. de 16-1-1995 y 8 de Junio de 1995). Interpuesto el correspondiente recurso, el mismo se presenta fuera de plazo, lo que es apreciado por el Registrador en su informe, el cual, no obstante, por razones de economía procesal lo admite con base a la doctrina de la propia DGRN de que los títulos pueden volver a ser presentados cuantas veces se quiera y los mismos deben ser calificados, siendo posible la interposición del recurso contra la nueva nota de calificación. Doctrina de la DGRN: La DGRN, atendiendo fundamentalmente al principio de prioridad registral, considera dicho planteamiento totalmente erróneo estableciendo los siguientes principios en esta materia: 1.- Si el recurso se presenta fuera de plazo el mismo debe ser inadmitido por el Registrador ante el que se interpone. 2.- La calificación registral, una vez transcurrido el plazo para recurrir, es firme durante el plazo de vigencia del asiento de presentación y sus prórrogas, durante los cuales lo único posible es la subsanación de defectos, si son subsanables, para la inscripción del título. 3.- Se ratifica que, una vez caducado el asiento de presentación, el título puede volver a ser presentado en el Registro para ser de nuevo calificado, bien de la misma forma o en otra diferente, y contra esa calificación cabe recurrir gubernativamente. 4.- La doctrina anterior es una clara consecuencia del principio de prioridad pues caducado el asiento de la primera nota, ganarán prioridad, en su caso, los títulos presentados a continuación. 5.- Si el registrador, pese a ello admite el recurso, la propia DGRN, tiene igualmente facultades para declarar su inadmisión por extemporáneo. Y contra la inadmisión es posible el recurso ante el Juzgado de lo Mercantil. Comentario: La doctrina de la DGRN, resumida anteriormente, nos parece totalmente correcta y sólo le podemos achacar el que de la firmeza predicada de la nota de calificación, una vez transcurrido el plazo para recurrir, no saque la consecuencia que sería lógica: Es decir que aunque el título se vuelva a presentar de nuevo, una vez caducado el primer asiento de presentación, si la nueva nota de calificación, por llamarla así, se limita a reiterar la que en su día se puso, contra dicha nota que realmente no es nueva sino que simplemente reproduce la practicada y notificada en su día, no se pueda recurrir contra ella, pues la misma ya adquirió firmeza en su día. Es más, a nuestro juicio, ni cabe esa segunda calificación pues lo procedente sería devolver el documento con nota de que no procede calificación alguna pues el mismo ya fue calificado en su día, siendo la calificación firme. Realmente hablar de que la nota es firme cuando contra la misma nota, por nueva presentación, se puede interponer recurso carece de sentido. Es una firmeza claudicante, que sólo es firme mientras dura la vigencia del asiento de presentación pero que deja de serlo una vez caducado el mismo y por tanto casi se puede decir que es como si la primera o anterior nota no hubiera existido. Creemos que es, dentro del ámbito administrativo en el que esta materia ya se halla inmersa, el único caso conocido de acuerdo administrativo firme pero no firme. Con ello se aparta la doctrina de la DGRN del art. 115 de la LRJAPPAC que claramente establece en su art. 115, citado en la resolución, que transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos. Ese a todos los efectos en nuestro caso debe comprender la ratificación de notas de calificación puestas con anterioridad a las segundas presentaciones del título calificado. Claro está, y casi no había porqué decirlo, que si la nueva calificación altera o cambia la calificación primitiva, sí debe poderse interponer contra ella recurso gubernativo, pero mientras la nueva calificación se limite a reproducir o reiterar la calificación anterior, la misma ya adquirió firmeza y por tanto debe de ser irrecurrible, al menos gubernativamente. Admitir lo contrario, como hace la DGRN, supone sujetarnos al procedimiento administrativo en todo lo que nos afecta, en cierto sentido negativamente, y no quedar sujetos a dicho procedimiento en todo lo que nos pudiera favorecer. Por otra parte la importancia que la DGRN le da al principio de prioridad en esta materia nos parece acertada, pero esa importancia queda relativizada si el interesado, pese a que en el Registro no se le admita el recurso, recurre contra dicha inadmisión y se eleva el expediente a la DGRN para su resolución definitiva. En este caso el asiento se prorrogará hasta dos meses después de la publicación de la resolución o bien hasta un año y un día desde la interposición del recurso si no existe resolución expresa. Por tanto el interesado siempre tiene medios para burlar la doctrina de la DGRN acerca de la supuesta firmeza de la nota de calificación, y la prioridad de los títulos presentados posteriormente al suyo, pues le basta con recurrir contra la inadmisión del recurso para prorrogar el asiento en los términos que hemos señalado. . Para terminar diremos que el fondo del asunto planteado nos pareció interesante y esa fue una de las causas de la admisión del recurso, aunque el mismo se interpusiera fuera de plazo, pues, como reconoce la propia DGRN, en el ámbito mercantil el juego del principio de prioridad es casi inexistente y hubiera sido importante que la DGRN hubiera sentado una doctrina en este punto acerca de si es o no necesaria la publicidad instrumental en todos aquellos casos de reducción de capital por pérdidas en que no existe derecho de oposición de los acreedores (Vid. RDGRN de 1-10-2004) y aumento de capital simultáneo, sea cualquiera el origen de ese capital. A nuestro juicio y por eso pusimos la nota, la doctrina de la DGRN antes citada, es excepcional y dada la claridad del art. 165 y 168 de la LSA y las propias resoluciones de la DGRN acerca de la independencia funcional y de requisitos que deben tener los acuerdos de reducción de capital y aumento, aunque sean simultáneos, nos parece que sólo se puede prescindir de los anuncios de reducción de capital social cuando el acuerdo de aumento es con aportaciones dinerarias que dejan el capital por encima del existente antes de la reducción. (JAGV) 167. SOCIEDAD LIMITADA. CONVOCATORIA JUDICIAL DE LA JUNTA: FORMA DE LA CONVOCATORIA. R. 16 de abril de 2005, DGRN. BOE del 3 de junio de 2005. Hechos: Se deniegan determinados acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de una sociedad limitada, la cual había sido convocada por auto judicial y mediante su publicación en el BORME y en un diario con circulación en el término municipal del domicilio de la sociedad, por el defecto, que se califica de insubsanable, de no haber efectuado la convocatoria de la Junta en la forma estatutaria prevista, es decir por correo certificado con acuse de recibo. Se alega por el recurrente que dado que los estatutos de la sociedad no habían sido adaptados a la Ley 2/1995, los estatutos habían quedado sin efecto en todo aquello que se opusieran a la Ley vigente, siendo este el motivo de la convocatoria de la Junta en la forma supletoriamente establecido por el art. 46 de la Ley 2/95. Doctrina DGRN: La DGRN, en consonancia con otras de sus resoluciones, entre las que se citan las de 24-11-1999 y la de 29-4-2000, confirma la nota de calificación, haciendo las siguientes interesantes declaraciones: 1.- La convocatoria judicial de la junta general supone una singularidad respecto de la regla general pero tan solo en lo tocante a la legitimación para hacerlo, sin que tal singularidad pueda trasladarse a la forma en que tal convocatoria ha de trasladarse o comunicarse a los socios que ha de ser la estatutaria o legalmente prevista sin posibilidad de sustituirla por otra. 2.- Deben ser los administradores o el promotor de la convocatoria los que una vez en posesión del testimonio judicial se encarguen de su publicación o traslado ateniéndose a las exigencias estatutarias. 3.- Los estatutos de una sociedad limitada no adaptados a la Ley 2/95, deben quedar vigentes en todo aquello que no se oponga a la nueva Ley, y no se opone a la misma la forma de convocatoria que establecían dichos estatutos del correo certificado con acuse de recibo. Comentario: Esta resolución ratifica una doctrina ya clásica de nuestra DGRN en el sentido de que aunque la convocatoria de la Junta, por los motivos que sean, se haga judicialmente, ello no implica ni supone que no hayan de cumplirse, con absoluta rigidez, dada la materia de que se trata, los requisitos de convocatoria establecidos, bien por la Ley si se trata de sociedades anónimas, o bien por los estatutos, si de limitadas se trata, siempre que estas hagan uso de las facilidades que les permite el art. 46 de su ley reguladora de apartarse voluntariamente del sistema legal estableciendo otro estatutario. Al propio tiempo confirma también algo que nos parece elemental y es lo relativo al hecho de que la no adaptación de los estatutos de una sociedad limitada a la Ley 2/95, suponga la derogación de dichos estatutos, pues la disposición transitoria 1ª de dicha ley establece claramente que sólo quedan sin efecto las disposiciones de los estatutos o escritura que se opongan a lo establecido en la misma y es claro, al menos para nosotros, que unos estatutos que establecían, como era obligatorio con la Ley de 1953, una forma de convocatoria de Junta que se acomodaba al art. 46.2, no pueden quedar derogados por la entrada en vigor de aquélla. (JAGV)
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