RESOLUCIONES DGRN JULIO-2010. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

D*74. CUÁNDO CABE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. Resolución de 17 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 39 de Madrid, a practicar una anotación preventiva de crédito refaccionario.

Hechos: Una cooperativista de una Cooperativa de viviendas, que se ha dado de baja voluntaria en la misma, pretende (por sí sola) una Anotación Preventiva de Crédito Refaccionario, que derivaría de la aportación que aquélla hizo a la Cooperativa para la adquisición y construcción de dos viviendas, en suelo rústico pendiente de Reparcelación Urbanística, estando ambas parcelas hipotecadas, y sin que sobre ninguna de ellas se haya declarado ninguna obra nueva (en construcción).

La registradora, tras un detallado análisis, deniega la pretensión por diversos motivos:

- Los documentos privados presentados no tienen las firmas legitimadas (artículo 155 RH);

- Falta el concurso de todos los implicados, especialmente sobre el acuerdo de valoración de las fincas (artículo 155 RH);

- Estando además gravadas con hipoteca es precisa escritura pública o resolución judicial (artículo 61 LH)

- Pero sobre todo, porque no se trata de un crédito reaccionario, que aún careciendo de concepto legal ha sido perfilado por la jurisprudencia, ya que el desembolso en metálico a la Cooperativa, no puede reputarse como un anticipo de la refacción, habida cuenta de que ni siquiera se ha realizado obra alguna, ni incrementado su valor (ni hay participación personal alguna de la Cooperativista en la ejecución de las obras) ni puede acreditarse una relación directa o indirecta entre la aportación social por la cooperativista y la adquisición de las fincas por la Cooperativa (que tiene personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros).

- Y aunque fuera un crédito refaccionario, de la Legislación estatal y autonómica de Cooperativas resulta la responsabilidad personal por deudas, durante 5 años, del cooperativista que cause baja en la misma, lo que choca con la concepción del propio crédito refaccionario, que es privilegiado y no parece lógico dar más preferencia al antiguo cooperativista que a los terceros acreedores.

La DGRN confirma la calificación y asume todos los argumentos de la registradora, poniendo de relieve, en base a las Sts TS de 21 mayo 1987 y de 21 julio 2000 que crédito reaccionario es el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y, según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad; y añade que no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros contratos que hayan contribuido, de modo directo, al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Ahora bien, el TS y la DGRN matizan que tal «concepto amplio de crédito refaccionario no autoriza, empero, su extensión indiscriminada a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles». Y es que, en aquellos casos también calificados como crédito refaccionario por el TS se desprendía que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión., ya que es la incorporación del valor en el bien objeto de refacción y no en el patrimonio del deudor lo que tradicionalmente ha venido a justificar la preferencia reconocida en favor del crédito refaccionario y, por ende, la posibilidad de practicar la anotación preventiva del mismo. (Recordemos que en el caso se trata todavía de una finca rústica sobre la que nada se ha construido ni declarado obra nueva alguna). (ACM)

*75. REPARCELACIÓN QUE INFRINGE EL PLAN GENERAL. Resolución de 19 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Villaricos, S.L. contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora, a la inscripción de una reparcelación urbanística.

Hechos: Se presenta certificación administrativa aprobatoria de un Proyecto de Reparcelación basado en un Plan parcial, que a su vez vulnera 3 normas: el Plan General Municipal, la Ley de acompañamiento (LMFAOS) de 2003, y el Decreto 26/2009 de la Junta de Andalucía, los cuales habían declarado parte de la zona reparcelada como suelo no urbanizable de especial protección por contaminación radiológica (a raíz del accidente que tuvo lugar en Palomares en 1966).

El registrador, aplicando los Principios de Legalidad y Jerarquía normativa, deniega la inscripción.

La S.L. recurrente impugna alegando extralimitación en la calificación Registral, por entender que sólo puede fundarse en los documentos presentados y en los asientos del registro, y que dicha circunstancia (condición de no urbanizable del suelo) no resulta ni de unos ni de otros.

Lógicamente la DGRN confirma la calificación y desestima el recurso señalando que calificar supone contrastar si el hecho cuya inscripción se solicita se adecua a la legalidad aplicable, entre la cual, por supuesto, deben incluirse los Planes de Ordenación, sujetos, claro está, al Principio de Jerarquía Normativa. (ACM)

76. VENTA DE FINCA DE INCAPACITADO SIN ACREDITAR LA REINVERSIÓN DEL DINERO. Resolución de 8 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Castelló de Rugat, don Rubén Jiménez Toro, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albaida, a inscribir una escritura de compraventa.

Se vende una cuota indivisa de una finca en nombre de un incapacitado representado por la madre, con patria potestad prorrogada, con autorización judicial en la que se señalaba que el importe obtenido debía de reinvertirse en beneficio del menor. Se otorga la escritura.

Considera la registradora defecto el hecho de que no se haya acreditado aún dicha reinversión en el momento de solicitar la inscripción. El notario recurre dicha calificación.

Resuelve la DGRN revocando el defecto, pues considera que dicha obligación de reinversión no afecta a la validez de la venta ni por tanto a la inscripción, sino que es una obligación que habrá de cumplirse después de consumada la venta. Distinto es el caso de que se hubieran impuesto determinadas obligaciones para la propia venta (subasta, etc, ..).

Por otro lado la DGRN reprocha a la registradora, como pide el recurrente, que no haya especificado si se suspende o deniega la inscripción. Sin embargo, entra a resolver el fondo del asunto, pues, aunque la motivación del defecto haya sido escueta, ha sido suficiente para que el interesado pueda recurrir y argumentar contra el defecto alegado. (AFS)

77. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE ENTRAR EN VIGOR LA NUEVA LEC. Resolución de 11 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de demanda prorrogada antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

Hechos: Se presenta instancia privada, acompañada de un testimonio de la sentencia, solicitando la cancelación por caducidad de una Anotación Preventiva de Demanda prorrogada antes de entrar en vigor la LEC-2000, por haber transcurrido 6 meses desde su firmeza (analogía con 157 LH). La sentencia es firme pero se refiere a impugnaciones interpuestas en ejecución de otra Sentencia, la que ahora debe ejecutarse y en la que se ordenaron las Anotaciones.

El registrador, deniega la cancelación por entender que la anotación, no sólo conserva su vigencia, sino que despliegan su eficacia y utilidad ahora: en el momento de ejecutar efectivamente la Sentencia de instancia (una vez resueltos judicialmente los aspectos de la ejecución).

El. recurrente impugna alegando la caducidad de la Anotación por haber transcurrido 6 meses desde la firmeza de la sentencia sin que en el registro conste ninguna actuación del anotante, por analogía con el art 157 LH, que en ocasiones ha admitido la DGRN para las anotaciones de Embargo.

La DGRN confirma la calificación y desestima el recurso asumiendo la argumentación del Registrador de entender que la anotación está vigente y despliega su eficacia en la ejecución. Por ello tampoco entra a considerar la aplicabilidad analógica del art. 157 LH a las anotaciones preventivas de Demanda (que son distintas de las de Embargo). (ACM)

78. CAMBIO DE PARCELA DE ANEJO A ELEMENTO COMÚN. ERROR MATERIAL Y DE CONCEPTO. Resolución de 13 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "S. C. P. Valle Residencial los Monasterios", contra la calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 1, a rectificar una determinada inscripción.

En una propiedad horizontal (se supone que tumbada) existen determinadas parcelas (de uso deportivo) que aparecen como de titularidad del propietario único inicial, aunque por otro lado se dice en el cuerpo de la inscripción que pertenecen a todos los propietarios de los elementos privativos como anejo de los mismos.

Una sociedad civil, que se dice administradora del complejo en propiedad horizontal, solicita la rectificación del Registro y la inscripción de las parcelas como elemento común, pues a su juicio hay un error material en la inscripción, por cuanto refleja un titular que no lo es.

El registrador considera que no existe tal error material en la inscripción, aunque sí en la nota informativa simple expedida, y que lo que hay es un error de concepto en la inscripción que necesitaría resolución judicial o consentimiento del titular.

Resuelve la DGRN que no hay ningún error material de inscripción, ni siquiera de concepto, por cuanto el titular que aparece es el inicial, el constituyente de la propiedad horizontal, que era el correcto en su momento, pero luego ha habido cambios, al variar los titulares de los elementos privativos, cuyos asientos determinan el nuevo titular en cada momento. Por otro lado rechaza también la pretensión de cambiar su carácter o naturaleza vía error convirtiéndole en elemento común, pues ello supondría modificar su naturaleza y sería necesario el consentimiento unánime de los copropietarios. (AFS)

*79. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL INTERVINIENDO SÓLO UN CÓNYUGE. Resolución de 1 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de A Coruña, don Enrique-Santiago Rajoy Feijoo, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende una escritura en la que se modifica el título constitutivo de una propiedad horizontal.

Se formaliza una venta ante notario de una finca en propiedad horizontal, y en el mismo acto los comparecientes, dando al acto el carácter de Junta de Propietarios, con el carácter de universal, acuerdan introducir una nueva Norma de Comunidad en los Estatutos relativa a la autorización al titular de la planta baja para instalar un extractor de humo. Hay que señalar que uno de los elementos privativos de la propiedad horizontal aparece inscrito a favor de dos cónyuges, con carácter ganancial, y en la escritura solo comparece uno de ellos, que además declara estar viuda.

El registrador suspende la inscripción, pues cree necesario el consentimiento individualizado de todos y cada uno de los copropietarios titulares registrales, y en el caso de que haya fallecido uno de los dos cónyuges cotitulares de una finca, que presten consentimiento los herederos, previa liquidación de los gananciales.

El notario recurrente alega que la nueva norma es un acto colectivo, competencia de la Junta General de Propietarios, y por ello que no afecta al derecho individual de ninguno de los propietarios y no es necesario el consentimiento individual de todos y cada uno de los mismos. Además, en el caso de cónyuges, cualquiera de los dos puede actuar en beneficio de la comunidad.

Resuelve la DGRN revocando el defecto, recordando que existen dos tipos de acuerdos de las Comunidades de Propietarios: los colectivos, como en el presente caso, que son competencia de la Junta general, y los que afectan al contenido esencial del dominio en los que sería necesario además el consentimiento individualizado de los afectados en documento público, por aplicación del principio de tracto sucesivo.

En el presente caso la DGRN considera que estamos ante un acto colectivo, que es competencia de la Junta de Propietarios de la Comunidad y por tanto no es aplicable del principio de tracto sucesivo y consentimiento en documento público de todos los propietarios titulares registrales, como exige el registrador. Sin embargo, entrando a analizar los requisitos formales de la Junta de Propietarios, considera que no se han cumplido estrictamente las normas de representación en dicha Junta, pues el cónyuge viudo no ha probado, ni siquiera alegado, ostentar la representación de los demás copropietarios (herederos de su esposo) de la finca. Sin embargo, como el registrador no lo ha señalado como defecto, revoca la calificación. (AFS)

*80. VENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. Resolución de 12 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Cuenca, don Jesús Domínguez Rubira, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 1 de Denia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa sujeta a condición suspensiva.

Hechos: Se presenta escritura de compraventa con precio aplazado sujeta a la condición suspensiva de que el matrimonio comprador obtenga el consentimiento de la entidad acreedora la subrogación de la hipoteca preexistente; o, alternativamente, obtenga financiación de cualquier otra entidad de crédito, en ambos casos en el plazo máximo de 18 meses.

- No generarse ningún Derecho Real (inscribible) al no existir propia transmisión de la propiedad a favor de la compradora;

- Tratarse de una condición puramente potestativa pues su cumplimiento o incumplimiento depende de la voluntad del deudor, lo que determina la nulidad de la obligación (arts. 1115 y 1256 CC);

- Y, eludir la interpretación jurisprudencial del art.1504 CC, que impide que la resolución por incumplimiento de un contrato sea totalmente automática y exige consignar las cantidades recibidas a cuenta del precio aplazado.

- El art. 9-2 LH admite la condición suspensiva, durante la pendencia de la cual el Registro refleja 2 titularidades diferenciadas y contrapuestas, actual una y expectante la otra, pero complementarias, por cuanto su reunión agota la plena titularidad del derecho condicionalmente transmitido. Cumplida o incumplida la condición, se produce la extinción de una de dichas 2 titularidades y la consolidación de la otra aunque resulte indeterminado a favor de cual de los dos sujetos de la transmisión se produjo la consolidación.

- Se trata de una condición potestativa simple, no pura, pues su cumplimiento NO depende exclusivamente de la voluntad del deudor, sino de otros factores externos y de terceros;

- NO entraña un pacto comisorio, pues no tiene una función de garantía, ni de recuperación inmediata de la finca, sino al contrario, se funda en una causa lícita de facilitar la operación, la búsqueda de financiación, especialmente ante la actual crisis económica, y dar mayor seguridad jurídica tanto en el vendedor (interesado en que tras la subrogación se extinga su responsabilidad personal por la hipoteca), como a los compradores (evitan incumplimientos del comprador, ventas a terceros, o que en el ínterin se inscriban o anoten cargas sobre la finca). Podría haberse empleado otras figuras afines, como el arrendamiento con opción de compra; de cuya licitud nadie duda, pero menos ventajosas fiscalmente en el caso.

La DGRN revoca la calificación y estima el recurso y los argumentos del notario recurrente, añadiendo además:

- El Sistema numerus apertus en la creación de Derechos reales atípicos o con contenidos distintos de los tipificados (arts. 2-2 LH y 7º RH).

- La coexistencia, durante la pendencia de la condición suspensiva, de 2 titularidades diferenciadas y contrapuestas actual una, expectante la otra y la circunstancia de haberse fijado un plazo máximo que impida que la situación permanezca indefinidamente incierta.

- Y la admisión jurisprudencial del Pacto de Reserva de Dominio, pues aunque la condición suspensiva estipulada no constituye propiamente tal pacto, sí presenta algunas analogías. Y así apunta la DGRN algunas de las tesis formuladas sobre su naturaleza jurídica: la tradicional, como condición suspensiva para la adquisición del dominio por el comprador; la de la condición resolutoria; la del condominio temporal entre comprador y vendedor; la de la titularidad fiduciaria o con función de garantía; o la del desdoblamiento dominical (atribuyendo el dominio directo y útil para comprador y vendedor). Pero sin que el T.S. haya cuestionado en ningún caso la validez y licitud del pacto, ni negado todo efecto de mutación jurídico-real al mismo, y ello sin perjuicio del carácter limitado, temporal o condicional del derecho del comprador sujeto a tal pacto. (ACM)

81. CUÁNDO CABE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. Resolución de 20 de mayo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 39 de Madrid, a practicar una anotación preventiva de crédito refaccionario.

Similar a la 17 de mayo de 2010 (nº 74). Se añade este párrafo a modo de argumento adicional:

Pero es que, además, la expresión «reembolso» que emplea la legislación sobre cooperativas no deja de ser en cierto sentido impropia, pues parece dar a entender devolución o recuperación exacta de lo que el cooperativista hubiera aportado, y lo que realmente ha de tener lugar, al causar aquel baja en la entidad, es una liquidación, puesto que el capital aportado es un capital de riesgo, sometido a pérdidas o incrementos, de modo que el socio que causa baja a lo que tiene derecho es a que le liquiden su aportación al capital, cuyo valor puede haber aumentado o disminuido. Esta idea es recogida por la legislación cuando alude a la «liquidación de estas aportaciones», que necesariamente conduce a referenciar «la aportación por liquidar», no a «parte alícuota del patrimonio social», sino a «parte alícuota del capital social» (parte alícuota del patrimonio neto repartible reflejado en el pasivo del balance por el capital social, dentro de los fondos propios).

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