RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2008

*79. EXCESOS DE CABIDA: CALIFICACIÓN DE INDEFENSIÓN EN DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 11 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Josep Oriol Tomás Bartrina, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1, de Roses, a la inscripción de un exceso de cabida.

Hechos: Se presenta en el Registro mandamiento ordenando se inscriba la compraventa de dos fincas como consecuencia de sentencia firme que condena a la elevación a escritura pública de documento privado de compraventa, expresándose que debe inscribirse «si fuere necesario» el exceso de cabida solicitado de dichas parcelas.

El Registrador, aunque admite la posibilidad de que se pueda inscribir el exceso de cabida por un procedimiento de menor cuantía, por economía procesal, entiende que es necesario que se de cumplimiento a los requisitos legales de uno y otro procedimiento (expediente de dominio), por lo que ha de citarse a los interesados e intervenir el Ministerio Fiscal. El Registrador debe cumplir e inscribir las resoluciones judiciales, pero siempre que se evite la indefensión, en este caso de los colindantes. Exige también un certificado catastral coincidente al tener dicho exceso naturaleza inmatriculadora. Finalmente considera que, al ser el demandado declarado en rebeldía, sólo cabe anotación hasta que transcurran los plazos de hasta 16 meses determinados en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al no aludir a si se precisa escritura pública, parece deducirse que no la considera necesaria, por lo que sobre tal materia no puede entrar la DGRN al tener que ceñirse a los defectos observados.

De dichos defectos el Centro Directivo se centra en el alcance de la calificación registral de documentos judiciales. Como regla general, el Registrador ha de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables, sin que le competa calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan. Pero como excepción a dicha regla, ha de velar para que no se produzca indefensión procesal patente, ya que los efectos de la cosa juzgada se limitan a quienes hayan sido parte en el procedimiento, utilizando los instrumentos previstos en el art. 100 del Reglamento Hipotecario.

Tras reiterar que cabe la posibilidad de que en un procedimiento distinto de los especialmente establecidos en la legislación hipotecaria se acuerde la inscripción de un exceso de cabida, aclara que, para ello será preciso que se cumplan los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos. En el caso estudiado, un Juicio de Menor Cuantía, no se han cumplido los requisitos exigidos para la protección de los titulares de predios colindantes, a los que se deja indefensos por no haber tenido trámite para intervenir en una resolución judicial que les puede perjudicar, y la citación de los titulares de estos predios es una exigencia para inscribir el exceso de cabida en el procedimiento del expediente de dominio, por lo que tal citación deberá hacerse cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento distinto.

Nota: obsérvese que esta Resolución resuelve que ha de valorarse si los colindantes que pueden no ser titulares registrales inscritos- han podido intervenir en el procedimiento. Como regla general, la indefensión calificada por el registrador es la de titulares inscritos.

Por otro lado, no se pudo entrar en el espinoso tema de determinar el alcance del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a los casos en que hay que otorgar escritura pública en ejecución de una sentencia y que fue tratado, por ejemplo en la Resolución de 29 de julio de 2006 (JFME)

*80. HIPOTECA EN GARANTIA DE DISTINTAS OBLIGACIONES. Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1, de Oviedo, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario. Vinculante.

Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de modificación de un préstamo hipotecario, (con un capital inicial de 95.000 pero del que queda pendiente de amortizar 93.895 ) en la que se expresa que, al haber obtenido el prestatario la ayuda financiera prevista en RD 801/2005, por el que se aprueba el Plan Estatal de vivienda 2005-2008, conviene con la entidad prestamista modificar las condiciones del préstamo, de suerte que siendo el importe del préstamo en que consiste la citada ayuda financiera inferior al préstamo inicialmente concedido, las partes acuerdan desdoblar el préstamo inicialmente concedido en dos tramos y adaptar las condiciones de uno de ellos a las disposiciones contenidas en el citado Real Decreto manteniendo respecto al resto de capital prestado que no es objeto de la correspondiente ayuda financiera las condiciones inicialmente pactada. A tal efecto, se fijan los pagos que habrán de satisfacer por el tramo correspondiente a dicha ayuda, al que se aplica un tipo de interés y un plazo de amortización diferentes al pactado para el otro tramo.

El Registrador deniega la inscripción porque, a su juicio, la novación que se formaliza es contraria a los principios registrales de especialidad y accesoriedad, toda vez que la división del capital del préstamo en dos tramos provoca el fraccionamiento de la única obligación preexistente en dos nuevas obligaciones distintas por su cuantía, tipo de interés, subsidiación, causas de vencimiento anticipado, etc., que no pueden garantizarse con una sola y única hipoteca.

Además sostiene que al señalar la cuantía de los plazos no se tiene en cuenta la amortización parcial, por lo que se está garantizando mayor cantidad que el saldo pendiente, sosteniendo que es necesaria la constatación registral de la disminución de la deuda primitiva para luego inscribir la sucesiva ampliación. (Este segundo defecto no es confirmado por la Registradora sustituta, por lo que no es objeto de análisis por el Centro Directivo).

Respecto al otro defecto la Dirección revoca la calificación, argumenta que ya antes de la modificación del art. 12 LH (Ley 41/2007, de 7 de diciembre), era su doctrina RR de 1/6/06 y 26/9/06- que: La máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absolutoIndudablemente, obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra. Entiende que no es contrario al principio de especialidad y de accesoriedad que mediante una sola hipoteca se garanticen distintas obligaciones, en tanto en cuanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones de suerte que aquélla quede debidamente supeditada a éstas en su nacimiento, vigencia y exigibilidad. Cuando esas diversas obligaciones garantizadas mediante una relación hipotecaria de carácter unitario no estén sometidas al mismo régimen jurídico y tengan distinto título para conseguir su efectividad hipotecaria es cuando será necesario, en principio y por exigencias de determinación del derecho real constituido art. 9 y 12 LH, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía. En un caso como el planteado, en el que existe claramente una sola relación obligatoria, un solo préstamo, con una única causa, cabe pues una sola hipoteca, sin que a ello se oponga el hecho de que, con base en el principio de autonomía de la voluntad, se acuerden distintos tramos o fracciones con distintas condiciones de plazo de vencimiento o de tipo de interés. (MN)

81. UN SOLO PRESTAMO DIVIDIDO EN DOS TRAMOS Y UNA SOLA HIPOTECA. VARIAS OBLIGACIONES Y UNA SOLA HIPOTECA. CALIFICACION SUSTITUTORIA. Resolución de 18 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3, de Alicante, a la inscripción de una escritura de división en tramos de préstamo hipotecario. Vinculante.

Se plantea la posibilidad de inscripción de un préstamo que se divide en dos tramos (en dos importes), a cada uno de los cuales se le aplica unas condiciones diferentes. El primero tiene las condiciones de los préstamos cualificados para la adquisición de viviendas protegidas, y el segundo tramo tiene otras condiciones, entiéndase normales. La entidad bancaria otorgante de la escritura estima que estamos ante un solo préstamo, de forma que el incumplimiento de las obligaciones en cualquiera de los tramos conlleva el incumplimiento de todo el préstamo, y por ello puede ser objeto de una sola hipoteca.

El registrador considera que estamos ante dos préstamos diferentes, y por tanto no se pueden garantizar con una sola hipoteca por el principio de especialidad.

En el presente resuelve la DGRN que, en base al principio de autonomía de la voluntad, es posible la existencia de un préstamo con dos tramos o fracciones, cada una con sus propias reglas, por lo que ningún obstáculo hay para garantizar con una hipoteca dicho préstamo, que es una sola obligación con una sola causa, y ordena la inscripción.

Además recuerda la DGRN su doctrina previa de que es posible que dos o más obligaciones se puedan garantizar en una sola hipoteca, siempre que las obligaciones tengan alguna conexión entre sí, y quede perfectamente individualizada su responsabilidad hipotecaria dentro de la hipoteca unitaria. Esta posibilidad es más clara después de la ley 41/2007 (artículo 12).

Reitera la DGRN que la calificación sustitutoria es una auténtica calificación, y que el registrador sustituto no puede limitarse a confirmar la calificación del registrador sustituido, sino que tiene que hacer una nueva calificación razonada, si bien limitada a valorar los defectos de la primera calificación, ya que no cabe la reformatio in peius. (AFS)

Anuladas las Resoluciones de 18 de Marzo de 2008 (números 81 y 82 de este informe) y la de 25 de abril de 2008 (número 109 del informe de mayo de 2008) por extemporáneas, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de Enero de 2011 (publicada en el BOE DE 20-12-2011), debiéndose haber en los tres casos desestimado el recurso por silencio administrativo (art. 327 LH). La parte recurrente debió conocer esta circunstancia y acudir, de haberle interesado, al juicio declarativo pertinente, ya que por imperativo legal su recurso fue desestimado por silencio administrativo, por lo que las resoluciones expresas deben ser consideradas nulas al estar dictadas fuera de plazo. (JCC)

82. UN SOLO PRESTAMO DIVIDIDO EN DOS TRAMOS Y UNA SOLA HIPOTECA. VARIAS OBLIGACIONES Y UNA SOLA HIPOTECA . Resolución de 18 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3, de Alicante, a la inscripción de una escritura de división en tramos de préstamo hipotecario. Vinculante.

83. NO CABE ANOTACION DE DEMANDA DE RECLAMACION DE CANTIDAD. Resolución de 17 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Cornelis Johan Lambertus de Vos, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a practicar la anotación preventiva de una demanda.

Se plantea si puede tomarse anotación preventiva de demanda cuando el objeto de la pretensión es una reclamación de cantidad.

Resuelve la Dirección que, conforme a su propia interpretación del art. 42.1.º LH se permite que sean anotadas en el Registro no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria. Pero no es este el caso, dado que la acción ejercitada es puramente de reclamación de cantidad. Para que exista un acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral, será preciso esperar a que se embargue el bien o se adopte medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes o se produzca su adjudicación. (MN)

84. DEMANDA EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Resolución de 12 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Martín Santa Cruz, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a la práctica de una anotación de demanda.

Hechos: Se ordena mediante mandamiento practicar anotación preventiva de demanda de un procedimiento en el que se reclama el pago de una cantidad.

El Registrador deniega su práctica porque la demanda interpuesta no es susceptible de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, ya que la misma no puede implicar la constitución, declaración, modificación o extinción del dominio u otro derecho real sobre bienes inmuebles a que se refiere el número 1.º del artículo 42 de la Ley Hipotecaria.

La DGRN confirma la nota. Demandándose una reclamación de cantidad, no procede practicar anotación de demanda, pues, aunque se estimara la misma, ni se afectaría ningún derecho inscrito, ni se motivaría una modificación jurídico-real de la finca. Las únicas medidas que procederían en el caso de una reclamación de cantidad serían las de anotación de embargo o, en su caso, de prohibición de enajenar. (JFME)

85. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 19 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

De nuevo se trata de un préstamo, concedido por una entidad irlandesa, garantizado con la hipoteca de una vivienda en el que se conviene la devolución de una sola vez, con connotaciones cercanas a la hipoteca inversa.

Duración. El primer punto tratado es similar al de la nº 68 (R. 1º de marzo de 2008) y 73 (R. 14 de marzo de 2008), que se transcribe: La amortización del préstamo no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado o que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca. Se trata de una obligación contraída de presente, cuyo vencimiento depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuándo (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que no impide la inscripción de la obligación tal y como está configurada. La DGRN, basándose el principio de libertad de pacto del art. 1255 CC, en que el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real de hipoteca, que debe quedar perfectamente determinado en su alcance y extensión, pero siendo irrelevantes los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y en que cláusula guarda similitud en su formulación con los requisitos exigidos actualmente para la hipoteca inversa (apartados 1 y 11 de la Disp. Ad.1ª de la Ley 41/ 2007 de 7 de diciembre), por lo que considera suficientemente determinada la duración del préstamo.

Capitalización de intereses. Se considera que carece de trascendencia real el pacto de anatocismo, y, por lo tanto, no debe de acceder al Registro, recordando, que, dentro del ámbito hipotecario, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y pactados hasta por cinco años, pero nunca englobados en el capital. Alude a la excepción actualmente vigente, pero no entonces, relativa a las hipotecas inversas, pudiéndose superar la cobertura de los cinco años.

Expropiación. Rechaza el Registrador la inscripción, como causa de vencimiento anticipado del préstamo a instancia de la entidad acreedora, en caso de expropiación de la finca. La DGRN confirma su criterio, pues, aunque desaparezca la garantía, el acreedor puede defenderse en el expediente y se extiende la hipoteca a las indemnizaciones. Da a entender que hubiera sido inscribible si se hubiese dado al deudor la posibilidad de sustituir la garantía. De todos modos, es doctrina referida a un caso previo a la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, no queriendo la DG prejuzgar qué tratamiento tendría la cláusula en una escritura posterior.

Cláusulas obligacionales. La DG considera obligacional, por lo que no ha de acceder al Registro, la cláusula por la que se apodera irrevocablemente a la entidad acreedora para que en representación del prestatario pueda intervenir en los expedientes o procedimientos de expropiación, destrucción o incendio de la finca hipotecada y para percibir indemnizaciones. Las cláusulas sin trascendencia real, no han de ser calificadas por el Registrador, pero sí que debe de hacer una labor previa de desbroce entre las que tienen trascendencia real y las que no. Ahora bien, si se trata de hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, esas cláusulas obligacionales han de ser meramente transcritas a los libros del Registro. Sólo se califican e inscriben cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria como son el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Incluso en las hipotecas de máximo es suficiente con «su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas». (JFME)

86. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 19 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

Similar a la anterior. También se estima inscribible una cláusula denominada «Inexistencia de Garantía patrimonial», en la que se exonera al deudor de responsabilidad patrimonial, fuera de lo obtenido por la venta de la vivienda, si se cumplen determinadas circunstancias. La DG estima que estas circunstancias son objetivas y que es una cláusula puesta en beneficio del deudor. (JFME)

87. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 22 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

88. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 24 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

89. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 24 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

*90. ENAJENACION DIRECTA DE BIENES MUNICIPALES. COMPETENCIA DEL REGISTRADOR PARA CALIFICAR EL ACTO ADMINISTRATIVO. Resolución de 25 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Mercado de Frutos, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cuéllar, a suspender la inscripción de una escritura de compraventa.

Se vende un bien patrimonial de un Ayuntamiento directamente, previa subasta que quedó desierta y se debate ahora sobre su inscribibilidad.

La DGRN señala con carácter general en cuanto a la calificación del Registrador:

1.- Que el registrador no puede calificar si el procedimiento elegido por la Administración es el correcto o no, pues ello supondría poder revisar los actos administrativos cuya función corresponde a los órganos judiciales.

2º.- Que es competencia del registrador calificar si dentro del procedimiento seguido por la Administración se cumplen todos los trámites esenciales. Es decir, sólo puede denegar la inscripción si el trámite es esencial y su omisión es ostensible.

3º.- El informe favorable del Ayuntamiento dentro del expediente también es calificable.

4º.- Considera la DGRN que la enajenación onerosa de bienes municipales solo cabe mediante subasta o permuta.

5º.- Si la subasta ha quedado desierta no cabe la enajenación directa, sino solo otra subasta nueva.

6º.- No cabe aplicar a las entidades locales supletoriamente el régimen de enajenación directa establecido por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas porque la propia ley no lo prevé. (AFS)

91. HIPOTECA CERCANA A LA INVERSA. Resolución de 25 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante en parte.

*92. NO CABE RESOLUCION UNILATERAL POR LA ADMINISTRACION. Resolución de 26 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Obanos (Navarra), contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 3, de Pamplona, a inscribir una instancia del Ayuntamiento solicitando la reversión de la propiedad de una finca cedida bajo determinadas condiciones.

Se plantea la inscribibilidad de una instancia municipal solicitando la reversión de una finca, por incumplimiento de las condiciones impuestas en la escritura pública de cesión, a la que se acompaña certificación del Ayuntamiento en que se acredita la firmeza del expediente de reversión notificado a los interesados sin que haya habido oposición. Sobre la finca existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se pretende ejercitar y se solicita su cancelación.

El Registrador se opone basándose en los art. 23 y 82 LH, y 175.6.° del Rto. que exigen dos requisitos para que la condición resolutoria opere: a) que se acredite el cumplimiento de la condición y, b) que se consignen las cantidades percibidas por el vendedor y en otro caso, será preciso el consentimiento del titular o el oportuno pronunciamiento judicial. Además y en cuanto a la cancelación de cargas posteriores, además habrá de acreditarse la consignación de las cantidades a disposición de sus titulares, conforme al 175.2 RH.

La Dirección, confirma la calificación con los mismos argumentos, ya que no ha habido consentimiento expreso en escritura pública de los interesados afectados por la resolución de la cesión y tampoco se ha acreditado en procedimiento adecuado la concurrencia de las circunstancias determinantes de la resolución, pues se ha seguido unilateralmente un procedimiento administrativo de reversión. Aclara que no es aplicable en este caso la facultad de autotutela de la administración ya que, como consecuencia del principio básico en Derecho Administrativo de atribuirse a la jurisdicción ordinaria la defensa del administrado frente a la injerencia sobre bienes de su propiedad, salvo cuando se ejerciten potestades administrativas, que inexcusablemente tienen que venir atribuidas mediante norma con rango de Ley, el Ayuntamiento en el ámbito de la transmisión contractual de bienes actúa como un sujeto de Derecho Privado, de manera que debió acudir a la resolución por vía jurisdiccional civil.

Respecto al nuevo régimen excepcional que para el patrimonio municipal del suelo, establece el art. 34 de la Ley 8/2007, del suelo, que admite el acceso al Registro de limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones, y permite la resolución unilateral por la Administración en determinados casos, tal regulación no estaba en vigor en el momento de la inscripción de la cesión condicional y ni siquiera en el momento de acordarse administrativamente la reversión, por lo que no le es aplicable, dado que la citada ley no tiene efectos retroactivos. (MN)

*93. AMPLIACION EMBARGO: TIENE LA PRIORIDAD DE LA ANOTACION AMPLIADA. Resolución de 26 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Sintek Gestión S.L., contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2, de Torrejón de Ardoz, a cancelar una anotación de ampliación de embargo.

Se plantea si es posible cancelar una anotación letra J de ampliación de otra anterior letra G, al ordenarse genéricamente la cancelación de cargas posteriores en el mandamiento de cancelación de cargas derivado de un embargo que motivó la anotación letra H, cuando tal ampliación se practicó con posterioridad a la NM de expedición de certificación de cargas en este procedimiento de ejecución.

La Dirección basándose en su propia doctrina sobre las ampliaciones de embargo, según la cual, salvo en el supuesto del art. 613-3 LEC, (terceros poseedores que hubieran adquirido el bien trabado en otra ejecución) cabe la consignación marginal de la ampliación de un embargo aun cuando sobre el bien embargado se hayan inscrito o anotado cargas posteriores, es decir, que la cantidad que consta en la anotación no es limite de responsabilidad del bien trabado, sino que todo él queda afecto por el embargo al íntegro pago del crédito perseguido en el proceso en que se ordena la primera traba, resuelve que la consecuencia es que no puedan cancelarse tales ampliaciones como si fueran cargas posteriores. (MN)

94. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. AMPLIACIÓN EXPRESS. RECURSO GUBERNATIVO: OMISIÓN DE FUNDAMENTOS POR EL RECURRENTE EN CUANTO A UNO DE LOS DEFECTOS. Resolución de 27 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1, de Estepona, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante.

Hechos: Se presenta una escritura por la que una sociedad mercantil concedió a una señora un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda unifamiliar.

El Registrador suspende la inscripción por dos defectos: 1) La hipoteca no cumple con las determinaciones exigidas por el principio de especialidad, al no fijarse un plazo cierto de duración de la hipoteca ni de la obligación garantizada. (arts. 5, 12, 27, 82 y 104 LH y 1112 CC); y 2) La hipoteca garantiza una cantidad superior al principal del préstamo, ya que la determinación del importe definitivo del principal prestado esta sujeta a una condición que depende de la exclusiva voluntad del prestamista (arts. 1115, 1256, 1740, 1857, y 1861 CC).

El interesado interpone recurso «contra la anterior nota de calificación», pero luego sólo efectúa alegaciones en torno al primero de los defectos, sin que aluda al segundo, surgiendo entonces la duda de si éste ha sido o no recurrido.

La DG, aludiendo previamente a esta cuestión procedimental, considera que aunque el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, al enumerar los requisitos que al menos debe contener el escrito de interposición del recurso, alude a los hechos y fundamentos de derecho (párrafo 2.º apartado c), esa exigencia formal, no puede conducir sin más a entender que, aquella parte de la nota cuya impugnación no ha sido fundamentada, debe entenderse no recurrida, siempre que, como en el caso, conste de manera inequívoca la voluntad del recurrente de alzarse contra la totalidad del contenido de la nota y solicite la revocación de la misma, por cuanto lo exigido por el principio de congruencia, es que la resolución sea coherente con las peticiones formuladas por el recurrente (cfr. art. 113.3 de la Ley 30/1992), debiendo acarrear únicamente la ausencia de la fundamentación adecuada, el requerimiento por parte del órgano encargado de la tramitación del expediente, a fin de que se subsane esa omisión o se aclare ese extremo (art. 71. 1 de la ley 30/1992).

La DG, en base a ello y al principio de economía procedimental, entra en el fondo de los dos defectos y estima el recurso:

1- En cuanto al primer defecto, de la misma manera que en resoluciones anteriores (R. 21-12-2007), es decir, basándose el principio de libertad de pacto del art. 1255 CC, en que el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real de hipoteca, que debe quedar perfectamente determinado en su alcance y extensión, pero siendo irrelevantes los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y en que cláusula guarda similitud en su formulación con los requisitos exigidos actualmente para la hipoteca inversa (apartados 1 y 11 de la Disp. Ad.1ª de la Ley 41/ 2007 de 7 de diciembre), por lo que considera suficientemente determinada la duración del préstamo: su amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado o que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca. Se trata de una obligación contraída de presente, cuyo vencimiento depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuándo (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que no impide la inscripción de la obligación tal y como está configurada.

2- Y en cuanto al segundo defecto: Considera que la previsión sobre la concesión de importes adicionales a la cantidad inicialmente prestada (Ampliación express) sería perfectamente inscribible (y así lo entiende ab initio el propio Registrador), pues se trataría de obligaciones futuras, cuya configuración inicial estaría suficientemente determinada; pero y en esto discrepa de la nota de calificación- el que esas ampliaciones dependan de que la entidad acreedora verifique que la situación de la finca no ha empeorado y que su valor no ha disminuido, no significa en modo alguno que la condición y en suma el cumplimiento del contrato dependa exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes sino de unas causas perfectamente objetivadas, cuya concurrencia o no, serán, en su caso, objeto de acreditación a través de los medios generales de prueba.

Además la posibilidad de reacción unilateral de la entidad acreedora ante eventuales oscilaciones en el valor de subasta de la finca hipotecada, está prevista en nuestra legislación reguladora del mercado hipotecario, (cfr. artículo 29.1 RD 685/1982 de 17 de marzo). (JCC)

95. RESERVA DE DERECHO DE VUELO Y POSTERIOR MODIFICACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSENTIMIENTO DE LOS DEMÁS COPROPIETARIOS. Resolución de 28 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alzira don Francisco Cantos Viñals, contra la negativa del titular del Registro de la Propiedad de dicha localidad, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal mediante ejercicio de un derecho de vuelo. Vinculante.

Consta inscrita una reserva de derecho de vuelo, dentro de un edificio en propiedad horizontal, con facultad complementaria de su titular de modificar las cuotas de propiedad horizontal sin consentimiento de los demás copropietarios. Ahora, en ejecución de dicho derecho, se pretende inscribir una ampliación de obra nueva y modificación de propiedad horizontal con redistribución de cuotas, otorgada por el titular del derecho de vuelo sin constar el consentimiento de los demás copropietarios.

El registrador solicita el consentimiento de dichos copropietarios del edificio, probablemente la nota es muy parca en palabras- porque en el derecho de vuelo inscrito no se mencionaba expresamente la facultad de ampliar la obra nueva y modificar la propiedad horizontal. El notario entiende que esa exigencia es contraria a lo que resulta del propio registro.

La DGRN señala que no es necesario el consentimiento de los demás copropietarios del edificio, pues el derecho inscrito (derecho de vuelo) comporta necesariamente los actos jurídicos de ampliación de obra nueva y modificación de la propiedad horizontal y por otro lado del derecho inscrito en el Registro resulta claramente la no necesidad del consentimiento de los demás copropietarios. (AFS)

*96. CONVENIO DE DIVORCIO CON ADJUDICACIÓN DE BIENES PRIVATIVOS. Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Piedad M. G. y don Francisco Javier P. A., contra la negativa de la Registradora de la Propiedad, n.º 1, de Talavera de la Reina, a inscribir el testimonio de una sentencia de divorcio y aprobación de convenio regulador.

Hechos: Se presenta para inscribir testimonio de sentencia que decreta el divorcio y aprueba el convenio regulador que se inserta en el que se liquidaba la sociedad de gananciales adjudicándose determinados bienes privativos de un ex cónyuge al otro.

1º.- La adjudicación de un bien privativo a favor del otro cónyuge excede del objeto del procedimiento que se ha utilizado, por lo que no existe adecuación entre el procedimiento utilizado y el carácter de los bienes, debiéndose de otorgar escritura pública.

2º.- Las plazas de garaje señaladas con los números 16 y 17 del inventario, es necesario que se identifiquen con número de plaza, participación y datos registrales.

El interesado recurre alegando que la registradora se extralimita al tratarse de un documento extrajudicial y que existe una causa en el negocio que es salvaguardar el interés de la familia.

La DGRN confirma el primer defecto. Tras analizar el alcance de la calificación en documentos judiciales, reconoce que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial de una sentencia de separación o de divorcio, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

Sin embargo, el convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Los cónyuges, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos; para obtener la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales. Fuera de tales casos, las transmisiones no tienen como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio, formando normalmente parte de un negocio de causa compleja que precisará de escritura pública.

El Centro Directivo no entra en el segundo defecto al estimarlo innecesario por haber confirmado el primero.

Notas. Parece, pues, que la DG admite la posibilidad de adjudicación al otro cónyuge de bienes privativos en sede judicial, siempre que se busque exclusivamente la división por igual del haber común. Tal vez, también podría aplicarse a los casos de separación de bienes o a liquidaciones de comunidad ordinaria, pues es común que la pareja haya adquirido el piso antes del matrimonio, pero respetando, eso sí la equivalencia de lotes. Creo que también se podría aplicar a casos en que los lotes no son similares por la existencia de un bien indivisible que ha de adjudicarse a uno de los dos. Más difíciles son las situaciones en las que se compensan los excesos de adjudicación con pensiones, pues, aunque la causa es compleja, todo está involucrado en el también siempre complejo procedimiento de separación o divorcio. Lo que no es admisible es el error, es decir, cuando se inventaría como ganancial algo que no lo es o viceversa (aunque, a veces no hay tal error, sino la falta de elevación a público de una aportación previa a la sociedad de gananciales).

Por otro lado, creo que la DG debería de haber entrado en ambos defectos, porque, en el hipotético caso de que el interesado obtuviese vía judicial la anulación de esta R., ¿se podrían inscribir los aparcamientos si no se ha revocado ni confirmado el defecto que consta en la nota de calificación? (JFME)

*97. CANCELACIONES DE HIPOTECA SIN NOTA DE LIQUIDACIÓN. Resolución de 7 de abril de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Valerio Pérez de Madrid Carreras, notario de Castro del Río, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Baena, a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

Hechos: se trata de una escritura electrónica de cancelación de hipoteca en la que consta que se halla exenta del pago del ITPAJD y que fue presentada telemáticamente en el Registro.

La registradora suspendió el plazo de calificación y despacho del precedente documento, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, por no acreditarse el pago, exención o no sujeción del impuesto correspondiente, ni la presentación a tal efecto ante la oficina Liquidadora correspondiente de la copia del título, al no constar al pie del mismo el oportuno cajetín ni acompañarse la correspondiente carta de pago.

El notario autorizante interpuso recurso alegando diversas Resoluciones de la DGRN sobre la calificación del título y que el registrador puede calificar, a efectos de inscripción, la exención de un acto según la legislación fiscal.

La DGRN confirma su criterio sobre el particular estimando que se trata de una calificación y revocándola.

- Se trata de una auténtica calificación susceptible de ser recurrida, aunque la registradora diga que se suspende la calificación y despacho. Lo justifica en que por esencia, en un procedimiento reglado, como es el registral, la decisión del registrador acerca del destino del título que se presenta debe ser tildado de calificación, pues un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que el acto del funcionario que decide acerca de ese título pueda ser objeto de revisión; y ese acto no puede ser otro sino el de una calificación.

- Estima que la calificación carece de una motivación suficiente, no bastando la mera cita rutinaria de un precepto legal, sino que es preciso justificar la razón por la que ese precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo se efectúa. En concreto debería de haber determinado la razón en la que funda la registradora que el artículo 255 de la Ley Hipotecaria le ampara, frente a la doctrina de la DG al respecto.

- Han de indicarse los medios de impugnación que contra sus actos de calificación procedan.

Carácter unitario y global de la calificación. Considera que la calificación debe de ser unitaria, no siendo posibles calificaciones sucesivas. Por ello, a la vez que se hace referencia a la liquidación de impuestos, deben de añadirse los demás defectos, con sus correspondientes motivaciones. Entiende que ello es así pues se han de aplicar al procedimiento registral a favor del administrado las garantías propias de cualquier procedimiento administrativo; en aras del principio de celeridad y en beneficio de la agilidad del tráfico jurídico y de su seguridad.

Liquidación. Aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria exige para la práctica de los asientos en el Registro de la Propiedad la previa justificación del pago de los impuestos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda, diversas RR. lo han interpretado en el sentido de que el Registrador, a los meros efectos de practicar o no la inscripción, ha de decidir si se halla el acto o contrato sujeto o no a impuesto. Y considera que la exención del artículo 45.I.B).18, (primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase) es apreciable de oficio por el Registrador como en su momento lo admitió para casos de no sujeción como las anotaciones de embargo por causa criminal.

1ª.- Dice literalmente el artículo 255 de la Ley Hipotecaria que podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto. Creo que dicho artículo es sumamente claro e in claris non fit interpretatio. Además, en todo caso puede considerarse especial, por razón de la materia, con respecto a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, al igual que el Centro Directivo consideró el artículo 112 de la Ley 24/2001 como especial respecto al 6 de la Ley Hipotecaria.

2º.- Este artículo tiene diversas razones de ser que también resultan válidas en la época de los ordenadores y de Internet:

- La regla general es la no admisión, como se desprende del art. 54 LITP (ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público) que excepciona lo dispuesto en la legislación hipotecaria cuyo artículo 255 trata de cohonestar el principio de prioridad registral con la necesidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

- Si se conecta con artículos como el 2 de la LITP (el Impuesto se exigirá, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia) se observa que protege a la Administración Tributaria de un posible escaqueo en el pago del impuesto como consecuencia de una calificación desfavorable

- Y, desde el punto de vista de la oficina registral, evita convertir en defectuosos a casi todos los títulos.

3ª.- Los argumentos de la DGRN en defensa de la calificación unitaria son muy razonables, pero dichos argumentos, en mi opinión, se vuelven en contra si se pretende exigir la práctica de esta calificación aún antes de la liquidación de impuestos, pues, ello invierte la valoración normal de los documentos. Me explico:

- Lo normal es que las escrituras estén bien hechas, y que se inscriban una vez se ha pasado por Hacienda. Lo patológico es que tengan defectos y entonces, obviamente, se tiene que redactar nota de calificación unitaria con todos ellos y debidamente razonada.

- En cambio, con la calificación previa al pago del impuesto, se convierte a la inmensa mayoría de las escrituras en patológicas. Y sobre esa inmensa mayoría tendría que recaer la correspondiente nota de calificación, las debidas notificaciones, la espera de la llegada de los acuses de recibo, la prórroga de los correspondientes asientos de presentación, y la búsqueda de sus conexos para a su vez prorrogarlos.

- No creo que eso suponga agilizar el tráfico ni darle seguridad, sino todo lo contrario: genera engorrosa burocracia, es un semillero de errores, reduce tremendamente la productividad del personal de las oficinas registrales (a los que se les enzarza en formalidades, drenando tiempo para el despacho) y se compadece mal con la obligación general de calificar e inscribir todos los documentos en quince días.

- El registrador, ante esta resolución se sitúa ante un grave dilema: Seguir literalmente su dictado o atender a lo que dice meridianamente el artículo 255 de una ley vigente (con su superior rango y a cuya aplicación estamos obligados como servidores de la Ley que somos) y que se compagina de modo mucho más armónico con el sentido común con el que ha de llevarse la oficina registral para prestar el mejor servicio público. Todo esto me recuerda el pasaje de El Principito en el que el protagonista solicita una puesta de sol

B) Sobre la exención: Ya existen antecedentes en los que la DG ha dispensado de la presentación a liquidar para supuestos de exención, como las Resoluciones de 23 de abril de 2007 o la más clara de 9 de julio de 2007 que ahora extiende a un documento tan común como es la cancelación de una hipoteca. Aquí si que considero razonables los argumentos de celeridad aducidos, pues, aunque puede alegarse en contra el artículo 54.2 LITP, que no aparece en vistos, y que excluye de presentación a las copias de las escrituras y actas notariales que no tengan por objeto cantidad o cosa valuable y éstas sí que lo tienen. Sin embargo, en su encabezado, salva lo previsto en la Ley Hipotecaria y el artículo 254 alude a la necesidad de acreditar el pago del impuesto, no la exención o no sujeción.

En consecuencia, según el Centro Directivo, puede el Registrador apreciar tanto la no sujeción como la exención evidente y su criterio es revisable vía recurso contra la calificación. Tal vez en la misma situación estaría el caso de prescripción clara por el transcurso de un dilatado lapso de tiempo desde la producción del hecho imponible. Con esta interpretación sí que creo que se consigue una mayor celeridad, aunque pueda pisar callos de gestorías y perjudicar labores estadísticas de las consejerías autonómicas.

Ahora bien, no estimo aplicable este criterio a cualquier exención, pues muchas dependen de requisitos adicionales o posteriores (VPO, por ejemplo) que no pueden ser apreciados en el procedimiento registral. (JFME)

Anulada por Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, de 18-12-2009 (publicada en el BOE de 10-8-2010)

Esta sentencia señala hasta cinco razones para considerar correcta la suspensión de la calificación efectuada por la Registradora por falta de acreditación del pago o exención del impuesto:

1) postura de la DGRN trata de dotar de mayores garantías a la posición del administrado, pero se aleja de la legalidad, ya que el art. 255 LH permite la suspensión de la calificación para que se acredite el cumplimiento de la normativa tributaria.

2) El legislador ha tenido ocasión de modificar este precepto en numerosas ocasiones y no lo ha hecho.

3) La reserva de prioridad registral que dispensa el asiento de presentación durante su plazo de vigencia otorga suficiente protección al administrado, el cual debe acudir al Registro con sus deberes tributarios cumplidos.

4) El cumplimiento de la obligación del administrado con la hacienda pública es anterior a la presentación del título para su inscripción registral y por ello la suspensión tendría por objeto no el cumplimiento de tal obligación cuanto la acreditación del cumplimiento con la aportación del documento justificativo del pago o de declaración de exención.

5) Debe evitarse, en aras también a conseguir una mayor celeridad del procedimiento, una desorbitada por injustificada e innecesaria exposición de los registradores a reclamaciones de responsabilidad (art. 256 LH).

Reconoce además la legitimación activa de la registradora, considerando que son más numerosos los pronunciamientos en sentido favorable (SAP Alicante 30-6-2009 y 20-3-2009, SAP Valencia 19-12-2007, SAP Coruña 3-12-2007, SAP Málaga 4-2-2009, entre otras), lo cual justifica que se acoja el criterio más respetuoso con el principio pro actione y que plasma el TC (STC 17-7-2006), reproduce los argumentos de la Sentencia de la AP de Málaga de 4-2-2009: Dicha sentencia explica la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH, que se debe a que aquella correspondía con la inicial redacción propuesta para dicho artículo por determinados grupos políticos, pero que finalmente no llegó a aprobarse, como demuestra la lectura del texto definitivo que indudablemente reconoce al Registrador legitimación activa cuando la resolución afecte a un derecho o interés del que sea titular, y considera que el interés o derecho del Registrador a que se refiere el artículo no puede ser uno particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH), lo que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, y que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y flexible, en aras al principio pro actione, en esta materia, siendo censurables aquellas interpretaciones restrictivas o ilógicas. Por ello ese derecho o interés puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución. Dentro de ese derecho o interés debe entenderse comprendido la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa.

En el caso concreto (en el que la sentencia considera correcta la actuación de la Registradora que suspendió la calificación por falta de liquidación del impuesto, art. 255 LH), la sentencia de este Juzgado de Córdoba, considera indudable que la Registradora ostentaba un interés que puede identificarse además del interés en la defensa de la legalidad registral, indudablemente asumido también por la DGRN, el interés en la confirmación de su propia actuación profesional, más en materia de calificación respecto de la cual tiene vedado la formulación de consultas al centro directivo asumiendo la totalidad de la responsabilidad profesional que pudiera exigirse y derivarse de una correcta calificación, posibilidad esta que tiene una clara plasmación en el art. 256 LH al disponer la responsabilidad patrimonial del Registrador por aquellos tributos que no sean ingresados por la Hacienda pública. (JCC)

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