RESOLUCIONES DGRN NOVIEMBRE-2006

RESOLUCIONES DGRN NOVIEMBRE-2006

*234. HIPOTECA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO ADMISIBLE. R. 2 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 9 de noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Se inscribe una escritura de préstamo hipotecario, suspendiendo la inscripción de una de las cláusulas de vencimiento anticipado expresiva de que debido a que la presente segunda hipoteca se ha concedido por La Caixa en consideración a que la primera hipoteca es de la misma entidad, y al no haberse pactado la igualdad de rango por el deseo de evitarle gastos adicionales al prestatario, se pacta como causa especial de vencimiento anticipado la subrogación de otra entidad en el préstamo garantizado con la primera hipoteca de conformidad con la Ley 2/94 de 30 de marzo. En este supuesto también se devengará la comisión de cancelación anticipada pactada.

El registrador suspende la cláusula por entender que el pacto perjudica a futuros adquirentes de la finca, excediendo los límites de la autonomía de la voluntad y contraria a una norma imperativa que es la Ley 2/94.

El notario recurre y plantea que el problema más que de validez del pacto, que él da por supuesta, se trata de su accesibilidad al registro y ello porque la validez o nulidad de la cláusula sólo la pueden declarar los Tribunales de Justicia. Pero tampoco, añade, hay razones registrales que se opongan al pacto, pues la pérdida del plazo la admite el art. 1129 del CC, y dicha cláusula debe ponerse en relación con el posible ejercicio por el acreedor de la acción de devastación por disminución de las garantías ofrecidas. Por último considera el Notario incorrecta la inscripción parcial de la escritura pues la cláusula debatida tiene, como se deduce de su propio texto, carácter fundamental para la conclusión del contrato.

El registrador notifica la interposición del recurso al acreedor y al titular de la finca hipotecada

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación, haciendo, sobre la cláusula debatida y sobre las otras cuestiones planteadas, las siguientes declaraciones:

1. Lo primero que cuestiona la DG es la escasa fundamentación de la nota de calificación, que contrasta, dice, con lo extenso del informe que, siguiendo su reiterada doctrina, ampliamente confirmada por resoluciones judiciales, no tiene en cuenta.

2. Niega rotundamente que deba darse traslado al titular registral y al acreedor hipotecario sin tener en cuenta la redacción actual del art. 327.5 de la LH.

3. Niega la posibilidad de inscripción parcial pues esta inscripción parcial, según su propia doctrina, sólo es admisible cuando la estipulación rechazada no afectaran a la esencialidad del contrato, lo que no ocurre en este caso. Además, aclara, que la inscripción parcial debe pedirse, no por el presentante, sino, en el supuesto resuelto, por el acreedor hipotecario.

4. Entrando en el fondo del asunto debatido no aprecia la DG qué razones pueden impedir la inscripción de la cláusula debatida cuya operativa es semejante a la de una condición resolutoria. Debe tenerse además en cuenta, en línea con lo alegado por el notario recurrente, la propia doctrina de la DG que posibilita el acceso al Registro de cláusulas de vencimiento anticipado que hagan referencia a hechos o circunstancias que supongan un riesgo para la subsistencia y el rango de la garantía. Termina afirmando la DG que la cláusula debatida ha sido libremente convenida por la partes y que el ahorro de costes que el prestatario ha obtenido con el pacto y no, por ejemplo, con un posible pacto de simultaneidad de rango, justifica la configuración que del negocio se hace en la escritura.

Comentarios: Hace la DG en esta importante resolución varias manifestaciones de gran calado:

1. La primera que nos llama la atención es cuando en el fundamento de derecho tercero dice que el registrador, cuando deniegue el acceso a una cláusula de un contrato, debe hacerlo con arreglo a los parámetros en que se incardina su función, esto es denegar la cláusula por ser de carácter obligacional, no real, por contravenir la legislación hipotecaria o bien por tratarse de supuestos ya examinados y resueltos por el Centro Directivo. Parece por tanto que la validez de los actos dispositivos que proclama el art. 18 de la LH como elemento calificable por el Registrador, al menos en relación con las cláusulas inscribibles o no inscribibles de préstamos hipotecarios, debe limitarse al examen de su conformidad con preceptos hipotecarios, no pudiendo entrar en si la cláusula cuestionada infringe algún otro precepto del ordenamiento jurídico de carácter imperativo.

2. Da a entender la DG que el posible pacto de igualdad de rango, que por su coste tributario se evita con la cláusula debatida, sería, en su caso, inscribible en el Registro de la Propiedad como alternativa a la misma cláusula. Sin embargo dicho pacto de simultaneidad de rango es muy discutido siendo dudosa su inscribibilidad al no estar previsto en el art. 241 del RH, ser el rango registral cuestión de orden público, no ser posible la inscripción de títulos contradictorios con el mismo rango registral (Cfr. 422 RH) y plantear posibles problemas de ejecución.

3. No entra la DG, y hubiera sido muy interesante que lo hiciera, en la problemática que plantea el art. 693.2 de la LEC, en donde sólo se cita la falta de pago como posible causa de vencimiento anticipado.

4. Por último señalar que, sin discutir y respetando las razones alegadas por la DG para defender la inscribibilidad del pacto debatido, a nuestro juicio se trata de una cláusula claramente perturbadora del tráfico inmobiliario y de la libertad de contratación. Me recuerda a las condiciones del artículo 793 del CC, salvando las distancias, pues se trata de decirle al deudor que si contrae matrimonio con otro banco en la primera hipoteca, el segundo crédito concedido vencerá y además se le cobrará una comisión. Con ello difícilmente ese deudor va a poder utilizar el instrumento concedido, con carácter general a todo deudor, para mejorar las condiciones de su crédito, es decir la Ley 2/94, ley que ha mejorado las condiciones de muchos deudores hipotecarios y cuyos efectos beneficiosos sobre la economía nacional son de todos reconocidos. Ni que decir tiene que el art. 793 del CC, al que aludimos, en el caso contemplado en el mismo, considera la condición como no puesta. (JAGV).

Anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19-12-2008.

La sentencia de instancia (Sentencia de 3-9-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona) había rechazado la petición de nulidad de la resolución por extemporánea pero sí dejó sin efecto la mención que contenía la resolución en cuanto señalaba que el informe del Registrador/a debía limitarse a cuestiones de mero trámite.

Interpuesto recurso de apelación por la Registradora (y también por el Notario, parece que éste con motivo del tema del informe, pero alegando además falta de legitimación de aquella), la Sentencia de la Audiencia en primer lugar reconoce legitimación a la Registradora pues tal como señaló la sentencia de instancia No podemos conducir el término derecho o interés (art. 328 LH) del que sean titulares a parcelas privadas del Registrador, por cuanto no hubiera cabido su actuación, por incurrir en causa de incompatibilidad. Debemos por tanto centrarnos en su actuación profesional, y de esta actuación surgirá este interés legítimo, el cual se refleja en la propia actuación llevada a cabo por el Registrador, denegando una inscripción en base a una argumentación cuya defensa constituye el presupuesto básico del interés legítimo exigido en el citado artículo, y que excede del ámbito privado de los otorgantes de la escritura.

Al efecto cita como muy clarificadora la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-4-2008 (principio pro accione, principio legal de responsabilidad...)

Por otro lado considera nula la resolución por extemporánea. Reconoce que existen doctrinas contrapuestas en las Audiencias Provinciales, pero opta, con extensa cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-4-2008, por la que considera su nulidad.

Estima, pues, el recurso de apelación interpuesto por la Registradora, desestima las impugnaciones formuladas por el Notario y por la DGRN contra la sentencia de instancia, revoca ésta y decreta la nulidad por extemporánea de la citada resolución DGRN. (JCC)

235. PROPIEDAD HORIZONTAL Y NUMERACION CORRELATIVA DE ELEMENTOS PRIVATIVOS. CUESTIONES VARIAS SOBRE LA CALIFICACION DEL REGISTRADOR SUSTITUTO. R. 9 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 10 de noviembre de 2006. Vinculante.

Un garaje vinculado se desvincula de la vivienda, formando finca independiente, y se le da el número sesenta y cuatro-uno manteniendo la vivienda el número sesenta y cuatro. El registrador considera que ese nuevo número no es un número correlativo.

La DGRN revoca dicha calificación pues considera que la finalidad de la ley es diferenciar los diferentes elementos privativos y se cumple esa finalidad añadiendo al número del departamento original números o letras correlativos, o las expresiones bis, ter, etc.

Rechaza por tanto la interpretación del registrador, según la cual correlativo significaría exclusivamente añadir un nuevo número de departamento al último que conste en el registro, pues eso sería de difícil cumplimiento y en todo caso hay que atender a la finalidad de la ley.

En cuanto a las cuestiones planteadas habiendo calificación del registrador sustituto, las conclusiones de la DGRN son las siguientes:

.- Las cuestiones sobre extemporaneidad del recurso competen resolverlas a la DGRN, no al registrador, de forma paralela a lo que ocurre en el ámbito administrativo.

.- Habiéndose instado la calificación del registrador sustituto los plazos para recurrir se cuentan desde la notificación de dicha segunda calificación, incluso aunque el que inste la calificación sustitutoria sea el presentante y el recurrente sea el notario autorizante (que tiene que ser también forzosamente notificado de la segunda calificación).

.- La prórroga de 60 días del asiento de presentación, habiendo calificación sustitutoria, se cuenta desde la última notificación de dicha calificación. (AFS)

236. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA TOTAL HABIENDO AMPLIACION. EL REGISTRADOR HA DE INTERPRETAR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES INSUFICIENTEMENTE EXPRESADA. R. 10 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 10 de noviembre de 2006.

237. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA TOTAL HABIENDO AMPLIACION. EL REGISTRADOR HA DE INTERPRETAR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES INSUFICIENTEMENTE EXPRESADA. R. 13 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 10 de noviembre de 2006.

Se presenta una escritura de ampliación de hipoteca en la que se determina la responsabilidad hipotecaria antigua, y la nueva ampliada, por conceptos, pero no se determina la responsabilidad hipotecaria total resultante, es decir no se suman las dos responsabilidades (antigua y nueva).

El registrador deniega la inscripción aludiendo a que no se determinan con precisión las nuevas responsabilidades objeto de la garantía, con lo que parece que quiere decir que considera necesario que en la escritura aparezca la responsabilidad total mediante la suma de ambas responsabilidades.

La DGRN, tras reprochar al registrador la insuficiente motivación de la calificación negativa lo que conllevaría la nulidad de la calificación, por economía procesal (conforme al criterio del T.S.) entra a conocer del fondo del asunto.

Considera la DGRN que el registrador puede obtener la responsabilidad total con una simple operación matemática de suma, y que dentro de sus facultades y obligaciones está la de interpretar la voluntad de las partes insuficientemente expresada, lo cual ha de hacer en todo caso a fin de evitar costes y dilaciones innecesarias y facilitar la fluidez del tráfico jurídico. Ello no ha de confundirse con la mera conjetura o presuposición de voluntad sin base alguna, pues aplicando las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos a la escritura ha de poder determinarse el dato omitido o no expresado suficientemente.

Se exceptúa de dicha obligación del registrador el caso en que la normativa exija la constancia en la escritura de determinados datos o circunstancias esenciales para la validez del acto jurídico de que se trate. (AFS)

238. SEPARACION DE HECHO: NO DESTRUYE LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD DEL ART 1361 CC NI DEL ART 95.2º LH. R. 11 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 18 de noviembre de 2006.

HECHOS: Formalizada escritura de elevación a público de documento privado, en relación con un inmueble que había sido comprado por la parte adquirente estando separada de hecho y en trámite de separación judicial, sin haber recaído todavía sentencia de separación ni divorcio, se pretende su inscripción como bien privativo. Se basa por un lado, la recurrente, en:

1.- la absoluta separación de hecho entre los esposos, que rompe la presunción de ganancialidad;

2.- en el art 1393.3º del c.c., según el cual es causa de disolución de la sociedad ganancial, el llevar separados más de un año, por mutuo acuerdo o por abandono del hogar (que es el caso);

3.- y en que el pago de letras o cheques se hizo con cargo a una cuenta de que era único titular el comprador.

DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso y sigue su reiterada doctrina de que la separación de hecho no rompe los principios de presunción de ganancialidad del art 1361 del c.c., ni sobre todo el tajante precepto del art 95.2 del Reglamento Hipotecario que indica que el carácter privativo del precio o contraprestación debe justificarse por prueba documental pública. Alega también que la causa de disolución de la sociedad ganancial del art 1393.3º debe ir acompañada de una decisión judicial a petición de uno de los cónyuges.

Y que pese a que el precio se pagó con cargo a una cuenta del comprador, no se puede estimar suficiente el hecho de que la cuenta esté a nombre sólo del adquirente, ya que nada se indica sobre la procedencia o naturaleza del numerario ingresado en ella. (JLN).

239. MANDAMIENTO DE EMBARGO CONTRA PERSONA CASADA EXTRANJERA. R. 10 de julio de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006.

Hechos: Una finca aparece inscrita a favor de dos cónyuges de nacionalidad francesa, sin determinación de cuotas o partes indivisas y con sujeción a su régimen matrimonial. Se presenta en el Registro mandamiento expedido por el Recaudador Municipal ordenando el embargo de la finca en procedimiento dirigido exclusivamente contra el marido, habiendo sido notificada la esposa.

El Registrador considera que debe entablarse el procedimiento no sólo contra el marido, sino también contra la esposa, no siendo suficiente la mera notificación a la misma.

El Recaudador interpreta que la finca está inscrita proindiviso por partes iguales entre los cónyuges, por lo que debe anotarse el embargo.

La DGRN confirma la nota de calificación considerando que han de utilizarse las normas que la legislación aplicable establezca para los bienes del matrimonio y, si no se acreditan cuáles son, como es el caso, se puede solventar la situación dirigiendo la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

El Centro Directivo estima aplicable esta solución también al caso en que los bienes estuviesen inscritos de por mitad y proindiviso.

Nota: España es un país que, por inmigración, turismo y segundas residencias, tiene un alto número de puntos de conexión en el extranjero que han de seguirse para determinar el régimen económico matrimonial. En la práctica, el Recaudador nunca va a investigar y menos acreditar cuál es el régimen económico matrimonial concreto del deudor que le ocupa. Si a ello unimos que el obligado al pago (que es contra quien se dirige el procedimiento de apremio) será normalmente tan sólo uno de los miembros de la pareja, podemos encontrarnos con un grave problema social derivado de la denegación masiva de embargos a extranjeros que podría propiciar esta doctrina -no vinculante ya que da la razón al Registrador- y que aplica un régimen -en mi opinión ortodoxo, pero demasiado purista- más duro que el previsto para gananciales por el artículo 144 del Reglamento Hipotecario donde se determina que es suficiente con la notificación y eso que estamos ante una comunidad germánica. (JFME)

240. NO CABE ANOTAR UN EMBARGO CONTRA QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL (SALVO QUE CONSTE VIGENTE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE DOMINIO A SU FAVOR). R. 14 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006.

Supuesto de hecho: Una finca que estaba inscrita favor de A, luego se adjudicó e inscribió a favor de B. Después, se practicó anotación preventiva de demanda de tercería de dominio de A contra B. Ahora se presenta un mandamiento de embargo contra A (que fue, pero ya no es titular registral) acompañando fotocopia donde consta que el actual titular registral B se allana a la pretensión de A (que es el deudor embargado).

El Registrador deniega la anotación solicitada por hallarse la finca inscrita a nombre de persona distinta de la demandada.

El acreedor recurre alegando la doctrina de las Resoluciones de 17 de octubre y 19 de noviembre de 2002. Durante la tramitación del recurso gubernativo, el recurrente aporta al expediente el testimonio de la sentencia estimatoria de la tercería de dominio ejercitada por el anterior titular registral demandado, pero la DGRN resuelve que no puede tener en cuenta este documento, sino que el recurso debe limitarse a confirmar o revocar la nota del Registrador teniendo en cuenta exclusivamente los documentos que el mismo tuvo a la vista en el momento de calificar y no otros no presentados en tiempo y forma (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Y, en base a tales documentos, y sólo en base a ellos, confirma la calificación registral, diciendo que en las Resoluciones alegadas por el recurrente se acordó que era anotable el embargo cuando la anterior titularidad podía volver a estar vigente en virtud de una demanda anotada en el Registro. Sin embargo en los supuestos entonces examinados, a diferencia de lo que ocurre en este, las anotaciones de demanda estaban vigentes. Se ordenó entonces que se practicaran las anotaciones de embargo, pero supeditadas a lo que ocurriera con las demandas anotadas. Ello implicaba que, si las anotaciones de demanda llegaban a caducar sin haber accedido al Registro la sentencia estimatoria, las de embargo que se apoyaban en ellas también lo harían. En el caso del presente recurso, la anotación de demanda donde pretende apoyarse la de embargo ya está caducada y cancelada y, por tanto, no puede anotarse en base a ella ningún embargo que recaiga sobre la titularidad que pudiera devenir vigente a consecuencia de la estimación de una demanda cuya anotación ha sido cancelada. Tampoco resuelve el problema haber aportado junto con el mandamiento una fotocopia donde aparece el allanamiento del actual titular registral a la demanda de tercería de dominio, anotada en su día, desde el momento en que, con independencia del valor registral que pudiera tener tal allanamiento sin que conste haber recaído sentencia de conformidad con él, lo aportado no tiene consideración de documento público y no puede fundar ningún asiento registral.

Pero, a diferencia del registrador, califica el defecto de subsanable, y no de insubsanable. (JDR)

241. RECTIFICACION DE ESCRITURA DE CANCELACION DE HIPOTECA: LA CAUSA ESTÁ EN LA SUBSANACION DEL ERROR DESLIZADO AL OTORGARLA. R. 16 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006. Vinculante.

HECHOS: Formalizada escritura de cancelación de hipoteca, se rectifica posteriormente por los deudores, en unión de la entidad acreedora por haber incurrido en un error involuntario administrativo, y se deja sin efecto dicha escritura de cancelación, declarando subsistente la hipoteca erróneamente cancelada, así como el préstamo, con los mismos pactos y condiciones contenidos en la escritura constitutiva.

El Registrador deniega la inscripción de la escritura de rectificación, por entender que para cancelar el asiento cancelatorio, no basta el simple consentimiento formal, sino que se requiere la expresión de la causa o razón jurídica determinante de la misma.

DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso, y si bien reconoce que el párrafo primero del art 82 LH no puede interpretarse en el sentido de que por el mero consentimiento formal del titular registral y sin precisar la causa se pueda practicar una cancelación, estima que en el caso concreto, la causa de la cancelación del asiento cancelatorio se encuentra claramente explicitado, por cuanto que con el consentimiento de los titulares registrales y de la entidad acreedora del préstamo hipotecario, se consigna que en la escritura de cancelación anterior, se cometió un error en la expresión de la causa, al declarar erróneamente la entidad acreedora que el préstamo estaba pagado y por ello cancelaba la hipoteca, lo que ahora se subsana declarando subsistente el préstamo e hipoteca y solicitando la cancelación del asiento de cancelación anterior, y ello se hace con el consentimiento de los titulares registrales, y sin que resultan del expediente terceros adquirentes, a título oneroso y de buena fe, que puedan ser perjudicados con dicha cancelación. (JLN)

242. SENTENCIA JUDICIAL Y DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 17 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006.

Se pretende inscribir una sentencia relativa a la elevación a escritura pública de un documento privado que no especifica la parcela registral sobre la que se opera y en la que, en definitiva, el registrador tiene dudas sobre la identidad de la finca.

La DGRN resuelve que, en caso de duda se confirma la calificación y hay que acudir a instancia del interesado al procedimiento previsto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y será al Juez de primera Instancia al que corresponda decidir. (AFS)

243. EN LA CONSTITUCION DE HIPOTECA NO ES RELEVANTE LA NATURALEZA DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE LOS HIPOTECANTES. R. 19 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006. Vinculante.

HECHOS: Se formaliza una escritura de constitución de hipoteca, en la que se indica que los cónyuges están casados en régimen de gananciales, cuando del Registro resulta que lo están en régimen de separación de bienes. Y además existe una contradicción en cuanto al tipo de interés máximo garantizado por la hipoteca, dado que en letra se dice que el tipo de interés es el 8,054% y en número se indica solamente 054%.

El Registrador deniega la inscripción por entender que debe aclararse cual es su régimen económico matrimonial, y además debe subsanarse el error, ya que debe quedar claro si el tipo de interés es el 8054% o el 054%.

DIRECCION GENERAL: Recurrida la calificación registral, la DG admite el recurso:

- En cuanto al primer tema, indica que, al comparecer ambos cónyuges como propietarios de la finca que se va a hipotecar, la naturaleza del régimen económico matrimonial no es relevante para la eficacia del negocio, ya que se ha manifestado por ambos la indudable voluntad de constituir una hipoteca.

- Y en cuanto al segundo punto, estima que de la propia escritura se deduce claramente que el tipo máximo de interés es el 8054%, ya que si el capital del préstamo es de 95.000 euros, y la responsabilidad máxima por intereses es de 6 meses y se señala que es de 3.825,65 euros, esa cantidad es la que resulta de multiplicar el capital por el tipo de interés del 8054%. (JLN)

244. NO CABE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PRORROGADAS CONFORME AL ART 199 RH ANTES DE LA LEC. R. 20 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006.

La DGRN reitera su doctrina (apartándose de la resolución de fecha 21 julio 2005) de que, siguiendo la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, se considera que las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil se rigen por lo dispuesto en el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario. (JDR)

245. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACIÓN DE CUOTAS INDIVISAS. R. 21 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Se deniega la inscripción de un testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de tres cuartas partes indivisas de una finca, cuya cuarta parte restante ya estaba inscrita a favor del actor, en virtud del mismo título que ahora se alega en el expediente de dominio, indicando que dichas tres cuartas partes no se inscribieron en su día debido a un error en el inventario que debió haber incluido la totalidad de la finca. Posteriormente se aclaró que la finca en cuestión era la parcela 115 del polígono 4 del término de Valmojado, lo que era coincidente con la finca (1/4 parte) que aparecía inscrita en el registro.

Los defectos apreciados por el Registrador son dos: El primero, imposibilidad de que se trate de la misma finca pues la cuarta parte indivisa inscrita tiene según el Registro 80 áreas y la que ahora se quiere inmatricular-3/4 parte- sólo 24,4 áreas. Y el segundo relativo a que si de lo que se trata en el expediente es de rectificar un título previo dicha rectificación debe hacerse con la intervención de las mismas personas que intervinieron en dicho título. Este defecto lo califica de insubsanable.

Doctrina: Ambos defectos son revocados. El primero porque dado que polígono y parcela de la finca que ahora se pretende inmatricular son los mismos de la que ya figura inscrita, no deben existir dudas sobre la identidad de dicha finca y que dado que la superficie de las ¾ partes es inferior a la que figura en el registro no existe problema debiendo reflejarse ahora la verdadera superficie de la finca. El segundo defecto se revoca por entender que el que ¼ parte de la finca se haya inscrito por un título, no debe ser obstáculo para que las ¾ partes restantes se inscriban por medio de un expediente de dominio.

1ª. Parece claro, y así lo reconoce la propia DG, que el registrador calificante tiene serias dudas de que la finca que ahora pretende inmatricularse sea la misma que ya consta inscrita, pese a las manifestaciones en dicho sentido del instante del expediente. Ante ello y por la evidente discrepancia en la superficie de ambas fincas, quizás lo procedente hubiera sido derivar el problema al art. 300 del RH, aunque evidentemente no se trata del mismo caso, y a través de él, al art. 306 del mismo RH y dejar que fuera el Juez de 1ª Instancia el que en definitiva decidiera si se trata o no de la misma finca. La DG y basándose simplemente en la declaración de los interesados que le asignan el mismo polígono y parcela que a la ya inscrita, estima que se trata de la misma finca y ordena su inmatriculación. Hasta aquí pudiera admitirse. Lo que ya creemos que sobrepasa el propio recurso es que diga la DG que debe inscribirse con la nueva superficie que figura en el título ahora presentado, y ello sin que la disminución resultante de dicho título esté respaldada por certificado catastral alguno, cuando la propia DG no admite disminución alguna de superficie sin que la misma esté cubierta y amparada por el certificado catastral correspondiente, y sin que del recurso resulte que el mismo haya sido presentado. Esta doctrina, a nuestro juicio, y respetando plenamente el cambio de criterio, contradice la de otras resoluciones de la misma DG. Así en resoluciones de 17-6-2002, 3-2-2003, 17-5-2003, 12-7-2003, y 24-6-2005, entre otras, ha venido a señalar que cuando el registrador exprese dudas sobre la identidad de la finca que deba inscribirse, no procede la inmatriculación de la finca o la inscripción del exceso de cabida, y ello incluso, aunque dicha inmatriculación este apoyada por certificado catastral descriptivo y gráfico plenamente coincidente con la descripción de la finca. Y en resoluciones de 16-3-2001 y en la más reciente de 3-1-2006, y sobre la base de que la Ley 13/96 se refiere a cualquier alteración o rectificación de la superficie de la finca, nos viene a decir que la disminución de la superficie de una finca, como era este caso, no puede practicarse sin el pertinente apoyo catastral descriptivo y gráfico-que no sabemos si existió-, pues dicha disminución puede encubrir o bien una desinmatriculación o bien un fraude fiscal o tributario. Sin embargo, en la resolución que resumimos y con gran laxitud, permite ambas cosas: La inmatriculación existiendo dudas sobre la identidad de loa finca y la disminución de superficie sin que exista justificación catastral, al menos que nosotros sepamos.

2. El segundo punto es el relativo a la rectificación del título. Realmente en el caso contemplado, aunque los interesados manifestaron lo que manifestaron, a los efectos de la inmatriculación estimamos que ello es indiferente. Es posible que existiera ese error pero lo que parece claro es que si no hubieran manifestado nada sobre ello y el Juez hubiera estimado justificado el domino, como lo ha estimado, nada hubiera habido que oponer a la inmatriculación pretendida. Por ello en este punto es acertada la resolución de la DG aunque hemos de reconocer también que en otros supuestos, sobre todo en materia de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, ha expresado una opinión contraria en cuanto considera que dicho tracto no se ha interrumpido si el instante del expediente es el causabiente o sucesor del titular según el registro. Lo que también ocurre en este caso es que si el instante del expediente no encuentra colaboración por parte de sus cointeresados en el título de que se trate, no debe obligársele a promover un procedimiento contradictorio, mucho más oneroso y complejo, cuando, por tratarse de finca no inscrita, todo se puede arreglar perfectamente y con garantías a través de un expediente de dominio. (JAGV).

*246. JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO Y CALIFICACION DEL REGISTRADOR DE LAS FACULTADES INCORPORADAS A LA ESCRITURA. R. 25 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 21 de noviembre de 2006. Vinculante.

Una sociedad, por medio de un Consejero autorizado por el Consejo de Administración con facultades que constan en un certificado que se incorpora, otorga un arrendamiento financiero como arrendatario-futuro comprador.

El notario emite su juicio de suficiencia expreso, a pesar de que el certificado hace referencia a facultades de comprar por un determinado precio, reiterando su juicio de suficiencia a pesar de que el certificado no menciona la facultad de otorgar arrendamientos financieros.

El registrador suspende la inscripción, pues considera que la calificación de la congruencia del juicio de suficiencia con el documento autorizado le faculta para entrar a calificar las facultades que constan en el certificado incorporado, y su congruencia con el juicio de suficiencia notarial y en el caso concreto no le parece que el consejero esté debidamente facultado.

La DGRN revoca la nota de calificación pues reitera que el registrador no puede revisar el juicio de suficiencia, de la misma forma que no puede revisar el juicio de capacidad natural de las personas física, y al negar el juicio de suficiencia de facultades no hace sino revisar un juicio que corresponde al notario.

No obstante parece admitir que el registrador pueda calificar que dicho juicio notarial sea contradicho por lo que resulte del documento se sobreentiende en el caso de facultades incorporadas- al menos cuando la contradicción sea de forma patente, (el notario recurrente emplea la expresión de forma irracional), por ejemplo cuando el acto es de donación y las facultades transcritas se refieren a vender. (AFS)

*247. RESEÑA IDENTIFICATIVA DEL PODER ESPECIAL OTORGADO POR REPRESENTANTE ORGÁNICO. R. 19 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa en la que la entidad vendedora intervino representada por un apoderado. Dice la escritura: «Resultan sus facultades para este acto de la escritura de apoderamiento especial, y por lo tanto no inscrito, conferido a su favor por la mercantil, mediante escritura otorgada en, que tengo a la vista y le devuelvo copia autorizada en la que se le atribuyen facultades solidarias para vender a Don el elemento número dieciséis. Tiene atribuidas por lo tanto, a mi juicio, facultades suficientes para otorgar la presente escritura de compraventa, en todos sus términos y pactos. Me asevera la vigencia de sus facultades representativas».

El Registrador considera que es necesaria, como requisito para el acceso del título al Registro, la existencia de la reseña identificativa, realizada por el notario en la forma determinada por la Ley, respecto de todos los títulos de los que el representante derive sus facultades representativas; con inclusión, en caso de subapoderamiento o poder otorgado por órgano de administración de cualquier entidad, de los títulos de representación en que basa sus facultades el representante orgánico o apoderado que sustituye sus facultades de representación, al concurrir, en relación a ellos, igual necesidad de prueba de las facultades de actuación en nombre ajeno.

El Notario recurre al considerar que la reseña identificativa es suficiente siendo reiterada la doctrina de la DG al respecto.

La DGRN revoca la nota de calificación. Considera que el Notario ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas pues se manifiesta que el mismo es un poder que la sociedad vendedora ha conferido, mediante escritura pública autorizada por el mismo Notario, añadiendo la fecha del poder y el número de protocolo. Considera que la petición por parte del Registrador de determinados datos sobre los títulos de los que el apoderado deriva sus facultades puede implicar la revisión del juicio de suficiencia notarial de las facultades representativas

Nota: La DG mantiene en el caso de los subapoderamientos la necesidad de que conste la reseña del poder inicial del que trae causa el del subapoderado (R. 11 de junio de 2004), diciendo concretamente: No puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un caso de sustitución de poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otorgamiento del negocio cuya inscripción se solicita (cfr. la Resolución de 10 de febrero de 1995), y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación.

En cambio, cuando el poderdante es un representante orgánico, el criterio es el indicado en esta Resolución y varias anteriores. (JFME)

Anulada por la Sentencia firme de 26-9-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, por extemporánea al haberse dictado transcurridos con creces los tres meses que marca el artículo 327-10 LH, plazo que es de caducidad, sin que admita interrupción, y sin que pueda argumentarse en contra la obligación de resolver de la Administración, ya que frente a lo dispuesto en los artículos 42-1 y 43-4 b de la LRJAPPAC, debe prevalecer el artículo 327 LH por la claridad y contundencia de su dicción literal y por su carácter especial, no remitiéndose en ningún caso a la ley 30/92, a diferencia de otros preceptos. Admite la legitimación del Registrador para recurrir la resolución revocatoria de su calificación afirmando que en el supuesto de intervención activa (como demandante) del Registrador existe el interés exigido por la ley 24/2005, ligado a su función pública en virtud de dos principios fundamentales: el de responsabilidad y el de defensa cualificada de la legalidad registral. Esta sentencia es confirmada por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9-10-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), la cual:

1) reitera la legitimación activa del Registrador, transcribiendo los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de Badajoz de 29-2-2008 (Dicha sentencia, poniendo el acento en el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y no arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (interpretación restrictiva que es prohibida por el TC), consideró que el interés o derecho del Registrador ex art. 328 LH debe interpretarse como la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso que a la postre estime la DG. Aparece así el Registrador como fiscal de los ausentes del procedimiento, en expresión feliz de D. Jerónimo González).

2) Igualmente, considera nula la resolución por dictarse fuera de plazo, remitiéndose a los argumentos de otras sentencias como las SAP de Valencia de 23-4-2008, SAP Valencia 5-12-2006, SAP Barcelona 17-4-2007, SAP Castellón 28-6-2007, SAP Barcelona 22-1-2008: Básicamente: a) La diferencia entre los artículos 327 LH y 43 LRJAPPAC, por cuanto el primero es un precepto específico e imperativo en la materia, con superiores consecuencias a las que con carácter general establece el segundo. El primero establece que transcurrido el plazo se entenderá desestimado el recurso y el segundo tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente. b) Resulta contrario al principio de seguridad jurídica art. 9-3 CE- el hecho de existir una decisión desestimatoria del recurso del recurso gubernativo por así fijarlo la ley, que posteriormente es contradicha por otra decisión expresa de signo contrario. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula porque aquel ya se había rechazado en forma automática, por ministerio de la ley, por silencio administrativo (JCC)

248. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR UNA FINCA QUE EL REGISTRADOR CONSIDERA YA INSCRITA. R. 6 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006.

Hechos: Primero se solicita del Registro certificación para iniciar expediente de dominio para inmatricular determinada finca. El Registrador expide la certificación expresando que, tal como se describe, no está inscrita, pero «pudiera encontrarse comprendida dentro de la superficie de determinada finca que describe seguidamente. A pesar de ello se siguen los trámites del expediente de dominio, presentándose para calificar testimonio del auto en el que el Juez declara acreditado el dominio.

El Registrador deniega la inscripción porque «del Auto se deduce que la finca se halla comprendida dentro de la finca inscrita», por lo que entiende que lo que procede es un expediente para la reanulación del tracto.

El interesado recurrió y el Magistrado, defendiendo la inscripción, alegó, entre otras razones, que queda a salvo el derecho de los interesados a acudir al procedimiento declarativo contencioso que corresponda; que no es dable al órgano jurisdiccional denegar sobre la base de probables inexactitudes físicas de las fincas «controvertidas» y deducidas de las certificaciones registrales la procedencia de la inmatriculación de la finca objeto del expediente cuando no existe oposición a ello de persona alguna, y que el principio de la fe pública registral no ampara las realidades físicas de las fincas inscritas concluimos.

La DGRN confirma la calificación porque, si una finca está inscrita no puede inmatricularse de nuevo. Si el Registrador entiende, o incluso tiene dudas sobre si la finca cuya inmatriculación se pretende es parte de otra inscrita, la cuestión no puede ser decidida en recurso gubernativo, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de Primera Instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario. En dicho procedimiento se dará vista al titular registral de la finca potencialmente afectada lo que evita su indefensión. (JFME)

249. INSCRIPCIÓN PREVIA DE SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN EN EL REGISTRO CIVIL. SUBSANACIÓN A POSTERIORI. R. 18 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad mandamiento judicial para que se «anote» en el mismo una sentencia firme de incapacitación de una persona.

El interesado recurre, acompañando al recurso nuevos documentos, vistos los cuales por el registrador, éste da por subsanado el segundo de los defectos, manteniendo el primero.

La DGRN observa que, entre los nuevos documentos aportados, hay una diligencia judicial de la que resulta haberse hecho constar en el Registro Civil la Sentencia. De ahí deduce que el registrador, si ha levantado el segundo defecto tendría que haberlo hecho también con el primero e inscribir la sentencia, ya que la expresión por el Juzgado de la inscripción de la Sentencia en el Registro Civil debe ser suficiente a los efectos de la inscripción en el de la Propiedad.

Considera que, si bien es cierto que los documentos subsanatorios no se presentaron desde un principio al registrador, por lo que no deberían tenerse en cuenta para el recurso, éste ha de estimarse por economía de procedimiento

El asiento ha de ser de inscripción aunque impropiamente se pide que se anote. (JFME)

250. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN. ERROR EN LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL. IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES. R. 23 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006.

Hechos: Se deniega la inscripción, en un Registro de Bienes Muebles (RBM), de un auto de adjudicación de un vehículo y del correlativo mandamiento de cancelación de cargas. El defecto observado consiste en constar inscrita una reserva de dominio a favor de persona distinta del embargado, reserva que al parecer se inscribió por número de bastidor pero con matrícula errónea. Se recurre la nota y se alega que, en certificación sobre el vehículo en cuestión, el RBM hizo constar la libertad de cargas del mismo y que por dicho motivo se siguió la ejecución. Es de reseñar que tanto el embargo como la certificación se hicieron a la vista de la matrícula del vehículo sin que por la DGT, al solicitar consulta, se advirtiera que dicha matrícula correspondía al vehículo con reserva de dominio inscrito sólo por el bastidor.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación. Dice que ante la disyuntiva de dar valor a la certificación o bien a los asientos del Registro, deben prevalecer estos últimos dado que están bajo la salvaguarda de los Tribunales y ello sin perjuicio de la posible responsabilidad en que haya incurrido el funcionario que expidió la certificación errónea.

Comentario: Se trata de un problema ocasionado por la posibilidad que da el art. 6 de la Ordenanza del Registro de Venta a Plazos de 19-7-1999, de identificar a los vehículos tanto por su matrícula como por su número de bastidor. Este problema ya ha sido puesto de relieve en otras resoluciones y la DG, ateniéndose a la literalidad del precepto, siempre ha resuelto que es posible dicha doble identificación, aún reconociendo los problemas que la misma puede provocar. Así en resoluciones de 21 de octubre de 2003, 20 y 23 de diciembre de 2003 y 5 y 19 de Enero de 2004, permite la identificación de los vehículos, a los efectos de su inscripción en el RBM , bien por solo la matrícula o bien por sólo el bastidor. No obstante en dichas resoluciones reconoce los problemas que la identificación por sólo la matrícula puede ocasionar, debiendo el Registrador, en estos casos, si tiene dudas sobre la identidad del vehículo, expresarlo así en su calificación, pues será la única forma en que, en su caso, se pueda resolver el recurso a su favor pues, en otra caso, y ateniéndonos a la literalidad de la Ley no habrá más remedio que resolver la inscribibilidad del contrato o del embargo de un vehículo identificado sólo por su matrícula.

A la vista del problema planteado por esta resolución quizás sea conveniente plantearse el calificar todos los documentos relativos a vehículos identificado sólo por su matrícula, como afectados por un defecto subsanable consistente en la existencia de dudas sobre la identidad del vehículo o su posible coincidencia con otro vehículo ya inscrito solo por el bastidor, sobre la base de las resoluciones citadas. No obstante reconocemos los problemas que ello puede conllevar sobre todo en relación con embargos judiciales en que los vehículos aparecen sólo identificados por su matrícula. Claro está que si de la base de datos de la DGT resulta clara la correlación entre la matrícula y un bastidor inscrito con reserva de dominio, esa correlación bastará para calificar negativamente el documento. El problema está cuando no exista o no se determine por la archivos de la DGT dicha correlación.

En conclusión, y para evitar los problemas puestos de relieve por esta resolución, estimamos urgente la modificación de la Ordenanza de Venta a Plazos de Bienes Muebles, estableciendo, de forma imperativa, la identificación de los vehículos por sólo su número de bastidor, complementado, en su caso, por la matrícula. (JAGV)

*251. EJECUTORIEDAD DE LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL. EL TÍTULO DEBE SER DESPACHADO, AUNQUE EXISTA RECURSO JUDICIAL PENDIENTE. R. 10 de noviembre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Los hechos que dan lugar a este peculiar recurso son los siguientes: Se presenta en el Registro escritura de hipoteca unilateral, acompañada de la correspondiente resolución de la DGRN de 19 de Abril de 2006 (Vid. informe de mayo 2006) por la que se estimaba el recurso interpuesto contra el acuerdo de calificación denegatorio de dicha escritura, con solicitud de que la misma sea despachada. El Registrador devuelve la escritura al notario autorizante y presentante, con nota de no ser posible el despacho de la escritura por constarle la existencia de recurso judicial contra la resolución de la DGRN ( Art. 327 y 328 LH). Añade en su nota que contra dicho acuerdo no cabe recurso alguno (art. 107.1 LRJPAC). El Notario interpone recurso directamente ante la Dirección general.

1ª. La existencia o no de propia calificación. La DG, en contra del criterio del registrador, considera que la nota puesta al pie del título es verdadera calificación, pues en otro caso se estaría admitiendo una decisión del registrador fuera o al margen del procedimiento judicial. Y si es verdadera calificación contra ella cabe recurso, diga lo que diga el registrador al final de su nota, careciendo además de sentido la cita del art. 107.1 de la LRJPAC, que nada tiene que ver con la materia debatida, o incluso, de ser el del registrador un acto de trámite, confirma la posibilidad de recurrir contra el mismo.

2ª. Pero la cuestión fundamental que plantea este recurso es si las resoluciones de la DG son o no ejecutivas, pese a que contra ellas se interponga recurso judicial. La DG, tras repasar de forma muy detallada y con apoyo en muy variadas y numerosas decisiones judiciales, la verdadera naturaleza del procedimiento registral y del funcionario público que lo desarrolla, es decir el Registrador, concluye afirmando que las resoluciones de la DG son directamente ejecutivas, pese a que contra ellas se pueda interponer recurso judicial y sólo en el caso de que el Juez que conozca el recurso acuerde la suspensión, previas las garantías que estime pertinentes, en ningún caso ni supuesto puede suspenderse la ejecución de la resolución por parte del Registrador. Es más en el presente caso ordena tajantemente al Registrador que proceda al despacho del documento, no transcurridos los dos meses de que habla el art.327.11 de la LH, sino en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación de la resolución, para evitar más demoras y retrasos en su despacho.

Comentario: Dada la profundidad y trascendencia de la resolución que resumimos, no es este el lugar ni el momento adecuado para hacer un breve comentario de la misma, pues para ello se necesitaría de un sesudo y detallado estudio de todo el procedimiento registral y de todas las reformas sufridas por el mismo a partir de la Ley 24/2001. Dejamos por tanto para mejor momento o para personas más preparadas, los comentarios que sugiera esta resolución. No obstante sí queremos destacar aquí varias afirmaciones de la DG que nos parecen especialmente interesantes y trascendentes:

2ª. La LH no admite la devolución, sin más, del título presentado, salvo en caso de denegación del asiento de presentación. Es decir todo título antes de ser retirado debe ser objeto de calificación. No obstante esta afirmación absoluta de la DG, estimamos que hay dos casos en los que se puede retirar el título sin más nota que la de presentación: Uno es el supuesto del art. 255 de la LH (falta de nota de liquidación) pues en este caso se suspende la calificación, y otro es del supuesto del art. 427 del RH en que el interesado puede retirar el título sin más nota que la de la presentación, aunque en este caso debe tenerse presente el art. 18 de la LH y por tanto sólo podrá hacerlo si lo solicita en el plazo de 15 días desde la presentación y por supuesto siempre antes de que el registrador haya calificado el documento pues los 15 días son un plazo máximo y no mínimo de calificación.

3ª. Con las limitaciones anteriores, no recogidas en la resolución, dice la DG que es necesario de que en todo caso exista calificación por escrito, sin que sean posibles las calificaciones verbales o informales.

4ª. Confirma rotundamente el carácter administrativo del procedimiento registral y de la calificación del registrador.

5ª. Las resoluciones de la DG son vinculantes para todos los registradores, sin más requisitos que la publicación en el BOE y ello hasta que se anulen, en su caso, por los Tribunales.

6ª. El Registrador está bajo la dependencia jerárquica de la DG. Por ello hoy, tras la reforma de la Ley 24/2005, sólo puede recurrir una resolución de su superior jerárquico, DGRN, cuando la misma afecte a un derecho o interés legítimo del propio registrador (Art. 328.4 LH), derecho o interés que nunca puede ser el de la mera legalidad- es decir disconformidad con la decisión de su superior-, sino específico del propio registrador, esto es, de su misma situación jurídica, y previa acreditación de cual sea ese derecho o interés afectado.... No obstante estas afirmaciones de la DG, estimamos que serán los propios Tribunales de Justicia, según su propio parecer, los que determinen cuando efectivamente un derecho o interés del registrador está afectado a los efectos de permitirle el recurso.

7ª: La excepción del inciso final del párrafo 11 del art. 327 de la LH debe entenderse en el sentido de que sea el propio Tribunal el que acuerde la suspensión de la ejecutoriedad de la resolución de la DG.

8ª. Las resoluciones de la DG extemporáneas, no son nulas, como han reconocido diversas sentencias de los Tribunales. Sin embargo existen otras en sentido contrario, aunque es del parecer de los administrativistas que la doctrina correcta es la primera, es decir la no nulidad.

9ª. Finalmente la DG, aclara una vez más, que la frase del art. 18 de la LH de que los Registradores calificarán bajo su responsabilidad, debe ser entendida a la vista de los preceptos constitucionales y del principio de dependencia jerárquica de los registradores, no significando que los mismos puedan ejercer su función al margen, con independencia o manteniendo posturas contrarias a las que sostiene su DG. (JAGV)

252. EJECUTORIEDAD DE LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL. EL TÍTULO DEBE SER DESPACHADO, AUNQUE EXISTA RECURSO JUDICIAL PENDIENTE. R. 13 de noviembre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006. Vinculante.

Dejada sin efecto por extemporánea (al haberse dictado cuando ya existía resolución firme emanada de la propia DG por vía de silencio) - por la Sentencia de 11 de Diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, que estima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 25-6-2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia (que había confirmado la resolución). Por otro lado reconoce la LEGITIMACIÓN de la Registradora para recurrir la resolución.

Entiende que la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula, ya que el mismo ya se había rechazado, en forma automática, por silencio administrativo, con anterioridad y por ministerio de la ley, dada la fórmula imperativa que el precepto utiliza (se entenderá).

Considera que no procede acudir a normas supletorias del procedimiento general, porque no hay remisión a la ley 30/1992 en este caso y porque el art. 327 contiene términos claros, concluyentes que han de ser aplicables por su mayor especialidad.

En cuanto a la legitimación de la Registradora, la Sentencia de la Audiencia transcribe gran parte del auto de la Audiencia Provincial de Valencia 26-9-2007 y considera que, si tal fue la conclusión en aquel supuesto (reconoció la legitimación activa de la Registradora en base al principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral mercantil, interés en la defensa de su calificación, responsabilidad a que está sometido todo Registrador), en este caso el interés de la Registradora resulta palmario (la resolución anunciaba la posibilidad de incoación de expediente disciplinario). A tal efecto critica duramente a la sentencia de instancia, que contiene una argumentación confusa e incluso contradictoria, pues pese a reconocer a la Registradora un interés directo y evidente- para combatir la resolución, en cuanto explícitamente se anuncia en la misma la posibilidad de incoación de expediente disciplinario, sin embargo ulteriormente razona la inviabilidad de tal anuncio, que debe producirse, en su caso, en forma expresa, en expediente contradictorio, en cuyo marco debieran observarse todas las garantías epistemológicas inherentes a nuestro sistema sancionador, sin que pese a ello tal argumentación tenga plasmación alguna en la parte dispositiva de la sentencia, que se limitó a desestimar la impugnación. La consecuencia, para la Sentencia de la Audiencia, debería ser, al menos, la apreciación de la nulidad parcial de la resolución en este punto, lo que implica, en definitiva, que se acoja tal aspecto del recurso de apelación planteado.

En conclusión, la Audiencia entiende: 1) que en el concreto supuesto la legitimación de la Registradora es clara, desde el momento en que la resolución se refiere a un aspecto o interés propio, y, por tanto, se halla incluido el mismo en la dicción literal del art. 328-4 LH; 2) Partiendo de dicha legitimación, y si la mención relativa al anuncio de incoacción de expediente disciplinario no es correcta y así lo consideró el Juzgador a quo aspecto no combatido en alzada- la consecuencia ha de ser al menos la apreciación de la nulidad parcial de la resolución.

Estos criterios son confirmados en casación por la Sentencia firme del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2011, publicada en el BOE de 3-7-2012

253. SEGREGACIÓN SIN LICENCIA NI DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD. R. 14 de noviembre de 2006, DGRN. BOE de 30 de noviembre de 2006.

Hechos: Se practica una segregación sobre una finca que figura en el Registro como rústica, si bien se acredita con certificación catastral que dicha finca es en parte rústica y en parte urbana, por lo que con la segregación se trata de separar una de la otra, siendo así que la urbana está edificada con naves de uso industrial. De la segregación resulta una porción con una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo.

El Registrador suspendió la inscripción por no acreditarse el otorgamiento de la licencia para efectuar la segregación documentada ni la declaración municipal de su innecesariedad; y, alegando el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, realizó la correspondiente notificación a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, la cual declaró nula la segregación, de conformidad con la regulación en materia de unidades mínimas de cultivo. Por ello, el Registrador confirmó su inicial calificación y denegó la inscripción de la segregación practicada.

a.- En los casos en que sea aplicable el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995 que exceptúa de la prohibición de división el supuesto de segregación de terrenos destinados a cualquier tipo de edificación o construcción permanente con fines de carácter no agrario, han de aplicarse las normas urbanísticas y, si se tiene en cuenta que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía atribuye a los municipios la facultad de conceder la licencia correspondiente (cfr. artículo 66 de dicha Ley), debe concluirse que, obtenida tal licencia, el documento de segregación es perfectamente inscribible, sin perjuicio de que, si la licencia es nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste una simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

b.- Lo que ocurre en el presente caso es que no se acredita la obtención de licencia urbanística ni la declaración municipal de su innecesariedad, exigida por el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y, para Andalucía, por el art 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, sin que tal exigencia pueda obviarse por el mero hecho de que las fincas resultantes de la segregación tengan determinada calificación catastral, toda vez que esa exigencia de aportación de la licencia o declaración de innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente, como resulta de la normativa urbanística aplicable. Por lo demás, el control que en este ámbito se encomienda a Notarios y Registradores encaja en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva, deben desempeñar.

COMENTARIO JDR: Para ser congruente consigo misma, la DGRN debería quizá haber matizado su desestimación del recurso en el sentido de que el defecto no sería motivo de denegación (pues no atribuye efectos a la declaración administrativa de nulidad de la segregación) sino de suspensión (defecto subsanable, por falta de licencia o declaración de innecesariedad). (JDR)

254. JUNTA UNIVERSAL DE SOCIEDAD CELEBRADA POR MEDIO DEL OTORGAMIENTO DE LA PROPIA ESCRITURA PÚBLICA PRESENTADA. DISPARIDAD EN CUANTO AL DNI DE UNO DE LOS SOCIOS COMPARECIENTES. R. de 15 de Noviembre de 2006, DGRN. BOE de 30 de Noviembre de 2006. Vinculante.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada, otorgada con comparecencia en la escritura de todos los socios, según así lo certifica el administrador, también compareciente, el cual eleva a público los acuerdos, por existir disparidad en cuanto al NIF de una de las socias comparecientes, con el NIF de dicha socia que figura en el Registro.

Se recurre por el Notario autorizante, apoyando su recurso en tres motivos fundamentales: 1. Que no se ha dado cumplimiento a lo exigido en el art. 15 del RRM y art. 18.8 Ccom en lo relativo a dar conocimiento a los demás cotitulares del Registro de la calificación negativa realizada. 2. Que el error del NIF no está en su título sino que puede provenir del título previamente inscrito o bien del propio registro. Aparte de ello la identidad de dicha persona como socio no debe constar en el Registro y por tanto no debe obstaculizar la inscripción. Se trata más bien, según dice, de un exceso de celo en la labor de calificación registral. 3. Que la fundamentación jurídica de la calificación impugnada es totalmente insuficiente.

Doctrina: La DG, revocando la nota de calificación, da cumplida respuesta a los tres apoyos del Notario en su escrito de interposición del recurso:

1. Recuerda su doctrina, ya expresada en anteriores resoluciones y del mismo Registro Mercantil, sobre la ineludible necesidad de poner en conocimiento de los cotitulares del registro toda calificación negativa y de expresarlo así en el acuerdo de calificación. El no hacerlo supone la infracción clara de un precepto legal con posible responsabilidad disciplinaria.

2. En cuanto al fondo del asunto, rechaza la exigencia de la registradora de aclarar el NIF de una de las comparecientes, pues, aparte de que la calificación es errónea- se refiere al NIF, y lo que exige el art. 38 es el DNI y, en su caso, el NIF,- lo cierto es que el nombre de los socios que adoptan el acuerdo no debe reflejarse en el RM y por tanto el exigirlo, excede del ámbito propio de la calificación registral.

3. En cuanto a la fundamentación jurídica de la nota, aún reconociendo la DG lo escueto de la misma, reconoce que el recurrente ha podido alegar todo lo que a su derecho conviniera y por tanto, siguiendo la doctrina del TS(S. de 30-12-89 y 2-3-.2001), procede, en aras de evitar mayores dilaciones, entrar en el fondo del asunto.

1º. Lo nimio e insignificante de la cuestión de fondo. De las casi cuatro páginas que ocupa la resolución en el BOE, sólo un cuarto de página escaso, se ocupa de la cuestión de fondo. No obstante suponemos que la existencia de otro defecto en la escritura, señalado sólo por puntos suspensivos en la resolución, justificara cumplidamente la calificación negativa y el defecto recurrido fuera sólo lo que se llama coloquialmente, un defecto de acompañamiento.

2º. La incomunicación que revela la resolución entre las dos instituciones encargadas dar seguridad jurídica preventiva, lo que se traduce en retrasos y molestias innecesarias para los verdaderos interesados. Ante un defecto de esta naturaleza cabían dos soluciones sin necesidad de llegar a recurso. Una, la reiteración por el Notario del DNI/NIF de la compareciente según la fotocopia del DNI/NIF que figura en su protocolo, o su corrección en caso de que realmente estuviera equivocado, o bien la reforma de la calificación por parte del Registro, a la vista del recurso, sin necesidad de llegar a la DG.

3º. La falta de recursos por parte del registro para solucionar el problema sin necesidad de llegar a reflejar la disparidad del NIF en el acuerdo calificatorio. Así, si estimaba que era necesario constatar la identidad de la compareciente en la inscripción podía haber comprobado, por la fórmula pertinente, cual era el NIF correcto y cual el erróneo, y a su vista expresar sus dudas sobre la identidad o simplemente advertirlo para su corrección en la escritura. O bien si no tenía dudas sobre que la persona identificada fuera la misma que constaba en el Registro, reflejar ambos DNI/NIF. Aunque dado que a partir de 1990 el registro no acredita la identidad de los socios- las transmisiones quedan fuera del Registro- esa duda o falta de coincidencia sobre la identidad de un socio, difícilmente puede fundamentar una calificación negativa. Finalmente la posibilidad de señalar en el acuerdo de calificación, si el otro defecto de la nota no recurrido era trascendente, como suponemos, la discrepancia existente por si procedía su subsanación, pero haciendo constar que no es defecto que impida la inscripción.

4º. Por último constatamos que pese a que en la generalidad de los Registros Mercantiles, cuando se trata de Juntas Universales celebradas en el seno de la propia escritura que se inscribe, es norma la de reflejar quienes son los socios comparecientes que adoptan los acuerdos, a la vista de esta resolución se ve que esta práctica no es correcta y que en dichos supuestos habrá de expresarse simplemente que se trata de Junta Universal dentro de la propia escritura en la que comparecen todos los socios sin indicar quienes sean estos. (JAGV).

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