RESOLUCIONES:

158. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PREFERENCIA ANOTACION DE EMBARGO SOBRE  LEASING. RECURSO EXTEMPORÁNEO. Resolución de 29 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona-La Caixa, contra la negativa de la registradora de bienes muebles de Barcelona a practicar la cancelación de un embargo.

            Hechos: La situación registral que contempla esta resolución es la siguiente: Existe, como procedente de los archivos traspasados de la DGT, en el RBM de Barcelona un leasing mobiliario siendo el arrendador la Caixa, ahora recurrente. A continuación aparecen otros embargos que no nos interesan pues por su fecha están caducados y como último embargo aparece uno a favor de otra Caixa d`Estalvis en procedimiento seguido contra el arrendatario financiero. Se presenta ahora en el RBM un mandamiento en el que, como consecuencia del procedimiento seguido contra el arrendatario, se ordena la cancelación del asiento de leasing, así como la cancelación de todos los demás embargos existentes sobre el vehículo del que se trata.

            Dicho mandamiento es despachado en su totalidad, salvo en lo relativo al embargo últimamente practicado por el defecto insubsanable de ser el mismo registralmente preferente sobre el mandamiento presentado, citando los artículos 17, 24, 32,83 y 84 de la LH por remisión del artículo único del RD 1828/1999 de 3 de Diciembre por el que se aprueba el Rto. de Condiciones generales de la Contratación.

            Se interpone el recurso y se alega que el vehículo es propiedad del arrendador financiero y que una vez declarada la propiedad del mismo debe prevalecer sobre un embargo dirigido contra el arrendatario.

            Doctrina: La DG, sin entrar en el fondo del asunto, declara la inadmisión del recurso por extemporáneo al haber sido presentado fuera del plazo de un mes desde la notificación al presentante, acreditada por la firma del mismo en el Libro Diario.

            Comentario: Es lamentable, que por haber sido presentado el recurso fuera de plazo, la DG no se haya pronunciado sobre la interesante cuestión sometida su consideración. Con todas las reservas posibles, pues no conocemos a fondo las razones de la registradora calificante ya que la cita de preceptos en su nota de calificación se limita a los relativos al principio de prioridad y a la necesidad de que para cancelar una anotación es necesaria providencia ejecutoria y que la cancelación debe ordenarla el mismo juez que ordenó la anotación, parece claro que el embargo no cancelado debía recaer sobre los derechos del arrendatario financiero y que por tanto si se cancela su derecho en virtud de sentencia, ese embargo no debe prevalecer sobre el derecho del arrendador que en definitiva es el verdadero propietario del vehículo embargado. Resulta además llamativo que se cancele el propio contrato de arrendamiento y no se cancele el embargo que recaen sobre los derechos derivados del mismo, haciendo tránsito la anotación no cancelada a una anotación sin previa inscripción del bien sobre el que recae, lo que es posible al amparo del la Ley de 16-12-1954. Parece, a la vista de los hechos consignados, que lo procedente hubiera sido la cancelación de la  anotación de embargo al amparo del art. 175 del RH, salvo que no se le dé valor a la inscripción procedente del archivo histórico de la DGT o que se estime que el embargo dirigido contra el arrendatario, por error registral, recaía sobre el pleno dominio del vehículo o bien que no se consignaba el posible sobrante a disposición de los acreedores posteriores. (JAGV)

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159. PROTOCOLO FAMILIAR. SU CONSTANCIA EN LA HOJA DE LA SOCIEDAD. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 30 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Teresa Álvarez de la Peña, contra la negativa del registrador mercantil n. º 9 de Madrid, a dejar constancia del protocolo familiar denominado «Familia Álvarez, Avantis el Grupo Gedeco».

            Hechos: Se presenta en el Registro Mercantil, para su constancia, un protocolo familiar debidamente protocolizado ante Notario. El Registrador suspende su inscripción por un doble motivo:

            1. Cierre de la hoja por falta de depósito de cuentas. Al parecer están presentadas pero defectuosas.

            2. Falta una instancia con firma legitimada del órgano de administración de la sociedad con reseña del protocolo a efectos de su constancia en el RM (Cfr. Art. 5 RD 171/2007 de 9 de febrero) debiendo además indicarse si el protocolo es accesible en el sitio web corporativo de la sociedad, que consta en el registro.

            Se recurre alegando en esencia lo siguiente:

            1. El protocolo había sido suscrito por el fundador de la sociedad y sus cuatro hijos.

            2. Fallece el fundador que era además el administrador único de la sociedad, y se distribuyen las participaciones entre sus cuatro hijos. Uno de ellos es el que presenta ahora el protocolo al RM.

            3. El resto de los socios, también familiares firmantes del protocolo, se niegan a cumplir el mismo, no accediendo al nombramiento de Consejo y dejando a la sociedad acéfala, siendo ésta la razón de la presentación del protocolo a inscripción.

            4. A continuación se hacen diversas reflexiones sobre el contenido del protocolo, siendo este un contenido, en algunos de sus pactos, parasocial.

            En cuanto a los concretos defectos que se oponen a la constancia en el RM del protocolo familiar, se alega que el cierre no debe operar en este caso y a mayor abundamiento a la fecha del recurso ya han sido depositadas las cuentas solicitadas, y respecto de la falta de instancia firmada por el administrador se dice que el protocolo está debidamente firmado por el que era administrador de la sociedad en el momento en que el mismo fue formulado, y que ahora es imposible pues el  nuevo administrador único es precisamente el que, incumpliendo el protocolo, ha sido nombrado y por tanto se opone a su constancia.

            Doctrina: La DG, tras repasar las normas que regulan la publicidad de los protocolos familiares, confirma ambos defectos.

            1. El primero porque dado que el protocolo debe provocar una inscripción, el cierre del art. 378 del RRM opera en toda su intensidad.

            2. Porque la publicidad del protocolo, aunque sea como la que se pretende, una mera publicidad noticia del art. 5 del RD 171/2007 de 9 de febrero, exige la solicitud del órgano de administración de la sociedad, sin que dicha solicitud pueda ser suplida por la de uno de los firmantes del protocolo, ni tampoco por el hecho de que haya sido firmado por el anterior administrador único de la sociedad.

            Concluye la DG afirmando que no es el Registro la sede apropiada para dirimir conflictos en el seno de los órganos sociales o entre los firmantes del protocolo. (JAGV)

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160. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. ANOTACION CANCELADA, RESERVA DE DOMINIO Y ADJUDICACIÓN. NORMATIVA REGULADORA. Resolución de 1 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Comercial Yegor, S. L., contra la negativa del registrador de bienes muebles de Madrid a inscribir una certificación de adjudicación de un bien mueble y un mandamiento de cancelación de cargas expedidos por la Tesorería General de la Seguridad Social.  Vinculante.

            Hechos: La situación registral que da lugar a esta resolución es la siguiente:

                 1. Consta en el RBM anotación de embargo a favor de la TGSS sobre determinado vehículo.

                 2. A continuación se inscribe la reserva de dominio a favor del financiador de dicho vehículo.

                 3. Como consecuencia del embargo se adjudica dicho vehículo al ahora recurrente, expidiéndose por la Tesorería G. Seguridad Social, el título para la adjudicación y el mandamiento para la cancelación de cargas posteriores.

            El registrador en su acuerdo de calificación pone de relieve que la anotación de embargo ya aparece cancelada telemáticamente y que para la inscripción de la adjudicación es necesario que la entidad financiera, titular de la reserva de dominio, la solicite expresamente o bien resolución judicial que así lo ordene, según los art. 22 y 23 de la Ordenanza del RBM.

            Se recurre alegando fundamentalmente que el embargo es preferente a la reserva de dominio. La tesorería en su escrito apoya al recurrente insistiendo en la preferencia de la anotación sobre la reserva de dominio.

            Doctrina: La DG, tras hacer un repaso de la variada normativa a que en la actualidad está sometido el RBM y de los problemas que su interpretación suscita, concluye que la anotación de que se trata es de las reguladas en el art. 68.d) de la LHM de 1954, que no exige la previa inmatriculación del bien embargado y por tanto puede anteceder y tener prioridad sobre la inscripción de la titularidad del propio bien de que se trate. Sobre esta base y teniendo en cuenta que no consta la interposición de ninguna tercería de dominio por el titular de la reserva, que aunque posterior registralmente era de fecha anterior a la anotación y teniendo en cuenta también que el adjudicatario no debe sufrir las consecuencias de una cancelación ordenada de forma independiente al título de la adjudicación, revoca el acuerdo de calificación y ordena la inscripción del auto.

            Comentario: Es realmente difícil la actual llevanza del RBM sin un Reglamento que ponga un poco de orden en la interpretación de las distintas normas que concurren en su regulación. Debe evitarse, como ocurre en este caso, el embargo de bienes que no estén previamente inmatriculados, pues el hacerlo lleva consigo los problemas suscitados con una solución que si bien puede estimarse relativamente justa en el plano material o sustantivo, pues el adjudicatario había confiado en lo que el registro publicada con prioridad que era el embargo, choca con las normas sobre prioridad registral, pues cancelada la anotación la misma no puede ser fundamento de una posterior adjudicación en perjuicio de un tercero que no ha tenido parte en el procedimiento. Esperemos que con urgencia salga a la luz el Reglamento del Registro de Bienes Muebles y que el mismo venga a solucionar, si no totalmente, sí en gran parte, los problemas que se derivan de su puesta en funcionamiento regido por normas fragmentarias y que responden  a principios totalmente diferentes. (LHM de 1954 y Ley de Venta a Plazos de 1998 con su Ordenanza de 1999).

            En definitiva que según esta resolución es perfectamente inscribible un auto de adjudicación, sea judicial o administrativo, aunque la anotación de que derive esté cancelada y existan derechos intermedios que por virtud de dicha cancelación han ganado prioridad registral. (JAGV)

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**161. DOCUMENTO PUBLICO NO NOTARIAL, INMATRICULABLE SIN TITULO PREVIO; HEREDEROS INDETERMINADOS DE TITULAR NO INSCRITO: NO ES CALIFICABLE. Resolución de 2 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Juana Suárez Garrido, contra la negativa del registrador de la propiedad de Luarca, a inscribir una sentencia judicial dictada en juicio declarativo de división de cosa común. Vinculante en parte.

            Se presenta sentencia recaída en acción de división de cosa común por la que se adjudica la finca a los actores (titulares registrales de 4/7 parte) a cambio del pago de la tasación pericial de la finca a los herederos de los titulares de las restantes partes –sin inmatricular–.

            Se deniega por varios defectos:

            1.- No se especifica en qué proporción se adjudica el inmueble a los demandantes. Defecto que confirma la Dirección conforme al art.54 RH.

            2.- Como las 3/7 partes pertenecientes a los demandados están sin inmatricular, exige el registrador que se justifique mediante documento fehaciente o acta de notoriedad complementaria la previa adquisición de las mismas por los transmitentes (art 298 RH). Se revoca este defecto ya que el Centro Directivo entiende que las garantías establecidas en el artículo 298 RH, relativas a la exigencia de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos sólo son aplicables a los casos de inmatriculación por título público notarial; y al igual que los expedientes de dominio, las certificaciones del 206 o los títulos de reparcelación urbanística sirven para inmatricular, ocurre lo mismo con las sentencias dictadas en juicios declarativos que son un instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas; se basa en que el art 40 a) LH prevé como medio para rectificar el Registro la resolución judicial ordenando la rectificación.

            COMENTARIO: Novedosísima interpretación del art. 205 LH, ya que el “titulo previo” deja de ser exigible para los documentos judiciales. Se me plantea la duda de si el argumento sirve para el auto de adjudicación recaído en los procedimientos de ejecución, donde el criterio de la Dirección era el contrario.

            3.- Al ser la Sentencia dictada en rebeldía no se acredita por el Juzgado que haya transcurrido el plazo legal durante el cual el declarado rebelde puede ejercitar la acción de rescisión sin haberla ejercitado o, caso de haberlo hecho, que ha recaído resolución judicial firme desestimatoria. Este es confirmado de acuerdo con el art. 524.4 LEC, además se aclara que no basta la declaración de firmeza de la sentencia, porque tal declaración no comporta la preclusión de la acción de rescisión.

            4.- El último defecto se refiere a si es necesario, al haberse dirigido la demanda contra la herencia yacente, que se hubieran tomado las disposiciones oportunas nombrando un administrador al efecto. La Dirección revoca el defecto, a pesar de haber mantenido ese criterio en otras resoluciones porque: la falta de inmatriculación de las cuotas de los demandados en el juicio declarativo de división de la cosa común, no justifica la calificación registral de una resolución judicial firme en cuanto a la necesidad de intervención de un defensor judicial que el propio juez no consideró procedente. (MN)

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162. ART. 18 LH SE APLICA TAMBIEN A LOS TITULOS PRESENTADOS SOBRE FINCAS DE ORIGEN. Resolución de 3 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Mercalia Trade, S. L., contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandesa, por la que se suspende la anotación preventiva de una demanda en ejercicio de una acción resolutoria de compraventa y la sentencia correspondiente.

            Figurando unas fincas inscritas en virtud de un proyecto de reparcelación se presenta primero un mandamiento de embargo sobre las fincas de procedencia, (que es calificado negativamente) y después un mandamiento de anotación de demanda sobre las fincas de resultado.

            La Registradora suspende su calificación hasta que se practique o caduque el asiento de presentación del primer documento.

            La Dirección confirma el defecto ya que por aplicación precisamente del principio de subrogación real (la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación siempre que quede clara la correspondencia) y de tracto sucesivo, los títulos presentados respecto de las fincas de origen, en tanto no se despachen o caduque el asiento de presentación de los mismos, determinan la prórroga del plazo de calificación de los títulos posteriores relativos a las fincas de reemplazo. (MN)

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***163. CERTIFICADO  DE COSTAS Y SEGUNDAS INSCRIPCIONES DE FINCAS COLINDANTES A LA RIBERA DEL MAR. Resolución de 6 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Áridos Tao-Tinajo, S. L.», contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a la inscripción de una escritura de compraventa. 

            Se pretende la inscripción de una compraventa de una finca ya inscrita, colindante con la ribera del mar. No se aporta Certificado de Costas de que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, como  exige el registrador en base al artículo 35 del Reglamento de Costas.

            La DGRN reconoce que su tradicional criterio ha sido de no exigencia de certificado en segundas inscripciones en base a que entendía que había una extralimitación reglamentaria respecto de la ley, pero que ahora tiene que adecuar su doctrina a la del Tribunal Supremo que ha declarado la conformidad a la ley de dicho reglamento. En consecuencia  dicho certificado es exigible y se desestima el recurso. (AFS)

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164. MODIFICACION DE PROP. HORIZONTAL: NO CABE EXPEDIENTE DE DOMINIO. Resolución de 7 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Paulino Alonso Padrones y otros, contra la negativa del registrador de la propiedad de Donostia/San Sebastián n. º 7, a inscribir un testimonio de auto judicial dictado en expediente de dominio de inmatriculación de dos trasteros.

            Hechos: Figurando una finca inscrita y dividida horizontalmente, se presenta auto recaído en expediente de dominio para inmatricular 2 trasteros que existen en dicha finca.

            El Registrador deniega por no ser el expediente de dominio el procedimiento congruente con la situación registral vigente y el resultado pretendido, ya que no hay posibilidad de inmatriculación al estar la finca inmatriculada en su totalidad, teniendo los espacios descritos como departamentos independientes el carácter de elementos privativos y el resto de los espacios existentes en el inmueble, por exclusión, el carácter de elementos comunes.

            La Dirección confirma la calificación, ya que a pesar de que en alguna resolución se mantuvo la posibilidad de rectificar la cabida de un elemento privativo por expediente de dominio en algún supuesto excepcional, aquí se da otro supuesto de hecho, se pretende modificar el régimen de propiedad horizontal declarando dos nuevos elementos privativos y para ello la forma adecuada es la escritura pública, o, en su defecto un procedimiento declarativo en donde se haya demandado a todos los afectados. (MN)

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*165. ADQUISICION DE CONYUGES EXTRANJEROS SIN DETERMINACIÓN DE CUOTAS.  Resolución de 8 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Miguel Ángel Robles Perea, notario de Torrevieja, contra la negativa de la registradora de Torrevieja n. º 1, a la inscripción de una escritura de compraventa. Vinculante.

            Unos cónyuges colombianos casados conforme al régimen legal de su país, adquieren una finca sin determinación de cuotas, para su sociedad conyugal. El registrador exige la determinación de las cuotas de adquisición.

            Contesta la DGRN que no es necesario especificar las cuotas, cuando se trata de cónyuges extranjeros y su régimen es el de Comunidad, bastando especificar en la inscripción que la inscripción se hace “con sujeción a su régimen económico matrimonial” y la indicación de éste, si constare. (AFS)

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166. CLAUSULAS PERSONALES Y REALES. PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 9 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por M. S. A., contra la negativa de la registradora de Alcalá de Henares n. º 1, a la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de compraventa.

            Se debate el alcance real o personal y por tanto la inscribibilidad de determinada cláusula de una escritura de compraventa en la que se pacta una cesión de un derecho de determinado trozo de terreno para uso publicitario. En el caso concreto concluye la DGRN que la cláusula es personal, pero añade que aunque fuera real tampoco sería inscribible pues habría que especificar mejor el objeto sobre el que recae.

            Se pacta también una prohibición de disponer para el comprador sobre el bien adquirido, que tampoco se inscribe. Recuerda la DGRN que las prohibiciones de disponer en contratos onerosos no pueden inscribirse, sin perjuicio de que su cumplimiento se garantice con garantía real, que sí sería inscribible. (AFS)

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167. EL USO DE LA VIVIENDA A FAVOR DEL DUEÑO NO ES INSCRIBIBLE. Resolución de 10 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Carmen Redondo López, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n. º 5, a la cancelación de una anotación y a la inscripción de una atribución de uso de vivienda familiar.

            En una Sentencia de divorcio se aprueba el convenio regulador y en él se adjudica a la esposa, por extinción de condominio, la propiedad de la vivienda que es el domicilio conyugal, y al mismo tiempo se le atribuye a ella y a sus hijos el USO de dicha vivienda familiar. El dominio ya fue inscrito en su día por el mismo título y ahora se presenta una instancia solicitando la cancelación de un embargo que figura anotado y que se inscriba el uso a favor de la esposa y de sus hijos.

            Respecto a la cancelación del embargo se confirma el defecto ya que para ello es preciso, bien mandamiento expedido por el mismo órgano que ordenó la anotación, bien resolución judicial ordenando la cancelación (art. 40 «in fine» LH)

            Se confirma igualmente la calificación respecto a la no inscripción del uso, ya que, como argumenta la Dirección, el derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho de carácter familiar, que tiene caracteres especiales como es la disociación entre la titularidad y el interés protegido por el mismo, (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia). En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Y por otro lado siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su expresión puesto que tal facultad ya le corresponde al mismo cónyuge como titular exclusivo de dicha vivienda. (MN)

PDF (2008/17947; 2 págs. - 51 KB.)

168. SUBSANACION UNILATERAL Y  OBRA NUEVA. Resolución de 11 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Manuel Bardón González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de León, a la inscripción de una escritura de subsanación de otra, división y donación.

            Se otorga una escritura subsanatoria de otra, unilateralmente por el comprador,  en la que se dice que donde se mencionaba en la escritura inicial que en la finca transmitida había cuadras en estado ruinoso en realidad había también una vivienda, que ahora es objeto de división horizontal y donación, pero que no se declara formalmente como obra nueva.

            El registrador exige, y la DGRN le da la razón, lo siguiente:

            1.- Que intervengan las dos partes vendedor y comprador, o sus causahabientes, pues el objeto de la venta afecta a ambos.

            2.- Los requisitos aplicables a las escrituras de declaración de obra nueva, es decir licencia municipal o  declaración de prescripción de infracciones urbanísticas, pues en definitiva es una obra nueva que está accediendo al registro.

            3.- Los requisitos exigidos por la normativa del seguro decenal a las construcciones, es decir declaración del propietario de  que la finca fue destinada a uso propio. (AFS)

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169. EXCESO DE CABIDA EN FINCA RESULTANTE DE REPARCELACIÓN.  Resolución de 13 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Guimbarda Sol, S.L., contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n. º 1, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida acreditado en acta de notoriedad.

            Se debate en este recurso la inscribibilidad de un exceso de cabida en virtud de acta notarial de notoriedad, respecto de una finca inscrita que procede por reparcelación y cuyos datos descriptivos, a juicio del registrador, son suficientemente precisos para evidenciar que se está amparando la invasión de una superficie colindante, que debería tratarse registralmente como previa inmatriculación de la superficie adicional. A juicio del recurrente el exceso de cabida se debe a que en los títulos reparcelatorios originarios, hubo errores descriptivos

            La DG señala que “ninguna duda cabe que el acta de notoriedad es instrumento jurídico adecuado para hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas ya inscritas, pero añade que “la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente”, y que “para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca, y esta dudas es más que justificada cuando, como en el caso presente, la finca inscrita procede por segregación y posterior reparcelación”

            Por todo ello, desestima el recurso. (JDR)

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*170. EXCESO DE CABIDA. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 18 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Luisa Fernández Martínez, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida. Vinculante.

            Se recurre la denegación por parte del registrador de la propiedad, de un exceso de cabida, por existir dudas de la identidad de la finca. Interpuesto el recurso contra su calificación, el Registrador finalmente inmatricula el exceso en base a que le aportan el título previo donde constaba igualmente el exceso, entendiendo que ya se cumplen los requisitos de doble título exigidos para la inmatriculación por el artículo 298 del Reglamento Hipotecario.

            Pero al no haberse desistido del recurso contra la nota de calificación por la recurrente, la DGRN procede a resolverlo. Para ello reitera su doctrina acerca del concepto estricto de exceso de cabida (rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral), y el requisito de que no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

            Pero en el presente caso, la DGRN considera que las dudas sobre la identidad de la finca que apreció el registrador, basadas en la distinta superficie y de la diferencia de linderos entre el Registro y en el certificado catastral, quedan despejadas por varias circunstancias:

               .- el hecho de que la finca figura catastrada a nombre del esposo y padre respectivamente de las vendedoras.

               .- que con ese mismo exceso se autorizó una escritura previa de herencia que figura inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien denegándose el exceso.

               .- que el propio Registrador lo admite al practicar la inscripción, por vía de inmatriculación, en base a que le han acompañado el doble título, la herencia previa y la compraventa actual que motiva este expediente, de las cuales en ambas resulta el exceso, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 298 del Reglamento Hipotecario para la inmatriculación de excesos de cabida.

            Por todo ello, la DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos. (JDR)

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171. OBRA NUEVA INSCRITA, SU IMPUGNACIÓN. ANOTACIÓN  PREVENTIVA DE INCOACIÓN DE  EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA. Resolución de 20 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Dúdar, contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Granada número 6, por la que se deniega la cancelación de la inscripción de una declaración de obra nueva y se suspende la anotación preventiva de un expediente de disciplina urbanística.  Vinculante.

            Hechos: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva sobre finca en término de Dúdar (Granada). El Registrador lo pone en conocimiento del Ayuntamiento correspondiente, y éste presenta instancia en dicho Registro de la Propiedad, solicitando la interposición de recurso contra la inscripción efectuada y pidiendo la anulación de la inscripción practicada y solicitando la anotación preventiva de la incoación del expediente de disciplina urbanística, en base al art 177 de la ley andaluza de Ordenación Urbanística, en relación con el art 56 y ss del RDto 10931997.

            Registrador: Rechaza la inscripción, dado que, una vez practicada la inscripción, el único medio contra ella es la impugnación judicial. Y tampoco cabe la anotación preventiva, ya que estima que el art 57.2 del RDto 1093/97, exige además para ello que “el acuerdo de incoación del expediente haya sido notificado al titular registral” y además el art 59 “exige que el mismo se notifique a todos los titulares de dominio y cargas. Es decir la notificación del acuerdo a los interesados, debe ser previa a la solicitud de la anotación preventiva y no posterior.

            Dirección General: Desestima el recurso del Ayuntamiento, en cuanto al primer defecto alegado, dado que conforme a los arts 66 y 324 de la LH, el recurso contra la calificación de los registradores, sólo cabe contra aquellas que suspendan o denieguen el asiento solicitado, de suerte que no cabe interponer recurso contra dicha calificación registral, cuando la misma es positiva y se ha extendido el asiento correspondiente, ya que en este caso, sólo cabe la impugnación judicial (art 40 LH).

            Por el contrario, si estima el segundo punto del recurso, es decir basta la certificación del acuerdo municipal de incoación del expediente urbanístico, para la anotación preventiva solicitada, sin necesidad de previa notificación al titular registral, ni a los demás interesados, ya que tanto el art 177 de la ley andaluza 7/2002, como el art 57 del R Dto 1093/1997, presuponen que lo que tiene que notificarse al interesado, como vía para que pueda ser cumplido el trámite de audiencia, es el acuerdo mismo de incoación del expediente de disciplina urbanística, siendo la solicitud de la práctica de la anotación preventiva, un acto de mero trámite o impulso procedimental, que será notificado a los interesados a posteriori por la Administración, una vez practicada aquella. Ello no produce además  indefensión o perjuicio irreparable a derechos  e intereses legítimos. (JLN)

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*172. IVA: AUNQUE EL IVA NO FORMA PARTE DEL PRECIO DE COMPRA, CABE QUE CON LA SUBROGACIÓN EN UN PRÉSTAMO, EL COMPRADOR, PAGUE EL PRECIO Y EL IVA.  Resolución de 22 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don José Antonio García de Cortázar Nebreda, contra la negativa del registrador de la propiedad de Illescas número 1, a inscribir una escritura de compraventa. Vinculante en parte.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que lo grava. El saldo del préstamo subrogado es de 136.000 euros; el precio de venta de la finca es de 127.102’80 euros, y el IVA 8.897,20 (o sea 127.102,80 + 8.897,20 = 136.000). En la escritura se hace constar que dicho precio más IVA se satisface por la parte compradora a la vendedora, mediante la retención del importe pendiente de amortizar (136.000 euros) del préstamo garantizado con la hipoteca, asumiendo la parte compradora su pago y subrogándose en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal garantizada por ella. Además se especifica que en la cantidad retenida está incluido el IVA, y dicha suma será satisfecha por la parte vendedora mediante su ingreso en el Tesoro Público, el cual está  incluido en la cantidad retenida. La entidad acreedora prestó su consentimiento a dicha subrogación.

            Registrador: Rechaza la inscripción, dado que uno de los requisitos de la compraventa es el precio cierto, siendo una de sus formas la retención o descuento de su importe. Por otro lado, el tributo que grava la transmisión no es precio de la compra, está excluido de la voluntad de los particulares y no cabe por tanto, aplicar su importe par el pago de la hipoteca, como parte del precio.

            Notario: Estima posible la subrogación del comprador en una cantidad superior al precio de compra, si bien habrá que determinar la causa de dicha asunción de deuda. Entre otras causas, puede deberse a la existencia de otra deuda que el comprador tuviere con el vendedor, que es lo que aquí ocurre, ya que el comprador tiene dos deudas: una el pago del precio, y otra impuesta por la ley que es abonar al vendedor el IVA. Ambas las satisface el comprador mediante la asunción del total importe pendiente de reembolso del préstamo hipotecario que equivale a ambas partidas.

            Dirección General: Acepta el recurso del notario, ya que la compraventa reúne los elementos necesarios para ello (precio cierto, cosa determinada y tradición). El precio es cierto, sin perjuicio de que las partes convengan formas de satisfacción que sean subrogadas de la pura entrega de dinero, por ejemplo la dación en pago. Aquí el comprador realiza su prestación asumiendo una obligación que tiene el vendedor con determinada entidad financiera, quedando aquel liberado de tal obligación. Desde el punto de vista registral, es aplicable el art 10 LH, y aquí aparece claramente determinada la forma en que se convenido el pago del precio. En cuanto al aspecto tributario, tampoco hay obstáculo para la asunción global, pues el vendedor ostenta dos créditos, el relativo al precio y al IVA, y pese a la obligación establecida por la ley fiscal al vendedor, en este caso, el comprador contrae una obligación frente a aquel, a consecuencia del contrato celebrado por ambos. Por tanto constituyendo ambas cantidades –precio e IVA- elementos o sumandos de la total cantidad que debe pagar el comprador, no hay razón para rechazar la inscripción de la forma en que se lleva a cabo la contraprestación.

            Se reitera finalmente, que la calificación sustitutoria no se puede entender como un mero trámite que quepa despachar como una simple ratificación de la calificación del Registrador Sustituido. (JLN)

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173. DECLARACION DE OBRA NUEVA Y FINCA CON SUPERFICIE EN PARTE URBANA Y EN PARTE RUSTICA. Resolución de 14 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Bielo Chale, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuente de Cantos, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Se declara la obra nueva sobre la parte urbana de una finca registral en la que constan en el Registro que X metros son urbanos (de uso industrial) y el resto rústicos. Como curiosidad, no se cita el notario autorizante, ni se especifica si había licencia o no.

            La registradora deniega la inscripción  pues la edificación, al parecer, ocupa más de los metros urbanos que constan en el Registro. Tampoco se acredita la autorización para construir en suelo rústico.

            Alega la recurrente que, en realidad, hay más metros urbanos de los que constan en el Registro.

            La DGRN desestima el recurso, pues ante cualquier discrepancia ha de prevalecer la superficie que consta en el Registro  y, en su caso, habrá de ser rectificada previamente, acreditándose la mayor superficie urbana. (AFS)

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174. ANOTACION DE DERECHO HEREDITARIO: PRECISA TITULO SUCESORIO. Resolución de 15 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Simona Gómez Allende, contra la negativa del registrador de la propiedad de Balmaseda, a la anotación preventiva de un derecho hereditario.

Se presenta en el Registro instancia solicitando la anotación preventiva de derecho hereditario en abstracto, al amparo del art. 42.6 LH sobre determinadas fincas. En su defecto se insta anotación de suspensión

            El Registrador alega varios defectos confirmados por la Dirección:

            1.-Que es imprescindible acreditar la cualidad de heredero acompañando el correspondiente titulo sucesorio, y sin él ni siquiera puede tomarse anotación de suspensión ya que, sino, se admitiría la anotación de suspensión por una simple solicitud, sin que ningún documento acreditara, ni siquiera en principio, la tenencia de la cualidad requerida.

            2.- Que la instancia deberá llevar las firmas legitimadas, o ser ratificada ante el Registrador (art. 166.11 RH) (MN)

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175. EL EXCESO DE CABIDA ES RECTIFICACIÓN DE UN DATO REGISTRAL ERRÓNEO, YA QUE EN OTRO CASO SE DEBE IR A UNA INMATRICULACIÓN. Resolución de 16 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Amalia Granados Martín, contra la negativa del registrador de la propiedad de Pinto, a la inscripción de un exceso de cabida.

            Hechos: Se formaliza una escritura de herencia, en la que la heredera única, se adjudica una finca de su causante, diciendo que su superficie real es de 898,92 metros cuadrados, cuando la registral es de 331,30 metros cuadrados. No se aporta ninguna prueba respecto del exceso de cabida.

            Dirección General: La DG rechaza el recurso, ya que reitera que un exceso de cabida supone la rectificación de un asiento erróneo, referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado, que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que se debió reflejar en su día en cuanto era la contenida dentro de la correspondientes linderos. En otro caso, la solución es ir a una inmatriculación de una finca nueva, a través de los procedimientos correspondientes y agregarla a la finca originaria. (JLN)

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176. INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO HABIENDO LEGITIMARIOS. Resolución de 17 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Cristina Rodríguez del Pozo, contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 18 de Madrid, a inscribir una instancia privada de manifestación de herencia.

            Se presenta en el Registro de la Propiedad testamento del titular registral en el que manifiesta estar casado y tener dos hijos, que tales hijos han recibido con anterioridad más de lo que por legítima les corresponde, e instituye única y universal heredera a su esposa. La cual presenta instancia privada en la que como heredera única se adjudica la vivienda ganancial, mitad por gananciales y mitad por herencia.

            El registrador suspende la inscripción por entender que no estamos ante un caso de los susceptibles de inscribir mediante instancia privada, habida cuenta de la existencia de legitimarios,

            La DGRN confirma su calificación y desestima el recurso, puesto que “la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 el Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. (…)La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legitima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima”.

            Por otra parte, dice que “en cuanto a la alegación de la recurrente de que ha transcurrido el plazo de cinco años, y, por ello, ha prescrito el derecho de los legitimarios, por aplicación del artículo 15 de la Ley Hipotecaria, ignora dicha recurrente que tal precepto no es aplicable al presente supuesto y que, aunque tal fuese el plazo aplicable, el Registrador no puede, según reiteradísima doctrina de esta Dirección calificar la prescripción, habida cuenta de los limitados medios que puede emplear para realizar su función calificadora. (JDR)

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*177. PODER CONJUNTO CON CONSEJERO DELEGADO DE LA SOCIEDAD. NO ES NECESARIA SU DESIGNACIÓN NOMINATIVA. Resolución de 28 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don Marcos Pérez-Sahuquillo y Pérez, contra la negativa del registrador mercantil, n. º 3 de Valencia a inscribir una escritura de apoderamiento otorgada por la sociedad Ucrafarma, S.A. Vinculante.

            Hechos: Se trata de un poder, concedido por un Consejero Delegado, en el que después de designar a varios apoderados con determinadas facultades solidarias, para otras facultades concretas se establece que deberán actuar, cualquiera de los apoderados designados, conjuntamente con el Consejero Delegado de la sociedad.

            El Registrador, con cita de la R/DGRN de 13-5-1976 y 26-10-1982, suspende la inscripción del poder conjunto con el Consejero Delegado, por entender que la designación debe ser nominativa y no al cargo pues si dicho consejero renuncia al cargo o es cesado, tanto su renuncia como su cese se podrían hacer en documento privado y ello implicaría una revocación del poder no hecha en documento público en contra de lo exigido por el art. 1280,5º del CC.

            El Notario recurre rechazando de plano la argumentación registral pues, a su juicio, y dado que el Consejero Delegado para serlo debe estar inscrito en el RM (Cfr. Art. 141 LSA), se cumple con ello la exigencia de que conste de forma auténtica la identidad de la persona que complete en cada caso las facultades concedidas en forma conjunta a los apoderados.

            Doctrina: La DG, tras reconocer que en las resoluciones citadas por el registrador, resoluciones cuya doctrina considera plenamente vigente, se rechazó la inscripción de poderes a determinados cargos de entidades financieras, de forma que, para ejercitarlos, el poder debía ser completado por una certificación con firmas legitimadas que precisaran quien era la persona concreta que ocupaba dicho cargo, pues ello infringe claramente el art. 1280,5º del CC, considera que el supuesto al que se refiere la escritura calificada es completamente distinto al contemplado en las resoluciones citadas.

            Por ello revoca el acuerdo de calificación atendiendo a las siguientes consideraciones:

            1º. Es perfectamente posible que un apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas.

            2º. Debe tenerse muy presente que la designación de Consejero Delegado exige escritura pública e inscripción en el RM de forma constitutiva (Cfr. Art. 141 LSA y 151 RRM).

            3º. En cuanto a la posibilidad de revocación del poder, como consecuencia del cese o renuncia como consejero del Consejero Delegado, lo que puede tener lugar por documento privado (Cfr. 141 y 147 RRM), no existe norma alguna que autorice la negativa a inscribir un apoderamiento sobre la base de posibles vicisitudes relativas a su revocación o a la extinción de las representación orgánica ligada al propio poder.

            4º. Finalmente recuerda la DGRN la necesidad de dar cumplimiento, en los casos de RRMM servidos por varios registradores,  al art. 18 del C. Com, en lo relativo a la necesidad de expresar en el acuerdo de calificación que el mismo cuenta con la conformidad de los cotitulares.

            Comentario:

            1. La resolución de que se trata es clara y contundente en cuanto a la posibilidad de inscripción de poderes con la configuración establecida en la escritura calificada.  Se trata de poderes, relativamente frecuentes en el mundo mercantil, pese a que, como apunta la misma DG en uno de sus fundamentos derecho, la utilidad del poder no queda clara pues el Consejero Delegado puede hacer por sí solo lo que en la escritura se establece que puede hacer con el apoderado nombrado. Es decir el apoderado no puede ejercitar determinadas facultades por sí sólo, sino que debe hacerlo en forma conjunta con el Consejero Delegado, pero el Consejero Delegado sí puede por sí sólo ejercitar dichas facultades con lo que carece de sentido que para su ejercicio deba venir acompañado del Consejero Delegado. Es un caso muy similar al del poder concedido a un administrador único, respecto del cual nuestra DG estableció su no inscribibilidad, por la confusión que se creaba entre la representación orgánica y voluntaria. Quizás por este camino debió de venir la nota de calificación. No obstante, y pese a su aparente falta de utilidad, estos poderes quizás respondan a acuerdos internos de la sociedad, en virtud de los cuales, aunque frente a terceros, el Consejero Delegado tenga todas las facultades delegables del Consejo, para el ejercicio de algunas de ellas necesite el complemento de la actuación del apoderado, aunque insistimos, ello sólo a efectos internos pues frente a terceros regirá con toda su fuerza el art. 149.3 del RRM.

            2. A nuestro juicio este tipo de poderes, en contra de lo que parece deducirse de los argumentos, tanto del Registrador calificante como del Notario recurrente, no supone que se esté concediendo un poder al Consejero Delegado. Este ya tiene, por su cargo, todas las facultades necesarias para completar el poder de que se trata. Por ello la objeción de que el cese o renuncia como administrador del Consejero Delegado implica una revocación del poder no es cierta. El cese o renuncia del consejero, que puede hacerse por documento privado, no implica una revocación del poder del apoderado, sino simplemente una suspensión, ya que mientras no sea nombrado un nuevo Consejero Delegado, el apoderado no podrá actuar las facultades concedidas con la limitación de actuación conjunta. Es decir que el poder sigue vigente ya que el consejero delegado no es apoderado y lo único que ocurre es que de forma transitoria, hasta que se nombre un nuevo Consejero Delegado, el poder no podrá ser ejecutado.

            3. Cuestión distinta y también muy frecuente en la vida mercantil, es cuando dos administradores, o si queremos dos Consejeros Delegados mancomunados, apoderan a una persona o a varias, estableciendo que determinadas facultades deben ser ejercitadas de forma conjunta por uno de los apoderados junto con cualquiera de los administradores o CC.DD. mancomunados. En estos casos, sí considero totalmente necesario que en el otorgamiento del poder se diga de forma expresa que se apodera, a esos efectos, de forma individual y recíproca a cada uno de los administradores mancomunados, pues al serlo con dicho carácter, ellos, por sí solos, carecerían de dichas facultades de forma que difícilmente podrían completar las facultades de los apoderados nombrados o designados (Cfr. Art. 1259 CC). Ello como sabemos es perfectamente posible pues nuestra DG, con acierto, pues facilita la vida de las empresas mercantiles, admite al poder recíproco entre los administradores mancomunados para el ejercicio de facultades concretas y determinadas, con la sola limitación de que dicho poder recíproco puede ser revocado por uno solo de los administradores mancomunados. Es decir que, en estos casos, la designación sí debe ser nominativa al concreto administrador de que se trate, bien de forma expresa, bien diciendo que se apodera a los administradores mancomunados, lo cual sólo puede querer decir que se apodera a los que en la escritura están concediendo el poder. Además así deberá publicarse en el Borme, como apoderados conjuntos, tanto los propios apoderados como los administradores mancomunados que completan el poder concedido.  (JAGV)

Anulada y dejada sin efecto por la Sentencia firme del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de Marzo de 2013 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014), que declara no haber lugar al recurso de casación contra la Sentencia de la AP  de Valencia de 28 de Enero de 2010 que estimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 13 de Julio de 2009, que había anuló solo parcialmente esta resolución

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*178. ADJUDICACIÓN DE BIENES PRIVATIVOS EN CONVENIO REGULADOR. Resolución de 29 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Mauricio González Arranz contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 4 de Bilbao a inscribir el testimonio de una sentencia de divorcio y aprobación de convenio regulador con adjudicación de inmuebles.  Vinculante.

            Hechos: Se trata de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador en el que se dice que en 1995 los cónyuges otorgaron capitulaciones, pasando de gananciales a  separación de bienes (sin que conste la subsiguiente liquidación del primitivo régimen matrimonial de gananciales); se inventarían diversos bienes sin indicar ni la fecha ni el carácter de su adquisición, aludiéndose, no obstante, a que se procedía «a la liquidación del patrimonio común del matrimonio», a la vez que se convenía la adjudicación de los mismos en determinada forma.

            El Registrador inscribió un bien que aparecía en el registro como consorcial y suspendió la inscripción de los que figuran inscritos de por mitad y pro indiviso, al haberlos adquirido constante el régimen convencional de separación absoluta de bienes. Argumentó que las fincas no forman parte del patrimonio ganancial por lo que no pueden incluirse en su liquidación, que ha cesado ya la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y que la adjudicación de bienes privativos en favor del cónyuge no titular materializada en el convenio regulador excede del objeto del procedimiento utilizado. Entiende que se tendría que haber otorgado escritura pública de extinción de condominio.

            El Interesado recurrió con argumentos muy cercanos a los que recoge el Centro Directivo.

            La DGRN revoca la nota enlazando con la R. 21 de enero de 2006 y con su doctrina general de considerar inscribibles las sentencias por las que se aprueban los convenios reguladores en los procedimientos de separación y divorcio sin necesidad del otorgamiento de una ulterior escritura pública.

            El convenio estudiado, aunque tiene poca claridad, sí que es explícito en señalar que, a partir de un determinado momento, el matrimonio se sujetó al régimen de separación de bienes.

            Y acepta la inscripción de la adjudicación que mediante el convenio regulador se realiza respecto de los bienes adquiridos constante dicho régimen de separación de bienes. Para ello da los siguientes argumentos:

                 - El régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana pero se diferencia de ella, entre otros aspectos, en que el régimen sólo puede existir entre cónyuges, así como en la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, existiendo limitaciones personales de disposición.

                 - La regulación legal del convenio de separación y divorcio no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial.

                 - Puede a veces ser necesaria la liquidación en el régimen de separación, por ejemplo cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo, circunstancias que se dan en el caso concreto.

                 - Este régimen es de primer grado en comunidades autónomas como Cataluña, Baleares o Valencia.

            Notas: En alguna ocasión el Centro Directivo rechazó la inscripción de un convenio en el que se adjudicaban bienes privativos, pero se basó en el error de inventariarlos como gananciales.

            El caso se refiere a bienes adquiridos constante el régimen de separación de bienes. Quedan por dilucidar otros supuestos cercanos como los de bienes adquiridos por los cónyuges antes de casarse. Tal vez la solución sea diferente en este caso porque no había régimen económico matrimonial cuando se adquirieron. Sin embargo, podría ser favorable a otra interpretación la tendencia a equiparar en muchos aspectos la situación de parejas de hecho estables al matrimonio. (JFME)

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179. DEPOSITO DE CUENTAS. NECESIDAD DE APORTAR EL INFORME DE AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA. Resolución de 30 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre depósito de las cuentas anuales de Benalcontrol, S.L.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad, no obligada a la realización de auditoría de cuentas, pero cuya auditoría había sido solicitada por la minoría al amparo del art. 205.2 de la LSA, por no aportar el informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil. La sociedad recurre alegando que si la auditoría no se ha realizado es porque el auditor designado lo ha sido de forma casi simultánea a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

            Doctrina: La DG, con rotundo rechazo de las alegaciones de la sociedad, confirma el acuerdo de calificación del Registro Mercantil.

            Comentario: Es ya una doctrina consolidada la de la imposibilidad de depositar las cuentas anuales de las sociedades cuya auditoría hay sido solicitada por la minoría del 5% del capital social, si las cuentas no vienen acompañadas del correspondiente informe del auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil. Por tanto y si como en el caso de la resolución, las cuentas hubieran sido ya aprobadas por la Junta General de la sociedad, lo que procede es que el auditor nombrado por el RM realice su auditoría y, a la vista de la misma, las cuentas vuelvan a ser aprobadas por la Junta General y acompañadas del informe del auditor sean entonces depositadas en el Registro.  (JAGV)

PDF (2008/18755; 1 págs. - 38 KB.)

*180. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. REQUERIMIENTO AL ACREEDOR. Resolución de 23 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Luis Gómez Tristán, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santoña, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca unilateral.

            Se plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca unilateral no aceptada y sin haber requerido al acreedor para ello, presentando únicamente la escritura de cancelación otorgada por el deudor.

            La Dirección confirma la calificación ya que sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral mediante escritura otorgada por el dueño de la finca y sin consentimiento del acreedor cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar. (Arts. 141.2 LH y 237 RH.). Y además aclara que no es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor, sino que se necesita una especial intimación  o requerimiento advirtiéndole expresamente de que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse sin necesidad de su consentimiento. Se trata, con esta cautela, de avisar al favorecido no sólo de la existencia de la formalización de la hipoteca sino también del carácter claudicante de esa situación registral. (MN)

PDF (2008/18756; 2 págs. - 47 KB.)

*181. HEREDEROS FIDEICOMISARIOS INNOMINADOS y ACTA DE NOTORIEDAD.  Resolución de 24 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Enrique y doña Isabel Quejido Martín, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Escalona, a la inscripción de una partición judicial de herencia.

            Se plantea la cuestión de si es necesaria o no Acta de Notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios designados en una cláusula testamentaria como “los parientes consanguíneos más próximos”, teniendo en cuenta que esa determinación la han hecho ya los contadores partidores en favor de 8 personas y además la partición ha sido aprobada judicialmente.

            La DGRN reconoce que es larga su tradición en interpretar que no hay que probar los hechos negativos, como en el caso de que se nombre herederos a determinados hijos “y a los demás que pudiera tener en el futuro”, o cuando se designan por circunstancias, o cuando se plantea si hay que probar la inexistencia de descendientes de un  hijo premuerto, pues en esos casos hay que presumir que los nombrados en el testamento y que están presentes, o los que han probado ser herederos, son los únicos herederos y que no hay otros.

            Diferencia la DGRN los anteriores supuestos de aquellos otros casos en los que los herederos han sido llamados en el testamento de forma innominada, pues en tal caso no basta las meras manifestaciones de los que se atribuyen la condición de únicos herederos, lo que provocaría inseguridad jurídica; en ese sentido el artículo 82.3 del Reglamento Hipotecario establece como medio de prueba el acta de notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios.

            En definitiva, en el caso concreto la DGRN se inclina por la tesis del registrador y exige el Acta de Notoriedad prevista en el 82.3,R.H., quizá porque el propio juez, al aprobar la partición, señala que es posible la existencia de otros fideicomisarios. (AFS)

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*182. RESOLUCIÓN DE UN DERECHO DE SUPERFICIE EN VÍA ADMINISTRATIVA. Resolución de 27 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Benalmádena, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2, de dicha población, a la inscripción de la resolución de un derecho de superficie. Vinculante.

            El problema que plantea el presente recurso consiste en dilucidar si, concedido por un Ayuntamiento un derecho de superficie en cumplimiento de un plan de ordenación, y sometida tal concesión a la condición resolutoria del cumplimiento de determinadas condiciones por el superficiario, el incumplimiento de las obligaciones pactadas -y que se establecieron en el correspondiente pliego de condiciones- faculta al Ayuntamiento, por sí solo para resolver el derecho concedido, como alega el recurrente, o es imprescindible acudir a los Tribunales de Justicia, como exigió el registrador.

            La DGRN estima el recurso al considerar que en el supuesto planteado, se trata de un contrato administrativo especial, en el que se concede el derecho de superficie sobre un terreno para subvenir a necesidades impuestas por el planeamiento urbanístico. Tal contrato se instrumentalizó a través de licitación pública y pliego de condiciones, cuyo incumplimiento ha sido la causa de la resolución, por lo que, siguiendo el artículo 5.2.b del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de aplicarse el artículo 59 del mismo Texto. Por ello, el órgano administrativo puede acordar la resolución del contrato, poniendo fin a la vía administrativa, y siendo tal acuerdo inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de la vía contencioso-administrativa, y sin que en el presente supuesto sea preciso otro informe, al no constar oposición del administrado. (JDR)

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