RESOLUCIONES DGRN SEPTIEMBRE-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

177. SUSTITUCIÓN FIDEICOSARIA CONDICIONAL O PURA. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE FIDEICOMISARIOS. Resolución de 31 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo nº 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de bienes sujetos a sustitución fideicomisaria.

Hechos: En un testamento se establece una sustitución fideicomisaria con prohibición de vender y gravar los bienes a la fiduciaria, de forma que a su fallecimiento pasarían los bienes a sus hijos, o, en defecto de ellos, a sus tres hermanos o descendientes de ellos.

Se otorga después una escritura de herencia en 1977 en la que los presuntos herederos fideicomisarios en ese momento (sus tres hermanos) renuncian a sus expectativas de derechos en el fideicomiso a cambio de una indemnización y liberan a la fiduciaria de dichas limitaciones.

Posteriormente fallece la fiduciaria en 2009 sin hijos, y en 2010 se eleva a escritura pública un cuaderno particional en la que los bienes sujetos a fideicomiso, entre otros, se adjudican como libres al heredero testamentario de la fiduciaria, un sobrino.

La registradora considera que el fideicomiso no estaba extinguido en virtud de dicha renuncia, pues entiende que la institución del fideicomiso fue condicional (ya que los fideicomisarios se determinaban en el momento de la muerte de la fiduciaria) y en consecuencia los fideicomisarios determinados en ese momento, 2009, tienen que pronunciarse.

El heredero de la fiduciaria y recurrente entiende que el fideicomiso quedó extinguido por renuncia de los fideicomisarios en 1977. Para ello se basa en que el fideicomiso fue puro, no condicionado al momento de la muerte de la fiduciaria, pues la expresión a su fallecimiento para determinar los fideicomisarios la entiende referida al fallecimiento del causante inicial-, Por ello considera que los fideicomisarios quedaron determinados y adquirieron su derecho en el momento de la muerte del causante inicial (fideicomitente, en 1973) por aplicación del artículo 784 CC.

Respecto de la renuncia entiende que fue válida (por no ser de aplicación el art. 1271 CC, ya que el derecho renunciado no era futuro, sino presente aunque a término), por lo que la renuncia afecta a los herederos de los hermanos.

La DGRN entiende también, como la registradora, que estamos ante una sustitución condicional, referida al momento de fallecimiento de la fiduciaria, con una doble posibilidad: si falleciere la fiduciaria con hijos (si cum liberis decesserit) éstos serían los fideicomisarios, pero si no los hay (si sine liberis decesserit) entonces los fideicomisarios serían los hermanos de la fiduciaria, o hijos de hermanos premuertos, existentes en ese momento.

En cuanto a la renuncia realizada en 1977 considera que es una renuncia preventiva a una expectativa de derecho, y que es condicional pues solo surte efecto si el renunciante llega a ser llamado efectivamente a ese derecho de fideicomiso. Por otro lado, si no llegara a adquirir ese derecho (por fallecer antes que la fiduciaria), esa renuncia no afecta a los descendientes del renunciante llamados al fideicomiso, pues éstos serán fideicomisarios por derecho propio, al adquirir ese derecho en el momento de fallecimiento de la fiduciaria.

En definitiva, en el presente caso se hace necesario probar que los renunciantes de 1977 vivían en el momento de fallecimiento de la fiduciaria, 2009, y que eran los únicos fideicomisarios existentes, determinados en ese momento, pues en otro caso será necesaria la renuncia de los restantes fideicomisarios. (AFS)

178. RECTIFICACION DEL ESTADO CIVIL Y CARÁCTER DEL BIEN MEDIANTE CERTIFICADO DEL REGISTRO CIVIL. Resolución de 24 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Elche nº 1 a la rectificación de una inscripción.

Una finca está inscrita a favor de la compradora, sin prejuzgar su carácter privativo o ganancial, mediante escritura en la que declaró estar casada con una persona, que la asistió para el citado otorgamiento, con objeto de ratificar el carácter privativo del precio. Ahora se presenta como documento complementario de la herencia de la titular, escritura en la que sus herederos declaran que en el momento de la adquisición la compradora estaba casada con otra persona, distinta de quien asistió a la titular registral (el padre de las comparecientes, ya fallecido), de quien estaba separada de hecho. Acreditan tales afirmaciones con certificaciones literales del Registro Civil, de nacimiento y matrimonio de su madre, acompañando también certificado de defunción del que en el Registro consta como marido de su madre.

El registrador entiende que se requiere el consentimiento del que figura como esposo de la adquirente, o de sus causahabientes si ha fallecido, así como la aportación de los títulos objeto de rectificación, de conformidad con los artículos 3, 18 y 40.d) LH, y 94.1 de su Reglamento.

La Dirección estima el recurso y entiende que no es necesario el consentimiento del que figura como esposo de la causahabiente o de sus herederos ya que: En materia de estado civil es el Registro Civil el que constituye la prueba de los hechos inscritos relativos a dicho estado art. 327 CC y 2 LEC - ; que los datos relativos al estado civil cuando acceden al Registro de la Propiedad basándose en declaraciones de parte son extraños a la legitimación registral; y que, según doctrina reiterada del Centro Directivo cuando la rectificación de errores se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es procedente la aplicación de los artículos 40.d) y 82 LH, pues basta la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren el error producido. Estima que tampoco es necesaria la aportación de los documentos rectificados, pues todos los datos suficientes para la rectificación resultan de la inscripción registral. (MN)

*179. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: PRECISA DEMANDA AL HIPOTECANTE NO DEUDOR. Resolución de 27 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell nº 4, a la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se presenta un auto recaído en una ejecución hipotecaria en el que la hipotecante no deudora no ha sido demandada ni requerida de pago, si bien fue posteriormente notificada.

El registrador sostiene que no basta la mera notificación al hipotecante no deudor sino que es necesario que haya sido demandado y requerido de pago.

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que no es suficiente la mera notificación al titular registral y, en consecuencia, como ni de los documentos presentados ni del informe del Juzgado se infiere que haya tenido parte alguna, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él, como exigen los arts. 1, 40 y 82 LH para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, no se puede inscribir el auto calificado. Aplica al caso la STS 3/12/2004 que, aunque se refería a la regulación anterior a la actualmente aplicable, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por ello, el art. 685 LEC exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor, y, en su caso, frente al hipotecante no deudor. Asimismo, el art. 686 obliga a hacer el requerimiento de pago a las mismas personas, si no se hubiera hecho extrajudicialmente.

Este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tal y como se regula después de LEC de 2001, ya que, en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (art. 131.3. ª tercero LH antes de su reforma por Ley 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (art. 685, 1. LH), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 LH, en su redacción vigente). (MN)

180. AYUNTAMIENTO PUEDE EMBARGAR BIENES DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL. Resolución de 28 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrent nº 2, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo por encontrarse la finca registral embargada en término municipal distinto del propio del Ayuntamiento embargante.

Se presenta mandamiento de los servicios de recaudación de un Ayuntamiento por el que se solicita anotación preventiva de embargo sobre finca radicante en otro término municipal.

El registrador la deniega por ser necesario que las actuaciones en materia de recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local sean practicadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado, según los casos.

La Dirección revoca la nota, ya que, si bien era la doctrina propia del centro la mantenida por el Registrador, la propia Dirección General la ha matizado (RR 25/5 y 2/6 de 2.011) en el sentido de que hay que distinguir entre actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien, donde seguirá en vigor la doctrina señalada y las meramente declarativas, en las que se incluirá la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva, donde por razones de eficacia y economía debe reconocerse competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal.

En definitiva las Entidades Locales tienen plena competencia para dictar el acto administrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible a su favor, cuando sea cierta su cuantía y la persona del obligado, y también para su recaudación en período voluntario o ejecutivo, dictando a tal efecto la correspondiente providencia de apremio, diligencia de embargo y medidas cautelares como es el mandamiento de anotación del embargo.

En cambio, carece de tal competencia para realizar actuaciones de realización forzosa sobre bienes inmuebles situados fuera de su término municipal, que deberá llevarse a cabo por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la Corporación. (MN)

*181. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: AUTOCONTRATO Y FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 5 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. (JAGV)

Hechos. Son los siguientes: Escritura de constitución de sociedad limitada en la que el administrador único de dos sociedades interviene en su representación para constituir la nueva sociedad. En sus estatutos se dispone, como forma de convocatoria de la Junta, la de la web de la sociedad o por carta certificada con acuse de recibo. Si no existe web de forma obligatoria por esta última forma.

1º. Existe autocontrato al intervenir una sola persona en representación de dos sociedades.

2º. Según la redacción de los Estatutos sociales se estarían estableciendo dos sistemas alternativos de convocatoria, con infracción del art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital, en la interpretación que dio la RDGRN de 15 Octubre de 1998 al precedente art. 46 de la Ley de Sociedades Limitadas.

Doctrina: La DG reiterando su doctrina de 7 de Julio de 2011, sobre la autocontratación en negocios societarios y la de 4 y 29 de Junio del mismo año, sobre formas alternativas de convocatoria de la Junta, revoca ambos defectos.

Según de la DG el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.

El rechazo del segundo defecto se apoya, aparte de que las nuevas normas sobre sociedades pretenden minimizar el coste de funcionamiento de las mismas, en la flexibilidad del régimen de la sociedad limitada y en que a falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario, no puede negarse la posibilidad de establecer como alternativos los diversos procedimientos de convocatoria de la junta previstos en el presente caso. Añadiendo al final que esta alternatividad no será admisible en las sociedades anónimas cotizadas por sus singulares exigencias de publicidad, pero nada impide que puedan preverse tales mecanismos en las sociedades de responsabilidad limitada por su carácter cerrado y su vinculación tipológica orientada a sociedades con un reducido número de socios.

Comentario: Resolución previsible. Queda no obstante sin aclarar si es posible en sociedades anónimas establecer formas alternativas de convocatoria. La DG lo excluye expresamente para las cotizadas pero sigue sin pronunciarse respecto de las anónimas normales. A la vista de las razones que da para admitirlas en las limitadas -flexibilidad de su régimen jurídico, carácter cerrado y sociedad de pocos socios- parece que en la sociedad anónima no será posible establecer formas alternativas de convocatoria de la junta. (JAGV)

182. COMPETENCIA REGISTRAL: TRASLADO DE DOMICILIO. SUSPENSIÓN MOTIVADA POR NO HABERSE EJECUTADO SENTENCIA SOBRE DEMARCACIÓN REGISTRAL. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de A Coruña a la tramitación del traslado del domicilio social de una sociedad al municipio de A Coruña. (JAGV)

Hechos: Los hechos, muy particulares y en principio, limitados a los dos registros interesados, son muy simples: Se expide por el RM de Santiago de Compostela certificación literal para el traslado de domicilio al RM de la Coruña.

La registradora de este último suspende la inscripción «hasta que el Ministerio de Justicia determine en qué forma se ejecuta la Sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declara la nulidad de la provisión de la plaza del Registro Mercantil de Santiago de Compostela, cuya casación ha sido denegada por el Tribunal Supremo en auto de 2 de diciembre de 2010, notificado a la Registradora el 3 de marzo; así como la de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 2 de marzo, que declara la disconformidad a derecho y consiguiente anulación de la Orden de la Consellería de la Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de fecha 31 de enero de 2008, en el particular relativo al otorgamiento de la plaza del Registro Mercantil de Santiago a don Santiago B. L.

Se recurre por el interesado, alegando que las cuestiones planteadas corresponden a cuestiones internas de los respectivos Registros, a los que la sociedad interesada es ajena.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. Se basa para ello en la falta de firmeza interrelacionada de las diversas sentencias existentes sobre la creación del registro de Santiago y el RD que lo demarcó.

La DG centra el problema en la tacha de nulidad, por falta de competencia, de la certificación expedida por el registrador titular del Registro Mercantil de Santiago de Compostela conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil a fin de facilitar el traslado del historial registral de la respectiva sociedad mercantil al Registro Mercantil de A Coruña por cambio de su domicilio social, a esta última ciudad. Dice que el registrador debe calificar, entre otros extremos, la competencia del órgano o funcionario del que procede el documento que integra el título formal que ha de servir de soporte para la práctica de la correspondiente operación registral, incluyendo la competencia de otros registradores. Ahora bien la falta de firmeza de las resoluciones judiciales alegadas por la registradora Mercantil de A Coruña en relación con los actos administrativos de provisión de plaza y de nombramiento de don S.B. L. y la consiguiente suspensión de la ejecución de las mismas, determina que deba revocarse la calificación impugnada. Por consecuencia ello impide paralizar entre tanto, por razones de interés general, orden público y seguridad jurídica, la actividad registral del Registro Mercantil de Santiago de Compostela debiendo la registradora titular del Registro Mercantil de A Coruña, ... continuar cumpliendo los deberes que le impone la legislación vigente, incluidas las relativas a la ejecución de las correspondientes actuaciones registrales previstas en el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil.

Comentario: Dado lo particular y limitado de la resolución, en cuanto afecta a sólo dos registros, omitimos todo comentario hasta el pronunciamiento definitivo de los Tribunales competentes. No obstante, pese a su carácter particular, la resolución es interesante pues traslados de domicilio puede haber desde Santiago a cualquier otro RM de España. Parece deducirse de la resolución que mientras las sentencias no sean firmes y no se ejecuten, el RM de Santiago debe funcionar con normalidad sobre la base del servicio público que presta y en evitación de graves perjuicios a las sociedades y empresas o particulares que necesiten de sus servicios. (JAGV)

183. JUEZ ORDENA CANCELAR ASIENTOS CUYO TITULAR NO INTERVINO EN EL PROCEDIMIENTO. Resolución de 14 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelaguna a la práctica de una cancelación.

Hechos: Se presentan en el Registro testimonio de sentencia firme declarando la nulidad de ciertas inscripciones de donación y compraventa y mandamiento ordenando la cancelación correspondiente.

La registradora practica las cancelaciones de algunas de ellas, denegando la cancelación de dos, por hallarse inscritas a nombre de persona distinta del demandado, ya que tal demandado había vendido las fincas a tercera persona que no había tomado parte en el procedimiento.

El recurrente alegó que la transmisión fue posterior a la sentencia y que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, la nulidad no se puede convalidar jamás.

La DGRN desestima el recurso basándose en el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento (artículo 24 de la Constitución).

El principio registral de tracto sucesivo -trasunto de la proscripción de la indefensión-, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral.

El principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento por lo que el registrador ha de calificar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento. Si no es así, estaríamos ante una inadecuación entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse, lo cual es calificable conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El Centro Directivo responde seguidamente a la alegación hecha por el recurrente del artículo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción no convalida los actos nulos, pero debe tenerse en cuenta la diferencia de objeto a que se refieren los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Hay que dejar sentado en primer lugar que este último artículo no es una excepción del 33, como se recogía en la Ley Hipotecaria de 1909, y en la primera Ley Hipotecaria de 1861 y que fue modificado en la reforma de 1944-46, donde ambos artículos 33 y 34 quedaron deslindados. El artículo 33, al expresar que la inscripción no convalida los actos nulos refleja que nuestro sistema registral no es de fuerza convalidante. Como se ha dicho, la inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo. Pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento ahora declarado nulo, pues se trata de un tercero protegido por el artículo 34 que, de conformidad con lo que establece dicho artículo, no puede ser afectado por la nulidad del título de su otorgante cuando la causa de tal nulidad no resulta del propio Registro. Y ello es así porque, como ha dicho la doctrina más autorizada, la inscripción no convalida lo nulo trocándolo en válido, pero mientras esté vigente tal asiento, surte sus propios efectos, y entre ellos, el de servir de base para la adquisición del derecho por el tercero.

No se puede considerar al demandante en situación de indefensión porque pudo, en su momento, haber solicitado una anotación preventiva de su demanda. (JFME)

*184. PRIORIDAD DE LA AMPLIACIÓN DE EMBARGO. Resolución de 14 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la cancelación de dos anotaciones como consecuencia de un apremio por débitos fiscales.

Hechos. Como consecuencia de un procedimiento de apremio por deudas fiscales, se adjudica el usufructo embargado a determinada persona. Se presenta acta que, además de recoger la adjudicación, ordena la cancelación de asientos posteriores a la anotación el procedimiento. Existen dos anotaciones posteriores

El registrador deniega la cancelación de la anotación letra D por tratarse de la ampliación de una anotación anterior a la ejecutada y de la letra E por ser prórroga de la misma anotación anterior.

DGRN: Parte de recordar que cabe ampliar un embargo sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, y puede hacerse constar la ampliación aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, salvo que la finca haya sido adquirida por virtud de otra ejecución (613.3 LEC). Da amplios argumentos para sustentarlo.

Pero, para que sea propiamente ampliación, con la prioridad de la anotación inicial, es necesario que la misma se restrinja, además de a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr., a vencimientos posteriores de la misma obligación).

Considera que esta doctrina, propia de embargos judiciales, es aplicable supletoriamente a los apremios fiscales.

En el supuesto de hecho objeto del recurso, la ampliación del embargo se hizo constar con anterioridad a la inscripción de la finca a favor del adjudicatario. De los asientos del Registro no resulta que se trate de deudas fiscales diversas, sino de aumento de lo reclamado por principal, intereses, recargos y costas, derivados del mismo procedimiento. De ello deduce que estamos ante una ampliación de la ejecución que se está haciendo valer en el mismo procedimiento y no reclamación de nuevos importes derivados de obligaciones distintas de la que motivó el procedimiento de ejecución.

Estando anotada la ampliación de embargo letra B, en virtud de la controvertida anotación letra D, dota a ésta de la prioridad derivada de la citada anotación de embargo letra B que amplía, que es carga anterior. Y por tanto no puede cancelarse como carga posterior a la anotación letra C que motiva el procedimiento de ejecución.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.

Notas: el artículo 613.4 LEC no indica de modo expreso qué asiento haya de practicarse ni que se pueda extender también a un aumento del principal. Dice: El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.. Se suele practicar una nueva anotación, aunque lo principal en estos casos, a efectos de prioridad, es la práctica de una nota marginal en la que se aluda a este artículo 613.4, para que deban de ser respetados los nuevos importes incluso por el adjudicatario de una ejecución intermedia.

Si se practica anotación preventiva, estimo que, a efectos de caducidad, cada una tiene su fecha, de tal modo que la anotación de ampliación no puede ser considerada como prórroga de la anotación inicial. En consecuencia, si se presenta la adjudicación estando vigente la anotación inicial, la prioridad será la de la misma. Pero, si ya sólo está vigente la anotación de ampliación, la prioridad será la de esta segunda fecha.

Otro problema difícil es el de saber si el principal ampliado también se puede hacer valer por su propia naturaleza en el mismo procedimiento, máxime cuando el artículo 613.4 no se refiere expresamente a él. Sí que lo permite el artículo 578.3 LEC, no citado en la Resolución, a solicitud del actor. Lo que no parece razonable que se pudiera incluir son créditos acumulados de distinta procedencia, aunque coincidan acreedor y deudor. Al respecto, previamente a la práctica de la anotación, el registrador deberá de calificar si realmente las nuevas cantidades han de tener esa prioridad y muchas veces no cuenta con mimbres suficientes para hacerlo.

En caso de que se quiera utilizar la prioridad de la anotación de ampliación, por haber caducado la anotación inicial, cabe plantearse respecto a qué cantidades ha de tener preferencia respecto de asientos posteriores. Parece lógico estimar que será con respecto a todo lo reclamable en el mismo procedimiento salvo contra adjudicatario en subasta, pues ésta es la dinámica del conjunto de anotaciones de embargo que conectan procedimiento con registro, teniendo que acudirse al Juzgado para conocer qué es lo que se debe exactamente.

Ello puede suponer una incongruencia en la base fiscal para actos jurídicos documentadas, aunque también puede darse sin tanta crudeza esta situación en otras anotaciones de embargo ordinarios en las que después se perciba respecto del valor del bien una suma muy superior a aquélla por la que se pagó el impuesto. También puede ocurrir lo contrario: se pagó por una gran cantidad y luego la venta del bien no dio para tanto, mucho menos de su valor de mercado teórico, que actúa como límite en la base imponible.

Finalmente conviene apuntar que el criterio de la DGRN de que puede hacerse constar la ampliación aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, es cuestionado por buena parte de la doctrina, aunque hay que reconocer que los argumentos dados por el Centro Directivo son sólidos. (JFME)

185. RESEÑA DE PODER EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. ART. 98 LEY 24/2001. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido, en lo que se refiere al problema planteado de si la expresión en la escritura, al reseñar un poder en cuya virtud interviene uno de los fundadores, de que el apoderado tiene conferidas facultades suficientes para intervenir en la presente escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, cumple o no con las exigencias del art. 98 de la ley 24/2001, es idéntica a la resolución de 5 de Abril de este mismo año, resumida bajo el número 96. La DG sigue sosteniendo que dicha expresión es suficiente a los efectos de dar por cumplido el precepto citado. (JAGV)

*186. PORTUGUÉS CASADO OTORGA ESCRITURA DE HIPOTECA TRAS COMPRA SIN CONSENTIMIENTO DE LA ESPOSA. Resolución de 15 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Sant Vicenç dels Horts nº 2 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Se otorgan dos escrituras simultáneas de compra e hipoteca. El comprador (de una mitad) es un portugués, casado conforme al régimen legal de su país.

La registradora inscribe la compra pero suspende la hipoteca pues exige que se haga constar el nombre del cónyuge y el contenido del derecho aplicable para los actos de disposición en el régimen legal portugués.

El notario recurrente alega que es innecesario acreditar dichos extremos por cuanto según la doctrina de la DGRN del negocio complejo no estamos ante un acto de disposición, sino que el bien ha entrado en el patrimonio del comprador gravado, ya que la compra y la hipoteca son simultáneas y el negocio es unitario.

La DGRN desestima el recurso y exige, como la registradora, que se acredite el derecho portugués aplicable y su vigencia, ya que entiende que estamos ante un acto de disposición (la hipoteca) y por ello será necesario conocer las normas que regulan el régimen económico matrimonial legal portugués en orden a este tipo de actos, y saber si es necesario o no el consentimiento del cónyuge.

Por otro lado, rechaza la aplicación de la teoría del negocio complejo al presente caso, pues considera que para aplicar dicha teoría habría que acudir a lo dispuesto en el derecho portugués, por ser el régimen aplicable a las relaciones matrimoniales del adquirente, que necesita ser probado.

Comentario: En la presente resolución la DGRN inaplica su propia doctrina del negocio complejo, en mi opinión sin razón jurídica bastante, ya que la aplicabilidad de dicha doctrina no depende de lo dispuesto en las normas reguladoras del régimen económico matrimonial portugués, como dice la DGRN, sino que al tratarse de un asunto relativo a derechos reales sobre inmuebles sitos en España (compra más hipoteca) hay que aplicar la lex rei sitae, es decir la legislación española y la doctrina complementaria. Esta doctrina ya la había aplicado y consolidado la DGRN en varias Resoluciones relativas a la adquisición con hipoteca simultánea en nombre de un menor o sin manifestación sobre el carácter de vivienda familiar, como alega el recurrente.

Desde este punto de vista teórico es indiferente el derecho extranjero aplicable para los actos de gravamen, pues estamos ante una modalidad de adquisición y no ante un gravamen propiamente dicho.

Es obvio también que el caso presente guarda una gran similitud jurídica y una total igualdad económica con la adquisición de la vivienda con subrogación en la hipoteca preexistente pues el bien adquirido entra en el patrimonio del comprador (y su cónyuge) ya gravado, por lo que no parece lógico que se exijan requisitos diferentes.

Desde el punto de vista de la finalidad de las normas tampoco se justifica la exigencia de la DGRN, pues ningún perjuicio ha de recibir el otro cónyuge, cualquiera que sea el régimen aplicable, ya que en el peor de los casos el patrimonio matrimonial se incrementará, aunque con un gravamen, a diferencia de los casos en que se justificaría su consentimiento por el posible perjuicio que le causarían actos de disposición o gravamen.

Incluso dejando de lado las anteriores razones, y acudiendo a la práctica, es bastante notorio también entre juristas, o al menos fácilmente averiguable con los medios de que hoy día disponemos, que el régimen económico matrimonial legal supletorio portugués en la generalidad de los casos es el de comunidad de adquisiciones, con un régimen legal similar al de gananciales español sin entrar en detalles- por lo que la posición de la DGRN parece por tanto excesivamente formalista, poco práctica y posiblemente cara para el comprador portugués, a menos que su esposa ratifique la hipoteca.

187. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE COMUNIDAD GLOBAL SOLO ACORDADA POR LOS PROPIETARIOS DE UNA FASE DE LAS DOS QUE LA COMPONEN. Resolución de 15 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Pola, por la que se deniega la inscripción de un acta de protocolización de acuerdos para la modificación de las normas de la comunidad de propietarios, por no constar la conformidad de una de las fases que integran aquélla.

Supuesto planteado: En el folio abierto a la segunda fase de una urbanización finca 19678- están inscritos los estatutos que han de regir la comunidad general de propietarios que componen la primera y la segunda fase. Se presenta acta de protocolización de acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios de la segunda fase en el que modifican los estatutos en el sentido de que pasen a regir no a la comunidad general de las dos fases sino sólo de la segunda.

El registrador suspende la inscripción porque debe constar la conformidad al respecto de la comunidad de vecinos de la primera fase.

La Dirección confirma el defecto de conformidad con la regla de acuerdo unánime para la modificación del título constitutivo: una vez inscrita la constitución de una supracomunidad y sus estatutos, la modificación de éstos requerirá el consentimiento unánime de su Junta de Propietarios. Hay que diferenciar la supracomunidad compuesta por las fases I y II creada por declaración expresa de los estatutos inscritos en la finca registral 19678- de la propiedad horizontal constituida sobre dicha finca e integrada por la fase II, de modo que nada impide a los propietarios de la fase II crear una comunidad de propietarios con los estatutos correspondientes que afecten exclusivamente a dicha fase, pero sin que ello implique la alteración de los estatutos de la supracomunidad sin consentimiento de los demás. (MN)

188. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO POR ERROR EN EL TITULO: UNA ACTA DE MANIFESTACIONES NO ES SUFICIENTE. Resolución de 21 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la inscripción del acta de manifestaciones por la que se solicita la suspensión del procedimiento de inscripción del exceso de cabida de la finca registral número 38.281, de la que es titular esa entidad, al existir errores en el mismo.

Supuesto planteado: Sobre una finca se inscribió un exceso de cabida en virtud de un acta notarial de notoriedad. Se presenta ahora un acta de manifestaciones otorgada por el titular registral pidiendo la rectificación de dicho escaso de cabida como consecuencia de haberse cometido una serie de errores en el título que motivó la inscripción de dicho exceso.

El registrador entiende que el acta no es un título hábil y que la inscripción de exceso de cabida, una vez practicada, está bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirá todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley.

La Dirección confirma la nota; entiende que no se trata de errores materiales o de concepto de los asientos - art. 40 c) LH, cuyos cauces procedimentales de rectificación son los previstos en los arts. 211 a 220 de la misma Ley-; tampoco se trata de meros errores materiales del título que podrían rectificarse sin nuevo consentimiento de los otorgantes, por acta de rectificación; se trata de errores sustantivos o de concepto del título inscrito, de manera que sólo podrán quedar desvirtuados por la rectificación del mismo título inscrito, pero no cabe hacerlo a través de la mera declaración unilateral de voluntad del titular registral encaminada exclusivamente a provocar dicha rectificación. La rectificación del asiento se producirá entonces a través del nuevo título rectificatorio -acompañado en su caso del título rectificado-, sin que sea suficiente a estos efectos una mera acta de manifestaciones. (MN)

189. SOCIEDADES TELEMATICAS: PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuenlabrada contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a inscribir determinadas escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada.

Hechos. Son muy simples: Se trata de la constitución de una sociedad limitada exprés en cuyos estatutos se prevé la existencia de consejo de administración.

El registrador, haciendo constar que no se utilizan los estatutos tipo, solicita la previa provisión de fondos para el Borme. Art. 426 del RRM

El notario autorizante, quizás confundido por la nota de calificación, recurre alegando que se solicita la tramitación conforme al número Uno del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2010 y que el hecho de no utilizar los estatutos tipo no impide la concesión de beneficios.

Doctrina: La DG, a la vista de la previsión de Consejo que se hace en los estatutos sociales, confirma la nota de calificación estimando que la sociedad constituida debe sujetarse a las reglas del nº 3 del art. 5 del RDL 13/2010.

Comentario: Recurso claro, cuyo origen quizás esté en la omisión por el registrador en su nota de que la sociedad, al prever Consejo, quedaba sujeta en todo al número 3 del art. 5 del RDL tantas veces citado. Es decir que la exigencia de provisión de fondos para el Borme no es por la no utilización de los estatutos tipo de la Orden de 9-12-2010, sino por la existencia de Consejo como una de las posibles formas de administrar la sociedad. (JAGV)

190. SOCIEDADES TELEMATICAS: PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuenlabrada contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a inscribir determinadas escrituras de constitución de sociedades de responsabilidad limitada.

Su contenido es idéntico al de la RDGRN de la misma fecha y resumida bajo el número 189. (JAGV)

191. INMATRICULACIÓN DE UNA FINCA COLINDANTE CON MONTE DEMANIAL DE TITULARIDAD MUNICIPAL. Resolución de 13 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Baza a inmatricular una finca. (JDR)

Se pretende la inmatriculación de una finca colindante con monte demanial de titularidad municipal.

La registradora solicita informe de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, habiéndose emitido el mismo y siendo desfavorable a la inmatriculación solicitada. En dicho informe se hace constar que «...dicha parcela afecta al Monte Público «Atochares» propiedad de ese Ayuntamiento y actualmente sin deslindar. Según el artículo 12.1.a de dicha Ley, el citado monte tiene la consideración de dominio público forestal. Para acceder a la petición deberán solicitar el deslinde parcial de dicho monte en el área afectada por la parcela, según lo establecido en los artículos 60 al 64 del Decreto 208/1997, de 9 de Septiembre, por el que se aprueba el Reglamento Forestal de Andalucía».

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, diciendo que El citado artículo 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes trata de impedir el acceso al Registro de la Propiedad y evitar que se le atribuyan los efectos derivados de la inscripción a inmatriculaciones o excesos de cabida que puedan invadir el demanio público, configurando el informe del titular del monte o de la Comunidad Autónoma, cuando el monte es catalogado, como un trámite esencial del procedimiento, siendo vinculante el resultado de dicho trámite procedimental.

Y que debe confirmarse la calificación recurrida si se tienen en cuenta los siguientes aspectos: a) la finalidad de protección del patrimonio forestal público frente a posibles inmisiones en procesos de inmatriculación de fincas o inscripción de excesos de cabida de fincas colindantes con montes públicos; b) la función de control y colaboración atribuida al registrador en estos procesos; c) que en la Comunidad Autónoma andaluza todos los montes de titularidad pública deben ser incluidos en el Catálogo de Montes de Andalucía; d) que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de montes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución (cfr. artículo 57 n.º 1. a de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y Resolución de 20 de abril de 2007); y e) que la competencia para la expedición de informes en montes catalogados corresponde a la Comunidad Autónoma.

192. EXCESO DE CABIDA QUE PUEDE PROCEDER DE LA FINCA COLINDANTE. Resolución de 13 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid nº 1 a inscribir un exceso de cabida.

Se pretende la inscripción de un exceso de cabida mediante la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica de una finca urbana que según el Registro tiene 117,83 metros cuadrados y según el Catastro tiene 175 metros cuadrados.

El registrador suspende la inscripción por cuanto la superficie catastral de una de las fincas colindantes con la finca sobre la que se pretende inscribir el exceso de cabida es inferior a la que, respecto de esa misma finca, figura en el Registro en una proporción similar al exceso de cabida declarado, por lo que entiende que existen dudas fundadas acerca de que el exceso de cabida cuya inscripción se suspende sea en realidad parte de la superficie de la citada finca colindante.

La DGRN comienza recordando su doctrina de que la registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

Y que para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (cfr. artículo 298 inciso último del Reglamento Hipotecario).

Y confirma la calificación negativa, desestimando el recurso diciendo que Dadas las circunstancias concurrentes en este caso, como son: la amplia proporción del exceso cuya constatación registral se pretende en relación con la cabida inscrita (que excede del cuarenta y ocho por ciento de la misma) y la simultánea discordancia entre la superficie registral y catastral de una de las fincas colindantes, según se confirma por el resultado de la consulta telemática de la Oficina Virtual de Catastro, de donde se deduce que la mayor superficie cuya inscripción se pretende inscribir puede pertenecer a la finca 9227, según se infiere igualmente del escrito del recurso al aludir al posible perjuicio de dicho colindante y de su no oposición a la inscripción del exceso de cabida; resultan totalmente justificadas las dudas que alberga el registrador (cfr. apartado 5 del artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario), de donde se colige la necesaria suspensión del título calificado. (JDR)

193. AYUNTAMIENTO PUEDE EMBARGAR BIENES DE OTRO TÉRMINO MUNICIPAL. Resolución de 18 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Girona nº 4 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos: Se solicita la anotación de un embargo municipal por impago de impuestos municipales, estando la finca embargada fuera del municipio embargante.

El registrador no practica el asiento por estimar que existe una falta de competencia de la entidad, al no tener jurisdicción para la traba de bienes en actuaciones de recaudación ejecutiva sitos fuera del territorio de su Corporación.

La DG confirma su cambio de criterio al respecto, motivado en buena medida por sentencias judiciales, aceptando ahora tal posibilidad. Véase el resumen hecho por María Núñez a la reciente Resolución de 28 de junio de 2010 (nº 180 en este informe) (JFME)

194. ESCRITURA DE LIQUIDACION DE GANANCIALES SIN PRESENTAR EL CONVENIO REGULADOR. Resolución de 19 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcorcón nº 2 a la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

Se presenta una escritura de liquidación de gananciales, otorgada con posterioridad a la sentencia de divorcio, con el consentimiento de ambos cónyuges.

La registradora exige que se le presente el Convenio Regulador, por si hubiera algún pacto relativo al uso de la vivienda.

Resuelve la DGRN, estimando el recurso de la notaria recurrente, en el sentido de que no es necesario aportar el Convenio (que a veces no existe) ya que el hipotético derecho de uso atribuido a un cónyuge en el Convenio Regulador es un derecho familiar, no patrimonial, que se impone a lo pactado en la escritura, y que, además, el cónyuge titular puede renunciar a ese derecho de uso.

Por otro lado recuerda también que ese derecho de uso podrá hacerse constar en cualquier momento en el Registro a instancias del cónyuge titular. (AFS)

*195. SOCIEDADES PROFESIONALES: SU PARTICIPACION EN SOCIEDADES NO PROFESIONALES. Resolución de 21 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en la que el capital se divide en trescientas participaciones sociales, de las que ciento sesenta y cinco son asumidas por una sociedad profesional.

La registradora, en una explicativa y didáctica nota, suspende la inscripción en base a los siguientes argumentos: La participación de una, S. L. P. en la constitución de una sociedad no profesional, excede del ámbito previsto en el artículo 2 de la Ley de Sociedades Profesionales, con arreglo al cual «Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales.

Añade en su acuerdo que no hay obstáculo conceptual alguno para no permitir la llamada «participación de inversión» esto es la posibilidad de que una sociedad adquiera una participación no dominante en otra sociedad no profesional pero la adquisición por parte de una sociedad profesional, de 165 participaciones de un total de 300, es decir de un 55% del capital social, de una sociedad limitada con un objeto no profesional, deviniendo en consecuencia socio mayoritario de la misma, supone con claridad y sin ningún género de duda que la sociedad está indirectamente ejerciendo un objeto social que tiene prohibido y por tanto nos encontraríamos frente a una causa de nulidad de la sociedad por ilicitud del objeto real de la misma.

La escritura se subsana en el sentido apuntado por la registradora de forma que la SLP en lugar de suscribir 165 participaciones se limita a suscribir 75.

Pese a ello el notario recurre alegando lo siguiente: que la registradora confunde la capacidad jurídica con el objeto social, que la capacidad de una persona jurídica sólo puede ser limitada por la naturaleza o por la ley y que ninguna norma limita la capacidad jurídica de una sociedad limitada profesional, es decir, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones concluyendo que de lo que se trata en el art. 2 es de posibilitar que en una sociedad profesional, socios profesionales puedan ser tanto personas físicas como jurídicas.

Doctrina: La DG centrando el problema de que de lo que se trata es de dilucidar si es posible la participación mayoritaria de una sociedad profesional en otra no profesional, revoca la nota de calificación haciendo las siguientes declaraciones:

Destaca, en primer lugar, que la exclusividad del objeto social en las sociedades profesionales, recogida en el artículo 2 de la Ley especial, no implica una limitación a la capacidad de obrar de la sociedad profesional ni mucho menos una prohibición (cfr. artículos 38 y 1255 del Código Civil, y 116.2 y 118 del Código de Comercio).

A continuación resalta las declaraciones del TS, sala 1ª, en su sentencia de 29 de Julio de 2010, que por su interés, no sólo para este caso, sino en general, trascribimos de forma literal: «ante la necesidad de proteger la confianza en la apariencia y con ello la seguridad del tráfico, especialmente cuando la personalidad se utiliza como vehículo para organizar una empresa que actúa en el mercado, nuestro sistema parte de la plena capacidad jurídica y de obrar de las sociedades mercantiles que, en consecuencia, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarios», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. Esta capacidad en modo alguno queda mermada por las previsiones contenidas en el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 -hoy 234 de la Ley de Sociedades de Capital-, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella, sin perjuicio de que la transgresión del objeto estatutario pueda ser oponible frente a quienes no hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

Concluye la DG estableciendo que siendo obvio que la participación mayoritaria en la sociedad no profesional no implica «per se» la principalidad de las actividades incluidas en el objeto de ésta respecto de las propias y específicas de la sociedad profesional en la actividad de esta última, no cabe cuestionar la validez de la constitución de la sociedad cuya inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios.

Comentario: Interesantísima resolución que soluciona, al menos en una primera instancia, un problema que torturó, incluso a los parlamentarios que intervinieron en la discusión del proyecto de ley, y que ha torturado a muchos registradores mercantiles.

Efectivamente ya en la discusión parlamentaria se propuso una enmienda al art. 2 de la Ley 2/2007 en virtud de la cual se posibilitaba la participación de sociedades profesionales en otras no profesionales. La enmienda no fue aceptada pero de ello no cabe deducir, como apunta Yanes Yanes en sus comentarios a la LSP, que la intención del legislador fuera la imposibilidad de dicha participación. A juicio de este último autor parece perfectamente posible que una sociedad profesional participe en otra no profesional, al menos cuando sea de forma no mayoritaria, y ello lo reconoce la propia registradora calificante, de forma expresa en su nota, y de forma tácita al proceder, una vez rebajada la participación, a la definitiva inscripción de la constitución de la sociedad.

Para nosotros, dentro del campo del derecho mercantil, las cortapisas o limitaciones que se impongan a los sujetos que intervienen dentro del mismo deben ser las mínimas imprescindibles para el buen funcionamiento del mercado. Por ello en este problema sostenemos una postura totalmente liberal y permisiva. Creemos que el art. 2, en su interpretación correcta lo que dice, aparte de lo apuntado en su recurso por el notario, es que, para desarrollar su objeto específico, como profesional, la sociedad pueda hacerlo por sí misma o formando parte de otras sociedades profesionales, pero de ello no cabe deducir que no pueda formar parte de sociedades no profesionales, como un socio más, incluso mayoritario, con el fin de optimizar la colocación o inversión de sus excedentes. En este sentido el autor antes citado viene a decir que lo que no sería posible y estaría prohibido sería que la sociedad profesional pretendiera ejercer como tal profesional, dentro de una sociedad no profesional, pues ello comprometería, indirectamente, los controles deontológicos y corporativos establecidos legalmente.

Por otra parte la nulidad de la sociedad está hoy muy restringida por el art. 56 de la LSC que sólo declara la nulidad de la sociedad, con relación al objeto, cuando este no exista o sea ilícito o contrario al orden público, y no puede decirse que el objeto, en sí mismo considerado, de una sociedad no profesional en que la que participe, insistimos, aunque sea de forma mayoritaria, una sociedad profesional vaya a caer en esta sanción de nulidad. El objeto social es independiente de la cualidad de los socios y su desarrollo corresponde exclusivamente a los administradores, sin ninguna participación, en las sociedades capitalistas, de los socios por el hecho de serlo, pues en estas rige lo que se llama la heteroadministración.

Aparte de ello también es indudable que la finalidad perseguida, en el caso de la resolución, por la sociedad profesional, la podía conseguir perfectamente de forma indirecta constituyendo la sociedad por persona interpuesta y a continuación adquiriendo la totalidad o parte de las participaciones, sin someterse a control registral alguno y sólo al judicial en el caso de que con la sociedad se actuara de forma contraría a las leyes. Por ello, si es posible el resultado final pretendido de forma indirecta, el impedirlo de forma directa, en estos casos no claros en su interpretación, lo único que consigue es retrasar ese resultado que se producirá, queramos o no, a espaldas de la calificación registral.

En definitiva y con arreglo a esta resolución y a la fundamentación que antes hemos expresado del TS, que puede ser también de una gran utilidad cuando en los registros de la propiedad se plantean problemas de esta índole, parece claro que las sociedades profesionales podrán participar, en la proporción que deseen, en otras sociedades sean estas profesionales o no profesionales. (JAGV)

196. PARTICIÓN CON DUDAS SOBRE SI HAY ERROR EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL QUE CONSTA EN EL REGISTRO. Resolución de 21 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Balaguer a la inscripción de una liquidación de gananciales y partición de herencia.

En el Registro de la Propiedad constan inscritas varias adquisiciones de propiedades a favor de A, unas con carácter ganancial en los años 1978 y 2000, y otra con carácter privativo en 1990, por estar casado en régimen de gananciales o de separación de bienes, según los casos.

Se otorga ahora una escritura de herencia en la que partiendo de lo que publica el Registro, en cuanto al carácter ganancial o privativo de los bienes, se realizan las correspondientes adjudicaciones.

El registrador suspende la inscripción y exige que se le aclare el régimen matrimonial aplicable a los bienes ya inscritos como privativos, al estar los restantes como gananciales, ya que tiene sospechas o dudas sobre el carácter privativo de los bienes inscritos así.

La DGRN revoca la calificación y señala que el registrador ha de atenerse a lo que publica el Registro en virtud del principio de legitimación registral, y de presunción de exactitud de lo ya inscrito.

Por otro lado añade que, dejando de lado el anterior razonamiento, al estar presentes todos los posibles interesados en dichos bienes pueden hacer la partición en la forma que tengan por conveniente, siempre que sean coherentes con la naturaleza de los bienes. En definitiva ordena la inscripción. (AFS)

197. AUTO DE ADJUDICACIÓN DERIVADO DE UN PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN. Resolución de 21 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Canovelles a la inscripción de un auto de adjudicación derivado de un procedimiento de quiebra y del mandamiento de cancelación de correspondiente.

Documentos presentados.- Se presenta auto dictado en procedimiento de pieza separada de quiebra por la que se adjudica un inmueble a Tarinto Inversiones 2.007 S. L., acompañado de mandamiento por el que se ordena la cancelación de la anotación de quiebra y de los asientos posteriores a la misma.

Situación del Registro, arrastre de cargas y publicidad formal.- Del Registro resulta que la finca se había adjudicado con anterioridad a la enajenación resultante de la quiebra a Soalpa, S. A. en ejecución por créditos salariales privilegiados con derecho de ejecución separada.

Entre adjudicación en la ejecución laboral y presentación de la adjudicación en la quiebra, sobre la finca se realizaron diversas operaciones: aportación, hipoteca, agregación, fusión por absorción, división y declaración de obra nueva.

Como consecuencia de la adjudicación en el procedimiento laboral el registrador debió entender que la quiebra dejó de afectar a la finca lo que se expresa en que, pese al arrastre automático de la carga en el Registro, no se hizo constar la carga de la quiebra en la publicidad formal expedida.

Calificación registral.- El registrador puso nota de calificación de la que se le recurren dos defectos subsanables, a saber, la falta de descripción de la finca adjudicada en la ejecución colectiva conforme a la situación existente al momento de la declaración de quiebra y falta de concreción de los asientos a cancelar.

Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma los dos únicos defectos subsanables recurridos, tras el estudio de las siguientes cuestiones:

1.- Marco normativo.- Se trata del derecho anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal de 2003 y se determina en el fundamento jurídico cuarto.

2.- Calificación registral de documentos judiciales.- Recoge la doctrina de la Resolución de 10 de enero 2011, según la cual aunque los registradores de la propiedad deben cumplir las resoluciones judiciales no pueden, contra el principio de tracto sucesivo, trasunto de la proscripción de la indefensión, dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente.

3.- Efectos de la anotación de quiebra respecto de ejecuciones laborales.- La inscripción de la quiebra no es propiamente la de una carga de la finca sino de una situación personal de su titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, por lo que tiene razón el registrador al cuestionar el arrastre de la carga en la inscripción de la adjudicación en la ejecución laboral. Por esa adjudicación en la ejecución laboral el bien deja de estar sujeto a la quiebra y el adquirente resulta no afectado por la inhabilitación para la administración de los mismos.

Por la aplicación íntegra del privilegio de ejecución separada la titularidad del rematante de los bienes no se verá ya condicionada por la quiebra desde el momento en que tales bienes no sólo salen del patrimonio del quebrado, sino que quedan sustraídos de la masa activa de la quiebra, sin perjuicio del destino que deba darse al producto obtenido con su realización.

[En adelante, téngase presente que con la nueva Ley Concursal de 2003, ha desaparecido el derecho de ejecución separada por créditos laborales (art. 52 LCo, 32.5 ET y 246.3 LPL)].

La afectación del rematante en la ejecución laboral por la quiebra es todavía más cuestionable en cuanto a la parte de la finca que procede de agregación la cual, por no haber formado en ningún momento parte de la masa activa del quebrado no puede quedar sujeta a las consecuencias de la quiebra.

4.- Descripción deficiente-. Se confirma el defecto porque conforme a la Resolución 30 de setiembre 2005 todo documento inscribible debe describir la finca ya que la determinación del objeto de la inscripción no sólo afecta a sus titulares sino al estatuto jurídico de la propiedad inmueble.

5.- Falta de concreción de asientos cancelables.- Es doctrina de esta Dirección General que ha de exigirse la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos judiciales cancelatorios, de acuerdo con el principio de especialidad registral [...] Esta exigencia supone, además, en los supuestos de cancelación parcial, la necesidad de determinar la extensión del derecho que se cancela y del que subsiste, conforme a los artículos 80 y 103, 133 y 134 de la Ley Hipotecaria y 98, 193 y 233 del Reglamento Hipotecario y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el registrador carece por sí de la facultad de decidir la extensión de dicha cancelación ordenada judicialmente (cfr. Resoluciones de 28 de febrero de 1977, 7 de noviembre de 1990, 11 de abril de 1991, 3 de junio de 1992, 19 de febrero de 2007, 28 de febrero de 1997 y 10 de septiembre de 2009).

6.- Firmeza a efectos registrales.- La resolución no se pronuncia sobre la misma por no haber sido puesta de manifiesto como defecto. Ahora cabe recordar las resoluciones DGRN 9 abril 2007 y 27 septiembre 2010. (CBG)

198. EMBARGO DE FINCA PRIVATIVA QUE CONSTITUYE VIVIENDA FAMILIAR CONTRA CIUDADANO MARROQUÍ CON NOTIFICACIÓN A LA ESPOSA. Resolución de 22 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se presenta un mandamiento de embargo de una finca inscrita en favor de un marroquí casado en separación de bienes y que constituye la vivienda familiar, notificándose el embargo a la esposa.

La registradora suspende la inscripción por entender que debe acreditarse que con arreglo al derecho marroquí es posible el embargo de la vivienda familiar con solo notificarlo al cónyuge o, en caso contrario, demandar también a la esposa.

La recurrente impugna la calificación alegando que en este caso, tratándose de una enajenación forzosa, debe aplicarse la legislación española, que se ha cumplido al haber notificado el procedimiento a la esposa del embargado.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Reitera en parte la R. 21 de enero de 2011, según la cual si el derecho material extranjero establece un régimen de comunidad (no un régimen de separación de bienes), se aplica la norma procesal española del art.144-1 RH que solo exige notificar al cónyuge. Pero insiste en la prueba del derecho extranjero (R. 7 de Julio de 2011) considerando que en caso de duda sobre el régimen matrimonial, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.

Ahora bien, dado que en el presente caso se trata de un bien privativo que constituye la vivienda familiar, será de aplicación la regla especial del art. 144.5 RH, consistente en que si el régimen del matrimonio exige el consentimiento del cónyuge del embargado, basta con notificarle el embargo (JCC)

199. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS: NOMBRAMIENTO DE MIEMBROS DE LA COMISIÓN DELEGADA DEL CONSEJO. SU NÚMERO MÍNIMO ESTATUTARIO. Resolución de 22 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Son los siguientes: Los estatutos de una sociedad anónima establecen que el número mínimo de miembros de la Comisión Delegada del Consejo es de doce. Con motivo de una renovación total del Consejo se procede al nombramiento de los miembros de dicha Comisión delegada, nombrando solamente once.

La Comisión Delegada debe estar formada por doce consejeros y la Comisión nombrada queda formada por once consejeros (artículo 39 de los estatutos sociales).

Se recurre por la sociedad alegando lo siguiente: El consejo de administración de la sociedad designó once miembros de la comisión delegada del consejo, pero no fijó su número en once, sino simplemente cubrió once de las vacantes existentes. Que según los estatutos debe ser miembro de la Comisión Delegada el Consejero Delegado y este todavía no ha sido nombrado. Nada impide, ni legal ni estatutariamente, que pueda existir una vacante en la Comisión delegada, ya que ello no impide su funcionamiento pues los acuerdos se toman por mayoría. Y que según estatutos la figura del Consejero delegado no es obligatoria por lo que al no cubrirse existe forzosamente una vacante en la Comisión Delegada.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

1. Que los estatutos no imponen que el nombramiento de todas las vacantes que puedan existir en la comisión sean cubiertas de forma simultánea mediante el nombramiento de todos sus miembros en virtud de un mismo acuerdo del consejo de administración.

2. Que necesariamente debe formar parte de la CD el Consejero Delegado y si este no existe derivaría de ello la imposibilidad de constituir la comisión, en contra de la voluntad de la junta expresada en los estatutos acerca de su existencia y funcionamiento, y en contra de la finalidad de agilización en la articulación y funcionamiento del órgano de administración que resulta del artículo 249 n.º 1 de la Ley de Sociedades de Capital.

3. Que la existencia de una vacante no impide el válido funcionamiento de la Comisión Delegada.

Comentario: Aunque los estatutos sociales son la ley fundamental a la que debe sujetarse la actuación de los órganos sociales, y en este sentido es correcta la calificación de la registradora, creemos que, dada la situación de hecho planteada por la resolución y el contenido concreto de los estatutos, también la solución adoptada por la DG es la correcta. Si el Consejero delegado debe formar parte de la Comisión delegada, pero su nombramiento no se produce por no ser obligatorio según los estatutos, lo que nos encontramos es una defectuosa configuración de los estatutos que deberán ser interpretados en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Es decir la interpretación correcta de la norma estatutaria debe ser que la Comisión Delegada estará formada por doce miembros, siempre que exista Consejero delegado, pero si este no existe, por no ser obligatorio, no podemos condenar a la sociedad a no disponer de un órgano tan importante para su funcionamiento óptimo, como es la Comisión delegada. Se tratará de un supuesto, en su caso, de responsabilidad del órgano de administración en el cual no puede entrar la calificación del registrador.

Además existe un precepto que, aunque no directamente aplicable, no es citado en el vistos de la resolución, permite la actuación del Consejo aunque no hayan aceptado la totalidad de sus miembros. Es el 141 del RRM, que regula la aceptación e inscripción sucesiva de Consejeros pero sin que pueda actuar el Consejo hasta que haya un número de aceptaciones que permita su actuación efectiva. Según este precepto, aunque la junta cumpla con los estatutos sociales designado el número mínimo de consejeros establecidos en los mismos, si alguno deja pendiente su aceptación durante todo el tiempo de su nombramiento como consejero, ello no quiere decir que el consejo no se inscriba, sino simplemente que actuará con un número menor de miembros siempre que este número cubras las normas de la adopción de acuerdos sociales y de válida constitución del Consejo, según su número de miembros estatutario. Pues bien esta regla, con las debidas adaptaciones, puede ser también aplicable a las comisiones ejecutivas o delegadas.

200. EMBARGO DE UNA TERCERA PARTE INDIVISA SIN QUE CONSTE SI ES VIVIENDA HABITUAL. Resolución de 23 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la anotación preventiva de un embargo sobre una tercera parte indivisa adquirida por herencia.

Supuesto: Se plantea si puede tomarse anotación preventiva de un embargo decretado sobre la tercera parte indivisa de una vivienda perteneciente por título de herencia a deudor casado sin que en el Registro conste su carácter de vivienda habitual del matrimonio y sin que del mandamiento presentado resulte que la vivienda embargada no sea la habitual de la familia ni que, subsidiariamente, se haya notificado el embargo al otro cónyuge.

El registrador, basándose en los artículos 1320 del Código Civil, y 144.5 del Reglamento Hipotecario, suspende la práctica de la anotación por no resultar del mandamiento ni que la vivienda embargada no sea la habitual de la familia ni que se haya notificado el embargo al cónyuge no titular.

El embargante recurre entendiendo que para la aplicación del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario se requiere que el carácter de vivienda habitual conste en el Registro, y que dicho carácter, respecto del tercio de finca objeto de embargo no consta en el mismo, ni resulta de la escritura de herencia por la que se adjudicó al deudor. Además el domicilio del titular embargado se encuentra en ciudad diferente a aquella en que radica la finca embargada, según consta en el mandamiento, y el embargado adquirió sólo un tercio por herencia.

1) Para ello se remite en primer lugar a la Resolución de 9 de marzo de 2000, que aun estudiando un supuesto al que resultaba aplicable el artículo 144.5 RH, en su redacción anterior a la reforma operada por el RD 1867/1998 realizó una interpretación auténtica del mismo, en línea con la redacción actual. Dicha resolución consideró que solo cuando de los libros registrales resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor deberá el Registrador suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo, que no de la demanda, al cónyuge del deudor.

Por tanto, si tal carácter no resultare del Registro, no compete al Registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido.

2) Añade un argumento de orden práctico: Teniendo en cuenta que se trata de una medida cautelar que puede ser plenamente válida por no ser el inmueble trabado vivienda familiar del deudor, es más coherente con la celeridad que se precisa para evitar eventuales actuaciones fraudulentas, acceder a la anotación del embargo que rechazarla. En caso contrario quedarían subordinados los intereses del acreedor que acude a la protección registral a los intereses de quienes, aun gozando de tal posibilidad, no hacen constar en el Registro el carácter de vivienda habitual del inmueble de su titularidad.

3) Por otro lado, a diferencia de lo que ocurría en la Resolución de 13 de Julio de 1998, en donde se dudaba sobre si las restricciones a la enajenación de la vivienda familiar jugaban o no en las enajenaciones forzosas, en la presente resolución directamente se niega: En cualquier caso, si el registrador rechazase la anotación, el embargo está ya decretado y dará paso al apremio del bien trabado, y una vez consumado éste, no podría rechazarse la inscripción a favor del adjudicatario so pretexto de la omisión de la notificación al cónyuge del ejecutado si del Registro no resultare ese carácter de vivienda habitual. Esta conclusión se deriva de lo dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil, que no exige manifestación específica al respecto como tampoco lo hace el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario que impone ese deber sólo al disponente, figura ésta que, por definición, no se da en el supuesto de ejecución forzosa de carácter judicial....

4) Además, en el caso que nos ocupa, al deudor le pertenece no toda la vivienda sino sólo una tercera parte indivisa que fue adquirida por herencia y es doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de noviembre de 1987 y 27 de junio de 1994) que debe excluirse la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría a los otros utilizarla conforme a su destino. Además el carácter de vivienda habitual y familiar -que es lo que la Ley y en concreto el artículo 1320 del Código Civil trata de proteger- no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los tres partícipes porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad, con menor motivo podrá exigirse para un embargo la notificación al cónyuge del titular de una tercera parte indivisa que ni siquiera lo es en comunidad con su consorte. (JCC)

*201. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DOMICILIO DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO. REQUERIMIENTO DE PAGO: NO ES NECESARIO AL TERCER POSEEDOR NO SUBROGADO EN LA OBLIGACIÓN PERSONAL. NOTIFICACION DEL PROCEDIMIENTO POR EL REGISTRADOR. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE NOTIFICACION. Resolución de 23 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende el despacho de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se presenta en el Registro testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

El registrador suspende la inscripción y cancelación pretendidas señalando dos defectos:

a) que la denominación y domicilio social de la entidad demandada no coinciden plenamente con las de la deudora hipotecante según Registro, debiendo acreditarse el cambio;

b) que no resulta que la actual titular de la finca hipotecada haya sido requerida de pago y notificada de la existencia del procedimiento.

El recurrente alega, en cuanto al primer defecto, que los cambios fueron acreditados en el Juzgado; y en cuanto al segundo, que no es necesario el requerimiento de pago porque su derecho fue inscrito con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, que la notificación debió verificarla el propio registrador y que, conforme al art. 660 LEC, la ausencia de notificaciones no constituye defecto que impida el despacho de los documentos presentados.

1) En cuanto al primer defecto, reitera la doctrina sobre la competencia del registrador para calificar, al amparo del art. 100 RH, la existencia de tracto respecto del titular registral a fin de evitar la indefensión del mismo; pero, sentada esta premisa, del análisis del caso considera que no existe diferencia material relevante entre los datos del procedimiento y los resultantes del Registro, por lo que carece de virtualidad el defecto.

2) En cuanto al segundo defecto (falta de requerimiento y notificación del procedimiento al actual titular registral de la finca hipotecada) la DGRN analiza tres cuestiones: a) Si es necesario requerir de pago al adquirente de la finca que inscribió su derecho antes de la expedición de la nota marginal de certificación de cargas o basta la mera comunicación del procedimiento. c) Si el juzgado debió notificar el procedimiento a dicho adquirente o basta la realizada por el registrador; c) Si la falta de esta notificación cerraría el Registro a la ejecución.

a) Del estudio sistemático de los artículos 118, 126, 127 y 132 LH, y 685, 686, 687 y 689 LEC resulta que el tercer poseedor con inscripción de su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas -cuya demanda y requerimiento debe calificar el Registrador es el tercer poseedor que se hubiese subrogado en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada con consentimiento expreso o tácito del acreedor- o, cuando menos, el tercer poseedor que hubiese acreditado al acreedor la adquisición del bien.

En el presente caso, no se da ninguna de las dos situaciones, por lo que no es necesario el requerimiento de pago, bastando la notificación para que pueda, si le conviniere, intervenir en la ejecución o satisfacer antes del remate el crédito.

b) No corresponde al Juez sino al Registrador -en la forma recogida por el artículo 659- notificar la existencia del procedimiento al actual tercer poseedor (artículos 689, 659, y 662 LEC y 132 LEC)

c) La ausencia de notificaciones al tercero (en el caso sí se hicieron) es causa que hubiera impedido la inscripción y cancelación pretendidas, ya que el art. 660.2 LEC, que sienta la regla contraria, carece de aplicación en el ámbito de la ejecución directa sobre bienes hipotecados, que presenta diferencias respecto al procedimiento ordinario general de ejecución por las siguientes razones: el artículo 132 LH impone al Registrador la necesidad de calificar las notificaciones; la remisión realizada en el artículo 689 lo es al artículo 659 y no al 660; y sobre todo, la diferencia sustancial entre anotación de embargo e hipoteca, en cuanto que en la hipoteca los terceros, ya sean adquirentes o titulares de derechos o cargas, sólo pueden conocer la apertura de la fase de ejecución mediante la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, mientras que en la ejecución ordinaria basta para este conocimiento la práctica de la anotación preventiva. (JCC)

*202. JUNTA GENERAL CONVOCADA JUDICIALMENTE: NO ES NECESARIO APORTAR EL AUTO JUDICIAL. LA FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 26 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administrador.

Hechos: Se trata de una Junta convocada judicialmente, en la que se cesan y nombran administradores. De la certificación y la escritura resulta la fecha y forma de convocatoria y el texto íntegro de la misma. Además en la escritura se testimonian los anuncios de convocatoria suscritos por la secretaria judicial.

La registradora suspende la inscripción por no acompañarse el auto judicial que acuerda la convocatoria de la Junta y por estar cerrada la hoja por falta de depósito de cuentas.

El notario recurre poniendo de manifiesto que, tanto la escritura como la certificación, cumplen con todos los requisitos reglamentarios y que de ningún precepto de la Ley ni del RRM resulta la obligatoriedad de acompañar el auto judicial acordando la convocatoria de una Junta general.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos, si bien respecto del segundo, sólo en cuanto al cese del administrador, que, según escrito del recurrente, era el único cuestionado.

Para la DG la escritura y certificación cumplen todos los requisitos exigibles sin que el registrador pueda dudar de la legitimación de la persona que hace la convocatoria al estar suscritos los anuncios por la secretaria judicial.

En cuanto a la posibilidad del cese de administrador, pese al cierre de la hoja por falta de depósito de cuentas, se limita a reiterar su doctrina expresada en múltiples resoluciones de que el cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente del nuevo nombramiento.

Comentario: Aborda esta resolución el interesante problema de la convocatoria judicial de la Junta, ya tratado en otras resoluciones, si bien desde otros puntos de vista.

En esta lo que se plantea es si para la inscripción es preciso aportar el auto judicial de convocatoria de la Junta, declarando que ello no es necesario, aunque lo habitual en estos casos es que el notario lo testimonie.

Hace una declaración muy interesante la DG respecto de la autoría de la convocatoria de la Junta. Dice que el registrador debe calificar que ha sido convocada por quien esté legitimado para ello, pero que en este caso no existe duda de esta legitimación al estar suscrito el anuncio por la secretaria judicial. Aquí consideramos nosotros que radica el problema. Es decir un anuncio de convocatoria suscrito por una secretaria judicial, sin más especificaciones, es decir sin acreditar la existencia del auto ordenando la convocatoria de la Junta, permite al registrador dudar de la legitimidad y facultades de la persona que hace la convocatoria y quizás debió extenderse la calificación en el sentido de no acreditarse la legitimación de la secretaria judicial para ordenar la convocatoria. Es de suponer, no obstante, que en la escritura, al menos, se reseñara el auto y la DG considera que dicha reseña es más que suficiente para considerar legitimada a la secretaria judicial.

Otro problema que plantea esta resolución es quien debe hacer la convocatoria en caso de que judicialmente se ordene la misma. De los artículos 169 y 170 de la LSC parece claro que, en estos casos, es el juzgado el que debe hacer la convocatoria de la Junta si bien a costa de la sociedad. Por ello en el caso del recurso la secretaria judicial estaba perfectamente legitimada para firmar la convocatoria. Ahora bien lo que nos planteamos es si es posible que los administradores, en cumplimiento del auto, sean los que materialmente la realicen. Si así lo dispone el mismo auto no cabe duda alguna. El auto se notificará a los administradores demandados y ellos deben ejecutarlo. El problema está cuando nada se diga en el mismo. Pese a ello y dada la variabilidad de formas de convocatoria existentes, sobre todo ahora con el nuevo art. 173 de la LSC, creemos que, aunque nada diga el auto, no debe existir inconveniente alguno para que la junta ordenada judicialmente, sea convocada materialmente por los administradores en cumplimiento del auto, dando cuenta la juzgado de haberlo hecho.

Determinadas formas de convocatoria, por ejemplo la inserción en la web de la sociedad, la redacción y emisión de cartas certificadas, la inserción de anuncios, etc, puede ser una actividad farragosa y difícil de realizar por la oficina judicial. Por eso no parece existir obstáculo alguno a que, salvo que otra cosa resulte del auto, dada su firmeza originaria, los administradores, en su cumplimiento y expresándolo así en el anuncio, puedan convocar perfectamente la Junta ordenada judicialmente. Obviamente deberán expresar su cargo y la orden derivada del auto al pie de la convocatoria, aunque no creo que, no expresar en el anuncio que lo hacen en ejecución del auto judicial, sea defecto que impida la inscripción pues los administradores son los llamados legalmente a hacer la convocatoria en todos los casos y al socio lo que le interesa es que se convoque la Junta, sea motu propio por el administrador u obligado a ello por el auto del juzgado. (JAGV)

D*203. LA DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR CON APORTACIÓN PREVIA A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Resolución de 26 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tías, por la que suspende la inmatriculación de fincas pretendida mediante una escritura de segregación y disolución de condominio.

En el presente caso se plantea si cabe la inmatriculación de una escritura de segregación y disolución de condominio con adjudicación de las fincas resultantes a los distintos partícipes de la comunidad existente sobre la finca matriz.

Se considera como título previo, a los efectos de lo preceptuado en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, una escritura de aportación de las cuotas que los miembros de la comunidad tenían sobre la totalidad de la finca matriz con carácter privativo a sus respectivas sociedades de gananciales.

La DGRN en esta Resolución, didáctica, primero, hace una exposición sobre las diferentes tesis que se han sostenido sobre la naturaleza jurídica de la división de la cosa común.

* Un sector doctrinal defiende el carácter meramente especificativo de derechos de la disolución de comunidad y afirma que la característica esencial del título público de adquisición es contener un acto de adquisición derivativa, por lo que, por no implicar un título de transferencia inmobiliaria, la división de la cosa común no es título público inmatriculable.

* Y un tercer sector, sin embargo, considera que el negocio jurídico causante de la inmatriculación puede ser un título atributivo o determinativo, excluyéndose solamente los títulos meramente declarativos o los que recojan una mera modificación física de la finca, como declaraciones de obra nueva, división horizontal sin disolución de comunidad, división material, agrupación o segregación.

En su Resolución de 14 de diciembre de 2000 (realmente de 4 de diciembre de 2000) negó a la disolución de comunidad el carácter de título inmatriculable por no acreditar fehacientemente el título de adquisición invocado por los comuneros. Por su parte, la de 26 de abril de 2003 trató sólo indirectamente el problema planteado, pues el Registrador había considerado suficiente para inmatricular la doble titulación de disolución de comunidad y compraventa, por lo que el Centro Directivo no entró en el problema. La Resolución de 18 de diciembre de 2003 abordó el supuesto de una disolución de comunidad complementada por acta de notoriedad que acredita que es tenido por dueño el que lo es por la disolución, concluyendo que lo que hay que declarar como notoria es la titularidad de los comuneros, admitiendo con ello que dichos comuneros son los transferentes.

Desde el punto de vista de la capacidad, cuando existen menores o incapacitados implicados en la disolución de comunidad, la Dirección General de los Registros y del Notariado exigió la autorización judicial, propia de los actos de disposición de bienes inmuebles, en aquellos casos en que habiendo varias cosas en comunidad, se rompe la regla del artículo 1061 del Código Civil. Pero no se consideran sujetos a autorización los actos de adjudicación de la única finca común, aunque se compense en efectivo al menor (cfr. Resolución de 2 de enero de 2004), ni tampoco cuando, siendo varias cosas, se forman lotes iguales (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 1962 y 28 de junio de 2007).

La Jurisprudencia también ha abordado el tema de la naturaleza jurídica de la división de la cosa común y de la partición. Señala que prevalece en nuestra Jurisprudencia una consideración intermedia de la partición. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007, señala: «esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio Código... Así la norma del artículo 1068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia...». Se excluyen así, entre otras, las teorías que vendrían a equiparar la partición a un conjunto de permutas entre los coherederos o condueños, que sólo serían traslativas en la parte que no correspondía al adjudicatario por su cuota previa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 recuerda que el acto divisorio es un acto con efecto extintivo de la situación jurídica anterior, es decir la de la comunidad y al mismo tiempo tiene un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes.

En realidad, lo que sucede es que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo, pero en todo caso, tiene como consecuencia una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, según la cual debe ser calificado de verdadera atribución patrimonial) lo que explica que deba considerarse título inmatriculador.

En definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Partiendo de esta premisa y a fin de garantizar la objetividad del procedimiento inmatriculador, debe entenderse que lo relevante en estos supuestos es que el título inmatriculable no sea meramente declarativo, que el procedimiento cuente con la concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación.

Luego, pasa esta Resolución a analizar el título previo de adquisición invocado por los inmatriculantes a los efectos de cumplir con lo exigido por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria esto es, la escritura de aportación realizada por los condóminos de la finca matriz a favor de sus respectivas sociedades de gananciales. Y señala que:

Como ha señalado esta Dirección General, los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualquier desplazamiento patrimonial entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto (artículo 609 del Código Civil).

Entre dichos medios se incluye el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características.

En todo caso, han de quedar debidamente expresados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. arts. 1.261-3.º y 1.274 y siguientes del Código Civil).

Respecto de la virtualidad inmatriculadora de la aportación a la sociedad de gananciales, comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial (constituida por un patrimonio separado colectivo, distinto de los patrimonios personales de los cónyuges, afecto a la satisfacción de necesidades distintas y con un régimen jurídico diverso). Dicho transvase patrimonial tiene indudables consecuencias jurídicas, tanto en su aspecto formal como en el material, en la medida en que implica una mutación sustancial de la situación jurídica preexistente, con modificación de los poderes de gestión y disposición que sobre el bien ostentaba previamente el aportante. Se trata de un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrar y disponer del mismo.

Recuerda que la inmatriculación no puede llevarse a cabo cuando los títulos aportados podían considerarse como ficticios. Se ha de negar la inmatriculación del negocio de aportación (cfr., por todas ellas, la de 21 de mayo de 2007) si se buscaba crear una documentación artificial con objeto de conseguir la inmatriculación.

Pero la Dirección General no entiende que esto haya acontecido en el caso planteado ya que para saber si se ha creado una documentación artificial debe reconstruirse el «iter» inmatriculador del caso y resulta una aportación realizada por los copropietarios con carácter privativo de la finca matriz que a su vez refieren que adquirieron por herencia de su madre a sus respectivas sociedades de gananciales y una posterior segregación de dicha finca matriz y disolución de comunidad respecto de todas las fincas resultantes, de modo que se adjudican cada una por completo a los distintos partícipes. De todo ello se concluye que no existe una sola transmisión, sino más bien un complejo «iter» adquisitivo. Además, entre el otorgamiento de las escrituras de aportación y disolución median más de siete meses, por lo que (como declaró la Resolución de 8 de junio de 2009 para un supuesto análogo), no existe indicio suficiente para pensar que hayan sido preparadas al único efecto de conseguir la inmatriculación.

Tampoco existe una transmisión circular en el sentido de que vuelva a los titulares la finca que originariamente transmitieron puesto que, desde el punto de vista subjetivo, aparte de que ya no son titulares con carácter privativo de finca alguna sino que las adjudicaciones se realizan a las respectivos matrimonios con carácter ganancial, tampoco queda vestigio de comunidad proindiviso, puesto que aquéllas se realizan por entero. Además, desde el plano objetivo, ni siquiera se trata de la misma única finca que en su día aportaron a sus sociedades conyugales, sino que el objeto a inmatricular son las cuatro fincas independientes resultantes de la segregación contenida en el propio título presentado.

La Dirección General estimo el recurso y revocó la nota de calificación del registrador. (IES)

204. JUICIO DE SUFICIENCIA EN ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Resolución de 27 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 12 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en cuyo otorgamiento el banco prestamista está representado por dos apoderados.

El notario expresa que se le exhibe copia de dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, con sus respectivos datos registrales, y que «de ella resulta que se está facultado, mancomunadamente con otro apoderado de esta entidad, para conceder y tomar préstamos y cuentas de crédito, recibiendo las garantías necesarias reales o hipotecarias»

Seguidamente, aparece este juicio de suficiencia: Yo, el Notario, doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en esta escritura.

El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, el notario autorizante del título calificado ha reseñado el documento del que nace dicha representación, sin incluir el contenido adecuado al acto en concreto de la escritura y, además, al emitir el juicio de suficiencia de las facultades representativas emplea una expresión genérica y no un juicio de suficiencia de las mismas expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, imprescindible para que el registrador pueda calificar la congruencia de dicho juicio con el contenido del título.

La DGRN realiza una extensa explicación de cómo ha ido evolucionando la normativa y su interpretación respecto al ámbito de actuación de notarios y registradores respecto a la legitimación para obrar en nombre ajeno.

A la hora de resolver el caso concreto, parte de lo siguiente: habida cuenta de la transcendencia que se atribuye a la suficiencia de las facultades representativas, este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001.

. En el presente caso, el notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento del que nace dicha representación, es decir la escritura pública de apoderamiento. Y si bien es cierto que al emitir el juicio de suficiencia de las facultades representativas no especifica el negocio jurídico concreto formalizado en la escritura (la fórmula utilizada es «... para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en esta escritura...»), ello no impide al registrador que pueda calificar la congruencia entre dicho juicio y el contenido del título, pues el juicio de suficiencia formulado hay que ponerlo en relación, por un lado, con el contenido de dicho negocio y, por otro, con la referencia que se hace al contenido del documento del que surge la representación, referencia en la que se contiene precisamente, en contra de lo que se afirma en la nota de calificación, una correcta identificación de las facultades ejercitadas por los apoderados mancomunados. Incluye a este respecto las de «conceder y tomar préstamos y cuentas de crédito, recibiendo las garantías necesarias reales o hipotecarias», sin que el registrador haya cuestionado la congruencia entre estas facultades atribuidas a los apoderados y el concreto negocio de préstamo hipotecario formulado. Por tanto, la omisión de la referencia al concreto negocio jurídico documentado en la formulación del juicio de suficiencia queda con creces suplida con la identificación somera pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas cuando estas resultan ser congruentes con el contenido del título, como ya declaró este Centro Directivo en su resolución de 30 de septiembre de 2002. En definitiva, el juicio de suficiencia de la representación acreditada queda suficientemente concretado, permitiendo la calificación del registral de su congruencia.

Nota. Así pues, puede deducirse que no son suficientes por si solas fórmulas desnudas o genéricas de juicio de suficiencia como la utilizada en el presente título. Pero, si la calificación de congruencia entre juicio o negocio -que ha de realizar el registrador- puede desempeñarse mediante otros mimbres expresados en el propio título, ha de entenderse completada con ellos la escueta fórmula del juicio de suficiencia. (JFME)

205. CALIFICACION SUSTITUTORIA. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL DE CIUDADANOS RUSOS Y HERENCIA: PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 28 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Rosas nº 2 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Hechos. En escritura pública se formaliza la liquidación de una sociedad conyugal integrada por dos cónyuges de nacionalidad rusa y domiciliados en Rusia, previamente disuelta por fallecimiento del esposo, así como la aceptación y adjudicación de los bienes hereditarios dejados por el causante a favor de la viuda.

A la escritura se incorporaron, entre otros documentos, un denominado «certificado de derecho a la herencia por ley», expedido por un notario ruso, en el que se certifica que «según lo establecido en el artículo 1142 del Código Civil de la Federación Rusa, la heredera de los bienes de don S. A. T., fallecido el 10 de abril del año 2010, sean en lo que consistieren y donde quiera que se encuentren, es su esposa doña I. A. T.». No se acompaña certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, ni ruso ni español.

De la documentación no se deduce si el causante tuvo hijos o no, ni si otorgó testamento o no.

La registradora suspende la inscripción porque entiende que es preciso probar y acreditar el contenido del Derecho extranjero respecto de los siguientes extremos:

a) que el derecho aplicable a la sucesión de los bienes inmuebles del causante radicados en España es la legislación rusa;

b) que el certificado aportado constituye título sucesorio conforme a la ley aplicable; y

c) la naturaleza y régimen, conforme a la ley aplicable, de los derechos legitimarios que pudieran existir.

El notario autorizante solicitó calificación sustitutoria, en la cual, el registrador, revocó el primer defecto (pero sometiendo la revocación a determinadas condiciones), confirmó los otros dos e introdujo nuevos defectos.

El notario recurrente opone a ello que del certificado notarial incorporado a la escritura resulta claro que el derecho aplicable a la sucesión de los bienes inmuebles del causante radicados en España (o en cualquier otro lugar) es la legislación rusa; que de lo anterior resulta que el certificado notarial incorporado a la escritura constituye, junto al certificado de defunción también incorporado, título sucesorio; y que en cuanto a la naturaleza y régimen de eventuales derechos legitimarios, el repetido certificado no contiene reserva alguna al respecto.

La DGRN, como cuestión procedimental previa, trata de la calificación sustitutoria, la cual considera que debe de estar ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido, por lo que no es posible añadir nuevos defectos. Al condicionar el registrador sustituto la revocación del primer defecto y no cumplirse la condición, el Centro Directivo resuelve que sigue vigente por lo que entra a examinarlo también.

4. En cuanto a la cuestión de fondo planteada, parte de la regla de que la aplicación a un supuesto concreto de una determinada legislación extranjera queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, como en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba, también lo ha de ser en el notarial y registral (R.1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011, entre otras).

En materia procesal, la prueba se regula en el artículo 281.2 LEC. Sin embargo, cuando la autoridad pública desarrolla funciones no jurisdiccionales como es el caso de notarios y registradores- existen reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en dicho artículo 281, el cual sólo será de aplicación supletoria. Por ello, si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable.

Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero, no exclusivos, son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable».

El alcance de la prueba se extiende a su vigencia y al sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

Aunque no haya prueba, los notarios y registradores pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera, siempre que posean conocimiento suficiente de la misma, pero no están obligados en modo alguno a ello.

- Revoca la letra a) pues la determinación de cual haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, ya que no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto, en este caso el artículo 9.8 del Código Civil.

- Confirma las letras b) y c) por falta de previa acreditación del contenido y vigencia del Derecho ruso, pues ni consta que el certificado notarial extranjero aportado sea el título sucesorio, en el sentido de título inscribible por ser aquel en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la cual se pide la inscripción, ni los posibles derechos a la herencia de los eventuales legitimarios o herederos forzosos del causante, en caso de haberlos. Esta ausencia no ha sido suplida ni por declaración de su conocimiento por el propio notario autorizante del documento, ni por ningún otro medio previsto por el ordenamiento jurídico español ni ha sido dispensada por la registradora por tener conocimiento suficiente y directo del contenido y vigencia de tal legislación extranjera. (JFME)

*206. NO ES PRECISO QUE CONSTE EL NIF DEL CÓNYUGE DEL COMPRADOR. Resolución de 29 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez Málaga nº 2 a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble, otorgada como comprador por una persona que manifiesta que está casado en régimen de gananciales con la señora cuyos nombres y apellidos indica y que lo adquiere para su sociedad conyugal. A juicio del registrador, aunque no comparezca la esposa del comprador es necesario que conste su Número de Identificación Fiscal.

Interpuesto un recurso por el notario autorizante contra dicha calificación la Dirección General lo estima concluyendo que teniendo en cuenta el concreto negocio jurídico documentado y las peculiaridades de la adquisición del inmueble en atención al régimen económico matrimonial de gananciales y a la vista del tenor literal del artículo 254 de la Ley Hipotecaria interpretado atendiendo a los criterios antes expuestos, procede revocar la calificación recurrida, pues carece de amparo legal la exigencia de constancia del Número de Identificación Fiscal del cónyuge del adquirente del inmueble, toda vez que aquél no ha comparecido ni ha sido representado en la escritura calificada y la norma ciñe tal exigencia a comparecientes y representados, circunstancias en las que no se encuentra el cónyuge del comprador. (JZM)

207. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL COMPARECIENDO TODOS LOS TITULARES REGISTRALES SALVO LA ESPOSA DE UNO DE ELLOS. Resolución de 30 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Medina del Campo a inscribir una escritura titulada como segregación, modificación de destino de elemento independiente en régimen de propiedad horizontal, obra de rehabilitación y modificación de cuotas. (JZM)

La propietaria con carácter privativo de una finca urbana que tiene como anejo un desván -, actuando con el consentimiento del resto de propietarios de los demás elementos independientes que forman parte del edificio en régimen de propiedad horizontal, dando al otorgamiento el carácter de junta universal, segrega dicho desván, como finca independiente, y lo transforma en vivienda, redistribuyéndose entre las fincas resultantes la cuota correspondiente a la originaria finca.

La registradora suspende la inscripción, al existir, según resulta del registro, otra propietaria que no comparece ni es nombrada en la escritura, que es la esposa de uno de los otorgantes, cuya finca está inscrita a nombre del mismo, por título de compra y para la sociedad de gananciales con dicha esposa.

Interpuesto por la notaria el correspondiente recurso, la Dirección General parte de la afirmación contenida en la Resolución de 19 de abril de 2007, de que el régimen de la propiedad horizontal constituye un único derecho de naturaleza especial y compleja, no una yuxtaposición, atribuyendo la Ley a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir los asuntos de interés de la comunidad, si bien tratándose de determinados acuerdos, sólo serán válidos cuando se adopten por unanimidad.

Para el Centro Directivo es fundamental decidir si un acuerdo como el debatido en el recurso entra o no en el ámbito de competencia de la junta. Hay que distinguir entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que deben adoptarse con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultante de la correspondiente acta, de aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar en documento público para su acceso al Registro de la Propiedad.

La jurisprudencia registral ha comprendido dentro del primer supuesto la desafectación de elementos comunes y ulterior venta de los mismos; la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas; o determinadas modificaciones de estatutos. Por el contrario, dentro del segundo supuesto se han incluido la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos o la conversión de un elemento privativo en común.

Finalmente la Dirección General configura el supuesto examinado como un acto colectivo, por lo que la calificación solo deberá comprobar el cumplimiento de los requisitos que en la Ley de Propiedad Horizontal se establece para la adopción de acuerdos por la Junta de Propietarios, sin que pueda extenderse a las exigencias que se derivarían del principio de tracto sucesivo. Para el Centro Directivo es fundamental distinguir entre la exigencia de unanimidad para las modificaciones del título de propiedad horizontal y la articulación del voto de los titulares de cada finca en caso de que ésta pertenezca a varias personas en cuyo supuesto deberán nombrar a un representante que pueda asistir y votar a la junta, regla que se aplica también cuando la entidad tenga carácter ganancial.

Si uno de los elementos está inscrito a nombre de uno sólo de los cónyuges, para su sociedad conyugal, despliega su eficacia la norma de legitimación contenida en el artículo 1384 del Código Civil y artículos 93.3 y 94.2 del Reglamento Hipotecario. En consecuencia, se estima el recurso, revocando la calificación registral. (JZM).

RECTIFICA LA 207. Resolución de 22 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrige error de la de 30 de julio de 2011, por la que se estima el recurso interpuesto por una notaria de Medina del Campo contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura titulada como segregación, modificación de destino de elemento independiente en régimen de propiedad horizontal, obra de rehabilitación y modificación de cuotas.

Es una rectificación de escasa importancia. En negrita y cursiva lo que se añade en su Fundamento de Derecho 5, párrafo 4.º

Desde este punto de vista, no puede compartirse la duda de la registradora sobre la celebración de la junta universal de propietarios por el hecho de que en el Registro conste que uno de los elementos independientes del régimen de propiedad horizontal perteneciente a uno de los comparecientes esté inscrito a su nombre por título de compra y para la sociedad de gananciales con su citada esposa cuya intervención se exige en la calificación impugnada (JFME)

208. TRADUCCIÓN PARCIAL DE ACTA HOLANDESA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS POR EL NOTARIO AUTORIZANTE. Resolución de 2 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora de la propiedad de Callosa d'En Sarriá, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Se trata de la herencia de un ciudadano holandés otorgada ante notario español, cuyo título sucesorio es una Acta de Declaración de Herederos holandesa.

La notario autorizante asevera que conoce el derecho holandés y hace una traducción parcial al idioma español de dicha Acta, con transcripción, aseverando que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto.

La registradora exige una transcripción total de dicho título sucesorio.

Recuerda la DGRN que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero.

Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

En el caso presente resuelve la DGRN que la exigencia de la registradora de transcripción total solo estaría justificada si hubiera alegado que conoce el derecho holandés y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación holandesa. En consecuencia, ante la falta de justificación por la registradora de su exigencia, ha de prevalecer la aseveración notarial y por ello revoca la calificación. (AFS)

209. ACTO DISPOSITIVO PREVIO A PROHIBICIÓN JUDICIAL DE DISPONER, PERO PRESENTADO DESPUÉS DE LA ANOTACIÓN. Resolución de 3 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 1 a inscribir la transmisión del dominio de un inmueble por escisión total de una sociedad.

El registrador suspende la inscripción de la transmisión dominical sobre un inmueble motivada por la escisión total de una sociedad de responsabilidad limitada, mediante escritura otorgada en el año 1999, porque al presentarse ésta en el Registro de la Propiedad en el año 2011 consta previamente practicada en el año 2007 una anotación preventiva de prohibición de disponer decretada por la Autoridad Judicial, en procedimiento de carácter penal, como medida cautelar.

La DGRN resuelve el recurso reiterando el criterio de la Resolución de 8 de julio de 2010. Reconoce que ya desde antiguo, tanto por la doctrina de los comentaristas como por la jurisprudencia, se planteó la cuestión de la determinación concreta de sus efectos, particularmente en relación con aquellos actos dispositivos que fueron otorgados antes de que se ordenara la prohibición de disponer pero que se presentaron a Registro después de practicada la anotación. Y es que, si bien se trata de actos que desde el punto de vista sustantivo o civil pueden considerarse válidos o eficaces, su acceso al Registro podría cuestionarse por las dificultades de su adaptación a los principios registrales de nuestro sistema, básicamente con el principio de prioridad, dada la falta de claridad de las normas aplicables a esta materia.

Pero que la cuestión quedó aclarada con la reforma del Reglamento Hipotecario de 1947 por medio de la cual se produjo la incorporación de un nuevo artículo 145, al disponer que «Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación».

Tras valorar los distintos argumentos, y examinar sus propios pronunciamientos, no siempre uniformes, se decanta diciendo que Este Centro Directivo entienda que, en la medida en que el artículo 145 del Reglamento Hipotecario impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad conclusión que resulta también, como se ha indicado, de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria, sin embargo, por otro lado, se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

Y dice que Tal solución permite compatibilizar todos los intereses en juego, sin lesionar indebidamente ninguno, permitiendo el acceso al Registro del título rezagado, pero, sin cancelación de oficio por el registrador del asiento de la anotación prohibitiva, pues, como se ha indicado, de un lado, la inscripción posterior del título anterior no priva de toda su eficacia potencial a la anotación y, de otro, sólo al juez corresponde acordar la cancelación de tal asiento, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria, a la vista de las circunstancias del caso.

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