RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

**HERENCIA YACENTE. Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales contra ella.

Hechos. El Colegio de Registradores en marzo de este año formuló consulta vinculante sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente como demandada en procedimientos judiciales y sobre si es necesario o no el nombramiento de un defensor judicial que represente y defienda sus intereses.

Razones para la consulta: Estima el consultante que existe una discrepancia entre los postulados interpretativos defendidos por la DGRN y las resoluciones judiciales recaídas en juicios verbales contra la calificación de registradores, entendiendo que la doctrina jurisprudencial más reciente considera que «el ámbito de calificación del registrador en relación con los documentos expedidos por autoridad judicial no abarcaría el examen de la adecuación a la Ley del trámite de emplazamiento de la herencia como demandada, trámite procesal que escapa a la valoración de la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado».

Fundamentos de derecho. Tras un abundante Vistos, el Centro Directivo reproduce lo que considera reiteración de su doctrina, ratificada por el Tribunal Supremo:

- Parte del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.

- El principio registral de tracto sucesivo, muy relacionado con el anterior, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral, determinando el artículo 100 del Reglamento Hipotecario su ámbito de calificación.

- Por ello, para que sea inscribible el título, el titular registral afectado, cuando no conste su consentimiento auténtico, al menos ha de resultar que ha sido parte o ha tenido la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento.

- El registrador no puede calificar la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal, ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial (eventuales tramitaciones defectuosas), pero sí que ha de calificar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento, pues lo contrario implicaría una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse.

B) Herencia yacente. Pasa, seguidamente, a aplicar esta doctrina general a la herencia yacente,

- Inicialmente la DG tuvo un criterio más rígido exigiendo el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral.

- Posteriormente ha aclarado, para adaptarse a la jurisprudencia, que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento, debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico y no considerarse defecto cuando la demanda se haya dirigido contra personas determinadas, como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

- El art. 795 LEC, entre las medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia, prevé el nombramiento de un administrador judicial cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes de aquél. Por ser esta designación subsidiaria, considera razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral, a los supuestos de demandas a ignorados herederos y considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

- La propia doctrina jurisprudencial considera que, para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva, es preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico.

- Mientras que para entablar acción en beneficio de la herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero, para interponer acciones contra la herencia yacente basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.

1ª.- El emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo.

2ª.- Sólo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados.

3ª.- No será preciso tal emplazamiento cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.

4ª.- En definitiva, la calificación del tracto sucesivo se mantiene, no resultando suficiente el mero llamamiento genérico a ignorados herederos cuando cabe identificar a quienes sean los posibles herederos y no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente.

1ª.- La consulta vinculante está prevista en el artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (y no 24/2011, de 27 de diciembre como dice el BOE). Dice así el precepto:

1. El Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores podrán elevar consulta a la DGRN respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de inscripción en cualquiera de los Registros a su cargo.

2. Las consultas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en este artículo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.

3. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento mediante el cual se articularán las mencionadas consultas.

El antecedente más significativo de una consulta vinculante fue la formulada por el Consejo General del Notariado sobre calificación de poderes y que cristalizo en la Resolución de 12 de abril de 2002

2ª.- Opina Pedro Ávila Navarro que la resolución refunde bien la doctrina anterior; pero sigue sin aclarar qué quiere decir con ese heredero demandado nominativamente y que «pueda» actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos; porque si el «que pueda» quiere decir que tenga un poder, entonces los otros herederos no serán «desconocidos», sino que resultarán de ese poder; y si no es necesario que lo tenga, se estaría en el caso de nulidad de la S. 07.04.1992, por no acreditarse, ni siquiera alegarse, que el emplazado tenga poder. Parece que la doctrina de la Dirección es dejar el asunto en manos de la Autoridad judicial, de manera que si se ha demandado a un heredero y el juez ha «considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente», eso bastará, sin necesidad de que el registrador pida el dudoso poder. Pero llegados a ese punto, la duda está en si es necesaria una declaración expresa del juez en que dé por suficiente la legitimación pasiva, o basta con que el juez haya admitido la demanda contra un heredero y los demás desconocidos. Parece que lo procedente es lo primero, ya que, en principio, las demandas deben admitirse siempre salvo casos muy concretos (arts. 403 y 439 LEC); la falta de legitimación pasiva deben alegarla las partes como excepción procesal (falta de legitimación pasiva «ad processum», «ad causam» o falta de litisconsorcio pasivo necesario), al inicio de la vista (verbal) o en la contestación de la demanda para luego tratarlo en la audiencia previa (ordinario). Y si el Juez no puede apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva, tampoco puede entenderse que la «haya considerado suficiente», si no lo hace expresamente.

10/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 8 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección cuarta, de 27 de septiembre de 2010, que ha devenido firme.

11/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 9 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección quinta, de 26 de abril de 2010, que ha devenido firme.

Nota: dice textualmente el texto del BOE debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, que ha de interpretarse como equivalente a debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Sentencia (de Instancia), la cual, a su vez, anuló la Resolución de la DGRN.

12/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 10 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección cuarta, de 7 de junio de 2010, que ha devenido firme.

Afecta a la Resolución de 16 de marzo de 2009 (facultades de un Administrador de SL).

13/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 13 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, de 14 de marzo de 2011, que ha devenido firme.

14/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 14 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta, de 19 de enero de 2011, que ha devenido firme.

261. COMPRAVENTA OTORGADA POR SOCIEDAD EN PERIODO DE FUSIÓN. Resolución de 13 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma de Mallorca contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

La registradora plantea dos defectos. El primer defecto es idéntico y se resuelve de igual forma que en la Resolución de 20 de Septiembre de 2011 que transcribimos:

Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se producen en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

La DGRN estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico.

Existe también un segundo defecto, pues en el Registro de la Propiedad consta una Anotación de Concurso Voluntario de Acreedores respecto de la sociedad titular registral y la registradora considera que es un obstáculo que impide el acceso de la transmisión al Registro mientras no desaparezca la anotación.

Revoca el defecto la DGRN porque, aunque la fecha del otorgamiento de la escritura es posterior a la Sentencia que aprueba el Convenio de Acreedores, el Convenio no impone al Administrador social ninguna limitación en su facultad dispositiva. Incluso, si hubiera habido tal limitación en el Convenio y la disposición se hubiera otorgado incumpliendo esa limitación, ello no impediría su acceso al Registro, pues sería de aplicación lo dispuesto en el 137 de la Ley Concursal 22/2003. Declara finalmente que la Anotación del Concurso no impide la inscripción de la transmisión y que la anotación debe de seguir vigente hasta que acabe el concurso y haya resolución judicial expresa ordenando la cancelación.

Comentario: La cita del artículo 137 de la Ley Concursal no nos debe de hacer olvidar que está referida a un momento posterior a aquel en que se hubiera aprobado el Convenio, en que cesa la situación de Concurso, pues hasta ese momento rige lo dispuesto en el artículo 40 de la misma ley, relativo a lo no inscripción de los actos otorgados sin intervención de los administradores concursales después de la sentencia que declara la situación de Concurso. (AFS)

262. RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN COPIA YA INSCRITA. Resolución de 15 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Murcia contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia nº 6 a practicar la rectificación de una inscripción de hipoteca.

Se otorga una escritura de crédito con garantía hipotecaria. El notario expide una primera copia que se inscribe. Posteriormente, varios años después, el notario detecta que hay errores importantes en esa copia en relación con el contenido de la escritura matriz (relativos principalmente a la hipoteca, cuantía del principal y restantes conceptos de responsabilidad hipotecaria) y mediante diligencia extendida en la propia copia rectifica los errores de la copia y en consecuencia parte de los datos contenidos en el texto inicial de la misma. Los datos de la escritura matriz son correctos y no son objeto de modificación.

Se presenta en el Registro ahora esa copia con la diligencia subsanatoria y el registrador deniega la modificación de la inscripción por entender que tienen que prestar su consentimiento todos los interesados en la escritura para modificar lo ya inscrito conforme a la copia errónea.

Resuelve la DGRN que los intervinientes en la escritura ya prestaron su consentimiento referido al contenido de la escritura matriz, que no se rectifica, y en consecuencia no tienen que volver a prestarlo de nuevo, pues se trata de un error en la copia, subsanable por el propio notario. Cuestión diferente es que en el intermedio hubieran aparecido terceros, titulares de derechos en el Registro, porque en ese caso sí hubiera sido necesario su consentimiento. (AFS)

*263. RENUNCIA EN HERENCIA VENEZOLANA. TRÁMITES EN RECURSO GUBERNATIVO. Resolución de 19 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Calvià nº 1 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos.- Don M. P. J. falleció en su domicilio de Alcobendas, teniendo la nacionalidad venezolana, con residencia en España desde 1968, casado en únicas nupcias con doña F. C. de P. J. y dejando de dicho matrimonio cuatro hijas, doña Margott, doña Flor-Ángel, doña María-Sol y doña Flor de María P. J. C.

Según certificación del Registro de Actos de Última Voluntad el causante no había otorgado testamento, lo que motivó que se instase la oportuna declaración de herederos por acta de notoriedad en la que se declararon como únicas herederas del causante, conforme a lo previsto en el artículo 9 del Código Civil Español y los artículos 822, 823 y 824 del Código Civil de Venezuela, a su esposa doña F. C. de P. J. y sus hijas doña Margott, doña Flor-Ángel, doña María-Sol y doña Flor de María P. J. C., por partes iguales entre ellas.

Con posterioridad a dicha acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, al fallecer el abogado de Miami Beach, Florida Usa, D. W. W., se encontraron en sus archivos los originales de los testamentos otorgados el 26 de julio de 1963, por don M. P. J. y por su esposa doña F. P. J. C., firmados en presencia de don D. W. W., en cuyo testamento don M. P. J., entre otros extremos, dejó a su esposa, todos sus bienes inmuebles con independencia de dónde estén situados (testimonios de dichos testamentos fueron protocolizados en acta por notario español en cuyo pié consta sic «Lo que antecede es testimonio literal de su original, no legitimado ni apostillado, que he tenido a la vista y cotejado...).

Que doña Flor-Ángel, doña María-Sol, doña Margott y doña Flor de María P. J. C. firmaron ante un Notario de Madrid Actas de manifestaciones en las que consta la siguiente manifestación: «Segundo. Que desea respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre, y por ello acepta plenamente el contenido del testamento otorgado por él en Miami Beach, Estado de Florida, Usa, el día 26 de julio de 1963, en el que instituyó heredera universal a su esposa doña F. P. J. C. (madre de la compareciente) y consiguientemente renuncia a cualquier impugnación del mismo».

En la escritura se incorporan determinados documentos algunos consistentes en certificaciones consulares sobre normas de Derecho venezolano para acreditar la validez del testamento, tanto respecto de las formalidades del otorgamiento como respecto de las disposiciones contenidas en el mismo, y la residencia en España del testador. Entre las referidas normas, se certifica sobre la vigencia del artículo 34 del Código Civil de Venezuela, según el cual «Las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante» y del artículo 35 del mismo Código, conforme al cual «Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho a la legítima que les acuerda el Derecho venezolano».

CUESTIONES.- Se dilucida si un Acta de manifestaciones es un medio adecuado para hacer constar una renuncia de herencia, pero antes de la resolución del problema central me gustaría tratar dos temas que en esta Resolución no se han abordado.

1.- Reenvío.- Efectivamente el Derecho Venezolano señala en su artículo 35 (Ley de Derecho Internacional Privado, gaceta oficial 36.511 de 6 de agosto de 1998) que las Sucesiones se rigen por el derecho de domicilio del causante.

Y el artículo 11 nos dice que se entiende por domicilio en Derecho venezolano El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual y el artículo 15 añade. Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el derecho aplicable.

Pero el artículo 4, en su párrafo segundo admite el reenvío simple o de primer grado, denominado también reenvío de retorno. El artículo 4, segundo párrafo, señala: Cuando el derecho extranjero competente declare aplicable el derecho venezolano, deberá aplicarse este derecho.

El precepto venezolano utiliza la locución deberá por el contrario, nosotros, artículo 12.2 del código civil, utilizamos la expresión tener en cuenta en el sentido de toma en consideración (STS de 15 de noviembre de 1996 y de 21 de mayo de 1999).

El juez venezolano si es competente, aplicará el artículo 34 y por tanto, la sucesión del Sr. M. P. J se regirá por Derecho español- derecho común- como ley del domicilio del causante y dada la dicción de su artículo 4, consultará el artículo 9.8 de nuestro CC y aplicará, por reenvío de retorno, derecho venezolano al fondo de la sucesión.

Cuando los dos Ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno difícilmente se produce una armonía material de soluciones ya que cada cual barre para casa propia, aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.

Reitero mi postura, que se podrá o no compartir, sobre la no procedencia del reenvío en supuestos de sucesión testada.

2.- Validez del testamento. He aquí un tema importante. Nuestra norma de conflicto, CONVENIO SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE FORMA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS, HECHO EN LA HAYA EL 5 DE OCTUBRE DE 1961, hace prácticamente imposible, dada la multiplicidad de puntos de conexión, que un testamento sea inválido por defecto de forma pero una cuestión es la validez formal de un testamento como documento y otra distinta que sean necesarias o se requieran formalidades añadidas (deposito, adveración, validación por funcionario habilitado por Autoridad Pública) para dotar a un testamento formalmente válido como documento del atributo de título sucesorio; por ejemplo, la copia autorizada de un testamento abierto autorizado por Notario de corte latino es per se título- base de operaciones sucesorias (acompañado de certificado de defunción y últimas voluntades) y por el contrario, no acontece lo mismo con nuestro testamento ológrafo ya que precisamente la ausencia de Autoridad pública conlleva el que sea preciso la cumplimentación de trámites y/o formalidades añadidas ante Funcionario- Autoridad pública, ha de ser examinado y reconocido por la Autoridad Judicial después de fallecido el testador, para que una vez practicas las oportunas diligencias, incluido el cotejo de letra y, justificada su identidad, ordene su protocolización por Notario.

No se deduce de la Resolución si ese testamento -parece que privado firmado ante abogado- ha sido adverado, reconocido, probado por Funcionario-Autoridad Pública; no se puede dar en España a un documento extranjero más valor que el que tendría en España un documento nacional de la misma clase.

3.- Cuestión central.- La voluntad de las legitimarias (hijas del causante que son legitimarias tanto se aplique al fondo de la sucesión derecho venezolano como se aplique derecho común español), expresando que desean respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre exteriorizada en el concreto testamento al que se refieren y cuyo contenido aceptan y renuncian a cualquier impugnación del mismo, es suficiente si se vierte ante Notario público, el cual, de conformidad con nuestras leyes procede a identificar al compareciente, se cerciora de su capacidad y presta asesoramiento informado antes de la emisión del consentimiento; el vehículo no es baladí (la declaración de voluntad de repudiación) es objeto de escritura y no de acta, pero como señala la Resolución en el presente caso, contenido y forma pueden ser los propios de una escritura aun cuando se le haya calificado de acta.

4.- Una cuestión procedimental que se trató en esta resolución es la interpretación que debe darse al artículo 327.5 de la LH. El artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria fue modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, para disponer que el registrador debía trasladar el recurso a los titulares cuyos derechos constaren presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que pudieran resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día. No obstante, el Centro Directivo entendió (cfr. la Resolución de 14 de diciembre de 2004) que esta norma debía ser interpretada en sus justos términos, sin que pudiera servir de base para considerar autorizado el registrador para reconocer como interesados en el procedimiento aunque fuera a los efectos de recibir comunicación sobre la interposición del recurso- a otras personas distintas a las contempladas en la referida norma legal. Además, una de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre en concreto su artículo 31.5, consistió en modificar dicho precepto para volver a la primigenia y actual redacción, de modo que el registrador sólo debe y puede trasladar el recurso del interesado al notario, autoridad judicial o funcionario que expidió el título.

264. LEGITIMACION DEL REGISTRADOR PARA RECURRIR RESOLUCIONES.. Resolución de 24 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que fue objeto de un recurso anterior, parcialmente estimatorio, acompañada de otro documento complementario.

Se plantea si el Registrador puede suspender la práctica de la inscripción de un título cuya calificación fue objeto de recurso estimado por la Dirección General alegando que tiene intención de recurrir la Resolución.

La Dirección entiende que no, porque, basándose en la STS de 20 de septiembre de 2011, el Registrador no tiene legitimación para recurrir las resoluciones de la propia Dirección; es decir que aunque el art. 327 LH establece que el Registrador debe practicar la inscripción en los términos que resulten de la resolución, siempre que en tal momento no le conste la interposición de recurso judicial contra ella, dicha posibilidad está condicionada a que el recurso sea interpuesto por quienes estén legitimados para ello, y el registrador carece de tal legitimación, según la DG. (MN)

Nota: Diversas Sentencias sí que han reconocido esa legitimación para recurrir. Véanse algunos ejemplos.

265. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS Y LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 29 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad acogida al número 1 del art. 5 del RDL 13/2010. Presentada telemáticamente se suspende la inscripción por el siguiente motivo: No se acredita lo presentación del documento de constitución de la Sociedad en la oficina liquidadora competente para la declaración de la correspondiente exención del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, para lo que el Registrador al no tratarse de un supuesto de no sujeción, carece de competencias (artículos 45.1.B) 11, 19 y 54.1 R.D, Ley 1/1993 de 24 de septiembre ITPAJD. 32.2 LSC, TRLITPAJD, 9.2 Ley 22/2009 de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, disposición adicional 9.ª Ley 13/1997 de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, 86 RRM y Resoluciones DGRN 21/12/87 y 23/04/2007.

Doctrina: la DG revoca la nota de calificación en el mismo sentido que ya hizo en sus resoluciones de 21 y 26 de Junio y 14 de Septiembre de 2011.

En cuanto a la alegación que hace el registrador de normas autonómica aplicables al caso, dice la DG que es competencia exclusiva del Estado (cfr. el artículo 149.1.8 de la Constitución) la ordenación del Registro Mercantil (véase sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y por tanto la determinación de los requisitos de acceso al mismo, por lo que la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre de la Generalitat Valenciana, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de diciembre, en la que se basa la nota de calificación no es de aplicación respecto de aquellos Registros Jurídicos, como el Registro Mercantil, que no son de la competencia de la Generalitat Valenciana.

Comentario: Resolución previsible en la que se plantea por primera vez el posible conflicto de competencias entre las administración estatal y la autonómica y que la DG resuelve en base a la competencia exclusiva del estado en los requisitos de acceso al registro mercantil. (JAGV)

266. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 29 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Soria contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vinaròs a calificar una escritura de compraventa.

Se plantea si puede suspenderse la calificación de un documento por falta de pago del impuesto y si esa suspensión supone que el registrador no tiene que entrar en los otros defectos del documento.

La Dirección considera que el hecho de suspender la calificación constituye una decisión de la Registradora y como tal acto es susceptible de recurso, por lo que deben mencionarse en la nota los que procedan, el órgano ante el que hubieren de presentarse y los plazos para el ejercicio de su derecho; pero además y de acuerdo con R 1 de marzo de 2006 reiterada por otras posteriores, señala la imposibilidad de que el registrador esgrima la falta de liquidación para después calificar aduciendo otros defectos del mismo título. Por ello, no puede admitirse la inicial suspensión de la calificación con posibilidad de una ulterior calificación negativa del mismo documento, cuando en un solo trámite pueden exponerse todos los obstáculos que impidan su inscripción. (MN)

267. ACTA DE EXPROPIACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO DE TASACIÓN CONJUNTA SIENDO UNA SOLA FINCA. Resolución de 31 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Granada contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada nº 2 por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación de finca en expediente de expropiación forzosa por el procedimiento de tasación conjunta.

Se plantea si en Andalucía puede aplicarse el procedimiento de tasación conjunta para expropiación forzosa cuando es una sola finca la que es objeto de expropiación.

La Dirección confirma que el registrador es competente para calificar si el procedimiento de adjudicación elegido es el correcto puesto que es un trámite esencial y por tanto susceptible de calificación de conformidad con el art. 99 RH.

Pero revoca la nota ya que considera que de conformidad con el art. 161 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía la Administración podrá optar por aplicar el procedimiento de tasación conjunta en todas las expropiaciones derivadas de la ley, lo que supone que se trata de un procedimiento expropiatorio especial por razón de la materia, en este caso urbanística, con independencia de la extensión o número de fincas o propietarios afectados. Además a esta misma conclusión llegan los arts. 30.1 y 31.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, RD Leg 2/2008, que admiten que el justiprecio de los bienes expropiados se fije indistintamente mediante expediente individualizado o por el procedimiento de tasación conjunta (MN)

*268. HIPOTECA UNILATERAL OTORGADA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y PRESENTADA DESPUÉS. Resolución de 2 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Getxo, don Mariano Javier Gimeno Gómez-Lafuente, frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Eibar a inscribir una escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria unilateral.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca unilateral por una sociedad que posteriormente es declarada, mediante Sentencia, en concurso voluntario de acreedores, en virtud de la cual el órgano de administración de la sociedad queda sometido a intervención por parte los administradores concursales. Cuando la escritura se presenta en el Registro ya consta anotado el Concurso. La escritura es objeto de una primera calificación negativa, lo que provoca el desistimiento del presentante, que realiza luego una segunda presentación, objeto nuevamente de calificación y de recurso

La registradora considera que, de inscribir la hipoteca, el acreedor gozaría de una posición privilegiada respecto de los restantes acreedores de la sociedad concursada, teniendo en cuenta que ese derecho lo adquiriría con la inscripción y por ello con fecha de oponibilidad posterior a la declaración del concurso. Solicita por tanto la ratificación de los administradores concursales.

El notario autorizante recurre y alega que el desistimiento de la primera presentación fue causado por la falta de motivación de la nota de calificación. Y en cuanto al fondo del asunto, que la calificación de la capacidad y legitimación del otorgante ha de estar referido al momento del otorgamiento de la escritura pública, no al de la inscripción.

La DGRN revoca la nota y ordena la inscripción, sin perjuicio del arrastre de la anotación de concurso a la nueva inscripción, con los siguientes argumentos:

- En cuanto a la cuestión previa del desistimiento a la primera presentación y primera calificación, declara que no puede resolver, pues el objeto del recurso es la segunda calificación.

- En cuanto al fondo del asunto, revoca la calificación pues la capacidad ha de estar referida al momento de otorgamiento de la escritura y en ese momento el titular en el caso presente no tiene limitada su capacidad dispositiva que se produce con la sentencia de declaración de concurso. No es obstáculo el hecho de que la inscripción de hipoteca sea constitutiva, pues ello no afecta a la prestación del consentimiento, que sigue siendo válida aunque el documento se presente mucho después en el Registro. Los restantes acreedores, si se consideran perjudicados, pueden ejercitar las acciones de rescisión reguladas en los artículos 71 y 72 de la propia ley.

Declara finalmente que la anotación de declaración del concurso produce dos efectos registrales, básicamente: Primero, que no puedan ya anotarse otros embargos posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez. Segundo, que los actos dispositivos posteriores, otorgados con infracción de la limitación de las facultades dispositivas, no pueden acceder al Registro sin la ratificación o convalidación pertinente conforme al artículo 40 de la Ley.

Comentario: Hay que tener en cuenta que una vez aprobado el Convenio cesa la situación de concurso, cesan los administradores concursales y rige entonces lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Concursal que permite el acceso al Registro de los actos del concursado posteriores al Convenio, incluso con infracción de sus limitaciones, aunque con efectos negativos para terceros si se han anotado esas limitaciones. (AFS)

269. VENTA DE CUOTA INDIVISA DE GARAJE CON PRETENDIDA ASIGNACIÓN INDIVIDUAL DE USO. Resolución de 19 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6 por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia de una cuota indivisa, en la que se realiza atribución del uso exclusivo de una plaza de aparcamiento y de un trastero.

En el Registro figura inscrita una cuota indivisa de un local destinado a garajes sin más especificaciones en cuanto al uso. Ahora el adquirente pretende hacer constar unilateralmente la atribución a esa cuota del uso exclusivo de determinada plaza de garaje.

La DGRN confirma la negativa del registrador, pues el paso de una comunidad ordinaria a una comunidad especial (con delimitación de uso) exige el consentimiento unánime de los restantes copropietarios, que no se da en el presente supuesto. Caso diferente es el del constructor que se reserva esa facultad inicialmente con determinación de los Estatutos o reglas de la Comunidad especial.

Por otro lado recuerda que, conforme al artículo 53.B del Real Decreto 1093/1997, para este tipo de comunidades especiales sería necesario, a efectos de la inscripción, especificar el número de orden, dimensiones, linderos perimetrales y superficie útil de la plaza de garaje de uso exclusivo. (AFS)

*270. CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE INVENTARÍA COMO GANANCIAL UN BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO. Resolución de 29 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22 a inscribir un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente.

Hechos: En sentencia firme de divorcio, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que incluye la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales. En dicho convenio se inventaría como ganancial la vivienda familiar que se dice perteneciente a la sociedad de gananciales. Ese bien es adjudicado a la esposa, compensando ésta el exceso al que había sido su marido de la manera que se expresa en el título.

El registrador deniega la inscripción de la vivienda en el Registro por constar inscrita a nombre de ambos esposos por mitades indivisas con carácter privativo, por compra en estado de solteros, echando de menos la determinación del negocio jurídico documentado y su causa e indicando que, aunque a una parte pudiera atribuírsele carácter ganancial al haber sido pagada constante matrimonio, al resto no, por lo que su disolución y liquidación precisaría de escritura pública.

La DGRN parte de que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio. Pero el convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos con significación negocial propia.

Para fortalecer el principio de legalidad, se ha de hacer una rigurosa selección de los títulos inscribibles, que, salvo excepciones deben de ser constar en documento público o auténtico. Pero, para la constancia de un determinado negocio, el tipo de documento público que se puede utilizar no es indistinto sino que ha de ser congruente con la naturaleza del acto inscribible, siendo contenido propio del convenio regulador, en lo que ahora interesa, exclusivamente la liquidación de la sociedad conyugal.

Los cónyuges, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, están legitimados para intercambiarse bienes privativos. Pero esas transmisiones adicionales de bienes privativos pueden no tener como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio:

- En algunos casos se trata de un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación a su favor de bienes privativos del otro cónyuge

- En otros, son simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Reconoce que, como desarrollo de la regla por la que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, es factible el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes sin personalidad jurídica o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características, siempre que estén debidamente definidos los elementos constitutivos del negocio, incluida su causa, que ha de ser debidamente especificada para la registración.

Seguidamente, aplica lo anterior al caso estudiado y confirma la nota fundamentalmente porque:

- el negocio jurídico celebrado carece de adecuado reflejo documental, pues no se identifica, no quedando claro si es una aportación (que no cabría en ese momento al estar disuelta ya la sociedad conyugal) o una compensación

- la indeterminación de la causa negocial, desconociéndose si es onerosa o gratuita

- y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador.

Poco a poco va trazando el Centro Directivo la sinuosa línea de lo que cabe en un convenio regulador y lo que ha de otorgarse en escritura pública.

Como regla general, el convenio puede recoger lo relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial, aunque sea de separación de bienes.

No caben por convenio regulador los arreglos entre los cónyuges no relacionados con tal liquidación, siendo el caso más típico la disolución de una comunidad romana sobre bienes adquiridos antes del matrimonio.

Respecto a los negocios complejos en los que exista una concausa, parece no excluir la posibilidad de que fuese admisible el convenio, siempre que el negocio esté perfectamente definido: Por ejemplo, compensación de lo que un cónyuge recibe de menos en la liquidación con entrega de un bien privativo del otro.

Rechaza la aportación en ese momento, tanto en el convenio como fuera de él, lo que es lógico, pues no puede aportarse algo a una sociedad conyugal ya disuelta. Tal vez pudiera tener otro tratamiento la elevación a público de un acuerdo de aportación previo, sin perjuicio de sus consecuencias fiscales. Pero ello, de admitirse, precisaría, en mi opinión de escritura, al exceder del contenido del convenio.

¿Y el reconocimiento de la parte ganancial de la vivienda familiar adquirido en estado de solteros, pero pagado en parte durante el matrimonio? Pienso que sí que puede hacerse esa determinación en el convenio con carácter previo a la formación del inventario y adjudicaciones, porque la transformación en ganancial de una cuota del bien se produce por ministerio de la ley en aplicación del juego de los artículos 1357, párrafo 2º y 1354 del Código Civil.

La Resolución constata la indeterminación del negocio en cuya virtud se produce la transmisión. Se detallan dos posibilidades: la aportación, expresándose su contrariedad con el acto de liquidación, o su compensación, como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación que se hubiesen podido producir en la liquidación.

Comenzando con la segunda posibilidad expuesta, diremos que, aunque la Administración pueda tener otro criterio, la Sentencia nº 1610 del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 4 de mayo de 1992, declaró exenta la operación con la siguiente argumentación: "si la ley -del Impuesto sobre ITP y AJD- declara exenta la transmisión que opera con ocasión de la disolución, es claro que ha de referirse a la que opera en bienes privativos, ya que en cuanto a los gananciales no hay transmisión". Igual criterio se ha aplicado por Tribunales de Justicia en cuanto al impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos. Así lo declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de marzo de 1966; también sostiene la misma opinión el Profesor Fernando Cassana Merino en su obra "Tributos Locales",2002, página 80.

En cuanto a la primera posibilidad la aportación-, dejando de lado la dimensión civil del problema, la operación puede tener una transcendencia recaudatoria con arreglo a las Resoluciones que a continuación se detallan:

1.- La Consulta V0604-05 de 11/04/2005, relativa a un supuesto de aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, seguido de una adjudicación de dichos bienes al otro cónyuge en la liquidación de la sociedad, calificó la operación como permuta sujeta a ITP, sin exención alguna.

            2.- La Resolución del TEAC de 18 de noviembre de 2008 calificó como donación la aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, sin que en la posterior liquidación se reintegrase el valor de dichos bienes al aportante.
            3.- El Consell Tributari de Barcelona en Resolución de 12 de marzo de 2007, calificó, a efectos de la plusvalía municipal, como fraude a la Ley - hoy conflicto en la aplicación de la norma- , la aportación de un inmueble a la sociedad conyugal y su inmediata adjudicación al otro cónyuge en la disolución de la sociedad ganancial.
            4.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de enero de 2005, a propósito de un matrimonio en el que el marido aportó a la sociedad conyugal unos bienes privativos, disolviéndose tres días más tarde dicha sociedad, adjudicándose ambos cónyuges los bienes aportados por mitad, sin realizarse ninguna compensación al aportante, declaró que ello suponía una donación del marido a la mujer de la mitad de los bienes privativos aportados, operación sujeta al Impuesto sobre Donaciones. El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de mayo de 2010, Recurso 365/2005, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia.

5.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo de 2005, Recurso 819/2002, reconoció, como obiter dicta, la posibilidad de fraude en las operaciones que estamos tratando; así declaró que cabría la tributación oportuna "en caso de utilización fraudulenta de la exención, como podría ser el caso de que a la aportación de un bien privativo de los cónyuges a la sociedad conyugal siguiera en el tiempo, inmediatamente, una disolución de la misma".

Por último, hemos de citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 24 de junio de 2010, Recurso 311/2009, que declaró la exención de todas las aportaciones de bienes privativos a la sociedad conyugal, ya sean gratuitas u onerosas. Para llegar a esta conclusión invocó el Tribunal tanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, Recurso 8857/1999, como un conjunto de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Asturias, Extremadura, Madrid, Valencia y Castilla La Mancha, que seguían igual criterio.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2006, Recurso 1120/2004, declaró que la aportación sin contraprestación es gratuita, sujeta al Impuesto sobre Donaciones, sin que se pueda invocar para sostener una opinión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, pues en el supuesto de hecho que contempló el Alto Tribunal existía una contraprestación por la aportación, y por ello resultaba onerosa y exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo se contempla una aportación a la sociedad conyugal "sin perjuicio del reintegro de su valor en la liquidación de la sociedad conyugal". En realidad, en la Sentencia del Tribunal Supremo se dice que "toda aportación" goza de exención, en TPO, sin hacerse mención expresa o literal a la distinción entre que sea onerosa o gratuita. (JZM)

271. SENTENCIA EN REBELDÍA ORENANDO CANCELAR DERECHO DE SUPERFICIE E HIPOTECA POSTERIOR. Resolución de 27 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Dénia n.º 2 a la inscripción de la resolución de un derecho de superficie y a la cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo.

Se presenta sentencia dictada en rebeldía en que se resuelve un derecho de superficie inscrito y se declara la extinción de las cargas impuestas sobre el mismo.

La registradora suspende la inscripción por no constar que hayan transcurrido los plazos que la Ley concede a los rebeldes, y respecto a la cancelación de una hipoteca posterior por no haber sido notificado el procedimiento al acreedor.

La Dirección confirma ambos defectos: el primero, puesto que cuando una sentencia se dicta en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya trascurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde de los arts. 501 y 502 LEC. y además, el transcurso de tales plazos debe resultar del documento presentado.

Respecto al segundo defecto, también lo confirma, puesto que si bien es cierto que la resolución del derecho de superficie lleva consigo el de la hipoteca que lo grava, ello no quiere decir que los titulares de cargas posteriores hayan de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución o de cancelación, pues de lo contrario y sin su intervención, se podrían concertar acuerdos sobre aquélla en menoscabo de la posición que les corresponde (como ocurriría en casos de renuncia). En este caso, en la medida que no es una causa automática como sería el transcurso del plazo y dado que puede existir la obligación de consignación o cualquier otra causa obstativa que hubiera podido alegar el acreedor hipotecario, debe concluirse la necesidad de llamamiento al proceso de los titulares de cargas posteriores (MN)

272. SENTENCIA EN JUICIO ORDINARIO ORDENANDO REANUDAR EL TRACTO. Resolución de 28 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Mogán, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Se presenta una sentencia en la que, en juicio ordinario seguido contra el titular registral y otros, se declara la propiedad de una finca a favor del demandante, la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de la finca, la inscripción a nombre de aquél y la cancelación de las inscripciones contradictorias.

La registradora entiende que existen dos defectos: que tratándose de una interrupción de tracto procede el expediente de reanudación de tracto y no el juicio declarativo, y que no resulta de la sentencia el título material que legitima al demandante como propietario de la finca.

La Dirección confirma ambos defectos: respecto al primero porque, como ha señalado reiteradamente, aunque se ha admitido como título válido para reanudar el tracto sucesivo la sentencia dictada en procedimiento declarativo, ello sólo cabe en el supuesto en que aparecieran como demandados no solo los titulares registrales, sino también todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios; el segundo también lo confirma ya que en el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real (Arts. 1 y 2 LH), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición se haya realizado a título oneroso o gratuito. (MN)

ANULADA por Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de diciembre de 2014, que estima la demanda interpuesta, dejando sin efecto la Nota de Calificación negativa. Ver Resolución de 7 de diciembre de 2015.

D*273. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. CONCEPTO DE IDENTIDAD ENTRE DENOMINACIONES SOCIALES. Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador mercantil central III, referida a la emisión de un certificado de reserva de una denominación social.

1º. Que existe una denominación ya registrada como «HR Abogados SL».

2º. Que, hay identidad, no sólo en caso de coincidencia total, sino también cuando se dé la utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética. Art. 408.1.3ª RRM.

3º. Que, a mayor abundancia, la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 25/10/10 y 26/10/10 amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi-identidad» o «identidad sustancial» entre ellas.»

4º. De acuerdo con todo ello, se considera que existe identidad entre la denominación solicitada «FR Abogados SL», y la denominación ya existente entre otras»HR Abogados SL».

3) Desde un punto de vista fonético no puede haber dos letras más diferentes que la H y la F.

4) Invoca de forma analógica la Resolución de de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2003, que declaró compatibles las denominaciones «BDS Consulting» y BBDO Consulting»;

5) Al emplearse letras diferentes, en la partícula inicial de la denominación, es preciso su deletreo, y al tener que ser deletreadas es imposible la confusión fonética, que a su vez genera una representación auditiva diferenciadora.

Doctrina: La DG admite el recurso con revocación de la nota de calificación.

En una pedagógica y explicativa resolución, cuya lectura completa se recomienda a todos los posibles interesados en la cuestión de denominaciones sociales, sienta las siguientes bases en materia de lo que se llama la cuasi identidad o identidad sustancial de denominaciones:

1ª. Lo fundamental en materia de denominaciones sociales es el principio de novedad en la denominación social, que determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás.

2ª. Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza.

3ª. Sería deseable una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial.

4ª. La diferenciación entre denominaciones semejantes es una tarea compleja.

5ª.La denominación denegada no incurre en la prohibición de identidad, y por ello puede considerarse como nueva, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la partícula inicial, la efe frente a la hache es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas.

Comentario: Muy interesante resolución que puede servir de guía, no sólo al RMC, sino también a los RMP y en general a todos los interesados en el tráfico mercantil societario, para tener unas reglas claras a la hora de diferenciar entre denominaciones sociales. Podemos sentar, como base fundamental, que cuando la expresión fonética y gráfica de una denominación social, pese a su posible semejanza, la diferencie de otra ya existente, si no concurren otras circunstancias obstaculizadoras de la claridad que debe presidir la denominación social, esas denominaciones sociales deben ser permitidas. (JAGV)

274. HIPOTECA SOBRE MITAD INDIVISA DE FINCA POR QUIEN ES PROPIETARIO DE TODO. Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Torrent, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 3 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Se constituye una hipoteca sobre una mitad indivisa de una finca por el propietario del todo.

El registrador exige, en base al principio de especialidad, que se especifique sobre qué mitad se constituye, para evitar confusiones en caso de acceso al Registro de títulos posteriores.

El notario autorizante recurre, alegando que ninguna norma exige esa especificación, que la mitad indivisa es una cuota ideal, y que, en cuanto a los títulos posteriores, habrá que estar en su momento al contenido de los mismos,

La DGRN considera que esa especificación demandada por el registrador sólo sería exigible cuando haya una comunidad especial (con asignaciones de uso exclusivo), en caso de problemas de rango o cuando la cuota esté sujeta a un régimen jurídico específico (como en el caso de bienes gananciales).

En el presente caso no se da ninguna de esas circunstancias por lo que revoca la nota y ordena su inscripción, sin perjuicio de declarar que los posibles problemas de rango futuros se resolverán en función del contenido concreto de los títulos y del estado del Registro.

Comentario. Suponemos que el registrador está pensando en que posteriormente se presente un título, p.ej, embargando o hipotecando una mitad indivisa, sin especificar qué mitad se embarga, si es la mitad hipotecada o la otra. Llegado ese momento habrá que exigir, entonces sí, la especificación que ahora no parece posible, pues la mitad indivisa por definición es una cuota ideal que en el momento actual no se puede precisar. (AFS)

275. COMPRADOR SEPARADO JUDICIALMENTE: NO ES PRECISO ACREDITARLO. Resolución de 4 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcorcón, contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura pública de compraventa de un bien inmueble.

Hechos. Se trata de una escritura de compraventa en la que consta en la comparecencia que el comprador está separado judicialmente sin acreditarlo.

El registrador considera que es necesario acreditar la inscripción en el Registro Civil de la separación judicial, ya sea por certificación del Registro Civil, ya por aportación de la sentencia que estableció dicha separación en la que conste que el juez que la dictó ha dado conocimiento de dicha sentencia al Encargado del Registro Civil correspondiente.

El notario autorizante recurre alegando entre otras razones, el contenido del artículo 159 RN que permite hacer contar el estado de separado judicialmente por meras manifestaciones o que no hay norma que exija tal acreditación.

La DGRN recuerda que la cuestión ya ha sido resuelta en diversas Resoluciones anteriores apoyándose en lo dispuesto en el artículo 159 del Reglamento Notarial, el cual, en su redacción vigente, tras prescribir que «las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado» establece que «Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes». Por tanto, revoca la nota.

Es un caso diferente el de la inscripción de la adjudicación de un inmueble a un cónyuge por liquidación de una sociedad conyugal que había quedado disuelta en virtud de una sentencia que declaraba la separación judicial. En este supuesto, sí que es preciso acreditar la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de separación al constituir un requisito previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones provenientes de la liquidación del patrimonio consorcial, por ser la causa de la disolución de la sociedad de gananciales e imponerlo así el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil. (JFME)

276. SENTENCIA DE ENTREGA DE LEGADO EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 8 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrige error material de la de 5 de octubre de 2011, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a la inscripción del testimonio de una sentencia firme declarativa del dominio.

Se plantea si puede inscribirse un legado mediante Sentencia firme declarando el dominio a favor del legatario, sentencia de la que resulta que fueron demandados los herederos de la titular registral, por unos ya fallecidos, sus herederos, y por otros tres que carecen de título sucesorio, sus hijos, y el testamento del que resulta el legado.

La Dirección revoca la calificación porque aunque es competencia del Registrador calificar que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento, en este supuesto se cumplen los requisitos que el Centro Directivo ha venido exigiendo para entender inscribible la resolución judicial: ha de entenderse que existe indefensión cuando el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva. En el presente supuesto han sido demandados los herederos de la titular registral, y, en el caso de aquéllos que no tienen la titulación suficiente, han sido demandados sus descendientes. Es decir aunque por sí solo no es título inscribible el testamento en el que se hace el legado, pues es precisa la entrega por el heredero, en el presente caso la entrega queda acreditada en el juicio declarativo entablado en forma adecuada contra la herencia yacente.

277. CÓMPUTO DE MES PARA RECURRIR. TESTIMONIO PARCIAL DEL TÍTULO SUCESORIO EN LA PARTICIÓN. Resolución de 12 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de la Seu d'Urgell contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Se presenta para su inscripción una escritura de herencia y la registradora exige que se le presente el Acta Notarial de Declaración de Herederos para calificar el título sucesorio. Atendiendo a su exigencia se le presenta el Acta de cierre de Declaración de Notoriedad de Herederos, pero no el Acta inicial de Requerimiento. La registradora exige que se le aporte también dicha Acta inicial.

El notario autorizante recurre alegando que no es necesaria la presentación del Acta de Notoriedad, conforme al criterio ya sentado por la DGRN en resoluciones previas, puesto que la registradora tiene todos los elementos necesarios en la escritura de partición para la calificación del título sucesorio.

La primera cuestión que se plantea es la previa de que la calificación fue notificada por fax, y luego por carta certificada con acuse de recibo. El recurso se presenta pasado un mes respecto de la recepción del fax, pero dentro de plazo si se considera la fecha de recepción de la carta.

Resuelve la DGRN que el recurso está interpuesto en plazo, pues a pesar de reconocer la validez de la notificación por fax, conforme al criterio sentado por la sentencia reciente del T.S. de 20 de septiembre de 2011, al haberse dado nuevo plazo en la carta hay que estar a esta última fecha.

En cuanto al fondo del asunto, declara la DGRN que hay que diferenciar en función de la naturaleza del título sucesorio.

En cuanto a las sucesiones abintestato la delación o llamamiento a los herederos se produce directamente por la Ley, por lo que el Acta notarial o el Auto judicial se limitan a concretar los herederos.

En cambio en la sucesión testada la delación se produce por la voluntad del testador expresada en el Testamento, que es la ley de la sucesión, por lo que la calificación registral ha de ser integral respecto del Testamento.

Esa diferencia conlleva que los testamentos habrán de ser aportados al Registro para su calificación, a menos que el notario relacione suficientemente su contenido en la escritura de herencia, con indicación expresa de la exactitud de concepto de lo testimoniado y la afirmación de que lo omitido no modifica o condiciona lo inserto.

En cambio respecto de las sucesiones abintestato bastará que el notario identifique suficientemente el título sucesorio y testimonie los particulares de dicho documento para una adecuada calificación registral, por lo que en esos casos no habrá que aportar al Registro el Acta Notarial o el Testimonio del Auto Judicial.

Para el caso de que hubiere que presentar el Acta Notarial, si se presentara el Acta final o de cierre de Declaración de Notoriedad de los herederos y ésta contuviere los particulares necesarios para la calificación registral, tampoco es necesario aportar el Acta de Requerimiento inicial como exige la registradora.

En el presente caso resulta de aplicación la doctrina anteriormente expuesta de la DGRN, alegada también por el notario autorizante, y en consecuencia revoca la nota de calificación y ordena la inscripción. (AFS)

278. DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA SOBRE SUELO RÚSTICO EN CANARIAS. Resolución de 14 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

La registradora rechaza practicar una inscripción de declaración de obra nueva antigua por no acreditarse que el suelo rústico en el que se declara la obra nueva no está comprendido en el supuesto previsto en el apartado a) artículo del 55 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, ya que de tratarse de terrenos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma, la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística es imprescriptible con arreglo al artículo 180 del citado Decreto Legislativo.

El recurrente sostiene que la obra nueva es anterior al año 1989, pero no lo acredita de modo concluyente.

La DGRN afirma que la acreditación del transcurso del plazo debe ser tal que excluya la aplicación de la norma sancionadora por prescripción del plazo previsto en la misma (Resoluciones de 21 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2009).

El registrador considera, ateniéndose a la certificación del técnico que, dado que la misma es de 2 de noviembre de 2009 y que la edificación ha sido terminada «hace más de diez años», lo único que puede deducirse es que no es posterior a noviembre de 1999, fecha en la que ya estaba en vigor la reseñada Ley 9/1999 y con ello los artículos 55 a) y 180 citados (que son el antecedente inmediato del Decreto legislativo 1/2000).

Pero la DGRN estima el recurso diciendo que del conjunto de la documentación aportada, resultan indicios claros de que la obra puede ser anterior al año 1999, y que el registrador da por hecho que procede la aplicación de la normativa citada, cuando el posible defecto hubiese sido la necesidad de que se acredite con mayor exactitud la fecha de la edificación, con la precisa descripción que se pretende inscribir, a efectos de determinar la legislación aplicable, y sólo en el supuesto de que lo fuera con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/1999 calificar la escritura en los términos que se ha realizado. (JDR)

279. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Palma a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata en esta resolución de la posibilidad de inscripción de una constitución de sociedad telemática por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, ajustándose a los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, si bien el capital social era de tres mil doscientos sesenta y siete euros. En el objeto social se incluyen, entre otras actividades, las siguientes: « 2. Comercio al por mayor y al por menor 4. Actividades profesionales 7. Prestación de servicios La sociedad gira bajo la denominación de Nueva Clínica Dental Palma, SL.

Se califica en el sentido de que al documento presentado no le es de aplicación el procedimiento de tramitación previsto en el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3-XII, al exceder el capital social el límite especificado en dicha norma, por lo que habrá de serlo conforme al regulado en el apartado 1º de la misma norma legal. Debido a ello el registrador considera que, en relación con el objeto social, no son admisibles las actividades genéricas de «El comercio al por mayor y al por menor», la prestación de servicios» o «las actividades profesionales» por cuanto no cumplen la exigencia legal de «determinación« que impone el artículo 23 b) de la LSC y la doctrina de las RDGR de 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, 14-VII-04, etc.), pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad (RDGR, 20-XII-90, 11-X-93, 15-XII-93, 22-V-97 y 7-XI-97) y exigirían la acomodación de la sociedad la exigencia de la Ley 2/2007 de 15-III de SP. Además y dada la denominación social elegida debería figurar incluida en el objeto social alguna actividad referida a dicha denominación.

Con posterioridad se rectifica el error (sic) padecido respecto de la cifra de capital social que, en realidad, según se expresa en diligencia, «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros». La escritura es presentada de nuevo con la diligencia incorporada, siendo debidamente inscrita.

El notario recurre alegando en esencia el punto séptimo de la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, relativa a que «La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, sin establecer distinción alguna por el tipo de constitución, telemática o en papel, que se haga.

El problema lo centra en si es o no inscribible el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010.

Tras un examen parcial de su propia doctrina concluye que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico y respecto de las actividades profesionales sostiene que de la regulación establecida en la ley 2/2007 se desprende que para que exista una verdadera sociedad profesional es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto.

Por ello atendiendo a una interpretación teleológica de la Ley 2/2007 , quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad.

Por ello, puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción, sin que pueda el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone, añadiendo como especial nota de estas sociedades de servicios profesionales que en ellas el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella.

Finalmente y aunque ello no había sido objeto del recurso, considera que la denominación social no constituye problema para la inscripción al admitirse, como objeto social, el de los profesionales, pudiéndose, como hemos visto, desarrollar la actividad de clínica dental sin necesidad de constituirse como sociedad profesional «stricto sensu».

Comentario: Dados los antecedentes establecidos en la Instrucción de 18 de mayo y en la resolución de 5 de Septiembre de este mismo año, las conclusiones a las que llega la DG eran previsibles. Una vez establecida una postura y admitido un modelo de objeto para una sociedad cuya única especialidad está en la forma de constitución, no existían razones verdaderamente jurídicas que impidieran que dicho objeto sea también utilizado en otras sociedades aunque su forma de constitución no sea telemática, o telemática pero sin modelo de estatutos de utilización obligatoria. Como hemos expresado en otras ocasiones el verdadero problema está en haber incluido en el modelo de estatutos de las llamadas sociedades express las actividades que para ellas eran admisibles y hacerlo con criterios de gran generalidad para no coartar la libertad empresarial. Realmente el objeto debió quedar al libre albedrío del empresario, aunque ello tuviera el pequeño inconveniente de estar sujeto a calificación, calificación que podría retrasar la celeridad que el legislador quiso imprimir a este tipo de sociedad. Por ello, respetando plenamente el criterio de la DG, creemos que hubiera sido más adecuado no incluir objeto alguno en el modelo de estatutos pues así se hubiera evitado la extensión de un objeto, cuando menos dudoso en cuanto a su admisibilidad, al resto de las sociedades, sin causar graves inconvenientes a las sociedades express a poco que se hubiera puesto algo de cuidado en la redacción de su objeto.

No obstante quizás lo más interesante de esta resolución sea la alusión que hace a un nuevo tipo de sociedad pseudo profesional que llama de servicios profesionales. Esta sociedad, en la configuración que parece darle la DG, ya no es una sociedad intermediadora, ni tampoco de medios o de comunicación de ganancias (cfr. E.M. de la Ley 2/2007), sino que es una especie nueva de sociedad profesional, no constituida conforme a la Ley 2/2007 y cuya principal característica es que los servicios profesionales que la sociedad presta de forma directa a sus clientes lo son, no por los socios como profesionales, que no tiene por qué haberlos, sino por profesionales contratados por la sociedad. Aunque ello exigiría un estudio mucho más profundo, creemos que a partir de ahora el que una sociedad sea profesional o no en el sentido de la Ley 2/2007 va a depender sólo de la voluntad de los que la constituyan pues aunque en la sociedad figuren socios profesionales, lo que por otra parte no tiene ni que constar en la comparecencia, no vemos ningún inconveniente para que éstos no desempeñen trabajos para la sociedad o aunque lo desempeñen no lo sean como deudores de prestaciones accesorias, sino como meros empleados-socios, de la sociedad. Quizás haya que volver más despacio a tratar de este tipo de sociedades. (JAGV)

280. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tavernes de La Valldigna, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

Hechos. Se plantea si es posible anotar un mandamiento de embargo, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales.

Vamos a ir tratando los cuatro defectos observados por el registrador, con la documentación que tenía delante a la hora de calificar, y la decisión de la DGRN:

Antes de analizarlos, la DGRN comienza recordando el ámbito de la calificación registral en los documentos judiciales y la necesidad de que el registrador vele para que se cumpla el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, lo que exige comprobar que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.

Por ello, aunque el Registrador no puede calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, sí que ha de comprobar que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues, en caso negativo, habría una incongruencia entre resolución y procedimiento, materia calificable conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

1º.- Falta de acreditación del fallecimiento de los titulares registrales. El certificado de defunción es exigido reglamentariamente (166 RH) en todo supuesto de anotación de embargo en procedimientos seguidos contra herederos ciertos o indeterminados del titular registral, sea por deudas de éste o de los propios herederos o de la herencia yacente, siendo suficiente con que se le acredite al Juez, pero el mandamiento nada dice al respecto.

º 2º.- Falta de constancia de si las deudas por las que se sigue el procedimiento son de los causantes titulares registrales o de sus herederos. La DG añade que también podrían ser de la propia herencia yacente. Este dato es necesario, pues las consecuencias y la calificación del tracto sucesivo son distintas, como se verá en el desglose realizado para valorar los defectos 3º y 4º.

3º.- Si las deudas son de los herederos, faltan sus circunstancias personales y los títulos sucesorios, así como de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad, de ambos causantes;

4º.- No se cumplen las exigencias del principio de tracto sucesivo habiéndose incoado un procedimiento contra la herencia yacente, por lo que debería dirigirse contra herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial de la herencia yacente.

Para abordar estos dos defectos, el Centro Directivo va analizando diversas posibilidades:

A) En caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al Registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 LEC.

B) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del inicio del procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales, sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

C) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del inicio del procedimiento, y éste se sigue por deudas de los propios herederos, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad.

D) Si son deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados herencia yacente, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el Mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

- si fueran deudas de herederos determinados, faltaría la acreditación de las circunstancias personales de éstos y de sus títulos sucesorios, así como de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad de ambos causantes;

- y si fueran deudas de herederos indeterminados herencia yacente- sería preciso que o bien se acredite en el Mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

281. TÍTULO PREVIO PARA INMATRICULAR HABIENDO MODIFICACIONES HIPOTECARIAS POR MEDIO. Resolución de 6 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Marcalevi, SL, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la inmatriculación de determinadas fincas.

Se otorga una escritura de herencia, en la que se adjudican a los herederos tres fincas. En la escritura siguiente las tres fincas son objeto de modificación hipotecaria, (segregación, agregación y agrupación), de forma que las tres fincas resultantes son diferentes de las inventariadas en la herencia. Una de las resultantes se vende en la misma escritura siguiente. Los certificados catastrales aportados son coincidentes con las fincas inventariadas, antes de las modificaciones hipotecarias. Se pretende ahora inmatricular dichas fincas resultantes.

La registradora considera que hay dos defectos: primero que no hay doble título traslativo y, segundo, que la descripción de las fincas resultantes en el segundo título no coinciden con las del primero. Añade que la primera inscripción tiene que ser de dominio, que las operaciones de modificación hipotecaria tienen que inscribirse en el Registro y que ello no es posible porque la primera escritura de herencia carece de título previo.

Resuelve la DGRN, respecto de las dos fincas resultantes que no se transmiten, que no es posible inmatricularlas, porque no hay doble título traslativo.

Respecto de la tercera, que sí se transmite, declara que SÍ es posible inmatricularla porque hay doble título traslativo.

No es obstáculo el hecho de que esa finca haya sido objeto de modificación hipotecaria respecto de las que constan en el primer título, pues se puede constatar fehacientemente la permanencia de superficie y linderos de la matriz a través de las operaciones de modificación hipotecaria realizadas.

En cuanto a la necesidad de coincidencia de la certificación catastral, no es obstáculo que no sea coincidente con la finca a inmatricular, pues basta que lo sea con la finca matriz del primer título, sin perjuicio de que posteriormente haya una adecuación de los datos catastrales a la nueva situación resultante.

Comentario: En definitiva lo decisivo es que quede acreditada la adquisición de la finca a inmatricular por un primer título traslativo y certificación catastral coincidente, y que, en caso de operaciones de modificación intermedias, quede acreditada la identidad de la finca resultante a inmatricular con la matriz o inicial y por tanto la superficie y linderos resultantes de la nueva finca respecto de la de origen, si constan fehacientemente acreditadas esas operaciones intermedias. En cuanto al certificado catastral, en estos casos basta que sea coincidente con la finca matriz, aunque no lo sea con la finca a inmatricular. (AFS)

282. VENTA DE CUOTA INDIVISA COMO PARCELACIÓN. Resolución de 24 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arcos de la Frontera a inscribir una escritura de compraventa.

Se plantea en el presente recurso la cuestión de si la venta de una participación indivisa sobre una finca rústica precisa o no el otorgamiento de la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad teniendo en cuenta que no existe una asignación formal y expresa de un uso individualizado de una parte del inmueble, pero que -según el registrador- a la vista de los antecedentes del Registro (en particular la existencia de otras diecinueve escrituras de venta de participaciones indivisas sobre la misma finca) y del escrito remitido por el Ayuntamiento relativo a la existencia de una posible parcelación ilegal, considera necesario la obtención de licencia o declaración municipal de innecesariedad.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso aplicando el artículo 66 de la Ley Andaluza 7/2002, cuando considera como actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable. , y determina que «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad.

Señala la DGRN que los conceptos que se emplean en los artículos 78 y 79 del citado Real Decreto, han de ser examinados, y adaptados, a las normas autonómicas sustantivas que resulten de aplicación. , y que el concepto de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.

Y añade que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble, no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística.

Y finalmente concluye diciendo que El registrador, en el presente caso, no basa su calificación únicamente en la existencia de una transmisión de cuota indivisa, sino, también, en dos elementos de juicio adicionales, derivados, de un lado, de los antecedentes del Registro (de los que resulta que obran presentadas otras diecinueve escrituras de venta de otras tantas participaciones indivisas de la misma finca, que en conjunto representan el 96,2935% del dominio de la finca) y, de otro, del escrito remitido por el Ayuntamiento, como órgano urbanístico competente, en el que se comunica que todas las transmisiones intervivos de la finca 15781 son reveladores de una posible parcelación ilegal. Todo lo cual lleva a concluir, en atención a lo antes expuesto, que resulta justificada la calificación registral negativa. (JDR)

283. SE SOLICITA CANCELAR UNA INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 13 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera a la cancelación de una inscripción solicitada en instancia privada.

Hechos: Se plantea si es posible cancelar una inscripción en virtud de una instancia privada por la que se alega omisión del trámite de audiencia en el procedimiento de ejecución e incongruencia en el mandato contenido en el auto de adjudicación que causó la inscripción cuya cancelación se solicita.

El registrador se opuso por considerar que no cumplía el documento presentado con los requisitos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y porque la rectificación solo podrá ser solicitada por el titular registral o mediante resolución judicial. Entiende que ni siquiera se debería de haber extendido asiento de presentación y acuerda su cancelación.

La DGRN confirma su criterio, pues, tratándose de inscripciones ya efectuadas y encontrándose los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, su modificación o cancelación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento de todos los titulares registrales que se encuentren legítimamente acreditados, o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos para evitar una situación de indefensión.

No es el recurso contra la calificación de los registradores el procedimiento adecuado para la revisión de una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe a las calificaciones del registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada. (JFME)

284. ADICIÓN DE HERENCIA CON MODIFICACIÓN DE LINDEROS. Resolución de 29 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 48, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adición de herencia, con rectificaciones en la descripción.

Hechos: En una escritura de adición de herencia se modifican, sin alterar su superficie, determinados linderos de una finca registral, se omite y suprime el lindero Norte; y se suprime la colindancia con ciertos terrenos. Parece que todas estas rectificaciones se realizan según manifestaciones de los comparecientes a partir de un informe emitido por un arquitecto. No queda claro si se aporta o no certificación catastral descriptiva y gráfica; pero no incide en el fondo de la Res. porque, como señala ésta, la legislación catastral no se superpone a la hipotecaria cuando el Registrador tiene dudas fundadas sobre la identidad de la finca.

La registradora, ante tales dudas identificativas suspende la inscripción, entendiendo que es necesaria acta de notoriedad o expediente de dominio.

La abogada recurrente alega que la finca aparece identificada correctamente según el informe del arquitecto (que a su vez se basó en el PGOU y en la información catastral); que sólo se pretende la rectificación de los lindes anteriores, que se tomaron desde orientación inadecuada; y, que tal como aparece descrita en el Registro, no podría tener la superficie publicada en el mismo (que no es objeto de rectificación).

La DGRN confirma la calificación y señala que en un sistema de folio real, conforme a los principios de tracto sucesivo y de especialidad registral, es necesario que entre la descripción de la finca en el título y la del registro, no se generen dudas sobre su identidad. Así resulta del art.53.8 LMFAOS 13/1996, de 30 de diciembre, confirmado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por cuanto la incorporación a los asientos de la descripción resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica, sólo podrá llevarse a efecto si el registrador aprecia la debida identidad con la finca registral, prevaleciendo los pronunciamientos registrales sobre los catastrales (arts. 2.2, 3.3 y 18 d) de la Ley del Catastro Inmobiliario (RD-Legis 1/2004, de 5 de marzo). (ACM)

285. REVERSIÓN A FAVOR DE UN TERCERO SIN QUE CONSTE INSCRITA LA EXPROPIACIÓN. Resolución de 30 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Córdoba nº 6, por la que se deniega el despacho de una instancia por la que se solicita la inscripción de una reversión.

Se pretende la inscripción de una reversión a favor de un tercero -distinto al titular expropiado- de una finca respecto de la cual no consta inscrita previamente la expropiación de la que se ha obtenido dicha reversión. Tan sólo se acompaña resolución administrativa que declara la reversión; el acta de pago y hoja de aprecio en la que se describe la finca objeto de reversión y un acta administrativa de acuerdo amistoso.

El registrador lo rechaza por falta de previa inscripción de la expropiación y la DGRN confirma su calificación diciendo En el presente expediente, resulta que la finca objeto de reversión aún se encuentra inscrita a favor del particular expropiado que además es diferente del reversionario por lo que procede denegar la inscripción solicitada en tanto no se obtenga la referida previa inscripción o cuando menos, se aporte, a modo de tracto abreviado, el título de la expropiación con todos los requisitos legalmente exigidos. De otro modo se estaría tabularmente privando de una finca al titular registral sin su legítima intervención, conculcando así el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos contenido en el artículo 24 de la Constitución. (JDR)

D*286. RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN A CAMBIO DE ALIMENTOS. Resolución de 30 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Pontedeume, por la que se suspende la inscripción de dos escrituras de rescisión de contrato de cesión de fincas por alimentos. (ACM)

Hechos: Se otorga escritura de rescisión (sic) de contrato de cesión de fincas por alimentos, por incumplimiento de dicha obligación (garantizada con condición resolutoria inscrita), según reconocen de mutuo acuerdo ambas partes otorgantes: los cónyuges cedentes (alimentistas) de las fincas que las recuperan y el cesionario (alimentante) de las mismas, casado en régimen de gananciales, pero SIN concurrir a la escritura de resolución (como tampoco en la originaria de cesión) el cónyuge de dicho cesionario incumplidor, titular registral de fincas presuntivamente gananciales (por haberse adquirido a título oneroso).

La registradora, atendiendo a los principios de tracto sucesivo y de codisposición de bienes gananciales, suspende la inscripción, entendiendo, conforme al art 93-4 RH (y 1347.3 CC), que se trata de un acto de enajenación (y no de mera administración), y que por tanto, para la reinscripción a favor de los cedentes, falta el concurso del cónyuge del cesionario, que ahora pierde el dominio de un bien presuntivamente ganancial.

El otorgante recurrente, en base al Principio de Relatividad de los contratos (arts. 1255 y 1257 CC), alega que éstos sólo producen su eficacia entre las partes que los otorgan y sus herederos, quienes podrán variar su contenido, darlo por cumplido, resolverlo de mutuo acuerdo o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1124 CC). Por tanto sin necesidad del concurso del cónyuge del cesionario que ni siquiera intervino en el contrato originario de cesión ni está obligado a prestar alimentos. El único obligado al cumplimiento es el esposo cesionario, por lo que no puede requerirse el concurso de su cónyuge, pues supondría dejar la eficacia o ineficacia del contrato al arbitrio de un 3º.

Invoca además que la titularidad de las fincas (y su carácter presuntivamente ganancial) estaba sujeta a condición resolutoria por incumplimiento y que éste, cumplida la condición, determina la ineficacia retroactiva del contrato.

La DGRN confirma la calificación y señala que la presunción de ganancialidad ex lege determina que el bien ganancial adquirido a título oneroso debe quedar sometido, en cuanto a su gestión, a las reglas de la Sociedad de gananciales, las cuales se imponen al Pº de relatividad contractual.

La cuestión estriba en determinar si la pérdida del derecho por resolución del contrato por mutuo disenso es un acto de mera administración, y por tanto realizable por sí solo por el cónyuge adquirente (arts. 1384 y 1385 CC y 93.4 RH) o si por el contrario constituye un acto de disposición sometido a la regla de la cogestión del art. 1377 CC, lo que según la DGRN depende de la clase de medio de prueba que se emplee para acreditar el incumplimiento:

- Si es por causas objetivas, como el impago del precio en la compraventa, el cumplimiento de la condición tiene como consecuencia la extinción de los derechos que recaen sobre el dominio del comprador, sin necesidad del consentimiento de ninguno de los titulares de tales derechos.

- Ahora bien, si la única prueba es la aseveración o declaración de las partes, como el mutuo disenso, tal aseveración o declaración produce la salida del bien del patrimonio ganancial, debiendo por tanto considerarse como un acto dispositivo y no de mera administración, sometido a la regla de general de disposición conjunta y de intervención de ambos cónyuges. (ACM)

*287. COMPRAVENTA, ACOMPAÑADA DE DETERMINADOS DOCUMENTOS JUDICIALES. RECTIFICACION DE CANCELACION INDEBIDAMENTE PRACTICADA POR ERROR DE CONCEPTO. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril n.º 2 a la inscripción de una escritura de compraventa, acompañada de determinados documentos judiciales.

Hechos: Inscrita en el año 2003 una compraventa por A a B de una finca de 16.000 metros cuadrados, el Juzgado de Primera Instancia declaró esa venta nula por simulación, pero la Audiencia revocó dicha sentencia en cuanto a la declaración de nulidad y simplemente declaró preferente otra compraventa de 4.000 metros pertenecientes a esa finca y otorgada por A en favor de C en documento privado todavía no elevado a público en ejecución de sentencia.

Presentada en el Registro la primera escritura en unión de una instancia y de un mandamiento con el fin que se lleve a cabo lo acordado en la sentencia y se proceda a la cancelación de la citada inscripción el registrador canceló totalmente la inscripción a favor de B, por lo que la finca volvió a estar inscrita a nombre de A.

Ahora se vuelve a presentar la escritura en cuya virtud A vendió a B la finca solicitando en una instancia el presentante que se inscriba a favor de B el dominio al menos en cuanto a 12.022, 82 metros cuadrados, considerando que la compraventa entre A y C se refiere solo a la superficie de 4.760 metros cuadrados, perteneciendo a A el resto de metros, es decir, 12.022,82 metros cuadrados, por lo que no debió ser cancelada la inscripción.

El registrador suspende la inscripción solicitada por considerar que hay documentos extendidos en mera fotocopia, y por entender que no puede inscribir la escritura ni en cuanto a la totalidad de la finca, al estar parte de la finca vendida, habiendo sido declarada preferente esta venta y por existir un obstáculo registral al haberse cancelado por mandato judicial la inscripción que en su día se hizo de tal escritura, ni tampoco en cuanto a una parte de la superficie de la finca (el resto de la finca matriz tras la segregación de la parte de dicha finca matriz cuya venta fue declarada preferente), ya que el principio de especialidad impone que la inscripción se practique expresando su situación, linderos, medida superficial y demás circunstancias que contribuyan a la identificación del inmueble, exigencias que no se cumplirían en el presente caso.

La DGRN considera que el Registrador, al cancelar totalmente la inscripción a favor de B cometió un error no material sino de concepto (arts. 212, 216, 217 LH, 327 RH), pues el resultado producido (la abrogación registral de la totalidad de la inscripción de dominio de la citada finca respecto de B) va más allá de lo que estrictamente deben ser las consecuencias registrales del cumplimiento del fallo judicial dictado en grado de apelación por la Audiencia Provincial que, revocando el previo de instancia, no mantiene la declaración de nulidad de la totalidad de la compraventa realizada a favor de la entidad aquí recurrente, sino tan sólo el carácter preferente respecto de la misma de otra compraventa que sobre parte de la misma finca había realizado otra entidad distinta. Por tanto, producido, al practicarse la cancelación total, un error de concepto (pues con la inscripción, cancelación en este caso, se está alterando el contenido del documento -mandamiento judicial de cancelación-, al menos parcialmente en cuanto al resto de la superficie de la finca matriz no incluida en la venta declarada preferente) éste podrá ser rectificado conforme a los procedimientos legalmente previstos para ello.

Y al efecto la legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto: el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer. Esta última modalidad de rectificación se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria, de donde se colige que resultando claramente el error padecido de los propios asientos, el registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación. Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 y resulta de la doctrina del propio Centro Directivo (Resoluciones, entre otras, de 10 de marzo de 1978 y 7 de marzo de 2011)

Es cierto, que el principio de especialidad, básico en el funcionamiento del Registro por razones superiores de seguridad jurídica, exige con carácter general la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, y que no resulta carente de todo fundamento la objeción del registrador cuando sostiene que las indicadas exigencias descriptivas no se cumplen en el presente caso, pero las especiales circunstancias concurrentes, donde la aplicación rígida del principio de especialidad puede conducir a una situación de lesión de la justicia material del caso, presenta analogías suficientes como para permitir la aplicación de la norma contenida en el párrafo final del art. 47 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual los actos y contratos que afecten al resto de una finca, cuando no hayan accedido al Registro todas las segregaciones escrituradas, se practicarán en el folio de la finca matriz, haciendo constar en la inscripción la superficie sobre la que aquéllos recaen, extendiéndose nota al margen de la inscripción de propiedad precedente de la superficie pendiente de segregación. Esta norma, introducida por el RD de 12 de noviembre de 1982 por razones eminentemente prácticas (especialmente en los casos de múltiples segregaciones practicadas sobre una misma finca matriz objeto de parcelación, con restos que por estar destinados entre otros usos a viales resultan de muy difícil descripción perimetral), trata de evitar el cierre registral respecto del dominio del resto de una finca matriz cuando una o más segregaciones operadas sobre la misma todavía no hayan accedido al Registro, resto cuya descripción en tales casos no siempre se conocerá con certeza, salvo en lo relativo a su extensión, por no poder conocerse en tales casos cabalmente la precisa delimitación de la porción o porciones segregadas.

El hecho de que la segregación de la franja de terreno cuya venta fue declarada judicialmente preferente no esté aún formalizada o que su extensión exacta y linderos precisos no estén todavía determinados, hasta tanto no se obtenga tal determinación por vía de ejecución de la sentencia recaída, no son suficientes para excluir la aplicación analógica "in casu" del sistema previsto en el párrafo tercero del art. 47 RH, teniendo en cuenta que la alternativa a tal solución consiste en la imposibilidad del acceso registral de un derecho de dominio no cuestionado por la reiterada sentencia de la Audiencia Provincial respecto del resto de la finca matriz.

Entretanto se lleva a cabo la ejecución del fallo, puede hacerse constar perfectamente en la inscripción, que dejará sin efecto la previa cancelación, los términos de la sentencia y por tanto la existencia de una superficie pendiente de segregación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso último del art. 47 RH, lo que permite la conciliación de todos los intereses en juego.

En consecuencia, estando presentados el título que motivó la inscripción indebidamente cancelada y la resolución judicial firme que no la anula sino que la confirma salvo en cuanto a la segregación pendiente, debe procederse a la inscripción, rectificando la cancelación indebidamente practicada, si bien haciendo constar la existencia de la segregación pendiente a que se refiere la resolución judicial, lo cual favorece la coordinación de la realidad registral con la extrarregistral y el conocimiento por terceros de la existencia de una segregación no inscrita.

La DGRN sí confirma parcialmente el defecto de la existencia de documentos que se presentan por fotocopia, en cuanto a la escritura de compraventa, que motivó la inscripción indebidamente cancelada, pero no en cuanto a la resolución judicial firme, pues se presenta ejecutoria. (JCC)

288. AUTO DE REANUDACIÓN DE TRACTO DE MENOS DE 30 AÑOS SIN NOTIFICACIÓN PERSONAL. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea nº 1 a la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de auto judicial por el que se declara justificado el dominio de una finca para reanudar el tracto interrumpido, existiendo en el Registro una inscripción contradictoria de menos de treinta años de antigüedad y resultando del auto que han sido infructuosas todos los intentos de localización de la titular de la reseñada inscripción.

Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta ratifica la calificación suscrita por el registrador sustituido.

El recurrente alega que el propio auto afirma que en dicho procedimiento "se han observado todas las prescripciones legales" y que es al juez, y no al registrador de la Propiedad, a quien corresponde, de acuerdo con su "crítica racional", según el tenor literal de la regla 5.ª del art. 201 LH, declarar justificado o no los extremos solicitados en el escrito de solicitud de iniciación de expediente de dominio, estando obligado el Registrador al cumplimiento de las resoluciones judiciales.

La DGRN desestima el recurso, basándose en la claridad del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina reiterada del Centro Directivo según la cual para la inscribibilidad de los expedientes de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, cuando la última inscripción de dominio (la "inscripción contradictoria" en la terminología legal) tenga menos de treinta años de antigüedad, es necesario que el titular registral o sus causahabientes hayan sido oídos en el expediente. En el presente caso no resulta del testimonio del auto si dicho titular intervino ni la forma en que se realizó la notificación al mismo, reseñándose únicamente que "han sido infructuosos todos los intentos de localizarlo.

La calificación registral de este extremo es clara, sobre la base del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y su trasunto registral, principio de tracto sucesivo, que impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por ello, si bien el registrador debe respetar y cumplir las resoluciones judiciales, tiene obligación de calificar si las personas que aparecen como titulares en el Registro han tenido en el procedimiento las garantías necesarias para evitar su indefensión (cfr. artículo 100 RH).

En consecuencia, es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. (JCC)

289. ANOTACIÓN DE EMBARGO ACORDADA ANTES DEL CONCURSO PERO PRESENTADA DESPUÉS. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelavega nº 3 por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada sobre varias fincas.

Documentos presentados y situación registral.- El 25 mayo 2011 se presenta mandamiento de embargo de la Agencia Tributaria expedido el mismo día por el que por diligencia de 10 marzo 2011 se traban bienes de una sociedad cuya declaración de concurso de 4 mayo 2011 se ha anotado preventivamente el 30 mayo 2011.

Por tanto, consta en el expediente que las providencias de apremio y la diligencia de embargo son de fecha anterior al auto de declaración del concurso; no consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Mercantil, ante quien se tramita el concurso, se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Calificación registral.- El registrador suspende la anotación del embargo por disponer el art. 24.4 LCo que practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley. Tal salvedad o supuesto de excepción también ha de ser declarada por el Juez Concursal y no se acredita sea aplicable al presente supuesto.

Fundamentos jurídicos.- La DGRN, conforme a los arts. 8.4, 24.4, inciso final y 51.1.II LCo, 164.1.b) y 2 LGT y teniendo en cuenta la sentencia de la Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo 5/2009, de 22 junio 2009, confirma el defecto.

La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral. A este respecto no consta registralmente la afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional.

La indicada sentencia de la Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo, remitiéndose a otras anteriores, ha declarado que es improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del mismo.

La razón principal, que para la DGRN constituye doctrina plenamente aplicable a este caso, es que la ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decidida unilateralmente por la Administración, siendo nulas, como afirma el art. 55.3 LCo, todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo. (CBG)

290. SOCIEDAD LIMITADA: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SOLICITUD DE PUBLICACIÓN DE UN COMPLEMENTO A LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 10 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a practicar una anotación preventiva de solicitud de publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se solicita del registro mercantil por un socio de sociedad limitada la práctica de anotación preventiva de un complemento a la convocatoria de la junta general ordinaria de dicha sociedad. El punto que el socio pretendía incorporar al orden del día elaborado por los administradores de la sociedad consistía en la propuesta de aplazar la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2010 hasta que la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronunciase sobre el recurso interpuesto por aquél en relación con el nombramiento por parte del registrador Mercantil de Burgos de un auditor independiente para auditar las mencionadas cuentas.

Dicha solicitud fue calificada negativamente por los motivos siguientes: Vistos los artículos 172 de la LSC; 86, 326 de la LH; 20 del C. Comercio; 727 LEC; 104 RRM y las Resoluciones de la DGRN de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007 y muy especialmente la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2010, se deniega la anotación preventiva de solicitud de complemento a la convocatoria de Junta.

Se recurre y se alega el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 71 y 104 del Reglamento del Registro Mercantil. Sostiene el recurrente que negar la anotación preventiva de publicación de complemento de convocatoria a la junta general deja desprotegidos sus derechos e intereses como socio minoritario de la entidad en cuestión y abre la puerta al futuro acceso al Registro de los acuerdos adoptados en el seno de la junta celebrada sin previa publicación del complemento solicitado.

Doctrina: Se confirma el acuerdo de calificación en base a la resolución, citada por el registrador en su nota, de 9 de julio de 2010.

Según la DG la modificación introducidas en la Ley de Sociedades Anónimas por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, incluyó el reconocimiento del derecho de la minoría a solicitar el complemento de convocatoria de la Junta sólo respecto de la sociedad anónima. Por ello el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, modificó el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil para establecer el régimen de la anotación preventiva de la solicitud del socio minoritario sobre publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general. Esta anotación preventiva tiene la finalidad de impedir que se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con cumplimiento de todas las exigencias legales.

Pero dado que en el presente recurso no se trata de una sociedad anónima, sino de una sociedad de responsabilidad limitada, no procede la aplicación del régimen establecido para las sociedades anónimas. Y ello porque el artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de contenido idéntico al del vigente artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital), establecía que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la junta general los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general. Ello ha sido confirmado por la regulación contenida en el texto legal refundido vigente, que es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Además recuerda la DG que es reiterada su doctrina acerca del sistema «numerus clausus» que rige en nuestro Derecho en materia de anotaciones preventivas (véase, entre otras, las Resoluciones de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007). En este sentido, la práctica de tales asientos, que tienen por objeto permitir el acceso provisional de determinada información al Registro Mercantil, debe estar prevista expresamente en una norma legal o reglamentaria (cfr. los artículos 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 24 de la Ley Concursal; y 62.4, 104, 155, 157, 241, 266, 275 y 323 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello, ni siquiera en los casos de solicitud de inclusión de determinados asuntos en el orden del día de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada que sea formulada por los socios minoritarios en los términos establecidos en el mencionado artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cabe practicar anotación preventiva de dicha solicitud.

Por último señala la DG que la circunstancia de citar la resolución directamente aplicable al caso dictada en recurso interpuesto por el mismo interesado, hace irrelevante, a efectos del derecho de defensa frente a la calificación negativa, el hecho de que la nota impugnada se limite a la cita de preceptos y Resoluciones.

Comentario: Confirma la DG su anterior doctrina relativa a que la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria de la Junta, pese a que la regulación reglamentaria de dicha anotación se incluye en el capítulo relativo a la inscripción de las sociedad en general, sólo es aplicable a la sociedad anónima, sin que pueda extenderse por analogía a la sociedad limitada y ello pese al esfuerzo de aproximación que entre ambos tipos sociales que llevó a cabo el RDLeg 1/2010. (JAGV)

D*291. SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO CON OBRAS YA FINALIZADAS. Resolución de 10 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Gestiona Obras y Proyectos, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Alzira nº 1 a practicar una anotación preventiva de crédito refaccionario.

Hechos: Se solicita la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario cuando ya se ha hecho constar en el Registro de la Propiedad la finalización de las obras que son objeto de la refacción.

El registrador considera que esta anotación tan sólo cabe cuando todavía no han concluido las obras. Interpretando así los artículos 42.8 y 92 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente alega, ante la dicción literal de los preceptos, el fundamento de la norma que para él es la concesión de un privilegio sobre el incremento del valor del inmueble que aporta la actividad realizada por el acreedor

La DG observa, de inicio, que no hay una definición legal de crédito refaccionario, enunciándola ella como el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble.

- El artículo 1923 del Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de estos créditos sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro.

- La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva con los efectos de la hipoteca- sobre la finca refaccionada y su conversión (art. 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

- Y el art. 166.7 del Reglamento Hipotecario, el cual solicita que se concrete brevemente la clase de obras que se pretende ejecutar.

- Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada.

- La jurisprudencia amplía su ámbito, pues el crédito puede derivar de una anticipación de dinero, pero también de material o trabajo con las finalidades definidas, interpretando ampliamente la palabra anticipar.

- El crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

- Aunque el TS sostenga un concepto amplio de crédito refaccionario, no cabe su extensión indiscriminada a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles, pues, al menos, el acreedor ha de haber ejecutado la propia obra del edificio o bien suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.

- El aspecto temporal, que tratamos aparte, pues a él se refiere la nota de calificación.

Y la confirma, porque el requisito temporal está exigido con claridad por la Ley Hipotecaria, pues tanto el artículo 49 exige que las obras no estén terminadas, como el artículo 92 determina un breve pazo de caducidad para la anotación, una vez concluidas las obras, permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca. También el art. 166.7 RH alude al futuro, obras que se pretende ejecutar.

La previsión de conversión de la anotación preventiva en inscripción de hipoteca es una manifestación del propósito del legislador de favorecer las actividades de reparación, mejora o rehabilitación de edificaciones mediante un instrumento idóneo de garantía, ya consolidado, como es la hipoteca que, al constituirse necesariamente mediante escritura pública, asegura la prestación del consentimiento del deudor en forma auténtica, lo que le supone una mayor protección, y también al acreedor, pues se genera un asiento de duración indefinida.

292. ADJUDICACIÓN DE FINCA EN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: DESCRIPCION INSUFICIENTE. Resolución de 11 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Celanova a inscribir una adjudicación de una finca como consecuencia de expediente administrativo de apremio.

En una certificación administrativa de adjudicación de una finca en expediente de apremio, se describe el inmueble como local comercial con especificación del municipio, la calle y el número, superficie y determinado número de referencia catastral. Se aportan otros documentos en los que dicho inmueble se describe con una superficie y número de referencia catastral distintos.

La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que la descripción del inmueble es insuficiente: no constan todos los datos que deben expresarse, (arts. 9 LH y 51 RH) se omiten los datos registrales, no se acompaña certificación catastral alguna y la referencia catastral no es totalmente coincidente con el que consta en los documentos complementarios, además, existe una notable discrepancia entre la superficie que figura en la el título de adjudicación y la expresada en el documento catastral aportado por el recurrente. (MN)

293. SOLICITUD DE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA. Resolución de 14 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Iberia Real Estate, SA, contra la negativa del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz a practicar la cancelación registral de una hipoteca.

Hechos: Se presenta un acta notarial de meras manifestaciones solicitando la cancelación por caducidad de una hipoteca constituida en garantía de determinadas obligaciones sobre una finca a favor de tenedor o tenedores presentes o futuros de títulos emitidos.

En la escritura de hipoteca se pactó que tales obligaciones se amortizarían el 18 de febrero de 1989, pero estipulándose a continuación que «si al concluir el plazo señalado no se pagasen las obligaciones emitidas se entenderá, si no exigen los tenedores de las mismas el reembolso o pago, y hasta que lo exijan, prorrogadas la obligación de pagar de año en año, en un máximo de diez años».

El registrador denegó la cancelación solicitada por no haber transcurrido el plazo del art. 82.5 LH, atendiendo a la prórroga de diez años pactada.

El recurrente, que es el actual titular registral de la finca, sostiene que la fecha a tener en cuenta es la de 1989, pues no consta en el Registro la prórroga.

La DGRN recuerda que el art. 82.5 LH posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, en un supuesto de caducidad o extinción legal.

Para ello es preciso que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución.

Hay que añadir un año, durante el cual no deberá resultar del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

El plazo se cuenta desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha íntegramente según el Registro.

Analizando el caso concreto, y, confirmando su criterio, estima que no ha transcurrido el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos 1964 Cc y 128 LH, pues se pactó una prórroga de hasta diez años. Dicha prórroga sí que resulta del Registro pues aparece en el propio título constitutivo y no consta, en cambio, la exigencia de pago, lo cual no se ha acreditado.

Recuerda que este procedimiento cancelatorio sin titulación auténtica es excepcional de modo que han de resultar de manera indubitada del Registro los datos que permitan constatar, sin margen de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación. (JFME)

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