RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2009

*218. MODIFICACIÓN DE CUOTAS EN DIVISIÓN HORIZONTAL CON TITULARES REGISTRALES POSTERIORES AL ACUERDO. Resolución de 22 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la calle Sofía nºs 64-66 de Madrid, frente a la negativa del registrador de la propiedad nº 30 de dicha localidad, a inscribir una escritura de modificación parcial de los estatutos de la propiedad horizontal.

Se modifica determinado artículo de los Estatutos de una Propiedad Horizontal, relativo al coeficiente de gastos, en Junta General, y años después se eleva a público dicho acuerdo y se pretende su inscripción.

El registrador deniega la inscripción en base al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, que señala que los Acuerdos, mientras no estén inscritos, no perjudicarán a terceros.

La DGRN, alegando su jurisprudencia reiterada, confirma la nota del registrador y, en consecuencia, deniega la inscripción de la escritura exigiendo el consentimiento individualizado de los nuevos propietarios.

COMENTARIO.- La cuestión primordial es saber si la expresión legal no perjudicarán a terceros relativa a los acuerdos no inscritos ha de entenderse que afecta al principio de tracto sucesivo y por tanto conlleva el cierre registral, o, por el contrario, lo que significa es que el tercero que se vea amparado por el Registro pueda ignorar dicho acuerdo en lo que le perjudique, pero ello no impide el acceso al Registro del acuerdo que cumpla todos los requisitos civiles.

La DGRN ha diferenciado entre los denominados actos colectivos, de la Comunidad, que no afectan al derecho esencial del dominio, en los que no juega el principio de tracto sucesivo .y los que sí afectan al derecho esencial del dominio en los que se requiere el consentimiento individualizado de los titulares registrales en escritura pública y juega el principio de tracto sucesivo.

En el caso de modificación de cuotas o coeficientes de propiedad horizontal la DGRN consideró en la resolución de 19/04/2007 que sí afectaba al dominio (ver informe), pero no cuando la modificación era proporcional por la desafectación y venta de la vivienda del portero.

En el presente caso no queda claro si es un caso de modificación del coeficiente general de algunas o todas las fincas parece que no, pues se modifica un artículo de los Estatutos y no la descripción o coeficiente de determinadas fincas -, en cuyo caso sería necesario el consentimiento individual, o solamente se modifica determinada norma sobre contribución a los gastos de comunidad de los locales comerciales, que sería un acto colectivo y podría ser inscrito, según lo dicho, sin perjuicio del derecho de estos propietarios afectados a desconocer esa modificación en cuanto que les perjudique.

Lo que no parece que quepa es la figura intermedia sugerida por la DGRN en este caso, y que creo es una novedad en su doctrina: acuerdo colectivo inicial más consentimiento individualizado de los nuevos titulares registrales (AFS)

*219. SUBROGACIÓN: NO CABE ENERVAR SI NO HAY CERTIFICACIÓN. Resolución de 23 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Ciudad Real doña María Luisa García de Blas Valentín Fernández, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de dicha localidad, a inscribir una escritura de subrogación de préstamo hipotecario. Vinculante.

Se pretende inscribir una escritura de subrogación de acreedor en un préstamo hipotecario. La particularidad radica en que el Acta de Notificación al acreedor inicial se cerró antes de transcurrir 15 días desde la notificación, pues al no haber entregado en el plazo de 7 días el certificado de saldo se entendió que la entidad acreedora inicial no tenía derecho a enervar y por tanto no era necesario esperar los quince días para cerrar el acta. La escritura se otorga pasados los 15 días.

La registradora deniega la inscripción porque entiende que el derecho de enervación no está condicionado por la entrega o no de la certificación de saldo, y que por ello el plazo para enervar es de 15 días y no de 7, por lo que el acreedor inicial no ha podido ejercitar ese derecho y manifestarlo así al notario al haberse cerrado el Acta antes de ese plazo.

Resuelve la DGRN dando la razón a la notaria recurrente, señalando que, aunque el certificado no es requisito esencial para que se produzca la subrogación por la entidad acreedora requirente, la entidad acreedora inicial para ejercitar el derecho de enervar tiene que emitir una certificación de saldo. Ese requisito responde al principio de buena fe y colaboración leal entre entidades y al interés del deudor, que es el que ha de prevalecer siempre. En cuanto a la cuestión de la constancia o no de ese certificado de saldo en el Acta Notarial, le parece que así debe ser y una consecuencia obligada de ese principio de lealtad entre entidades. Respecto de la posibilidad de que se hubiera entregado ese certificado directamente al banco requirente y no al notario, el deber de lealtad entre entidades hará que así lo manifieste la entidad acreedora requirente, lo que basta para el otorgamiento de la escritura, sin perjuicio del derecho de acudir a los tribunales del acreedor inicial..

COMENTARIO.- Me parece acertada esta Resolución: sin certificación no puede haber enervación. En cuanto a la actuación notarial en el cierre del Acta, entiendo que lo correcto es esperar 15 días, pues es posible que el certificado se haya entregado directamente a la entidad requirente en plazo, y por tanto que la entidad requerida tenga derecho a enervar y a manifestarlo así en el Acta. No obstante, si el Acta se cierra antes de los 15 días, bastaría para despejar las dudas en el otorgamiento de la escritura de subrogación que la entidad acreedora requirente manifieste, bajo su responsabilidad, que no se le ha entregado el certificado.(AFS)

220. SUBROGACIÓN: NO CABE ENERVAR SI NO HAY CERTIFICACIÓN. Resolución de 24 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Rafael Bonardell Lenzano, notario de Madrid, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 1 de Colmenar Viejo, a inscribir una escritura de subrogación de préstamo hipotecario. Vinculante.

221. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA ANTE NUEVA APORTACION Y CALIFICACION DEL DOCUMENTO. Resolución de 25 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Miguel Latorre Cabrera, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 8 de Murcia, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca cambiaria. Vinculante.

El supuesto de hecho planteado: Se aporta un título que ya había sido presentado, calificado y objeto de una calificación sustitutoria. El Registrador pone nueva nota y el interesado solicita calificación sustitutoria. Se denegó esta solicitud por haber sido objeto de dicha calificación sustitutoria.

El interesado recurre solicitando, en primer lugar, que se atienda su petición de calificación sustitutoria.

La Dirección resuelve en el sentido siguiente: Reitera su doctrina según la cual, una vez transcurrido el plazo del asiento de presentación, si se realiza una nueva presentación del título ha de ser objeto de nueva calificación y, si ésta continúa siendo negativa, se abre nuevo plazo para interponer contra la misma los recursos procedentes, incluida la posibilidad de solicitar calificación sustitutoria, que aunque no es un recurso sino una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular, es un medio alternativo a la interposición del recurso agilizando así el despacho de los títulos sujetos a inscripción.

Pero si el asiento de presentación continuara vigente no cabe emitir una nueva calificación del título (salvo que se refiera a la subsanación del defecto de que se trate) y por tanto la duración de la prórroga como el plazo para interponer el recurso comienzan a contarse desde la notificación de la primitiva calificación efectuada. -art. 323 párrafo segundo LH-.

Sin embargo concluye que en el presente caso, sin entrar a debatir si procedía o no (para lo que sería relevante conocer si el primer asiento de presentación estaba o no vigente, lo que no consta en este expediente) como se ha emitido una nueva calificación también sobre un defecto que no ha sido objeto de subsanación es indudable que debe admitirse la procedencia de calificación sustitutoria solicitada. (MN)

D* 222. HIPOTECA DE FIANZA A FAVOR DE SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA: El CONTENIDO PUEDE SER DISTINTO AL DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. Resolución de 30 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid don Eduardo Jiménez García, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 6 de Valladolid, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. Vinculante.

Se constituye una hipoteca de máximo y de seguridad para garantizar hasta 183.750 - a una sociedad de garantía recíproca el reembolso de las cantidades que, en su caso, deba pagar como consecuencia de una fianza constituida por ésta para garantizar el pago de un préstamo de un capital de 175.000 -.

El Registrador suspende la inscripción solicitada por excederse en la garantía del importe de la obligación garantizada precisamente por el concepto de principal, lo que va en contra del principio de accesoriedad de la hipoteca en relación con la obligación garantizada.

La Dirección revoca la nota: La hipoteca puede constituirse para garantizar toda clase de obligaciones incluida la fianza, y respecto a la naturaleza jurídica de la fianza entiende que no hay un vínculo único con dos deudores, uno principal y otro subordinado, sino que constituye una obligación independiente, es decir hay una la alteridad del régimen de la obligación del fiador respecto de la obligación del deudor principal, que se traduce no sólo en la posibilidad de que su contenido sea distinto, sino también en que su existencia, y su posibilidad de modificación y extinción sean independientes, aunque siempre esté subordinada a la obligación principal como consecuencia de su naturaleza accesoria: El fiador tiene derecho a reclamar del deudor por todos los conceptos a que se refiere el artículo 1.838 CC, así como por la retribución que se pudiera haber pactado, como de ordinario ocurre en las fianzas mercantiles. Y así se entiende la hipoteca constituida para garantizar el cobro de tales cantidades.

Si bien es cierto que la fianza tiene carácter accesorio y subordinado con la obligación principal de lo que se deriva la posibilidad de que el fiador que paga se subrogue en la posición jurídica del acreedor (art. 1.839 CC), ello no significa que se confunda con la obligación principal.

En el presente supuesto, es claro que la obligación asegurada es la que puede nacer en el caso de que el fiador pague al acreedor principal, que es una obligación diferente de la obligación nacida del préstamo. Por ello, estando la obligación asegurada suficientemente determinada en sus aspectos definidores, como resulta de la póliza de préstamo y afianzamiento, el hecho de que la cantidad máxima garantizada con la hipoteca sea como es natural superior a la del capital del referido préstamo no es obstáculo para la inscripción. (MN)

223. EMBARGO POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE GASTOS DE URBANIZACIÓN RIGE EL PR. DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 5 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pedro Muñoz, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan, a inscribir de una anotación de embargo.

El problema planteado en este recurso consiste en determinar si es posible tomar anotación preventiva de embargo por incumplimiento del pago de gastos de urbanización, en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra quien ya no es titular registral.

El Ayuntamiento entiende que es posible, dada la afección real de las fincas al pago de esos gastos de urbanización, con independencia de quien sea propietario de la finca y por tanto aunque no se haya dirigido el procedimiento al actual titular registral.

La Dirección confirma la nota. Respecto a la citada afección real de las fincas al pago de tales gastos argumenta: del art. 129 del TR de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha resulta que si bien desde el mismo momento en que conforme al planeamiento existe delimitada una unidad de actuación urbanística, nace la obligación de los propietarios a llevar a efecto las cesiones obligatorias y gratuitas impuestas por la legislación del suelo y que tal afección puede hacerse constar en el Registro siempre que se solicite la correspondiente certificación de titularidad y cargas y se haga constar por nota marginal, sin embargo para que las fincas queden afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización sí es necesario que se inscriba el instrumento de equidistribución. (Art. 19 del Real Decreto 1093/1997).

En éste caso no se han inscrito aún los correspondientes instrumentos de equidistribución, por lo que todavía no ha nacido la afección real de las fincas. Pero además, el hecho de que existiera una afección real al pago de los gastos de urbanización que ya hemos visto aquí no se produce no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo del art. 20 LH, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva. (MN)

224. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL POR CADUCIDAD CONVENCIONAL. CABE, SALVO QUE HAYA EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN. Resolución de 29 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por ARGOFILL, S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Puigcerdá, a practicar la cancelación registral de determinados derechos de hipoteca. Vinculante en parte.

Hechos. Se solicita la cancelación de una hipoteca unilateral en la que se dan varias circunstancias:

2.- Consta nota marginal de expedición de certificación de ejecución hipotecaria instado por uno de los acreedores.

3.- Tiene una estipulación según la cual la garantía hipotecaria constituida tendrá un plazo de duración de dos años a contar desde la escritura.

4.- Según los asientos del Registro, se inscribieron los derechos de hipotecas, tantas como acreedores, sobre la finca de este número, en los términos consignados, y con igualdad de rango, y por lo que respecta a la responsabilidad hipotecaria () en proporción a sus respectivos créditos.

La Registradora suspendió la cancelación solicitada por existir la referida nota marginal relativa a un procedimiento de ejecución y porque, a su juicio, no resulta claro que el plazo de duración de la garantía hipotecaria lo sea de caducidad.

La Dirección General resuelve, respecto al plazo de duración y a la cláusula dudosa, que si bien no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma, (en cuyo caso únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo), o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (en este caso una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél), en este caso parece que debe concluirse que se trata de un caso de fijación de un plazo de vigencia del derecho real de garantía, por ello, y según el art. 82.5 LH, cabría la cancelación de la hipoteca, mediante solicitud del titular registral por haber transcurrido el plazo más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Sin embargo sí considera un obstáculo la nota marginal de expedición de la certificación, aunque en este caso como se refiere a la ejecución por parte de uno solo de los acreedores impide únicamente la cancelación de aquélla cuya realización se ha iniciado pero no la de los demás.

Tampoco considera un obstáculo el hecho de que se trate de hipotecas unilaterales, y entiende que en éstas, aparte la vía cancelatoria a que se refiere el artículo 141 LH, debe admitirse la cancelación por caducidad convenida. (MN)

225. ANOTACIÓN DE DEMANDA: SOLO PUEDE ADOPTARLA EL JUEZ DEL CONCURSO. Resolución de 2 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Alfeor, S.L., contra la negativa del registrador de la propiedad de Cullera, a practicar una anotación preventiva de demanda.

Se plantea si se puede practicar una anotación de demanda, una vez extendida anotación de declaración de concurso de acreedores, cuando el mandamiento ha sido dictado por un órgano judicial distinto del juez del concurso.

La Dirección confirma la nota: La calificación de Registrador se extiende a la competencia del Juzgado o Tribunal en los supuestos en que la norma de competencia sea de carácter imperativo Art. 100 RH , y aunque la LEC mantiene como norma general el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial, se exceptúan aquellas a las que la ley atribuya expresamente carácter imperativo. Por eso el Centro Directivo confirmó el carácter imperativo de las normas que atribuyen la competencia jurisdiccional en materias como la ejecución hipotecaria art. 684 LEC , o de tramitación de expedientes de dominio art. 201 LH .

En caso de concurso la competencia judicial se determina por el art. 8 de la Ley Concursal, que establece que: la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias (4.º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores), y no siendo este caso uno de los exceptuados, es competencia del juez del concurso la adopción de la medida cautelar. Lo que se desprende además de la Exposición de Motivos: el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos.

En consecuencia, el Registrador debe denegar la práctica de la Anotación si, como en este caso, es dictada por un órgano judicial distinto del que tiene atribuida la competencia concursal. (MN)

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